知识产权诉讼十篇

知识产权诉讼篇1

一、诉讼与博弈

诉讼犹如两个博弈者（为了简要说明问题，我们假设只有原告与被告无第三人参与的诉讼），各自为了自己的利益进行博弈，博弈的结果只有三种情况，1、零和博弈，2、负和博弈，3正和博弈。在一场普通的民事诉讼中，比如被告撞了原告的车，原告花了一万元的修理费，原告诉到法院，要求被告赔偿1万元的损失费，法院支持这个诉讼请求，被告将一万元赔偿给了原告，仅从财务上看被告赔偿了一万元，而原告得到了一万元的赔偿，两者总额没有变化，这就是“零和博弈”，一个参与者的所得正好是另一个参与的所失。但是诉讼并没有这么单纯，在原告与被告的博弈中参与者还有法院，到法院是要交诉讼费的，一般而言诉讼费由败诉者承担，那么被告最后支出的不只一万元，而原告却只得到一万元，一方所得小于另一方所失，这个博弈叫“负和博弈”。如果情况再复杂一点，原告还请了律师，律师费在普通民事诉讼中只能由聘请方自行承担，那么原告最后所得还要减去律师费用，实际得到的赔偿就不够弥补自己的损失了，这就成为一个典型的“负和博弈”。在诉讼实践中经常会发生一些几乎戏剧性的情节，在一些案件中因为被告态度比较诚恳，原告很快与被告达成和解，互让一步，海阔天空，事情得到圆满解决。这个交通事故赔偿案件也可能会出现这么一种戏剧性的情节，在交通事故发生后，被告诚恳的态度打动了原告，原告主动提出自己的朋友是开修理厂的，可以打折，原告的车修好了，弥补了撞车损失，同样修车费全部由被告承担，但被告赔付的钱却少了，原被告也许还成为了朋友，这个博弈就是“正和博弈”。

二、知识产权诉讼的困惑

知识产权诉讼比普通的民事诉讼要复杂一些，最为特殊的是赔偿数额的计算。理论上讲知识产权侵权赔偿适用我国一般民事赔偿原则，采用“填平原则”，即损失多少赔偿多少，但是在实践中基本做不到这点，我国相关法律规定，知识产权赔偿的计算一般采取三种方式：第一为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，第二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这两种计算方式在实践中存在很大的问题，想想发生知识产权侵权有哪个被告会主动交出账本，老老实实地交代自己因为侵权获得了多少收益，法院也不能做到强制被告交出账本，没有账本就无从知道被告到底因为侵权获得了多少的收益。实务中还有比较极端的例子，被告刚刚开始侵权，还没有获得利益，反而因为前期准备花了不少的成本，其收益为负数，这种情况下怎么赔偿？第二种方式似乎原告可以向法院递交自己的账本证明自己因为侵权而受到的损失，但是也有问题，怎么证明自己收益减少就是因为被告的侵权所致呢？司法实践中这种情况也经常发生，因为产品销售很旺盛，其销量并没有减少，反而比侵权前更高，那么这又怎么计算呢？因为这两种计算方式都有问题，所以法律规定了第三方式：法定赔偿，这是在考虑到前两种方式都无法计算，法官可以在法律规定的范围内直接判决，这个范围只限定最高的赔偿额，一般是五十万元，因而在实务中知识产权侵权赔偿都比较低，赔偿二十万元就算比较高的，因此在知识产权诉讼中判决赔偿的数额并不能弥补原告（被侵权人）的实际经济损失是常有的事。

这是知识产权诉讼的尴尬与困惑之处，笔者亲身的一个案件就特别能说明问题，笔者在二审阶段了一个知识产权侵权赔偿案件，该案件由南方某省高院审理。该案件的从诉讼的角度而言应当是十分的成功，侵权赔偿额从一审的十几万元提高到了二十多万元。因为被告是一个没有资产的空壳公司，在二审阶段笔者要求否定该公司的法人资格，让该公司的实际控制人承担连带赔偿责任，该主张得到了二审法院的支持，这在当时的诉讼实务中是非常难得的。在知识产权诉讼中，经常有这样的情况，侵权者侵权处心积虑注册一个空壳公司，以空壳公司的名义侵权，却将侵权所得打入个人帐户，使得权利人的赔偿要求实际落空，而笔者成功地否定了被告法人资格，让实际得到侵权利益的个人承担连带责任，使权利人的赔偿得到了保障。但是诉讼的成功无法让原告高兴起来，因为原告在北京，而案件却在南方省份立案、审理，原告多次往返南方参加法庭审理。该案件准备工作做得十分的充分，前期做了大量的工作，包括大量的公证取证，保全被告的财产等，诉讼过程原告总的费用花费超过二十万元，与其获得赔偿几乎一致，那么这个案件对于原告而言维了权，却没有得到“利”，在经济利益上并没有得到实质的补偿。而被告在这个案件中也是费尽心机、疲于应付，最终也免不了赔偿。这个诉讼博弈对于双方而言完全是个“负和博弈”。

三、“负和博弈”的无奈

2004年6月1日经过了长达二年耗尽心力的法庭内外的攻防后，深圳市中级法院终于作出判决认定华旗公司侵权成立，需向给朗科公司支付100万元赔偿款。朗科公司喜形于色，据说包了一节火车厢浩浩荡荡进京宣传造势，而败诉的华旗公司也不甘示弱，向国家知识产权局请求宣告朗科公司专利无效，准备掀起了又一轮诉讼的高潮……争斗的结果是，一审判决后半个月至一个月内闪盘价格全面狂跌，一审胜诉的朗科公司的产品价格也无可幸免下跌50%。知识产权诉讼就这么奇怪，单纯追求单方面的胜诉，却造成两败俱伤，背离了原告的初衷。

知识产权诉讼不仅在赔偿金额的计算上存在很多问题，更为复杂的是知识产权诉讼不仅要考虑案件本身的胜败，还要牵扯到很多方面。上面提到的华旗公司和朗科公司的知识产权侵权诉讼就能看出其复杂性，从知识产权诉讼本身而言，朗科公司在诉讼中取得了胜利，法院认定了华旗公司侵权而且判决华旗公司支付100万元的赔偿金，朗科公司对于这个结果是非常满意的，以致以胜利者的姿态高调进行宣传。但是，无论是华旗公司还是朗科公司在诉讼中涉及的专利侵权纠纷的产品都大幅度下降了价格，朗科公司在案件中确实得到了维权，但其产品的大幅降价使其在经营利益上受到惨重的损失，并且殃及全国的同行业，使同行业企业无一幸免地减少了经营收入。因此知识产权诉讼并不是简单的只有原被告参与的博弈，博弈的结果也不是只涉及案件本身的胜与败。如果双方仅从案件本身进行博弈，其结果从经济利益上而言往往是“负和博弈”，这当然是原被告都不愿意看到的。

四、“正和博弈”的思路

笔者曾经和一个部级行业协会的秘书长提到：“专利如果被侵权，打击侵权不如许可给别人使用。”秘书长说专利权人不愿意许可。为什么不愿意呢？这个问题笔者不断探讨终于发现，这不仅是专利权人思想观念的问题，在对专利的使用认识上存在严重的误区。专利权人往往有一个幻觉，认为专利能给自己带来垄断的市场，希望市场的利润自己独占。实际绝大多数专利权人无法做到这点，中国市场那么大，需要多大的经济能力，才让自己的专利产品遍布市场的每一个角落。“分蛋糕的道理”大家都懂，那为什么不能和大家一起把蛋糕做大呢？本人明显感觉到专利权人囿于传统小农观念，没有算清楚经济帐，所以有必要从经济上分析一下。假设专利权人的经营能力能独占一个省的市场，假设他在一个省获得的收益是一个整数单位。如果他许可其他省份的人使用该专利，许可费是10%，全国30多个省，那么他的获利是自己亲自生产、销售所获得收益的3倍以上。当然一个企业很难独占一个省的市场，它的许可对象应该还更多，那么许可所获得收益将比自己亲自生产、销售高出更多的倍数，而且许可省心省力，基本没有经营上的风险。如果仅仅从维权的角度出发四面出击打击侵权者，根据以上的分析即使获得胜诉，其很可能将精力耗在诉讼上，没有精力去进行生产和销售，从整体的经济上来看是得不偿失的事情。专利侵权人就象偷渡者一样，依靠机会主义的博弈心态去赌一把，但即使偷渡成功，还需要每时每刻提防被国外的警察抓住。侵权人的责任伴随侵权行为而始终存在，被专利权人，受到法律制裁的风险随时都可能暴发。那么购买使用许可权，花点钱买个平安，能够心安理得，只要许可费合理，他们是可以的愿意接受的。

知识产权诉讼篇2

一、问题的关键：知识产权恶意诉讼审判难的症结分析

（一）概念多元、交叉、重叠导致司法界定困难

知识产权恶意诉讼是恶意诉讼在知识产权诉讼中的表现。所以，首先必须明确恶意诉讼的概念。然而，从目前我国的理论研究和司法研究成果来看，“我国大陆现行法律中没有恶意诉讼的专门规定，民法典起草过程中，曾对恶意诉讼作了规定，但在全国人大最后公布的民法典草案中，又删去了该条规定”。[1]现实中，对于恶意诉讼，有的用“虚假诉讼、”也有人用“诉讼欺诈”，还有人用“不当诉讼”，“滥用诉权”、“滥用诉讼权利”、“不当诉讼”、“投机诉讼”等等相类似的概念，这些概念的内涵交叉、重叠、各有所侧重，即使同样使用“恶意诉讼”，其内涵所指也不尽相同。由于恶意诉讼的概念、涵义不明确，导致知识产权恶意诉讼的内涵更是扑朔迷离，造成法院在司法认定和法律适用上面临诸多困惑。

