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不动产权十篇

时间：2023-04-06 20:26:33

不动产权

不动产权篇1

眼下最难的莫过于，各级官员和社会公众仍把不动产登记当作行政权力。实际上在市场经济体制下，不动产登记的主要职能是保护有关不动产的民事权利，而绝非是一种行政权力。

中国的不动产登记发端于计划经济时期，其职责分散在有关部门，且主要是为了满足各部门的管理需要。不可否认，其对当时经济社会发展起到了积极的推动作用。但随着中国经济体制转向市场经济，不动产登记的主要职能也逐渐变为保护不动产权利，而有关部门却仍然将其当作行政权力的附属品，让不动产登记承担了大量不应该承担的责任。因此，在官员和公众的意识中，不动产登记要实现由“权力”向“权利”的过渡，将是一个漫长的过程。不动产是人民群众最重要的财产，不动产登记责任重大，属于准司法行为，因此，必须建立一支与之相匹配的不动产登记官队伍。

不动产登记机构的组建涉及多个部门，各部门原登记机构的级别不同，人员身份也五花八门，有的是行政编制，有的是全额拨款的事业编制，有的是差额拨款的事业编制，有的是自收自支的事业编制，还有的是工勤编制。如今，中国政府对机构编制的管理异常严格，如何整合将是个非常棘手的问题。

不动产是人民群众最重要的财产，不动产登记的责任极其重大，它属于准司法行为，因此，必须建立一支与之相匹配的不动产登记官队伍，依法明确登记官的职责，让登记官既有独立办案的权力，还要承担相应的法律责任。而现有的登记队伍还难以满足不动产登记的要求，要逐步达到准司法官的水平，还需很长一段时间，而且越是在基层难度可能越大。

分散登记遗留问题的处理也很难办。长期以来，不动产登记分散在多个部门，有关部门之间鲜有沟通，这就可能导致以下极端问题的出现：同样一块不动产，国土部门为其颁发了土地证，农业部门颁发了草原证，林业部门颁发了林权证，海洋部门颁发了海域使用权证，建设部门则发放了房地产权证。要妥善处理好这些遗留问题，需要付出十分艰苦的努力。

不动产权篇2

一般买房不动产权证的取得时间，首先要看购房者与开发商签订的购房合同，不动产权证的办理首先以合同约定为准。因此，需要查看合同内对此是如何约定的，如果超出合同规定的办理时间，开发商应该承担相关的违约责任。

按照《房地产开发经营管理条例》以及《城市商品房预售管理办法》中的规定，预售合同买房者应当自商品房交付使用之日起90日内办理不动产权证，现房买房者自销售合同签订之日起90日内办理不动产权证。即购房者拿到不动产权证的时间是受法律约束的。因此即使在购房合同中没有具体规定取得不动产权证的时间，按揭贷款的购房者也是可以在房屋交钥匙后90日内拿到不动产权证的。

根据《高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。

（来源：文章屋网）

不动产权篇3

（一）土地的许可使用权的基本内涵

土地的使用许可是指土地的所有人或土地的合法占有人允许他人进入或使用自己占有的土地及资源而不被视为非法侵入的法律关系。许可一词（License）通常用于指给予许可的行为和许可后的法律效果。在此种场合更用来指基于当事人同意而产生的法律关系，尽管这种用法并不普遍。在这一法律关系中，权利人所享有的使用他人土地及资源的权利为土地的许可使用权。

土地的许可使用权是基于当事人的同意而产生的，同意的方式即可以是明示的，也可以是默示的，一旦同意，使用权人不会因取得时效而取得地役权。

土地的许可使用权有三种情形：

1.单纯的许可使用权（a Mere License），指使用权人仅仅被许可进入并使用他人土地，无其它任何权利涉及的一种权利。该单纯许可使用权具有两个明显特征。（1）它具有极强的人身性，与使用权人及土地所有人的土地无任何关系，仅为使用权人所享有，非经许可人允许不可转让他人，亦不随土地的转移而自行转移；（2 ）单纯的许可使用权是一种可撤销的权利，许可人可依自己的意志随时予以撤销，而完全不经使用权人同意。

2.附权利的许可使用权（a License Coupled With an Interest），指受许可人因在他人土地上拥有一份动产，而享有进入他人土地取走自己动产的权利。附权利的许可使用权是一种必要的并不可擅自撤消的利用土地的权利。与单纯的许可使用权不同，附权利的许可使用权依附于动产而非受让人人身而存在，只要动产存在，附权利的许可使用权就存在，许可人不得任意撤消；动产所有权转移，附权利的许可使用权也随之转移。例如，A卖给B的独轮小车于买卖成立后仍放置在A的土地上，A许可B进入他的土地取走小车，B即为附权利许可使用权人。B在取走车之前，将车转让给C，C受让小车并受让到A地取车的特权，附权利的许可使用权亦随车转移给C，A无权撤销C所获得的附权利许可使用权，该许可至少在一个合理的时间内是不可撤销的。

3.赋予信赖的许可使用权许可人允许受许可人进入自己土地，受许可人基于信赖许可人的许可，支出了一定资金或付出了一定的劳动，开始实施或已经实施了对土地的使用，受许可人为实施对土地的使用的所有付出为许可人得知或理解，如果许可人擅自终止或撤销许可使用权，将使受许可人受到信赖利益损失，造成不公平结果。故受许可人赋予了信赖的许可使用权，许可人不得擅自终止或撤销；受许可人在许可人土地上之权利相当于地役权，尽管受许可人并未因不可撤销的许可而付出任何对价，亦尽管许可是口头作出的。例如，黑地位于一条河的东岔支流岸边为A所有。A计划在黑地上建一个面粉厂，但所需水源东岔支流难以满足，应A的要求，B许可A将西岔支流的水引进东岔支流的渠道内，以便有足够的水供面粉厂使用，基于信赖B的许可，A于西岔支流自建水闸，引水入东岔支流并建面粉厂，仅水闸及面粉厂厂房两项开支，用去八万五千美元。B对此有眼可见，若此时，撤销对白地水源利用许可，A至少遭受八万五千美元的损失。由此，A获得了一个等同于地役权的不可撤销的许可使用权，他有权继续将西岔河水引入东岔河，B 无权进行干预，亦无权撤销、终止该许可使用权。

关于不可撤销许可使用权的有效期间，财产法重述（Restatement of Property）第519条规定，不可撤销许可使用权的受许可人有权持续使用他人土地到合理必要地实现其所支出的所有费用的时间。但并非所有的法院都遵循此规则，例如，在Camp诉Milam 的案件中法院认为该许可使用权性质上属于受许可人的终生性财产，受许可人死亡，许可使用权消灭。

受许可人对他人的土地所享有的许可使用权，虽因信赖而不可撤销，但不随土地的转移而转移，土地所有权一经转让他人，该许可使用权消灭。这一规则的目的在于保证土地所有权的纯净，排除善意受让人对土地所负有的不应有的负担，进而保护善意相对人的合法权益及交易安全。但土地受让人在购买土地之前已经得知其欲购的土地上存在他人的许可使用权，则该许可使用权不因土地的转让而消灭。（注：美国《财产法重述》第512－521条对此有明文。）

（二）土地的许可使用权与地役权的关系

对他人土地的许可使用权与地役权完全是两种不同的权利：

第一，地役权是地役权人在土地上所享有的一种真正的无形财产利益，供役地无论基于何种原因被何人承继，地役权人均可排他地享有地役权；基于契约产生的地役权，经登记亦可对抗供役地任何承继人。而土地的许可使用权非为土地上的无形财产利益，具有较强的人身性，而不具有对抗性和排他性，土地一经转让他人，许可使用权即消灭，使用权人不得以许可使用权对抗土地的任何承继人。

第二，地役权因属土地上的财产利益，必需符合欺诈法规定的形式要求，除法律规定因时效而取得地役权外，非以契书或有效遗嘱不得产生。而土地的许可使用权仅表明许可人与受许可人之间的权利义务关系，非土地上的财产利益，故无严格的形式要求，口头允诺仍可成立土地的许可使用权。

第三，地役权一经产生，将伴土地而存在，不可由供役地所有人任意撤销或解除，而土地的许可使用权并不伴土地而存在，单纯的土地许可使用权，效力仅存在于许可人与受许可人之间，任何第三人不可受让许可使用权，亦绝不因受让土地而承受许可使用权的负担；许可人可依自己的意志随时予以撤销或解除。附权利的许可使用权，虽与动产的权利相联系，且在动产的权利人享有动产的权利期间，许可人不可任意撤销权利，但该许可使用权与土地无牵连，并不相伴土地而存在，动产一经离开土地，许可使用权即消灭；赋予了信赖的许可使用权，其不得任意撤销性完全基于法律对信赖利益的保护，一旦信赖利益的损失得到了一定的补偿，不可撤销性失去根基而被动摇，许可人以保护自己的利益出发，可对许可使用权予以撤销。

地役权与土地的许可使用权虽有区别，但在一些个别的案件中仍难以区分。例如，A为黑地所有权人，黑地所在州的法律允许有效期为一年以内的地役权以口头方式产生，A口头许诺B于下午两点至六点于黑地中的河边钓鱼，B对A地的使用应属取益地役权，还是土地的许可使用权？至少在黑地所在州的法环境下难以确定。判断的唯一方法是，如果B使用土地的权利可随时由土地所有人撤销，应属土地的许可使用权，如果该权利是产生于黑地上的不可撤销的权益，则应属取益地役权。而认定B对土地的使用权利可否由A任意撤销，则取决于表明A 主观目的的事实。如有事实表明，A授予B使用土地的权利时，具有任意撤销其权利的目的，则属土地的许可使用权，否则应认定为地役权。但是，若无据以判断当事人目的的客观事实，则取决于法律的规定。通常B在A的土地上钓鱼4小时的权利被认定为对土地的许可使用权。

二、土地上之契约权利

（一）土地上之契约权利的基本内涵

土地上之契约（Real Covenant ）是相邻的土地所有人之间所作的一方以某种特定的方法使用或不使用自己土地的许诺。契约中因对方以特定的方法使用或不使用其土地而获益的一方当事人为受益人，其所拥有的土地为受益地（Benefited Land），相当于地役权中的需役地；许诺以特定方法使用或不使用土地的一方当事人为义务人，其所拥有的土地为负担地（Burdened Land），相当于地役权中的供役地。契约中规定的权利义务依附于土地而存在，并随土地所有权的转移而转移，因此，土地上之契约又称为可随土地而转移之契约（Covenants Runningwith the Land）。受益地所有人及其承继人（继承人或受让人）依契约所享有的限制他人于自己土地上作为或不作为的权利即称为土地上之契约权利。（注：为便于将依土地上之契约而享有的对他人土地的权利与地役权的比较研究，笔者称此权利为土地上之契约权利。）

土地上之契约权利产生于十九世纪初的英国。英国的普通法院对否定地役权一直采严格而慎重态度，拒绝承认新型的否定地役权。（注：否定地役权指需役地所有人禁止供役人在其自己的土地上为在地役权不存在场合完全有权利为的某种行为的权利。例如，甲、乙拥有的两块土地相邻，甲的土地位于乙的土地与海洋中间，甲、乙约定甲不得在自己的土地上建楼以保证不影响乙眺望海洋的视线，乙对甲的土地所享有的禁止甲不作为的权利，即为否定地役权。在早期的英国，由于一直没有一个有效的土地所有权登记制度，为保护善意购买人的利益，地役权法仅承认几种必要的否定地役权，诸如，地役权人禁止相邻人阻塞自己门窗的权利、禁止相邻人以特定的方法妨碍空气流通的权利等等。又因传统法承认否定地役权可因时效而取得，为了避免当事人因相邻人长期在自己土地上的不作为而取得否定地役权所造成的对相邻人使用自己土地的不合理限制，法院对新型的否定地役权采严禁态度。）当某一土地所有人任意行使其土地使用权（如，在居住区兴建购物中心或兴建工厂）而妨碍或损害相邻土地所有人的利益，邻地所有人无恰当的法律根据予以救济。土地所有人为使其权利得到法律上的认可，创设了土地上之契约权利，将否定地役权披上契约权利的外衣，借助合同法的效力谋求司法上的救济。例如，黑白两地相邻，A于白地上居住，黑地为空地，为B所有，B如在自己的空地上兴建工厂，A的居住环境将受到破坏，但因英国法不承认有否定地役权，A无法律上的依据制止B建工厂的行为，为使自己的利益得到法律的保护，A与B达成协议，A赋予B在自己土地上通行的权利，B许诺不在黑地上建工厂，B未履行契约义务，A 完全可依其契约权利-禁止B于其土地上兴建工厂为由诉诸法院。因此，最早产生的土地上之契约权利实际上是否定地役权的代替物，既然是一种契约权利，限于合同的相对性和不可转让规则（the Rule ofNonassignability）当受益地转让他人，受让人因非契约之当事人，不得向负担地所有人行使该契约权利；或者负担地转让，受让人实施了契约权利所禁止的行为，受益地所有人亦不得以契约权利受到妨碍而诉诸法院。（注：Dukeminier， krier： Property（Third Edition） P.855Litte， Broun and Company 1992. ）英国土地所有者们曾借助著名的Spencer 案件力劝法官允许相邻土地所有人之间的契约权利义务可随土地转移给承继人，但这种努力以失败而告终。法院坚持主张，在当事人设定于土地之上的各种权利义务关系中权利义务可随土地而转移给承继人的，仅限于不动产租凭关系（Landlord-tenant Relationship）。美国财产法承袭了英国对土地上之契约权利的保护。但与英国不同，美国法院允许契约权利或义务随土地转让给土地承继人。该权利义务的可转移性成为传统的合同相对性原理的一大突破。而且，土地上之契约权利不再仅仅是否定地役权的替代物，契约的义务即可以是否定性义务或称不作为义务（a Negtive Promise or a Promise Not to Do an Act ），也可以是肯定性义务，或称作为义务（an Affirmative Promise or aPromise to Do an Act）。

美国法土地上之契约权利实际上是位于一般契约权利与地役权之间的一种权利，既带有契约权利的色彩，又具有地役权的属性，但又不同于一般契约权利与地役权。

1.土地上之契约权利以相邻土地所有者之间达成的协议为载体

土地上之契约权利寄存于当事人之间就土地的使用或利用达成的协议，相邻土地所有人之间的权利义务协议是土地上之契约权利的载体，有契约则有权利，无契约则无权利。而地役权不同，它既可以依当事人的意志由协议产生，亦可以依据法律的规定而发生。严格地说，它以土地为载体，有土地即有权利，无土地即无权利。

2.土地上之契约权利是一种对人权

土地上之契约权利既然以契约为载体，与一般契约权利相同，是请求对方当事人为一定行为或不为一定行为的权利，性质当属对人权，而非于他人土地之上的财产利益（not a Property Interest）因此，当国家权利机关征用负担地时，只需向负担地所有人赔偿损失，无需向契约权利人给付任何赔偿。与此不同，地役权的性质是一种对土地的权利，是地役权人在他人土地上享有的财产利益。如果地役权如同绝对财产权一样无期限的限制或者为地役权人终生享有，该地役权属于不动产范畴；如果地役权仅在一定期间内有效，则属于动产。因此，当统治者征用供役地并地役权时，不仅对供役地所有人负责赔偿，还应向地役权人作适当补偿，否则，地役权人有权诉诸法院。