（二）法律缺位导致恶意诉讼司法规制难

如前所述，我国尚无恶意诉讼法律责任的相关规定。根据现行法律规定，被恶意诉讼侵害的案外人没有法律依据进入到正在进行的诉讼程序中，恶意调解结案的，检察院也难以通过行使抗诉权使该案进入再审程序。知识产权的恶意诉讼中，当事人往往属于相同行业或类似行业的竞争者，其目的常常是为了毁坏对方商业信誉或挤占市场，获得竞争优势等等。由于相应法律的缺位，导致恶意诉讼没有明确的法律认定标准，进而使知识产权恶意诉讼难以得到规制和治理。

（三）较强的隐蔽性导致法官认定难

恶意诉讼案件，常常是表面貌似正常的诉讼，背后却暗藏手脚，另有玄机。一般来说，知识产权的恶意诉讼具有隐蔽性，表现在三个方面：一是因事先周密的策划性而具有较强隐蔽性（有的案件系在律师参与下策划的），使法院很难发现；二是由于知识产权无形性、专有性等显著特点，使得法官只能通过其权利载体进行识别判断，不仅需要进行法律判断，而且要进行技术判断，这就使法官很难判断作为权利人的原告究竟是维护自身利益还是恶意诉讼；三是知识产权中的一些特有制度如诉前禁令制度，根据最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权和诉前停止侵犯注册商标专用权行为的两个司法解释的规定，法院接受有关当事人提出责令停止知识产权行为的申请后，经审查，应当在48小时内做出书面裁定；法院做出诉前责令停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人。这是世界各国保护知识产权的通行做法，毋庸置疑，是为了充分保护知识产权权利人而设立的，但是，法官在做出诉前禁令裁定之前，按规定只是进行初步审查，而无需听取对方当事人的陈述，难以对案件真实情况充分了解，所以，它同时又是一把“双刃剑”，很容易为一些别有用心之人所利用，为其打开恶意诉讼的方便之门。二、问题的应对：辨识、审查与处理法官不能因法无明文规定而拒绝裁判。因此，即使是恶意诉讼，法官亦必需立足于现有的法律原则和精神，在现有法律框架下进行裁判。借鉴已有研究成果，总结分析实证案例和已有审判经验，笔者认为，应从以下方面对知识产权恶意诉讼进行辨识、审查和规制。（一）辨识：理清概念与明晰认定标准相结合1.合理界定知识产权恶意诉讼的概念内涵要想理清知识产权恶意诉讼的概念和内涵，就必须首先理清其基础概念即恶意诉讼的概念和内涵。杨立新教授认为，恶意诉讼是指行为人由于过错所实施的提起、进行诉讼，或诱使他人提起、进行诉讼，或积极参与、推动诉讼，致使他人人身或财产受损的违法行为。恶意诉讼行为的主体包括当事人、诱使他人提起、

进行恶意诉讼或积极参与、推动诉讼者，如诉讼人、辩护人、证人、鉴定人、勘察人员等。恶意诉讼行为的受害人包括当事人和案外第三人。恶意诉讼的行为包括作为和不作为两种方式，如虚构当事人、虚构争议事实或证据以提讼或反诉，拖延诉讼或者阻挠诉讼，能够在举证期限内提起却不提起等等，行为人可以单独进行恶意诉讼，也可以共同进行恶意诉讼。[2]

借鉴上述研究成果，依据知识产权自身的特点，笔者认为，知识产权恶意诉讼的概念可以界定为：行为人由于过错，无法律上和事实上的合法合理依据提起、进行知识产权民事诉讼，致使他人财产、人身受到损害的行为，或者出于某种不法目的，进行诉讼程序致人损害的行为，包括知识产权民事恶意诉讼和知识产权滥用诉讼程序。二者的区别在于：恶意民事诉讼与滥用诉讼程序行为人的主观状态不同。恶意民事诉讼行为可能出于故意，也可能出于过失，而滥用诉讼权利则是因为故意。恶意民事诉讼包括根本不具有诉讼权利却享有和行使的案件中伪造事实以符合权利行使要件进行诉讼的行为和虽享有诉讼权利但不法行使两种情形。[3]知识产权恶意诉讼是恶意诉讼在知识产权民事诉讼中的集中体现。

2.明晰知识产权恶意诉讼的认定标准

笔者认为，大家通常所说的恶意诉讼的认定标准系指行为人的诉讼行为究竟是否构成恶意诉讼行为的判断和认定标准，而根据侵权责任构成的四要件进行的分析、判断则是该行为已构成恶意诉讼后是否需要承担侵权责任时的判断标准，是在允许提起恶意诉讼侵权之诉中的判断标准，二者并不完全相同。因此，根据知识产权诉讼的自身特点，笔者认为，构成知识产权恶意诉讼行为，应当同时具备以下要件。

（1）行为人具有非法启动诉讼程序的行为。“恶意诉讼首先必须是行为，而不是思想。单纯的思想活动及思想表达不能构成恶意诉讼。以提讼或者以其他诉讼行为相要挟，谋取不正当利益，不能归入恶意诉讼。”[4]

（2）违背诚实信用原则。诚实信用原则是民商事活动中当事人应当遵守的“帝王原则”，各国实体法均将该原则作为民商事法律的最基本原则。恶意诉讼虽然在表现形式上更多的体现为程序性权利的滥用，但是恶意诉讼行为人所追求的并非仅是诉讼法上的权利，其根本目的是想借该诉讼致使相对人财产或者人身实体权利受损，因此，如果没有实体法上对恶意诉讼的专门规定，就难以明确恶意诉讼的侵权性质，更无依据追究其侵权责任。所以，笔者认为，在我国现行实体法和程序法均未对恶意诉讼行为做出规定之前，法官只能依据现有法律原则和精神进行判断，而这种法律原则和精神包括实体法和程序法上的原则和精神，诚实信用原则作为民商事法律中的帝王原则，当然可以作为判断当事人诉讼是否系恶意诉讼的重要标准和要件。

（3）提讼缺乏法律上的依据和事实上的根据。我国《民事诉讼法》第108条明确规定了必须符合的条件，第111条规定了的否定性条件。但是根据法律规定进行判断时，法官必须从主、客观两个方面着手来确认当事人启动程序是否符合法律规定并且有相应事实根据，“即行为人是否确系其请求据以成立的事实存在，该请求在法律上有效且其确系是符合合理人的标准”。[5]提讼缺乏法律上的依据和事实上的根据，是判断恶意诉讼的核心标准。

（4）行为人提起、进行诉讼具有违法性。在知识产权民事案件中，行为人进行恶意诉讼的表现形式多样，但是最常见的是虚假诉讼、恶意提前临时措施以故意拖延诉讼提出专利无效宣告申请进行中止诉讼，无事实或法律依据提起管辖权异议，以获取对方商业秘密为目的提起证据保全申请等等。当然，这种违法性或者表面合法但实质违法的情形，法官可能在立案或审理过程中都未必能发现，但这并不代表其始终合法。

（5）行为人主观上具有过错。过错包括故意和过失，但是，在知识产权恶意诉讼中，笔者认为仅适用于故意。有人主张这种故意应从行为人是否“明知”自己无法律事实上的依据提讼，意图使相对人遭受损失。不论是故意还是明知，因为它是当事人的主观状态，所以法官在判断时均具有很大的难度。因此认为，“应从三个方面推断行为人的‘明知

状态：其一，行为人的背景，包括行为人在该领域从事活动的时间及技术职称，在该领域的地位等；其二，行为人的行为，如行为人伪造证据，或者为公开技术伪造保密协议，以打击对方；其三，其他因素。如行为人在诉讼外向人表明其诉讼没有事实法律依据，或者将明知没有新颖性的技术申报专利，并告他人侵权。”[6]笔者同意此观点。

一般来说，恶意诉讼的隐蔽性使法官不易察觉，有时法官感觉某个案件好像存在恶意诉讼问题，但又不知如何审查、分辨，因此，笔者总结自己的审判实践，提出以下审理思路。

（二）审查与处理：基本原则与能动司法相结合

具体实践中的知识产权恶意诉讼形式多样，行为人进行恶意诉讼的方式方法也日益翻新，所以，笔者认为针对具体不同的情况，法官既要从法律基本原则审查，也要充分发挥自身的主观能动性，从微观具体操作层面和裁判方法方面去审查、识别。

1.基本原则：适度保护与公平、公正相结合

（1）知识产权适度保护原则。最高人民法院明确指出：“处理保护知识产权和维护公众利益的关系、激励科技创新和鼓励科技运用的关系，既要切实保护知识产权，也要制止权利滥用和非法垄断。”[7]因此，对于知识产权恶意诉讼的审查和处理，必须在适度保护原则的指引下，既要严格依法打击侵权行为，维护知识产权权利人的合法权益，亦不能对知识产权恶意诉讼行为麻痹大意，更不能姑息迁就，使知识产权权利滥用和恶意诉讼有机可乘。

（2）公平原则。“公平、公正”始终是人民法院工作的基本原则，审查和处理知识产权恶意诉讼要坚持公平、公正原则。很多恶意诉讼发生在调解中，对于恶意调解的，被告一般很少提出异议，那么法官在追求效率和服判息诉时，也要对调解协议进行实质性审查。