3.土地上之契约权利随土地转移给土地的承继人

土地上之契约权利虽与一般合同权利一样寄存于当事人自愿订立的合同之中，但不具有一般合同权利的相对性，一般而言，除为第三人订立的合同及合同权利依约转移给合同外第三人之外，只有合同的权利人方可借助合同的法律效力要求义务人履行义务，亦只有合同的义务人负有向对方当事人履行合同的义务，合同外的他人无权利向合同当事人主张义务的履行，亦无任何义务向对方为给付。而土地上之契约权利则属相对性规则的例外，合同外的第三人仅依承继土地、成为土地所有权人的事实，而受相当于合同当事人一样的拘束，或者受合同强制向合同当事人履行义务，或者依据合同向对方当事人行使权利。因此，土地上之契约权利虽寄存于契约之中，但更依附于土地之上，随土地的转移而发生转移。

（二）土地上之契约权利的构成要件

土地上之契约权利是兼具一般契约权利与地役权双重属性的特殊权利，其成立必需具备一定条件：

1.必须有契约存在

土地上之契约权利是契约确定的权利，契约的有效存在是该契约权利成立的首要条件。该契约通常被称为土地上之契约（real covenants），以区别于纯粹的对人契约-仅对合同当事人具有拘束力的契约。依普通法，该契约必需以书面形式作成并附以蜡封。但今天，在蜡封基本上已经被成文法所废除的情况下，由当事人签字的书面形式即足以符合欺诈法的规定产生契约的法律效力。如果该契约存在于当事人单方授予他方地役权的单方执行的契书（Deed Poll）中，则授予人单方签字行为及受权人接受契书的行为即可使契约对双方当事人产生拘束力，尽管受权人并未在契书中签字。例如，A、B为黑、白两地的所有人，A 在契书中授予B及其继承人通行地役权，在自己黑地北六英里处修建水渠引水灌溉白地，B接受契约，并在契约中许诺：他将在黑白两地的中界处沿水渠建一道铁丝栅栏，并保持栅栏永久不坏。B 依约修建了水渠和栅栏。A 死后，H为其唯一的继承人，H继承遗产之后，发现栅栏因长久失修已经破旧不堪，遂要求B修复栅栏，但B拒绝，H以违约B.A授予B地役权的契约为单方执行的契约，仅A一人签字即可生效，B于该契约中许诺赋予A土地上之契约权利，尽管B在该契约中并未签字，但B 接受契约的行为即可使契约发生法律效力，而且该契约权利随土地所有权转移给H而由H拥有。故H应是判决的胜诉方。

2.须有契约权利随土地而转移的目的

土地上之契约权利的一个主要特征是可随土地所有权的转移而转移。当事人于订约时有明确的契约权利可随土地而转移的目的是契约权利成立的又一重要条件。早期判例要求此目的必须明示，即在契约中必须要有“转移（ASSIGNS）”或“承继人（SUCCESSORS ）”之类的表明目的的语言，否则，不生契约权利之效果。后来的判例又规定了其它表明目的的方法，如果合同条款、当事人的订约目的及订立合同的客观情况能够揭示当事人有转移契约权利的目的，契约书中有无明示的表明目的的语言则无关紧要，均可认定为有转移契约权利的目的。如上例，于契约书中未有任何“转移”和“承继人”的字样，但订约环境表明，B 许诺沿水渠修栅栏并非为A本人的利益，凡黑地所有权的承继人或土地的占有人均为栅栏的受益人，栅栏不应仅健存于A的生存期间，为黑地所有权承继人的利益须其永久存在，由此，可以断定：原当事人于订约时有契约权利随土地而转移的目的。

3.契约权利须损及或利及土地

依照财产法重述的规定，契约权利须损及或利及土地，而非损及或利及契约当事人本人，始发生契约权利随土地而转移的效力。所谓契约权利损及或利及土地是指契约权利行使的结果对土地的使用及其价值的影响。通过行使契约权利提高了受益地的使用价值，或者使其增值，即属契约权利利及土地；通过行使契约权利缩减了负担地的用途或使土地贬值，则属契约权利损及土地。如上例，B于A单方授予地役权的契约中赋予A契约权利，实际上施负担于自己土地之上，保持栅栏的永久坚固，并非授益予A本人，而是授益予土地及所有承继土地的当事人，黑地由此将会增值，而白地乃至依附于白地的地役权因契约当事人义务的负担都将遭到贬值。相反，如果B在接受地役权的同时，许诺A在水渠旁修建凉亭供A于退休寂寞时坐观流水用，则因契约权利的行使而受益的不是土地，更非其他土地的承继人，而只有A本人，契约权利义务不发生随土地而转移的效力。B 转让其土地予他人，该他人不负有保持凉亭完好如新的义务。

4.负担地的承继人知道契约权利的存在

土地上之契约权利以依附于土地而存在，伴土地而转移为特征，若土地的二次购买人不知土地上之契约权利的存在而购买负担地，将承受预料之外的负担，损及自己的利益。依照普通法，无论二次购买人是否知道土地上之契约权利，均应依契约的规定承受土地上之负担。但依美国的登记法，契约当事人订立土地上之契约必须经登记，始发生对抗第三人的效力。未经登记，善意的二次购买人支付了价金并对其买卖契约予以登记，则可以取得纯净土地所有权而不受契约的拘束承任何土地上之负担。因此，登记是土地上之契约权利及义务于土地有偿转让场合随土地而转移的重要条件。

5.当事人之间于土地之上有权利义务关系存在

此权利义务关系包括横向的权利义务关系和纵向的权利义务关系。横向的利益关系指于许诺人赋予受诺人土地上之契约权利之时原契约当事人之间于土地上已经存在的独立于土地上之契约的权利义务关系。包括于土地之上存在的房东与佃户的租赁关系、抵押人与抵押权人之间的抵押关系及地役权授予人与受让人之间的地役权关系等等。例如，在B许诺赋予A土地上之契约权利之前，A与B已经存在地役权关系，在此地役权关系中A是黑地的所有人，是B的供役人，B是地役权人。B于地役权关系之外，许诺赋予A土地上之契约权利。在此情况下，横向的权利义务关系的要件因土地上之契约订立时在原契约当事人之间已经存在地役权而成立。否则，A、B之间本无任何地役权关系，B即向土地相邻人A许诺无论自己抑或土地的承继人绝不于自己土地上予以居住目的以外的使用-否定的土地上之契约权利。该契约权利因欠缺原契约当事人之间横向的权利义务关系而对土地的承继人无任何拘束力。负担地的承继人不受任何强制向契约权利人履行义务；受益地的承继人亦无任何权利向对方主张义务的履行。

纵向权利义务关系指土地的承继人与原契约当事人之间的关系，土地的承继人通常包括土地的买受人、继承人及受赠人等等。在此纵向关系中，无论承继人是依法律还是依约定承继土地，只要其取得的权利是原契约当事人于契约成立之时即已拥有的、并无任何期限约束的土地权利，纵向的权利义务关系即可成立，承继人须受契约效力的强制向对方履行义务或依契约向对方主张义务的履行。例如，B 在享有地役权的同时赋予A契约权利，H是A唯一合法继承人，A死之后他以继承人的资格取得了A土地的完全所有权及土地上的权利，那么在A与H 之间纵向的权利义务关系产生了，H有资格要求B履行其契约义务。如果A 转让其土地所有权予C，但附以A将于C死亡时取回土地所有权的条件，即仅转让土地所有权为C终生享有（Transfers the land to C for life），则C未取得A于契约成立时所拥有的土地绝对所有权，纵向权利义务关系不能成立，C不可以强制B向其履行契约义务。

此土地上之契约权利的构成要件是相互联系，缺一不可的。要件具备，即可成立土地上之契约权利。但是，在一些特殊的情况下，虽各项要件均具备，依据法律的规定仍不成立土地上之契约权利；或虽尚欠缺要件土地上之契约权利仍可成立。

1.一方当事人以支付一定金钱作为其从对方当事人处获得土地上之契约权利的对价，尽管欠缺横向、纵向权利义务关系等要件，仍成立土地上之契约权利。最典型的例子是居民按年度向居民管理协会交付一定费用，居民管理协会用以维修保养公共道路、公园等。居民对管理协会所享有的权利即土地上之契约权利。权利、义务可随土地的转移而转移。

2.一方当事人于契约中赋予对方当事人否定的土地上之契约权利-自己及自己的土地继承人绝不将土地转让给黑人，以保障对方当事人及其土地的承继人有良好的生活环境。这样一种否定的契约权利的确因保证了“良好”的生活环境而使对方当事人的土地增值，使所有的土地承继人受益。但是，即便该契约具备了所有土地上之契约权利应当具备的条件，当契约义务人及其承继人违背契约义务，亦无任何法院，包括联邦法院和州法院，可以被允许强制义务人履行诺言。因为执行这样一个带有种族歧视色彩的契约将违反宪法第十四修正案的公平保障条款。

（三）土地上之契约权利的救济和终止

1.土地上之契约权利的救济

土地上之契约权利是当事人于契约中规定的权利，与契约中约定的义务相对应。契约义务人或其承继人违反契约义务，为契约中禁止为的行为或不为契约中约定应为的行为，应当承担违约责任。因土地上之契约权利是普通法上的权利，故，违约的救济手段应为普通法上的救济手段，权利人可以请求法院责令义务人予以损害赔偿。义务人以其一般财产承担赔偿责任。权利人请求法院强制义务人为契约中规定应当为但未为的行为，或强制义务人停止契约中禁为而为的行为-衡平法上的救济手段，则不予准许。

不动产权篇4

论文摘要《物权法》对非法律行为引起的不动产物权变动，特别是法院执行裁定引起不动产物权变动的效力问题进行了规定，本文首先阐明对执行裁定引起不动产物权变动的理解，进而探讨这一规定在执行程序中的适用，但《物权法》仍没有解决当前债务人肆意转移不动产而侵害了债权人权益的问题，最后提出解决这个问题的办法，即构建不动产交易回避制度。

论文关键词《物权法》执行裁定不动产物权变动

一、准确理解执行裁定引起的不动产物权变动

（一）法院执行裁定是物权变动公示原则的例外和补充

关于不动产物权变动，近现代各国民法无不实行公示原则。顺应国际潮流，我国《物权法》也强调了基于法律行为引起的不动产物权变动以登记为公示方法，未经公示，物权变动不发生效力。把登记作为不动产物权变动的公示手段，虽然具有使权利关系明晰和保护交易安全的优点，但因其要求过于严格，也会给当事人带来不便，不尽符合交易便捷性的要求。为保证交易更加方便、快捷，《物权法》规定三种基于非法律行为的原因引起物权变动的情形即人民法院、仲裁委员会制作的法律文书、人民政府的征收决定、继承以及事实行为等。由此可见，我国对于两类引起物权变动的原因采取了不同的规则。笔者认为基于非法律行为特别是法院做出的执行裁定引起不动产物权的变动不以登记为其生效要件，是“物权公示”原则的例外和补充，而不是对这一原则的破坏。因为在执行程序中法院的执行裁定是对物权的强制分配，不依当事人的意思发生效力，具有了公法上的强制效力，已经具有了公示性。

（二）宣示登记是对执行裁定引起不动产物权变动的限制

执行裁定引起不动产物权的变动和基于法律行为并登记所产生的不动产物权并无本质的区别，仍然具有对世性，宣示登记仅仅是对执行裁定引起不动产物权变动事实的一种确认。是否进行登记，并不影响其已经取得的不动产物权，因为裁定一经生效，不动产物权就发生转移，不以登记为要件。但需要强调的是，如果权利人要对该不动产物权做进一步的处分，就应该进行宣示登记，未经宣示登记，不动产物权再行处分就受到两方面的限制，一方面是物权法本身规定的限制，通过执行裁定取得的不动产物权的权利人，再行处分需办理宣示登记的该不动产物权时，应当先办理宣示登记手续，然后再进行处分，否则不发生物权效力；另一方面物权公示公信属性的限制，如前所述执行裁定引起不动产物权变动是物权变动公示原则的例外，这种例外“引起实际权利状态与登记或占有所体现的权利状态不一致，造成所谓的事实权利与法律物权的分离。” 在这种情况下，如果不动产物权所有人在没有登记的情况下再进行物权交易，由于此时的物权变动没有公示，不为社会民众所知晓，加之物权的占有状态与登记所体现的权利状态不一致，第三人一般基于信赖登记薄记载而为之交易，毕竟不动产登记的公信力远远大于占有的公信力，我们认为应该注重保护第三人的这种合理信赖，为此，如果第三人基于对不动产登记薄记载的合理信赖，与所有权人进行了交易并办理了相关登记手续而且在此过程中不存在过错，应适用善意第三人制度进行处理，最大限度的保护第三人的利益，维护不动产交易秩序的安全和稳定。

二、执行裁定引起不动产物权变动的法律适用

笔者认为在执行程序中做出执行裁定直接引起不动产物权的变动无非是通过两种执行程序，一种是拍卖程序，另一种是拍卖以外的程序。

（一）拍卖程序

执行过程中，拍卖成交裁定能够直接引起不动产物权的变动，是由拍卖程序的特殊性决定的，首先，在拍卖之前，执行法院已经对不动产进行了查封，有由有关机关协助不予办理转移过户手续、收存产权证照、张贴封条或张贴公告这三种，该方法已经具有公示性，也即经由执行法院查封行为的实施适足达到让他人知晓债务人对该项不动产处于其不能处分之状态。其次，公开是拍卖程序的一个重要原则，拍卖应当先期公告，以让社会民众知晓，由此可见拍卖程序中的公告也具备了较强的公示性；最后，执行法院拍卖成交裁定或者以物抵债裁定做出后就办理原查封手续的解除，执行裁定一经生效，承受人和债权人即取得不动产物权的所有权。因此，从整个拍卖过程来看，承受人和债权人取得不动产物权的所有权程序上并不存在障碍。但是，随着物权法的出台，在执行过程中，法院还应注意告知取得不动产所有权的承受人和债权人再处分该不动产时，应先办理登记手续，否则将不发生物权效力。

（二）拍卖以外的执行程序

执行过程中，对涉及不动产所有权变更的问题，为体现意思自治的原则，可以由当事人双方协商同意，不经拍卖程序，直接以物抵债，如最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第26条就确认了这种执行程序：“经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”但是，我们应该指出的是该规定实际上是回避了不动产转移的时间问题，根据权威学者解释：“原则上人民法院做出的土地使用权和房屋所有权转移的裁定虽然一经送达权利受让人即发生法律效力，但仅赋予当事人以登记请求权，只有经登记后方产生物权变动的效果；同时，当事人一旦进行登记，其物权变动的日期并非从登记之日起算，而是从人民法院所做出的权属转移裁定生效之日起计算。” 随着物权法的出台并确认执行裁定一经生效就发生不动产物权的变动，所以这一规定的“但书”实际上已经自动废止了，这是我们应当注意的。

三、论不动产交易回避制度的构建

一直以来我国司法实践长期没有解决的一个问题是：债务人在执行依据形成时就以逃债为目的将自己所有的不动产通过各种手段转移给他人而侵害债权人的债权，限于当前执行法律和司法解释并无可以追加不动产承受人为被执行人的规定，承受人也以有合法交易为抗辩理由，执行法院对此苦无良策，这不利于债权人的利益的维护，也损害法院判决的权威。而不动产交易回避制度一种限制债务人肆意转移不动产的有效措施，可以让债权人的债权得到最大程度的满足。它是这样的一种制度：执行依据确定之后，债务人仍然可以转让不动产，甚至还可以和亲属、关联公司等关联方发生不动产交易，但是和关联方发生不动产交易却可能面临这样的后果：一旦发生债务人财产不足偿付债务，不动产的承受人就会为执行力所扩张，在承受不动产的价值范围内履行债务。因为，与关联方做交易总能使人感到逃债的嫌疑。以下笔者拟从本国国情出发，嫁接外国相关做法并借鉴现行行政管理、审判制度以及公司法上的回避制度，对不动产交易回避制度的构建提出自己的看法。