2.能动司法：审查与处理的具体方法与措施

（1）强化法院依职权进行调查。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对法院依职权进行调查证据的范围做了限制规定，但如果法官怀疑当事人之间有进行恶意诉讼之嫌疑，而诉讼相对人又无能力提供证据的，法官应当在当事人申请的情况下依职权调查取证。事实上，目前很多法官已经按照这个方法处理类似案件。因此，应当对最高人民法院的上述规定做宽泛解释，尤其是在法官有理由怀疑案件涉及恶意诉讼的状况下。

（2）做好庭前证据交换工作。恶意诉讼在很大程度上是缘于信息不对称，而知识产权的专有性特点使得这种情形更加突出，一些知识产权恶意诉讼就是以此做文章寻找法律空隙，通过捏造事实、非法利用程序等进行恶意诉讼。因此，法官应当做好庭前证据交换工作，组织双方当事人充分交换证据，公开相对一方的证据和信息，防止当事人利用信息不对称钻法律的空子。

（3）加大恶意诉讼人的责任承担。在目前审判实践中，很多法院针对已经发现和查实的知识产权恶意诉讼，均是采取驳回诉讼请求的方法，不少相关的研究成果中提出的对策也是建议实行“不准许原告撤诉”的方法，以此对恶意诉讼人进行程序制裁。笔者认为，这种方法虽然使恶意诉讼人的非法目的不能得逞，但是难以起到有效遏制恶意诉讼之目的。因此，笔者认为，对于已经查实的恶意诉讼，在目前法律框架下尚不能提起恶意诉讼侵权之诉的状况下，应当参照《民事诉讼法》“妨害民事诉讼的强制措施”对进行恶意诉讼情节严重的，予以罚款、拘留，加大恶意诉讼人的责任承担。现实中，很多法官也赞成这种观点，笔者对此所做的问卷调查可以佐证。

三、问题的治理：完善司法制度与制定司法解释相结合

谈到知识产权恶意诉讼的治理，最为有效的手段当首推法律治理，司法和立法都必须有所作为，规制恶意诉讼任重道远。但在立法对此尚无明确规定的现阶段，作为权利保障最后一道防线的司法必须有所担当。笔者认为，对该问题现阶段的司法治理，必须着力于完善司法制度和制定司法解释的联合治理。

（一）完善相关司法制度

1.加大知识产权恶意诉讼的宣传和警示力度

恶意诉讼不仅严重侵犯了相对人的实体权益和程序权利，而且严重扰乱了诉讼秩序，浪费了诉讼资源，极大地损害了司法公信和司法权威。因此，法院在做好此类案件的审理、识别和正确处理后，还应当对业已发现的恶意诉讼案例加大宣传力度，通过以案说法向社会各界提出警示，提醒公民和各市场主体树立恶意诉讼防范意识。同时，法院亦应在诉讼须知中和立案窗口增加恶意诉讼相应法律后果的告知内容，适时引导当事人诚信诉讼、理性诉讼，防止恶意诉讼。

2.建立知识产权恶意诉讼案件通报和报告制度

设立恶意诉讼通报制度既能防范恶意诉讼，又要符合《民事诉讼法》的要求。该通报同时应当发往相关行业协会，因为知识产权的恶意诉讼，尤其是涉及专利、商标方面的，通常是涉及同行业竞争的，因此，应当积极发挥行业协会在预防恶意诉讼中的作用。同时，审理或执行法官亦应对审理中怀疑有恶意诉讼的案件及时向庭长、院长汇报，共同把关审查，建立恶意诉讼的识别和防范制度。

3.建立查处恶意诉讼案件的奖励惩处制度

鉴于恶意诉讼的事先策划性、隐蔽性等特点，法官对恶意诉讼很难识别，加之案件多，法官精力有限，一些恶意诉讼很难被发现，错案追究制度也使一些法官产生多一事不如少一事的心理，所以，“很多法官不愿认定、不敢认定、不会认定知识产权恶意诉讼，”[8]在一定程度上使恶意诉讼更加猖獗。因此，在加强法官自身素质，强化责任意识和恶意诉讼防范意识的同时，应“从维护法律尊严、法院形象的高度来审视其危害性，对查处恶意诉讼有功的法官予以精神和物质奖励，以弘扬正气，激励进取。因严重不负责任，对已发现的虚假诉讼嫌疑或线索应当采取措施而未采取，导致做出错误裁判的，应严肃处理”，对与不法者里应外合、参与制造假案的，更应依法惩处。[9]

4.建立诉前临时禁令听证制度

诉前临时禁令措施是一面“双刃剑”，容易被恶意诉讼者所利用，所以建议对此确立听证制度，要求双方当事人对权利与被控侵权产品的技术特征进行对比说明，对被申请人提出的对比文献等抗辩证据及理由进行充分质证，听证程序通过后方可进行诉前证据保全，同时责令申请人提供相应的保证金，以防范申请人恶意提出保全措施申请。

5.建立诉讼担保制度

2007年5月，山东省东营市中级人民法院推出“诉讼调解保证制”治理恶意诉讼，[10]2008年，陕西省西安市莲湖区人民法院引入担保公司担保制度，[11]防止诉讼阶段当事人转移资产或滥用诉权。在总结借鉴这两家法院已有经验的基础上，笔者建议，在出现恶意诉讼较多的知识产权民事审判中应当引入诉讼担保制度，即参加知识产权民事案件的当事人及人必须签订由法院统一制定的诉讼保证书，以保证其诉讼行为真实、合法；同时规定构成恶意诉讼的法律后果，视情节给予罚款、拘留直至追究刑事责任，使恶意诉讼始终处于监督与惩戒中。

（二）制定相关司法解释

针对近年来频发的恶意诉讼案件，建议最高人民法院尽快调研，总结全国各地法院的恶意诉讼典型案例和做法，[12]制定出台专门的司法解释，准确界定知识产权恶意诉讼，明确认定标准和处理尺度，同时加大对知识产权恶意诉讼的惩罚力度，为制定规制恶意诉讼的相关立法奠定基础。

注释:

[1]杨立新：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第465页。

[2]同上注，第466－500页。

[3]同注[1]，第480页。

[4]同注[1]，第466页。

[5]同注[1]，第483页。

[6]张薇：“辨识与慎查：对知识产权恶意诉讼的司法认定及其规制”，载万鄂湘主编：《建设公正高效权威的社会主义司法制度研究》，人民法院出版社2008年版，第1075页。

[7]同上注。

[8]同注[6]。

[9]张军斌、李燕山：“悖离与复归：虚假诉讼及其规制”，载万鄂湘主编：《建设公正高效权威的社会主义司法制度研究》，人民法院出版社2008年版，第390页。

[10]张江涛、刘国海：“东营中级人民法院‘诉讼调解保证制’防范恶意诉讼”，载《人民法院报》2007年5月9日

14版。

知识产权诉讼篇3

论文摘要：知识产权公益诉讼是随着我国知识产权制度的不断发展和完善而涌现出来的一种新诉讼情形，知识产权公益诉讼的核心在于体现“公益”的价值性。对我国目前进行知识产权公益诉讼的现状及问题、知识产权公益诉讼的含义以及如何构建适合国情的知识产权公益诉讼制度等进行探讨，对于引起社会对知识产权公益诉讼的关注和支持具有重要的意义。

知识产权公益诉讼在我国还是一个较新的话题。随着知识经济的发展和人们对知识、技术产品的迫切需求，以实现公共利益价值为最终目标的知识产权法律制度逐渐沦为部分权利人知识封锁、利益独占的“合法”工具，知识产权的公有领域被忽视，公共利益被侵蚀。尤其是拥有较强知识产权实力的发达国家，纷纷利用其强大的技术资本和国际地位谋求有利于己的知识产权全球保护模式，使知识产权垄断和知识产权滥用现象日渐严重。如何应对知识产权垄断和限制知识产权滥用，维持知识产权人的利益与公共利益间平衡，保护知识产权公共利益体现其公共价值已成为目前知识产权法学领域研究的重要课题，知识产权公益诉讼应运而生!为了更好地认识和理解知识产权公益诉讼的本质，促进知识产权公益诉讼的良性发展，有必要对知识产权公益诉讼进行探讨，以便于对其程序性机制进行合理构建。

一、知识产权公益诉讼的含义及特征

公益诉讼是一个泊来品，并非一个既定的法律术语。从历史渊源看，公益诉讼制度可以追溯到古罗马时期。罗马法规定:以保护个人所有权为目的，仅由特定人才能提起的诉讼为私益诉讼;以保护社会公益为目的，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起的诉讼为公益诉讼。今天，知识产权公益诉讼制度已在德、法、英、美、日等国家发育得相当成熟。尽管各国对其称谓不同，诸如民众诉讼、公民诉讼、私人检察官制度等等，但其内涵基本相同。

在我国，对公益诉讼的理解目前存在着多种观点:一是根据诉讼适用的实体法不同，将公益诉讼分为行政公益诉讼和经济公益诉讼。行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系的人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。经济公益诉讼是一种“人人”有权追诉危害国家经济利益，社会经济秩序的违法行为的制度，即一切组织和个人都可以对违反经济法、侵害国家经济利益、扰乱社会经济秩序的行为提出，由法院追究经济违法行为者的法律责任。二是根据提起公益诉讼的组织和个人的性质、地位不同，公益诉讼可分为广义的公益诉讼和狭义的公益诉讼。广义的公益诉讼是指所有为维护公共利益而提起的诉讼，既包括国家机关代表国家并以国家名义提起的诉讼，亦有公民、法人或其他社会组织，以个人或组织的名义提起的诉讼。狭义的公益诉讼则是指国家机关代表国家，以国家名义提起的公益诉讼。