1.明确其法律地位。为更好地发挥不动产交易回避制度在执行程序中的的功能与效用，我们应当把不动产交易回避制度作为执行法规的一项基本原则写入法律，以指导执行工作。

2.适用前提。不动产交易回避制度下，债务人与关联方发生不动产交易后，一旦发生债务人财产不足偿付债务，承受人就应该在承受不动产的价值范围内履行债务，以满足债权人的债权。反过来也就是说如果债权人的债权得到满足，也就无需也没必要适用这一制度了。所以不动产交易回避制度适用的前提是，债务人和关联方发生不动产交易后导致债务人的财产不足偿还债务，危害债权人债权的实现。

3.适用阶段。不动产交易发生的时间只能在执行依据形成后执行程序开始前这一阶段。如果交易发生在执行依据形成前则就应交由诉讼程序解决，我们反对“诉讼帝国主义”的倾向，把执行程序的一切纠纷交由诉讼程序解决，但我们也要警惕执行权的滥用；而在执行程序开始后发生交易，根据现行的执行法律法规，对其直接处理并不存在什么障碍。

不动产权篇5

【关键词】不动产物权变动；登记；强制公证

我国立法规定不动产物权变动时需要到不动产物权登记部门进行变动登记，且该登记必须与实际真实权利状况一致，但实际生活中会出现不动产登记错误损害另一交易方或第三人利益的情况。如果在不动产物权变动时加入强制公证制度，则可以有效避免此类情况的发生。

一、公证概述

（一）公证的含义与特点

根据我国2005年《公证法》第2条，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”

公证具有以下特点：第一，公证依当事人申请而启动，公证机构并不会主动介入当事人的民事法律关系。第二，公证的内容为对某些法律行为或法律事实进行证明。第三，公证的过程应依照法定程序，公证的目的在于保障法律行为和法律事实的真实性、合法性，所以法律对公证的整个过程都进行了规定，以保证其过程规范性和结果正确性。

（二）强制公证

强制公证又称法定公证，与自愿公证相对，是指对某些重大或复杂的法律行为、法律事实必须进行公证，否则不发生法律规定的效力。

针对强制公证，我国《公证法》第11条第2款规定，对于“法律、法规规定应当公证的事项”，相关当事人应当向公证机构申请公证；第38条规定，“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”，这些规定比较宽泛，并不具有很强的操作性。经查阅，我国只有极少的法律涉及了强制公证，如《收养法》第21条、《合同法》第188条；司法部、原建设部在1991年联合颁发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定，对于继承房产、处分房产的遗嘱、接受赠与房产的受赠人、涉外和涉港澳台的房产所有权转移必须进行公证。可见我国强制公证的范围较小。

有学者认为强制公证违反了民事活动中的意思自治原则，是强加给当事人的额外负担，我国法律缺乏配套制度，人们对于公证了解较少等都是建立强制公证的障碍。但若深入分析，要求对某些法律行为尤其是不动产物权变动时进行强制公证是十分必要的。

二、强制公证的优势及可行性

（一）不动产物权变动登记与公证的比较

我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”该登记的主要意义在于当事人可以查阅不动产物权现状再进行交易，从而保护交易安全，这是物权法的公信原则。对不动产物权变动进行公证是另一种不同的法律程序，笔者以房屋所有权变动为例，分析对其登记与公证的异同。

房屋所有权变动的登记与公证的相同点较为明显：两者均依当事人的申请而启动；内容都是对房屋所有权或抵押权的变动的确认；根据公示公信原则，物权确认后都能够产生对抗他人的法律后果。

房屋所有权变动的登记与公证的不同之处在于：首先，两者对房屋所有权变动的介入时间不同。对房屋所有权变动进行登记处于该权利变动交易的最后阶段，主要确认的是该所有权变化的最后结果；而公证可以在交易的任何时间下介入。如果公证申请时间是交易前，则可以监督权利变化的整个过程；如果交易只进行了一部分，公证仍然可以介入并确认权利。例如，当事人双方签订了买卖合同，但尚未办理房屋所有权变动登记，此时可以对买卖合同进行公证，以保证合同合法性，而且由于经公证的合同不可随意撤销，也可以保证在不针对第三人的情形下发生物权确定的效果。

其次，登记和公证的审查标准不同。一般情况下，登记部门只进行形式审查，因为实质审查要求登记机关不仅审查当事人提交的材料，还要审查该材料所反映的事实是否真实、合法、有效，这需要花费大量的成本，并不现实。而公证不仅可以进行形式审查，更因为其特殊的介入时间、方式和程序和公证制度的特殊设置，能够审查当事人意思表示的真实性和合法性，更好的保证交易安全。很多国家，如德国、瑞士、法国等，登记采取“窗口式审查”方式保证交易便捷，而为了保证交易的安全，则采用以公证机构进行实质审查的机制。i

第三，两者在物权变动中发挥的功能不同。强制公证只有在其与登记发挥的作用不同时才具有存在的意义。根据我国物权法，不动产物权变动大部分采取的是登记生效主义，ii而公证的效力包括证据效力、强制执行效力和特定法律行为生效效力。iii例如，如果房屋买卖合同未经公证但进行了登记，产生了房产争议，诉诸法院后，法院不能仅以登记事实作为依据，还要审查房屋交易时的合同是否合法自愿，有无欺诈、胁迫等情况，但如果该合同曾经公证过，法院便可直接采用公证的证据效力，依据其证明的事实作出判决。

（二）建立强制公证的可行性

1.公证具备实质审查的条件

首先，公证具有严格的法定程序，其制度设置和法律规定较为完善，我国《公证法》第28条规定了公证机构办理公证时应当审查的具体事项，明确指出要审查证明材料和申请事项是否真实合法充分，这比登记机关审查标准高很多，达到了实质审查的标准。其次，公证机构属于专业性的证明机关，公证员的选拔非常严格，因此公证员对不动产物权变动有深入的了解，适合从事具有预防纠纷性质的实质审查。

2.我国公证机构是专门的国家证明单位

我国自2002年起开始进行公证体制改革，公证机构是“依法独立行使公证职能”的专门的证明机构，不必按行政区划设立，这就大大减少了国家行政权力的干预。且在设区的市、直辖市可以设不止一个公证机构，有将其推向市场以自由竞争的目的，使公证机构参与市场经济的优胜劣汰，这有助于其不断提高自身业务水平，更能保障公证的专业性和安全性。

3.公证机构对错误的公证有专门的赔偿机制

我国《公证法》规定了公证机构和公证员的赔偿责任，如果当事人与公证机构对赔偿问题产生异议，当事人可以提起民事诉讼；iv且《公证法》规定公证机构应当建立执业过错责任追究制度，必须参加公证职业责任赔偿保险，v保障了及时全面的赔偿。这也是不动产物权变动登记机关所难以企及的，因为登记机关属于行政单位，因登记员故意或过失行为导致当事人受损的，当事人提起的是行政赔偿，从现实来看，当事人获得国家赔偿的难度较大。

4.从国外制度经验看，在不动产物权变动前进行强制公证具有必要性与可行性

德国实行物权行为理论，不动产物权的变动要经过债权合意、物权合意、登记合意和登记在登记簿上四个步骤，由于物权行为理论中债权合意是否合法有效不影响物权的变动，因此德国规定对于原因行为的债权合意必须公证，物权行为虽不要求强制公证，但经过公证的物权合意不可撤销，且土地出让所有权转让时当事人的物权合意必须通过一定形式告知登记机关，而不动产所有权转移之外的其他物权变动，可以以登记义务人的同意替代物权合意。vi在这一、过程中，登记机关进行形式审查，其交易安全由前期公证机构的实质审查保障。法国实行的是登记对抗主义，这种规定下物权虽然可能出现受让人获得物权却因未登记无法对抗善意第三人的情况，看似交易安全容易受损，但法国拥有配套的公证制度，即抵押、赠与、强制出卖不动产必须公证，否则无法在登记部门进行登记，vii仍然可以保护交易安全。这些国家虽然对物权行为的承认、登记的效力等有不同规定，但几乎采用了相同的公证与登记程序，也能够同时保证交易的高效和安全。

5.我国的不动产物权的公证实践，对不动产物权变动的强制公证提供了经验和良好的基础

我国司法部、原建设部曾颁发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，对一部分房屋登记规定了强制公证制度，此外，我国《收养法》、《继承法》、《担保法》等都对强制公证有所涉及，这为我国进一步建立强制公证制度提供了更加可靠和珍贵的实践经验。

三、建立不动产物权变动强制公证制度的建议

（一）建立强制公证制度的原则

强制公证制度虽然在不动产物权变动时具有其必要性和可行性，但由于我国法律规定与德国、法国不同，我国实行登记生效原则，且不承认物权变动的无因性，并不需要在所有不动产物权变动中都进行强制公证，那样可能会增加当事人的交易负担和成本，也会对私权自治有所损害。

1.必要性原则

在确定强制公证的事项时，要考虑不动产物权变动登记机构的审查能力和审查权限。如果对于某事项登记机构的审查已经足以保证交易的安全，就没有必要强制当事人进行事先公证。

根据这一原则，一般情况下，不动产物权变动的合同无需再进行强制公证。我国一般情况下申请房屋登记，当事人双方都需要到场，共同向登记机关申请。viii这时登记机关虽只进行形式审查，但可以对当事人进行询问，确定当事人对于合同的认可和在物权变动上的合意及其真实性。如果此时再强制当事人事先公证，是对合法有效性的重复审查，也增加了当事人的负担。

2.公平性原则

虽然法律要求不动产物权变动登记需要双方当事人均到登记机关申请，但现实中会出现一方当事人基于个人原因无法到场，或者需要法律对其提供一定的豁免或优惠的情形，此时就需要强制公证介入。ix

双方当事人均到场时基本可以保证不动产物权变动的真实性和登记的正确性，但若一方当事人特别是不动产物权受让人一方单独申请登记，登记机关仅根据形式审查不一定能保证登记的正确性，而如果因此要求登记机关支付更多的审查成本、承担错误风险，对于纳税人和登记机关都不公平。当事人进行登记本身需要有一定的成本支出，未到场、获得豁免或优惠已经享受了一定的便利和成本节约，此时强制要求其进行公证并不过分，符合公平原则。

（二）不动产物权变动时需强制公证的事项

根据公证的优势和其与不动产物权变动登记机关的互补与配合，笔者建议对下列事项要求强制公证。

1.自然人委托他人代为办理不动产物权变动登记，并可能因此导致其利益损失的授权委托书应当进行公证

我国现行法律只规定境外申请人委托人申请房屋登记的授权委托书应当办理公证或者使领馆认证，x笔者认为，境内申请人委托人申请房屋登记也需要强制公证的补充。首先，法律规定原则上不动产原权利人为自然人时，其将承担不动产所有权丧失或者受限的结果，为了保护其权利丧失或受限合法有效，法律规定其应当到场。其次，房地产登记应当由当事人申请，但特殊情况下当事人可能无法亲自到登记部门，需要委托人申请，而登记机关无法仅凭一纸委托书确认其真实意思。再次，根据公平原则，未可以要求亲自申请的当事人付出公证的成本。

2.继承不动产物权或接受不动产遗赠时，继承人或受遗赠人享有继承权或接受遗赠的证明应当经过公证

原建设部、司法部的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》第1条、第2条规定，法定继承房产“应当持公证机关出具的‘继承权公证书’和房产所有权证、契证”；遗嘱人在遗嘱中处分房产，应当公证遗嘱；若该遗嘱未经公证，“遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可以根据遗嘱内容协商签定遗产分割协议，经公证证明后”办理登记手续。这样规定的原因在于继承或遗赠的生效条件是原不动产所有人的死亡，登记机关已经无法确定原所有人遗赠的真实性，也有可能涉及遗赠抚养协议、特留份等问题，登记机关无法判断权利承受人的范围和份额。

3.父母、配偶之外的监护人无行为能力或者限制能力人进行不动产物权变动登记时，其监护权证明应当经过公证

登记申请属于法律行为，若权利人是无民事行为能力人或限制性民事行为能力人，应当由其监护人代其行使。如果监护人是申请人的父母或配偶，其监护权能够通过户籍证明证明，但若该申请人的监护人是其他亲属、朋友或有关组织，登记机关无法判断其监护身份是否真实，此时该监护人需要向登记机关证明其监护权。但是，如果该监护人由法院指定，监护人可以无需公证，凭法院的判决书或其他法律文书证明。

4.法律规定不动产物权变动应当出具权利人书面同意的，该权利人不能到场时，该书面同意应当经过公证

本事项与第一事项类似，该权利人不能亲自到登记机关接受询问，不动产物权登记机关无法仅凭书面同意书就确认权利人的同意合法真实；同样，权利人未亲自到场，享受了一定的便利，而为了保护其合法权益，通过强制公证付出一定的成本也是符合公平原则的。

注释：

i 车昱.建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考[J].中国司法，2005（12）：51-54.

ii 《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

iii 庄春英.浅析公证与房屋登记的异同[J].中国司法，2008（8）：59-62.

iv 《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”

v 《公证法》第14条规定：“公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度，对公证员的执业行为进行监督，建立执业过错责任追究制度。”第15条规定：“公证机构应当参加公证执业责任保险。”

vi 刘瑶.物权变动中的法定公证制度探析[D].中国政法大学，2010.

vii 刘瑶.物权变动中的法定公证制度探析[D].中国政法大学，2010.

viii 原建设部2008年的《房屋登记办法》第12条第1款规定：“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外”

ix 李倩.论不动产登记中的强制公证[M].暨南学报，2011（3）：53-60.

x 《房屋登记办法》第15条规定：“境外申请人委托人申请房屋登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。”

【参考文献】

[1]车昱.建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考[J].中国司法，2005（12）：51-54.

[2]陈柳裕，范文丰.不动产物权登记与法定公证[M].中国公证，2005（11）：24-28.

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[5]蒋轲.公证公信力的品格特征和法律思考――从与不动产登记公信力的比较说起[M].中国公证，2008（8）：19-22.

[6]李倩.论不动产登记中的强制公证[M].暨南学报，2011（3）：53-60.

[7]林广华.世界两大公证制度之比较[M].中国公证，2005（6）：32-33.

[8]刘瑶.物权变动中的法定公证制度探析[D].中国政法大学，2010.

[9]彭娜.论物权登记的法定公证前置[D].西南财经大学，2007.

[10]汤维健，陈巍.物权登记与法定公证制度[M].法学论坛，2007（1）：22-25.

不动产权篇6

一、不动产登记模式和不动产物权变动模式概述

不动产登记，指将不动产物权变动的事实登载于特定国家机关簿册上的行为。当代各国在确立不动产登记制度时，立法上存在差异，大体可归纳为以下三种模式：(注：柴强：《各国(地区)土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第153-155页；梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第201-204页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第154-159页。)

1.契据登记制(又称法国登记制)。该模式中登记是公示不动产权利状态的方法，不动产物权变动非经登记不得对抗第三人。登记机关进行登记时，仅根据法律规定应当提交的有关契据所载的内容予以登记，故此称为契据登记制。其特点是：(1)采用形式审查主义；(2)登记无公信力；(3)采用任意登记主义，不动产物权变动无须登记即可生效；(4)登记簿采用人的编成主义，登记簿的编制不以不动产为准，而依不动产权利人的登记顺序先后而作成。登记完毕后仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的动态。登记簿上反映的只是一笔笔的不动产交易，看不出某个特定时刻一宗不动产上所存在的各种权利的整体状况。采用这种模式有法国、意大利、西班牙、日本等，美国大多数州的不动产登记制度也属此类。