知识产权公益诉讼是指任何组织、个人或国家特设机关依照法定程序，就侵犯国家、社会知识产权公共利益的行为提讼，由法定机关依法处理的司法活动。根据知识产权本身的属性和特点，知识产权公益诉讼应具有以下特征:(1)诉讼目的是维护国家、社会知识产权公共利益;(2)提起知识产权公益诉讼的原告可以是任何组织或个人，既可以是有直接厉害关系的人，也可以是无直接厉害关系的人，为不特定的当事人;(3)成立前提既可是知识产权违法行为已造成现实的损害，也可是尚为造成现实的损害，但有损害的可能;(4)诉讼标的为知识产权公共利益，即与知识产权私权属性相制衡的一种国家或社会利益;(5)某些知识产权公益纠纷必须经过前置程序后方有可能进人知识产权公益诉讼，如请求专利复审委员会宣告专利权无效的案件。

二、知识产权公益诉讼之路径选择

(一)培养知识产权公益诉讼意识。

我国长期以来不重视法律文化，民众的法律维权意识还很薄弱，对于维护自身权益的私益诉讼尚且没有给予足够重视，对于不直接侵害自身利益，而是涉及不确定多数人利益或国家利益的公益诉讼，也是事不关己，高高挂起。在知识产权国际化保护视野下，知识产权得以强化至无以复加之程度，以至于知识产权异化并丧失其本来面目。知识产权滥用而使国家、社会利益遭受侵害的案件层出不穷。这就要求公民必须消除数千年来的义务本位和对自我权利漠视的思想观念，善于运用法律武器来捍卫个人及社会的公共利益，而且应明确法律不仅保护“自扫门前雪”，也应该支持“他人瓦上霜”。在一个法制的社会里，面对不公平、不合法的事件，任何一个有责任心的公民，都应有提起公益诉讼这种义举，为公益权利而诉，为社会公众而诉。只有这样，公益诉讼制度才有其产生和发展的土壤。否则，即使有制度也可能难以实现制度的本意和目的。

(二)构建知识产权公益诉讼制度。

从法律角度讲，法律的“稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的富有生命力的法律制度。法律必须服从进步所提供的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需求或要求，而是死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那显然是不可取的”。阎目前，我们应结合我国知识产权制度发展的现状并针对知识产权公益纠纷的特征，构建我国的知识产权公益诉讼制度。

1、原告资格问题。

我国诉讼法领域长期以来存在着一种误区:认为只有自己的合法权益受到非法侵害的人才具有原告资格。随着公共利益在知识产权保护全球化过程中的彰显以及针对公共利益的侵权行为的不断出现，公共利益与这种传统的当事人适格制度奉行的直接利害关系人原则之间的张力日益凸显。为此，我们应该将诉的利益作为新形势下当事人适格的理论基础。所谓诉的利益是原告谋求判决时的利益，不同于成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益。在有关当事人可以通过审判请求获得一定的利益(个人利益或公共利益)，并有司法保护的必要性情况下，法院都应该许可该当事人作为正当当事人进行诉讼，而不管当事人是否享有相应的实体权利或者与该利益有直接的利害关系。据此，我们应该扩大知识产权公益诉讼原告资格的范围，至少可包括以下三种:

(1)国家特设机关。

首先，国家作为公益诉讼控诉的主体是必不可少的。传统上一般由代表国家意志的检察机关作为公益诉讼的主体。考虑到检察机关作为公诉机关任务重大事务繁多，又考虑到知识产权纠纷的技术专业性强，所以检察机关并不适宜做知识产权公益诉讼的原告。笔者认为，应该按照法律规定和法定程序，在知识产权最高管理机关和地方知识产权局内部设立专门的机构和人员，担当起公益诉讼的职责，捍卫知识产权公共利益。

(2)社会团体和公益组织。

借鉴诉讼信托制度，即法律明确赋予社会团体和公益组织以诉权，当社会公共利益受到损害或将要受到损害时，以原告资格进行，由此形成的判决适用于该团体或组织中的任何一个人。由于知识产权公益诉讼涉及人数众多，赋予诸如著作权管理组织等社会团体以诉权无疑可以提高诉讼效率。在这一问题上，乌苏里江船歌著作权纠纷案门可称为里程碑式的案例。在该案中，被告郭颂辩称:“目前在全国赫哲族民族乡有三个，原告只是其中之一，不能代表全体赫哲族人提讼。”另一被告中央电视台也辩称:“原告没有证据证明其有权代表所有赫哲族人民就有关民间文学艺术作品主张权利。”但是，法院最终确定了原告的诉权，其理由是，赫哲族的民间曲调“不归属于赫哲族的某一成员，但又与每个赫哲族成员的权益相关。因此，该民族中的每一个群体，每一个成员都有维护本民族文学艺术不受侵害的权利。原告作为依照宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公众的利益，原告以自己的名义提讼，符合宪法和法律确立的民族区域自治法律制度，且不违反法律的禁止性规定”。据此，法院确认乡政府是民众公共利益的代表，根据公众信托的理论，民众把公共利益信托给乡政府管理，同时也将的权利信托给乡政府。因此，在本案中，乡政府具有正当原告资格。

(3)公民个人。

诉权是宪法赋予每个公民的基本权利。虽然公民个人在经济实力上可能不能与知识产权公益诉讼中实力雄厚的被告相抗衡，但不能因此而剥夺个人应有的公益诉权。实际上知识产权公益诉讼制度就是让社会上有正义感和责任感的人同心协力，用程序的方式来保障自己宪法所赋予的基本诉权。

2、诉讼请求范围问题。

在知识产权公益诉讼中，原告提出的诉讼请求不仅仅涉及到因自身利益的侵害而要求赔偿，更涉及到因被告的违法行为对公众利益侵害而要求预防性停止。随着知识经济的发展.知识产权诉讼问题不断涌现，预防性停止诉讼案例不断上升，并应该逐渐成为知识产权公益诉讼的主流趋势。如果一项诉讼导致巨额赔偿，那么该诉讼很难进行到底，所以知识产权损害赔偿内含着抑制功能，惩罚性赔偿法理就是对这种抑制功能最直接的认可。在现实中，预防性停止诉讼和损害赔偿请求合并提出的情形很多，可以将损害赔偿请求这一部分视为发挥着给予原告以经济性刺激并资助律师费用等的作用。

3、举证责任问题。

传统民事诉讼举证责任分配原则是谁主张，谁举证，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在知识产权公益诉讼中，知识产权公共利益损害的认定具有很强的技术性，由于原告获取信息的有限性且不具备必要的专业知识与技能，让原告承担这样的举证责任是极为困难的，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”。因此，为了实现原、被告双方力量均衡，笔者建议在知识产权公益诉讼中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供，这一原则必须得到立法肯定:知识产权公益诉讼的原告只需提出加害人有滥用知识产权侵害公共利益的行为的初步证据，即可以支持其请求;至于侵害知识产权公共利益的事实是否确实存在，加害行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任，则倒置给被告承担。

4、案件受理费用问题。

知识产权公益诉讼费用承担问题应采用国际惯例，即无偿主义。一般来说知识产权诉讼标的额大.因此案件受理费用也将十分巨大，这样势必会导致社会公众不敢提起公益诉讼，以致公益损害无法得到有效救济。所以，由社会团体、公益组织和公民个人提起的知识产权公益诉讼原则上不收取任何诉讼费用。但是，为防止可能发生的滥诉，可以根据有关规定收取原告标的额限度内适当费用。如果被告败诉，则原告的律师费、交通费、检测鉴定费或其他为发动公益诉讼而支付的费用，一律由被告承担。另外，政府各级机关部门可以设立知识产权公益诉讼基金，支持知识产权公益活动和诉讼。

5、奖励机制问题。

奖励揭发、检举违法行为有功的单位和个人的规定早已在我国的现行法律法规中多有规定。在提起知识产权公益诉讼的程序中，原告既要为诉讼花费大量的人力、财力、物力和时间，又要承受巨大的精神压力，因此设立原告胜诉后能够得到国家一定数额的奖励制度是非常必要的。这样可以更好激发更多的公众参加知识产权公益诉讼，从而对任何侵害国家、社会知识产权资源和利益的违法行为形成人人喊打的局面。

知识产权诉讼篇4

一、举证责任的概念和含义

举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任2。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则3。

民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。

（一）英美法系

在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。4

（二） 大陆法系

在大陆法系中，德国的证据法理论研究比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。

比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的5。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。

按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。

二、 举证责任的分担规则

当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策； 2、公平； 3、证据距离 ；4、方便 ；5、盖然性 ；6、经验法则 ；7、请求变更现状的当事人理应等等。6

而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人7。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。

但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。

后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任--即举证责任倒置的情况8。

三、举证责任倒置

“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对现代型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。

我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定9。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，目前（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第57条，其他情况都应由原告举证10。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则11。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般规律，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。

比较美国和德国关于举证责任分担的规定可以看出，德国是以概念法学的形式建立了严格的理论体系，并将例外的情况也逐步纳入该体系中，形成了以实体法律要件为指引的一般和特殊的举证责任分担规则；而美国法中由于诉讼观念与大陆法系三段论式的裁判截然不同，它以发现法的方式解决纠纷，以恢复法的正义和秩序。因此，对举证责任的分担实际上是在综合各种诉讼利益的基础上，以实证的方式分配举证责任，具有更灵活的特点。我国接近大陆法系，但在举证责任的分担理论上却未完全以法律要件分类说为基础，也未完全在立法（民事实体法）中明确法律要件分类说中对举证责任的“正置”规定，所以很难说清“倒置” 12。这种情况下，片面强调举证责任倒置要严格按法律规定，既没有明确的理论依据，也没有考虑到包括知识产权诉讼在内的一些新类型诉讼的新特点。

四、举证责任转移

知识产权诉讼中，举证责任在分担后并不是固定不变的，而是随着当事人对其主张事实的证明程度不断转移的。通常，一方当事人对自己的主张提出证据加以证明之后，另一方当事人如果否认这一主张就负有反驳这一主张的举证责任，如果其反驳的证据足够、充分，就可以不再举证，而由提出主张的当事人继续举证予以反驳。这就是举证责任的转移。

举证责任转移表明了举证责任分担后当事人进行举证活动的效果。它通过保证诉讼中证明活动的进行来达到证明要求的目的。因此，无论举证责任正置还是举证责任倒置，都需要在证明过程中不断转移举证责任。但是，举证责任的转移并不是任意的，而是需要具备以下两个条件13：

1、 当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明待证事实的要求。

2、 法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实了。

上述两个条件中，前者是必要条件，后者是充分条件。只有在法院作出认定后，当事人的举证责任才发生转移，而法院作出这种认定的前提是当事人的举证足够、充分，达到了证明待证事实的部分或全部要求。

由于知识产权诉讼特殊性，使同一案件中常常出现既有举证责任倒置又有举证责任转移的情况，在实践中有效地区分两者，具有重要意义。

举证责任“正置”和“倒置”，是举证责任的分担规则。诉讼中，原、被告对举证责任的分担一旦确定后，其所承担最终的结果意义上的举证责任（或英美法上的说服责任）便不再转移；但在诉讼的进行中，原、被告却在不断地提出事实、主张权利，对这些主张进行证明或反驳而承担的行为意义上的举证责任（或英美法上的提出证据的责任）也不断地从原告转移到被告，再从被告转移到原告。值得注意的是，举证责任转移的只是行为上的举证责任，而结果上的举证责任在举证责任分担以后就已经被“正置”给原告或“倒置”给被告了，它在诉讼一开始就被固定下来，不再转移。

例如：在方法专利侵权诉讼中，按照专利法第57条第（二）款的规定，被告应当承担提供其产品制造方法的举证责任。在诉讼中，原告首先要证实被告制造的是同样的新产品，依该条款，就适用举证责任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，证明与专利方法并不相同，那么被告所承担的（行为上的）举证责任就完成了。此时，就发生了举证责任转移。随后，原告会继续就“被告提供的制造方法与原告的专利方法相同”这一主张继续举证。而被告也应对“自己提供的制造方法与原告的专利方法不相同”这一主张继续承担举证责任。

被告之所以要承担对这一争点的证明责任，是由开始即分配给他的举证责任所确定的。在整个诉讼过程中，被告对这一争点所承担的最终的（结果上的）举证责任始终未变。换句话说，当原告充分证明了被告的制造方法与专利方法相同，而被告却没有充分的证据来反驳原告的这一主张的话，被告就应当承担败诉的风险。容易引起混淆的地方在于，如果原告对被告的制造方法与专利方法相同的主张的举证并不充分，而被告反驳这一主张的证据也不充分，此时，仍应由被告承担败诉的风险。因为，在一开始倒置了举证责任后，被告就最终地（从结果上）承担了证明其制造方法与专利方法不同的责任。不管是原告证实了两者相同，还是原告将两者不同的主张推向了事实不清的境地，只要被告未能充分证明自己的制造方法与专利方法不同，最终的败诉责任都要由被告承担。

但是，在具体审判中，当事人的举证达到了什么标准才算足够、充分，法律不可能作出明确规定。因为诉讼实践中，具体案件各不相同，各种证据对同一待证事实的作用也各不相同，举证责任何时转移，难以规定整齐划一的标准，只能取决于法官的“心证”。

五、推定法则

法官对证明标准的“心证”所遵循的规则实际上是对待证事实进行的推定（Presumption）。

推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定14。推定是由推论演化而来，是人类根据事物之间的客观规律进行逻辑思维和经验积累的产物，其结论是盖然的。但推定作为诉讼的一种技术性手段，在人类长期的诉讼实践中，之所以被广泛采用，是由于它能解开诉讼中的一个“死结”--即当诉讼双方主张相对、案件事实真伪不明，法官又根本无法查出证据加以证明时，运用推定法则，可以避免使诉讼陷入僵局。尤其是在现代型诉讼中，一方面，复杂的民事侵权案件往往使主张者举证困难；另一方面，受害人与侵权人的地位不平等，由此产生传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上的困境。此时，推定法则的引入，合理地解决了这些特殊侵权问题，保障了诉讼的公平。此外，推定法则对于简化诉讼程序，加速案件审理也发挥着极为重要的作用。

大陆法系国家一般将推定分为事实上的推定和法律上的推定。如日本学者认为，法律上的推定是指法律规定“如果是甲，就推定乙”的情况；事实上的推定则是指，在具体诉讼中法官根据自由心证原则依一定的证据推定系争事实的情况15。事实上的推定，具有免除或减轻当事人举证责任的效果。

我国《专利法》第57条（二）款对于方法专利侵权的举证责任倒置规定，就是运用推定法则而产生的。实际上，许多国家专利法对此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德国专利法和日本专利法规定，如果依照专利方法直接获得的产品在专利申请日（要求优先权日，或优先权日）前是新的，那么（推定-笔者注）第三人所制造的同样产品是用专利方法获得的16。

由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被推翻的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。

知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。

侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置17。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。

在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。

1 尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。

2 杨荣新主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年11月第一版，第284页。

3 关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。

4 转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。

5 美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（rise of non persuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。

6 陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼法论丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。

7 毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。

8 见德国民法第282条、第285条、第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407 条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165页。

9 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。

10 参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111页。

11 参见戴建志 陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31页。

12见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)-完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。

13 参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。

14 李浩著《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。

15 参见[日]兼子一 竹下守夫著白绿铉译《民事诉讼法》(新版)， 法律出版社1995年3月第一版，第113页。

知识产权诉讼篇5

出于这一原因，我国《专利法》作了上述规定，有学者称之为“举证责任倒置”[1]。实际上，在知识产权诉讼中，类似情况还有很多。如，商业秘密诉讼中，被控侵权人对使用与权利人同样的信息（或制造同样产品的技术）来源的举证；商标诉讼中，被控侵权的销售商对侵权产品的制造商以及进货渠道的举证；著作权诉讼中，侵权人对其获利数额的举证等等。因此，举证责任是知识产权诉讼中的热点问题之一。

一、举证责任的概念和含义

举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和无法证明时，要承担的责任[2]。当事人的举证责任是根据案件的具体情况而分担的，当事人对其所承担的举证责任如果不能加以证明，应当承担败诉的责任。我国《民事诉讼法》第64条第（一）款规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是举证责任分担的基本原则，即通常所说的“谁主张，谁举证”原则。我国对于举证责任的分担规则，以“谁主张，谁举证”为一般原则。对于一些特殊侵权案件，则采取所谓“举证责任倒置”规则[3]。

民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼中的核心问题之一。在英美法系和大陆法系中，关于举证责任都有不同的含义。因此，有必要首先明确举证责任的含义。

（一）英美法系

在英美证据法上，举证责任包括提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion）。虽然英国或美国均有许多学者对诉讼中的举证责任作过论述，并对提出证据责任和说服责任有不同的称谓，但对这两种责任的含义基本是明确的。其中，加拿大证据法对这两种责任的定义明确扼要，被认为是集英美法系权威证据法理论之大成的佳作。该法第12条规定：“说服责任”是指当事人承担说服事实审理者，使之相信事实确实存在的义务。第13条规定：“提供证据责任”是指当事人就某一事实存在据以提供足够证据，使事实审理者加以审理的义务。[4]

（二）大陆法系

在大陆法系中，德国的证据法理论比较系统、细致。在德国法上关于举证责任的一整套理论也是首先以明确举证责任所包含的两种责任为基础的。即举证责任包括行为上的责任和结果上的责任两种责任。所谓行为上的举证责任是指将当事人为避免败诉的风险而负有提供证据证明其主张的事实存在的责任（也称主观的举证责任）；而对于事实真伪不明时，主张该事实的人承担不利后果的责任称为结果上的举证责任（也称客观的举证责任）。

比较两大法系举证责任的两种含义可以看出，大陆法系的行为责任也就是英美法上的提出证据的责任，而结果责任虽然与说服责任不同，但在功能和效果上却是一样的[5]。因此，无论是大陆法系还是英美法系，其举证责任的定义都包括了行为上和结果上的两层含义。这一点在实践中对于掌握举证责任的转移是有重要意义的。

按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。

二、举证责任的分担规则

当代英美法通说认为举证责任分担并不存在一般性标准，而是在综合若干要素的基础上由法官对具体案件具体对待。举证责任分担时应考虑的要素有：1、政策；2、公平； 3、证据距离 ；4、方便 ；5、盖然性 ；6、经验法则 ；7、请求变更现状的当事人理应等等。[6]

而在德国法上，关于举证责任分担有着多种不同的理论学说，其中长期占主导和支配地位的是由罗森伯格（Roseberg）创立的法律要件分类说。该说将民事实体法律规范分为权利根据规范，权利妨碍规范，权利消灭规范和权利制约规范四种。法官在审判中如遇事实不明，且双方均不能证明时。罗氏认为：凡主张权利的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实负举证责任；否定权利存在的当事人，应就权利的妨害、消灭或制约的法律要件存在事实负举证责任。法官可迳行对该待证事实所依据民事实体法中的法律规范进行归类，从而确定应负举证责任的当事人，再根据举证责任履行的效果，作出相应的裁判，将败诉的结果判给经举证责任分配后产生不利影响的一方当事人[7]。具体到一件诉讼中，即一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款，就可胜诉，在这种情况下，该当事人就该法律条款提出的主张，应当就需要适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担举证责任。