2.权利登记制(又称德国登记制)。该模式中登记不仅是公示不动产权利状态的方法，而且是不动产物权变动的要件，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，故此称为权利登记制。其特点是：(1)采用实质审查主义；(2)登记有公信力；(3)采用强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力；(4)登记簿采用物的编成主义。登记簿的编制以不动产为中心，依土地的地段、地号等事项的先后次序编制而成。登记完毕后也是仅在关于不动产交易的契约上注记登记的经过，不发权利证书；(5)注重不动产权利的静态。登记簿上反映的是当前每一宗不动产上所存在的各种权利的总体状况。采用这种模式有德国、奥地利、瑞士和北欧的一些国家等。

3.托伦斯登记制(又称澳洲登记制或权利交付制)。该模式为澳大利亚法官托伦斯爵士(Sir Robert Thomas)根据权利登记制改良而来。其特点是：(1)采用实质审查主义；(2)登记有公信力；(3)原则上采用任意登记主义；但某一笔土地一旦申请过第一次登记，此后的有关交易即进行强制登记，否则不发生物权变动的效力；(4)交付权利证书。当某一笔土地因有关的交易申请第一次登记时，登记机关依其权利状态制成权利证书(又称“地券”)一式二份，一份交申请人收执以供确认权利之用，一份存登记机关以编成登记簿。所以权利人持有的权利证书实际上就是登记簿的副本，其内容与登记簿的相应部分完全一致。此后有关的不动产再进行交易时，当事人间另作成让与证书，与权利证书一起交给登记机关。登记机关经审查后在登记簿上记载权利的移转，并对受让人交付新权利证书(所有权移转时)或在原权利证书上记载权利的变化情况(设定他物权时)，从而使第三人能够从权利证书上清楚地得知有关不动产的当前权利状况；(5)注重不动产权利的静态；(6)设置专门的赔偿基金。以上第(1)、(2)、(5)点与权利登记制相同；其余几点则与权利登记制和契据登记制均不相同。不动产登记制度属于这种模式的国家包括澳大利亚、新西兰和其他一部分英美法国家和地区如英格兰、爱尔兰、加拿大以及美国的少数州等。(注：在法制史上，还有个别地区存在一种在不动产登记效力采所谓“形式的确定主义”的立法例。在这一立法例下，登记具有绝对的法律效力；对交易相对人而言，不论其为善意或恶意，登记内容均视为正当与完全，以资保护。十九世纪德国统一前的梅克伦堡、吕贝克、汉堡、萨克森等邦都采用过这种立法例(见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第43页)。显然，“形式的确定主义”的不动产登记和不动产物权变动立法与本文中各种不动产登记模式和不动产物权变动模式均不相符，它实际上是以登记作为不动产物权得丧变更的唯一要件。)

不动产物权变动模式，指由法律行为引起的不动产物权的得丧变更需要符合何种法定要件方能发生效力的法律规范模式。(注：严格地说，不动产物权变动可分为基于双方法律行为的物权变动和基于双方法律行为以外其它法律事实的物权变动两类，但由于社会经济生活中发生的不动产物权得丧变更绝大多数都属于前者，因此传统大陆法系立法与学说中所重点关注的物权变动往往只是基于双方法律行为的物权变动，本文也是如此。)通说认为，各国立法上的不动产物权变动模式可分为意思主义、形式主义和折衷主义三种。意思主义以法国民法为代表：物权因法律行为而变动时，仅须当事人的意思表示即足以发生效力，无须以登记作为其成立或生效的要件。在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一，一个法律行为可以引起债权发生及物权变动的双重效果。形式主义又称物权形式主义，以德国民法为代表：物权因法律行为而变动时，须有关于物权变动的意思表示以及履行登记等法定形式才能成立或生效。在这种立法例之下，一个法律行为不能同时引起债权发生及物权变动的双重效果，关于发生债权的意思表示(债权行为)只能引起债权债务关系，关于物权变动的意思表示(物权行为)也只能引起物权的得丧变更，债权行为与物权行为彼此独立，互不影响(物权行为的独立性和无因性)。折衷主义又称债权形式主义，以奥地利民法和瑞士民法为代表：物权因法律行为而变动时，除当事人的意思表示外，还须履行登记等法定形式，物权变动才能成立或生效。在这种立法例之下，发生债权的意思表示就是引起物权变动的意思表示，两者合一(这点与意思主义相同)；但除此之外当事人还要办理法定的登记手续才能够使物权变动发生法律效力(这点与物权形式主义相同)。(注：谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第63-65页。)

二、不动产登记模式和不动产物权变动模式的关联

从前述可见，各国不动产登记制度的差异主要体现在：(1)登记审查方式；(2)登记是否有公信力；(3)是否强制登记(即物权变动是否须经登记才发生效力)；(4)登记簿的编制及其着重点；(5)错误登记赔偿机制等方面。其中，公信力和强制登记涉及不动产登记及不动产物权变动两个领域，但学界对此研究已较深入，本文从略，以集中笔墨分析不动产登记模式的其他几方面与不动产物权变动模式的联系。另不动产登记的申请程序也兼跨上述两个领域，但对该问题研究不多，故一并讨论。

(一)不动产登记申请程序与不动产物权变动模式的关联

德国式物权形式主义与另两种物权变动模式最为显著的区别是，物权变动是否基于一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为而发生效力。学理上，对物权行为存在与否历来争论不休。笔者认为，争论双方往往忽略了一点，即以上两种立场各有其相应的登记申请程序法律规定作为依据。

在德国的不动产登记制度中，如要转让或设定一项不动产物权，必须由双方当事人在不动产登记官员面前同时作出彼此相对的转让或设定不动产物权的意思表示(这种意思表示特称为Auflassung)。(注：德国民法典第873条第1项：“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更登入土地簿册，本法另有规定的除外。”)因双方当事人在登记官员面前达成了一个与债权债务关系发生无关而仅涉及物权变动的合意，故将这一合意理解为一个与债权行为彼此独立且互不影响的物权行为也是十分合理的。可以说，正是德国不动产登记制度中这一有关登记申请程序的规定造就了物权行为理论的成立，进而又决定其不动产物权变动模式会成为物权形式主义这一承认物权行为独立性与无因性的立法例。

然而，这种不动产登记的申请程序为德国所特有，其他国家通常不要求双方当事人同时作出让与或设定不动产物权的意思表示，甚至在与德国相近的奥地利、瑞士等国也是如此。瑞士民法理论认为，不动产物权变动必须有法律原因、登记承诺、登记三者相结合，才能够发生效力。所谓登记承诺，指不动产所有权人(即债权债务关系中的债务人)对不动产物权让与登记予以无保留的同意的意思表示。债务人只要将自己的登记承诺作成文书交付于债权人，就算作履行了交付标的物的义务，债权人凭此证书再向不动产登记机关申请登记。(注：史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第27页。)理论上，固然可以将债务人的登记承诺和债权人的登记申请作为两个相对的意思表示，从而认为存在着一个物权行为。但是，由于不动产物权变动还需要有法律原因——以移转或设定物权为内容的债权行为，即使可以认为瑞士民法上有物权行为，考虑到它并不能够像德国法那样仅与登记相结合即构成不动产物权变动的完整要件，承认其存在也没有多大的理论价值。至于法国和受法国民法影响的国家乃至英美法国家，其不动产登记的申请程序与德国相差更大，不但没有双方当事人同时在登记机关为意思表示的规定，连债务人方面的登记承诺也不需要，仅有债权人一方提出登记申请即可。因此存在于德国经济生活中的物权行为，往往在其他国家被认为是理论上过度抽象的产物，甚至斥为无稽之谈，也就不难理解了。