但是，依法律要件分类说分配举证责任，在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法，专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权，被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法，只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲，既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此，如按法律要件分类说要求被侵权人（即专利权人）举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难，而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人（专利权人）又显失公平。

后来，德国学者保勒斯（Prolss）提出的“危险领域说”弥补了这一缺陷。该说认为当事人应对其所能控制的“危险领域”内的事实负举证责任，即在加害人所能控制的“危险领域”内，受害人对于损害发生的客观与主观要件均不负举证责任，而由加害人就该客观和主观要件不存在的事实举证。该说继而认为：实际上实体法已根据公平正义原则，为预防损害的发生，明文规定了危险领域内事项的举证责任——即举证责任倒置的情况[8]。

三、举证责任倒置

“危险领域说”是在德国传统的证据法理论（即举证责任分担的法律要件分类说）基础上，面对型诉讼不能体现诉讼的公平而出现的新理论。它所提出的举证责任“倒置”是相对于法律要件分类说的“正置”而言的，两者之间的关系是一般和特殊的关系。与“正置”一样，“倒置”也需要在实体法上有明文规定。

我国的《民事诉讼法》中并没有规定举证责任倒置的情况，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条中列举了5种“举证责任倒置”的情况，其中第一种情况就是“因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”。施行该《适用意见》时虽然《专利法》已经颁布，但《反不正当竞争法》尚未提上议事日程。所以在知识产权诉讼中的其他类似情况是不可能规定到该《适用意见》中去的。例如，与方法专利侵权诉讼完全类似的情况有：如果某一新产品的制造方法是一项商业秘密，被控侵权人的产品和制造方法又与原告的相同，此时要求权利人举证证明被控侵权人不正当地使用了自己的商业秘密显然极为困难。那么，被控侵权人是否有责任举证证明其产品的制造方法的合法来源，法律（包括司法解释）此时却没有明文规定要实行举证责任倒置。相反，上述司法解释却规定适用举证责任倒置必须要有法律的明文规定[9]。这种情况下，对于举证责任倒置规则能否适用，始终有不同争论。一种观点认为：举证责任倒置须严格掌握，法律法规没有明文规定的，不能由法官任意扩大举证责任倒置的适用范围，（在知识产权诉讼中）由法律规定实行举证责任倒置的只有《专利法》第60条，其他情况都应由原告举证[10]。另一种观点认为：知识产权纠纷有特殊性，片面强调适用一般举证责任原则（即原告举证）会使侵权人凭此取得推卸赔偿责任的法律依据。只有实行举证责任倒置（即被告举证），才能体现公平原则[11]。此时，是拘泥于法条的规定却不能实现诉讼公平，还是根据事物的一般，参照方法专利侵权中举证责任的分担规则来确定商业秘密案件中被告的举证责任，的确是法官需要灵活掌握和以内心确信的。

知识产权诉讼篇6

知识产权案件的当事人享有委托人、申请回避、收集提供证据、进行辩论、请求调解、提起上诉、申请执行、查阅复制本案有关材料和法律文书、自行和解、放弃和变更及确认诉讼请求、反驳诉讼请求、申请再审的诉讼权利，但必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

知识产权诉讼篇7

关键词：知识产权;公益诉讼;制度构建

知识产权公益诉讼在我国还是一个较新的话题。随着知识经济的发展和人们对知识、技术产品的迫切需求，以实现公共利益价值为最终目标的知识产权法律制度逐渐沦为部分权利人知识封锁、利益独占的“合法”工具，知识产权的公有领域被忽视，公共利益被侵蚀。尤其是拥有较强知识产权实力的发达国家，纷纷利用其强大的技术资本和国际地位谋求有利于己的知识产权全球保护模式，使知识产权垄断和知识产权滥用现象日渐严重。如何应对知识产权垄断和限制知识产权滥用，维持知识产权人的利益与公共利益间平衡，保护知识产权公共利益体现其公共价值已成为目前知识产权法学领域研究的重要课题，知识产权公益诉讼应运而生!为了更好地认识和理解知识产权公益诉讼的本质，促进知识产权公益诉讼的良性发展，有必要对知识产权公益诉讼进行探讨，以便于对其程序性机制进行合理构建。

一、知识产权公益诉讼的含义及特征

公益诉讼是一个泊来品，并非一个既定的法律术语。从历史渊源看，公益诉讼制度可以追溯到古罗马时期。罗马法规定:以保护个人所有权为目的，仅由特定人才能提起的诉讼为私益诉讼;以保护社会公益为目的，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起的诉讼为公益诉讼。今天，知识产权公益诉讼制度已在德、法、英、美、日等国家发育得相当成熟。尽管各国对其称谓不同，诸如民众诉讼、公民诉讼、私人检察官制度等等，但其内涵基本相同。

在我国，对公益诉讼的理解目前存在着多种观点:一是根据诉讼适用的实体法不同，将公益诉讼分为行政公益诉讼和经济公益诉讼。行政公益诉讼是指当行政主体的违法行为或不行为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律容许无直接利害关系的人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。经济公益诉讼是一种“人人”有权追诉危害国家经济利益，社会经济秩序的违法行为的制度，即一切组织和个人都可以对违反经济法、侵害国家经济利益、扰乱社会经济秩序的行为提出，由法院追究经济违法行为者的法律责任。二是根据提起公益诉讼的组织和个人的性质、地位不同，公益诉讼可分为广义的公益诉讼和狭义的公益诉讼。广义的公益诉讼是指所有为维护公共利益而提起的诉讼，既包括国家机关代表国家并以国家名义提起的诉讼，亦有公民、法人或其他社会组织，以个人或组织的名义提起的诉讼。狭义的公益诉讼则是指国家机关代表国家，以国家名义提起的公益诉讼。

知识产权公益诉讼是指任何组织、个人或国家特设机关依照法定程序，就侵犯国家、社会知识产权公共利益的行为提讼，由法定机关依法处理的司法活动。根据知识产权本身的属性和特点，知识产权公益诉讼应具有以下特征:(1)诉讼目的是维护国家、社会知识产权公共利益;(2)提起知识产权公益诉讼的原告可以是任何组织或个人，既可以是有直接厉害关系的人，也可以是无直接厉害关系的人，为不特定的当事人;(3)成立前提既可是知识产权违法行为已造成现实的损害，也可是尚为造成现实的损害，但有损害的可能;(4)诉讼标的为知识产权公共利益，即与知识产权私权属性相制衡的一种国家或社会利益;(5)某些知识产权公益纠纷必须经过前置程序后方有可能进人知识产权公益诉讼，如请求专利复审委员会宣告专利权无效的案件。

二、知识产权公益诉讼之路径选择

(一)培养知识产权公益诉讼意识。

我国长期以来不重视法律文化，民众的法律维权意识还很薄弱，对于维护自身权益的私益诉讼尚且没有给予足够重视，对于不直接侵害自身利益，而是涉及不确定多数人利益或国家利益的公益诉讼，也是事不关己，高高挂起。在知识产权国际化保护视野下，知识产权得以强化至无以复加之程度，以至于知识产权异化并丧失其本来面目。知识产权滥用而使国家、社会利益遭受侵害的案件层出不穷。这就要求公民必须消除数千年来的义务本位和对自我权利漠视的思想观念，善于运用法律武器来捍卫个人及社会的公共利益，而且应明确法律不仅保护“自扫门前雪”，也应该支持“他人瓦上霜”。在一个法制的社

会里，面对不公平、不合法的事件，任何一个有责任心的公民，都应有提起公益诉讼这种义举，为公益权利而诉，为社会公众而诉。只有这样，公益诉讼制度才有其产生和发展的土壤。否则，即使有制度也可能难以实现制度的本意和目的。

(二)构建知识产权公益诉讼制度。

从法律角度讲，法律的“稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的富有生命力的法律制度。法律必须服从进步所提供的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需求或要求，而是死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那显然是不可取的”。阎目前，我们应结合我国知识产权制度发展的现状并针对知识产权公益纠纷的特征，构建我国的知识产权公益诉讼制度。

1、原告资格问题。

我国诉讼法领域长期以来存在着一种误区:认为只有自己的合法权益受到非法侵害的人才具有原告资格。随着公共利益在知识产权保护全球化过程中的彰显以及针对公共利益的侵权行为的不断出现，公共利益与这种传统的当事人适格制度奉行的直接利害关系人原则之间的张力日益凸显。为此，我们应该将诉的利益作为新形势下当事人适格的理论基础。所谓诉的利益是原告谋求判决时的利益，不同于成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益。在有关当事人可以通过审判请求获得一定的利益(个人利益或公共利益)，并有司法保护的必要性情况下，法院都应该许可该当事人作为正当当事人进行诉讼，而不管当事人是否享有相应的实体权利或者与该利益有直接的利害关系。据此，我们应该扩大知识产权公益诉讼原告资格的范围，至少可包括以下三种:

(1)国家特设机关。

首先，国家作为公益诉讼控诉的主体是必不可少的。传统上一般由代表国家意志的检察机关作为公益诉讼的主体。考虑到检察机关作为公诉机关任务重大事务繁多，又考虑到知识产权纠纷的技术专业性强，所以检察机关并不适宜做知识产权公益诉讼的原告。笔者认为，应该按照法律规定和法定程序，在知识产权最高管理机关和地方知识产权局内部设立专门的机构和人员，担当起公益诉讼的职责，捍卫知识产权公共利益。

(2)社会团体和公益组织。

借鉴诉讼信托制度，即法律明确赋予社会团体和公益组织以诉权，当社会公共利益受到损害或将要受到损害时，以原告资格进行，由此形成的判决适用于该团体或组织中的任何一个人。由于知识产权公益诉讼涉及人数众多，赋予诸如著作权管理组织等社会团体以诉权无疑可以提高诉讼效率。在这一问题上，乌苏里江船歌著作权纠纷案门可称为里程碑式的案例。在该案中，被告郭颂辩称:“目前在全国赫哲族民族乡有三个，原告只是其中之一，不能代表全体赫哲族人提讼。”另一被告中央电视台也辩称:“原告没有证据证明其有权代表所有赫哲族人民就有关民间文学艺术作品主张权利。”但是，法院最终确定了原告的诉权，其理由是，赫哲族的民间曲调“不归属于赫哲族的某一成员，但又与每个赫哲族成员的权益相关。因此，该民族中的每一个群体，每一个成员都有维护本民族文学艺术不受侵害的权利。原告作为依照宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公众的利益，原告以自己的名义提讼，符合宪法和法律确立的民族区域自治法律制度，且不违反法律的禁止性规定”。据此，法院确认乡政府是民众公共利益的代表，根据公众信托的理论，民众把公共利益信托给乡政府管理，同时也将的权利信托给乡政府。因此，在本案中，乡政府具有正当原告资格。

(3)公民个人。

诉权是宪法赋予每个公民的基本权利。虽然公民个人在经济实力上可能不能与知识产权公益诉讼中实力雄厚的被告相抗衡，但不能因此而剥夺个人应有的公益诉权。实际上知识产权公益诉讼制度就是让社会上有正义感和责任感的人同心协力，用程序的方式来保障自己宪法所赋予的基本诉权。

2、诉讼请求范围问题。

在知识产权公益诉讼中，原告提出的诉讼请求不仅仅涉及到因自身利益的侵害而要求赔偿，更涉及到因被告的违法行为对公众利益侵害而要求预防性停止。随着知识经济的发展.知识产权诉讼问题不断涌现，预防性停止诉讼案例不断上升，并应该逐渐成为知识产权公益

诉讼的主流趋势。如果一项诉讼导致巨额赔偿，那么该诉讼很难进行到底，所以知识产权损害赔偿内含着抑制功能，惩罚性赔偿法理就是对这种抑制功能最直接的认可。在现实中，预防性停止诉讼和损害赔偿请求合并提出的情形很多，可以将损害赔偿请求这一部分视为发挥着给予原告以经济性刺激并资助律师费用等的作用。

3、举证责任问题。

传统民事诉讼举证责任分配原则是谁主张，谁举证，因而大多数情形下举证责任由原告承担。但在知识产权公益诉讼中，知识产权公共利益损害的认定具有很强的技术性，由于原告获取信息的有限性且不具备必要的专业知识与技能，让原告承担这样的举证责任是极为困难的，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”。因此，为了实现原、被告双方力量均衡，笔者建议在知识产权公益诉讼中实行无过错责任和举证责任倒置的原则，规定主要证据由被告提供，这一原则必须得到立法肯定:知识产权公益诉讼的原告只需提出加害人有滥用知识产权侵害公共利益的行为的初步证据，即可以支持其请求;至于侵害知识产权公共利益的事实是否确实存在，加害行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任，则倒置给被告承担。

4、案件受理费用问题。

知识产权公益诉讼费用承担问题应采用国际惯例，即无偿主义。一般来说知识产权诉讼标的额大.因此案件受理费用也将十分巨大，这样势必会导致社会公众不敢提起公益诉讼，以致公益损害无法得到有效救济。所以，由社会团体、公益组织和公民个人提起的知识产权公益诉讼原则上不收取任何诉讼费用。但是，为防止可能发生的滥诉，可以根据有关规定收取原告标的额限度内适当费用。如果被告败诉，则原告的律师费、交通费、检测鉴定费或其他为发动公益诉讼而支付的费用，一律由被告承担。另外，政府各级机关部门可以设立知识产权公益诉讼基金，支持知识产权公益活动和诉讼。

5、奖励机制问题。

奖励揭发、检举违法行为有功的单位和个人的规定早已在我国的现行法律法规中多有规定。在提起知识产权公益诉讼的程序中，原告既要为诉讼花费大量的人力、财力、物力和时间，又要承受巨大的精神压力，因此设立原告胜诉后能够得到国家一定数额的奖励制度是非常必要的。这样可以更好激发更多的公众参加知识产权公益诉讼，从而对任何侵害国家、社会知识产权资源和利益的违法行为形成人人喊打的局面。

三、结语

知识产权诉讼篇8

关键词：小额诉讼程序；知识产权纠纷；不适用原因

第一，知识产权纠纷专业性强，适用法律的难度较大。知识产权纠纷不仅涉及自然科学的各个技术领域，还涉及文学艺术、美学知识等社会科学的领域。不仅涉及各种法律问题，而且往往还涉及复杂的、高深的专业技术知识。有关专利权、计算机软件著作权的纠纷尤为如此。作为一种无形的财产权，知识产权的价值由实施效益、实施范围、技术寿命等多种因素决定，而这些对于权利人来说往往难以准确地举证，因而法律事实难以认定，处理难度大。然而，新《民诉》第162条确定了小额诉讼程序的适用范围以及适用法院。小额诉讼程序适用于事实清楚、权利义务关系明确，争议不大且标的额较小的简单金钱给付案件。同时，规定由基层人民法院及其派出法庭审理小额诉讼案件。而知识产权纠纷的上述特点与小额诉讼程序中的适用范围即事实清楚、权利义务关系明确、争议不大有着较大的冲突。此外，知识产权纠纷的这些特点对法院以及主审法官提出了较高的要求，而一般来说，基层人民法院及其派出法庭在专业能力方面还没有达到可以解决这一纠纷的水平。

第二，知识产权纠纷大多属于侵权类案件，涉及金钱的则一般标的额较大，不涉及金钱的则复杂的概率较高。然而，根据新《民诉》和《民诉解释》的相关规定，小额诉讼程序适用于标的额较小的简单金钱给付案件。这与知识产权纠纷的这一特点不符。即使知识产权纠纷的复杂与否与标的额的大小关联不大，但这并不能给适用小额诉讼程序提供充分依据。因为在某种程度上，知识产权纠纷的重点是认定一方当事人的权利是否存在，以及另一方当事人是否存在侵犯知识产权的行为，而对于金钱的给付大多数情况下是对侵权行为的一种赔偿。而小额诉讼程序针对的是标的额较小的简单金钱给付案件，该类案件事实清楚，权利义务关系明确，仅是在给付的数额、时间、方式上存在争议。这也就意味着知识产权纠纷与小额案件的争论焦点不同。

第三，在我国，知识产权包括著作权、专利权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标志权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。基于这些权利的产生、权利的行使所发生的纠纷都属于知识产权纠纷。由于部分知识产权权利的产生需要经过国家的审查和批准，所以部分知识产权纠纷属于行政纠纷，涉及到权利是否存在的问题。除此之外的知识产权纠纷属于民事纠纷。两种纠纷的解决方式不同。民事侵权的前提是权利存在，因此在实践中，民事侵权诉讼中一方当事人会发动一个行政程序否定对方权利，导致两种纠纷形态同时发生。这也就说知识产权纠纷具有交叉性。在这种情况下，由于行政机关在诉讼过程中的介入，民事纠纷的审理程序需要停下来以等待行政纠纷的结果，但仍然要在最后通过司法程序确权。因此，类似这种的知识产权纠纷案件需要经过行政和司法几个程序，程序设置繁冗。而从前面可得知，我国的小额诉讼程序实行的是一审终审制，其审理程序较为简单。因此，对于存在两种纠纷形态的案件，小额诉讼程序并不适合。

第四，小额诉讼程序实行一审终审，不允许当事人提起上诉。而由于知识产权纠纷有其自身的复杂性和特殊性，如果通过一审终审的方式，发生错案的可能性极大，这极有可能会使当事人的权利得不到应有的保障，并造成当事人的极大损失，从而影响国家司法的权威及公信力。此外，小额诉讼程序虽然赋予当事人异议权，但当事人提出异议后仍要由人民法院来审查，这就意味着这种异议权的赋予与当事人享有程序选择权是完全不同的两种概念。也就是说当事人无法依照其意愿来选择适用程序，当然就谈不上民法上的意思自治，而这对于当事人是极为不利的。知识产权纠纷案件，其本身标的额较大或者是案情复杂，因此，对于此类案件在一定程度上赋予当事人程序选择权是必要的，而这与小额诉讼程序的异议权完全不同。

第五，知识产权纠纷的主体包括法人、非法人组织以及自然人，既有本国的，也有国外的。现代传播媒体、通讯工业的迅速发展，国际交流的日益频繁，大量的智力成果越过国界而被他国所借用，涉外的知识产权纠纷正急剧增加。这就意味着部分知识产权纠纷具有涉外性的特征。一般而言，涉外的知识产权纠纷比较复杂，同时《民诉解释》也规定了小额诉讼程序排除涉外民事纠纷。

本文从五个方面简单分析了知识产权纠纷不适用小额诉讼程序的原因，从而对于最高人民法院把知识产权案件级别管辖适当提高的做法，有了更深的理解和认识。同时，这对于今后研究类似于知识产权纠纷的其他纠纷的适用程序问题有一定的参考价值。然而，鉴于笔者专业知识、能力水平有限，以及关于小额诉讼程序和知识产权纠纷的知识更多的是需要从实践当中得知，本文中无疑存在许多不足，还望指正。（作者单位：上海海事大学）

参考文献：

[1]叶永禄，陈方，孙玉.知识产权诉讼实务[M].广州：广东经济出版社，2002.

[2]康佑发.知识产权诉讼理论与实务探祈[J].律师世界，2003（4）.

[3]李凯蒙.浅析我国小额诉讼程序的相关问题[J].经济学研究，2013（7）.

[4]杜越佳.我国小额诉讼程序的现状和反思[D].吉林大学，2015.

知识产权诉讼篇9

除案件当事人外，庭审还吸引数十名来自各地的小商户前来旁听取经。据悉这些商家各自所在的地区也因销售涉嫌侵权的动漫、文具等产品，遭到维权者的。有小商户吐槽短时间内吃到多场官司，质疑存在“恶意诉讼”。企业维权律师则回应诉讼有助知识产权保护。

庭前吐槽厂商律师

专找小商户下手

庭审现场在尚未开庭的诉前调解阶段，小商户们不停指责厂商律师存在“恶意诉讼”。“这些律师找人来我的店里买文具，一支铅笔卖给他2元钱，还要求开了发票。第二天法院的律师函就送到我的店里来，且开口索赔数万元。”万江一家商场百货负责人王经理称，自2011年开始，其商场销售的文具、器材便不断因为涉嫌侵犯知识产权而遭到索赔，一年内竟吃了20多场官司。

来自石碣某购物广场的另一名王姓经理从塑料袋里拿出一摞判决书称，涉嫌此类侵权案件的商家众多，且多为个体经营的小商户。其所在的小商场两年来参与的应诉就达52宗，且大部分官司都败诉了，赔偿金就给了20多万元。王经理认为，厂商律师不去侵权生产厂家和批发商，却专找零售小商户下手，存在放水养鱼的嫌疑。

主审法官：有些企业做着与其地位不相配的事

针对东莞多家商户遭遇批量诉讼的情况，案件主审法官、东莞市中级人民法院知识产权庭庭长程春华透露，通过此前一阶段对同类案件的审理，他们发现有些所谓的知名企业，做的却是与其作为知名企业地位不相配的事。

“一个小小的产品，商户卖几元到几十元不等，你光在广东就进行上千个诉讼，要知道广东省一年的知识产权案不过2万到3万宗。一些产品才卖20元，却向商户索赔20万元，小商户要做多久才能赚回来？”程春华认为，有些企业的理念不是在创新，而是想着通过诉讼捞钱。

陈春华还指出，在其前一阶段审理的上百宗涉及某动漫文化公司产品涉嫌遭侵权系列案中，约有60%的案件经审查后发现根本不存在侵权，涉案产品拿到现场一对比，相差很大。他直斥“有些企业不管是不是侵权，一口气买回来几十个‘侵权产品’，就拿到法院去告”。

知识产权诉讼篇10

论文关键词：临时禁令审查条件 胜诉可能性 难以弥补损害 公共利益衡量

一概述

我国在《专利法》66条、《商标法》57条、《著作权法》49条中原则性的介绍了临时禁令审查的条件即：权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为；如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。《关于诉前停止侵犯注册商标专利权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》两部司法解释的第9条规定了法院申请临时禁令后主要审查的两方面证据：知识产权人证明其权利有效的证据；被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据。同时在上述两个司法解释的1l条又规定了当事人提出复议申请时人民法院应当审查的因素：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权；不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；申请人提供担保的情况；责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。由此可见，我国在临时禁令实体审查条件方面只是些原则性规定，并没有作出具体的规定，反而复议审查条件更加具体规范，这有违程序公正的精神，因此，我国法律急需对临时禁令的实体审查条件作出合理具体的规定，笔者认为复议审查的四条件应该应用于初步审查临时禁令之上。下面笔者将就除担保外的其他三方面进行论述。

二合理的实体胜诉可能性

我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议首要考虑的因素是：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。从字面上来理解，首先应该确定被申请人的行为是否构成侵权，才能颁布临时禁令。笔者认为，这个表述明显有误，把它表述为”合理的实体胜诉可能性”更为恰当。原因如下：

第一，临时禁令是由权利人单方面申请提出来的，是在诉讼开始前就提出的，如果把首要考虑因素表述为：被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权。那么如果法院颁发了临时禁令，就可认为法院在开庭审理前，依据申请人的提交的证据就断定了被申请人的行为构成了侵权。这明显对于被申请人极为不公，而且在诉讼程序并未正式启动的情况下已经使被申请人处于一个不利的地位，此违背了民事诉讼的公正性原则。

第二，颁发临时禁令的目的是及时有效制止或者预防侵权行为。由于确定知识产权侵权往往是个长期、复杂的问题，如果法院在确定是否侵权之后再颁布临时禁令，那么此时，临时禁令往往失去了其原有的价值。在诉讼之前就确定被申请的行为是否侵权是明显不合理的，它往往会加重申请人的举证责任，并且与临时禁令的原有价值相违背。

第三，我国的相关法律与司法解释，都将提供担保作为颁发临时禁令的必备条件，如果法院都已经确定了被申请人侵权，那么要求申请人提供担保不就变得多此一举吗?很显然，将其表述为”合理的实体胜诉可能性”更为恰当。

三难以弥补的损害

我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议应该考虑的第二个因素是：不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害。何为”难以弥补的损害”，它是指难以用经济赔偿予以充分弥补的损害。对于”难以弥补的损害”的认定标准，我国相关法律及司法解释并未作出详细的规定。有人认为，在知识产权侵权领域，如果申请人能够证明其实体胜诉的可能性，则法院将推定其将受到难以弥补的损害。而有的学者则认为，即使构成侵权也并不理所当然要作出禁令。如果原告受到的侵犯太轻微，而相对去作出最后禁令被告会遭受极大的不便或昂贵的代价，可去考虑以金钱赔偿来代替最后禁令。正是由于”难以弥补的损害”这一概念其本比较模糊、抽象，使得认定它的标准比较难以把握，总结中外司法实践，笔者认为主要可以从以下四个具体方面来把握”难以弥补的损害”。

其一，申请人提出临时禁令的申请不存在故意延迟的现象。一旦发现自己遭受了损害，权利人应该立即向法院提出临时禁令的申请。因为颁发临时禁令本身也就牺牲了一定的诉讼程序合理性，申请临时禁令的一个重要前提是权利人拥有及时救济的意识，如果权利人没有正当理由故意延迟提出申请，则可以认为权利人并不是急需临时禁令的保护，那么自然而然也可认为权利人所遭受的损害并不是难以弥补的。至于何种理由可以作为正当理由而延迟提出禁令申请，这将要根据具体问题来分析。比如权利人遭受不可抗力而未能及时提出申请，又或者是因为之前在与侵权人因为和解而谈判所耽误时间，皆可认为是正当理由而不影响难以弥补损害的认定。

其二，申请人的人格权遭受损害。人格权包括生命权、健康权、名誉权、肖像权、名称权、隐私权等权利。它不同于财产性权益，一旦受到损害，将给权利人造成无法预料的痛楚与无法预见的隐性损失如著作权人对其著作享有署名权、名誉权等人格权利，被申请人的行为往往会误导公众对著作权人的看法，有可能对著作权人的个人名誉造成恶劣的影响。又如，侵权产品充斥市场，其往往会破坏权利人通过长时间的努力才建立起来的良好商誉和社会认可度，从而导致权利人相关的政治及经济利益受损，并且这种损失往往不能在短时间内得到弥补。

其三，申请人遭受的损失，难以获得足够的赔偿。原本是原告胜诉后，被告将赔偿原告相应的损失，然而如若被告缺乏相应的赔偿能力，原告所遭受的损失将得不到足够的赔偿。所以在诉讼之前查明被告是否具有相应的赔偿能力也至关重要，因为一旦被告无足够的赔偿能力而放任其行为，则会使原告的损失不断扩大而最终形成难以弥补的损失。同时我们也应该注意到法院在判明被告是否具有足够的赔偿能力时应该慎之又慎，因为这将让许多小型企业更容易被实行临时禁令，成为大型企业挤兑小型竞争对手的一个手段。

其四，申请人的市场占有率、企业竞争地位等隐性经济利益遭受损害。被申请人的行为一旦危及申请人的市场占有率、企业竞争地位等隐性经济利益时，如果不能通过临时禁令及时制止，那么申请人的市场占有率也许会由于侵权产品的挤兑而逐步减少，又由于大多数侵权产品在价格上较正规产品有一定的优势，其往往会影响申请人的企业竞争地位。一旦申请人失去了一定的市场占有率及竞争地位，日后想要重新树立将异常困难，这将使其遭受难以弥补的损害。

四社会公共利益的衡量

我国司法解释规定对颁发临时禁令的复议应该考虑的第四个因素是：责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。知识产权是一项私权，其强调对个人权利的保护是不言而喻的。然而，保护社会公共利益往往是知识产权最主要的立法目的。如专利法上规定的强制许可制度、著作权法上规定的合理使用制度等，无不体现对社会公共利益的保护。在涉及公共安全、公共健康、广大人民福利等社会公共利益之时，法院对于是否颁发l临时禁令应该慎之又慎。一旦出现私人权益与社会公共利益相冲突，私人权益应当让位于社会公共利益，即如果颁布临时禁令将会影响公共利益之时，即使个人将遭受难以弥补的损失也不能颁发临时禁令。由于公共利益范围随着社会的发展在不断变化，其没有一个统一的范畴，所以我国法院在审理与公共利益相关问题的案件上没有一个统一的标准，只能具体案件具体分析，这将对法院在审查方面的要求更加严格。