由此可见，上述不动产登记申请程序的差异，是导致德国与其他国家的不动产物权变动模式不同的重要原因之一。

(二)不动产登记审查方式与不动产物权变动模式的关联

不动产登记机关对登记申请的审查方式有形式和实质审查主义两类。前者登记官吏对于登记申请只做形式上的审查，如申请手续完备，即依照契据内容记载于登记簿即可；至于契据上所载权利事项有无瑕疵则不予过问，以法国法为代表的契据登记制采此形式。后者登记官吏对于登记申请，不仅须对形式而且对权利变动原因是否真实也要审核。不动产物权变动必须经过登记机关实质审查确定并履行法定登记形式才发生效力，未在登记簿上登记的不动产物权即为不存在，这类形式为权利登记制和托伦斯制所采用。但属于权利登记制和托伦斯制的国家，其不动产登记的审查方式还有区别：在德国法上，不动产登记官员审查的是双方当事人在其面前所为的关于物权变动的意思表示是否真实——即当事人是否具有相应的行为能力以及有无诈欺、胁迫等情况。至于当事人做出关于物权变动的意思表示的原因(原因的原因)——即以物权变动为内容的债权行为真实与否，登记官员不予过问。但根据瑞士民法理论，登记全过程并不需要债务人参与，登记官员无法仅凭“登记承诺”判断债务人意思表示的真实性，因而必须审查双方当事人就发生债权债务关系所达成合意的真实性，方能够认定当事人间确实存在关于物权变动的意思表示合致。根据同样的原因，托伦斯制国家是做法与瑞士相同。

综上，德国法上登记机关所审查的“物权变动的原因”是物权行为，瑞士法上登记机关所审查的“物权变动的原因”是债权行为，法国法上登记机关根本不审查“物权变动的原因”。如此差异，是导致各国在不动产物权变动模式不同的又一重要原因。

(三)登记簿的编制及其着重点与不动产物权变动模式的关联

在登记簿的编制上，有物的编成主义与人的编成主义之区分。前者注重不动产权利的静态，为权利登记制所采用；后者注重不动产权利的动态，为契据登记制所采用。采用物的编成主义，以不动产为中心进行登记簿的编制，意味着不能遗漏有关不动产上任何一项权利的存在与变化，否则登记簿上记载就不可能全面地反映当时不动产权利的整体情况。因此有关国家的物权变动模式立法就应采不动产物权不经登记不发生效力的物权形式主义或者债权形式主义，以促使当事人将各种不动产权利的变动及时提交登记。相反，采用人的编成主义，登记簿依不动产权利人的登记顺序先后而不是以不动产为中心作成，登记机关无须了解不动产上各项权利的全貌，也不必要求当事人将所有不动产权利变化情况都申请登记。其结果是，有关国家物权变动模式可采不动产物权变动因当事人意思发生效力的意思主义。

至于托伦斯制的登记簿编制，虽在登记对象上没有覆盖可流通的全部不动产(对从未申请过登记的不动产当事人可以选择继续不登记)，但对已登记的不动产而言，登记簿编制仍属物的编成主义，注重不动产权利的静态。同理，有关国家物权变动模式立法也应采物权形式主义或者债权形式主义(受其他因素的制约，实际上仅采后者)。

(四)不动产登记的登记错误赔偿机制与不动产物权变动模式的关联

不动产登记的公信力所解决的主要是，不动产登记制度针对物权变动中的能动方即交易相对人的法律效力问题。但对于物权变动中的受动方即真正权利人而言，不动产登记的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契据登记制的国家，不动产登记无公信力，交易相对人不能够依据登记簿所载内容取得物权，真正权利人的权利也不会因此受到影响；在采用权利登记制和托伦斯制的国家，不动产登记有公信力，信任登记簿所载内容的善意第三人则可以据此取得有关不动产物权，真正权利人的物权也将相应地丧失或受到限制。为了在保护善意第三人的同时兼顾真正权利人的利益，在不动产登记具备公信力的国家，即建立了不动产登记的登记错误赔偿机制。其中，采用权利登记制的国家将不动产登记机关作为国家机关(行政机关或司法机关)，如果因登记机关的过失或违反法律造成登记错误，从而间接地损害到真正权利人权利的，登记机关以国家赔偿的方式向真正权利人予以赔偿。采用托伦斯制的国家则设立了专门的赔偿基金，其资金来源系从登记机构收取的每笔不动产登记费用中按一定比例提取，凡登记错误导致真正权利人损失的，均由赔偿基金予以赔偿。

比较不动产登记制度对交易相对人和真正权利人的法律效力，可看出两者存在如下关系：不动产登记制度对交易相对人的法律效力越强，其反射效力对不动产真正权利人造成损害的可能性也就越大，为了同时保护后者的利益，登记错误赔偿机制所覆盖的范围也就应当更加广泛。相反，在未建立登记错误赔偿机制的契据登记制国家，不动产登记不应当具备公信力，在物权变动模式上应采用意思主义，否则就是对真正权利人的忽视；在建立了不动产登记的登记错误赔偿机制的权利登记制和托伦斯制国家，不动产登记就应当具备公信力，在物权变动模式上应采用物权形式主义或债权形式主义，否则就是对善意相对人的不公。

行文至此，可做一个简要的小结，即每种不动产登记模式都各有一种与之相适应的不动产物权变动模式(但绝非简单的一一对应)。

换言之，不动产物权变动模式随不动产登记制度模式而定；反之亦然。两者间的这种相互制约的关系实际上限制乃至决定了立法者在设计本国有关法律时所能够作出的具体选择。

三、我国不动产登记制度的现状

我国目前还没有一部统一适用于各种不动产物权的不动产登记法。国家土地管理局制定的《土地登记规则》适用于国家所有权以外的各类土地权利(《土地登记规则》第2条第1、2款)，其他不动产(房屋、林木等)登记的有关法律规定则散见于《城市房地产管理法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》、《土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律法规中。近年来，随着我国物权立法进程的加快，制定一部“统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书”的不动产登记法已提上了立法议程。(注：梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第139-141页；孙宪忠：《中国物权法关于不动产登记制度的基本考虑》，载孙宪忠：《物权法论》，法律出版社2001年版，第472-476页。)笔者认为，由于不动产登记制度与不动产物权变动模式存在上述相互制约的关系，在立法上设计前者就须同时考虑后者，反之亦然。不能设想，在不动产物权变动模式的选择上仍存在分歧时就能够设计出一套严密和谐的不动产登记制度；(注：众所周知，在我国不动产物权变动模式的选择上，梁慧星研究员主张债权形式主义而孙宪忠教授主张物权形式主义。然而，梁慧星研究员主持起草“中国物权法草案建议稿”时，由孙宪忠教授负责起草的总则部分虽然也尽可能地确立了债权形式主义的不动产物权变动模式，但其中某些内容却仍然在有意无意间渗入了德国式权利登记制(与物权形式主义相对应的登记制度)的因素。例如，孙宪忠教授在对有关条文的意旨进行阐述时有“双方当事人虽然没有书面合同，但他们在履行口头合同之后，双方出席不动产登记机关提出登记的申请，并直接回答登记官员的询问……”(见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，(社会科学文献出版社2000年版，第147页)的提法，而这种程序正是德国式权利登记制的重要特征。)更不能设想，在主张采用某种不动产物权变动模式的同时又主张确立与另一种不动产物权变动模式相适应的不动产登记模式。(注：王利明教授近年来在不动产物权变动模式上主张意思主义、在不动产物权登记制度上主张权利登记制(见王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版，第314页以下)。尽管王利明教授对于在不动产物权变动模式上采用意思主义的观点进行了相当充分的论证，但考虑到权利登记制并不是与意思主义相适应的登记制度，因此除非他同时支持契据登记制，否则该观点即难以成立。不过，由王利明教授主持起草的“中国物权法草案建议稿”并没有出现这一矛盾(参见王利明等：《中国物权法草案建议稿》，中国法制出版社2001年版，第6-7页)。)考虑到我国不动产登记法律渊源的复杂多样而有关规定又大体相似，笔者主要以《土地登记规则》为蓝本分析我国不动产登记制度的现状(其他法律法规中的类似条文以注释形式附后)，然后在基础上论述当前我国不动产登记与不动产物权变动立法间的关系以及未来立法对两者的协调思路。我国现行不动产登记制度的特征是：

1.不动产登记的申请程序和登记机关的审查方式。《土地登记规则》第6条：“土地登记依照下列程序进行：(一)土地登记申请；(二)地籍调查；(三)权属审核；(四)注册登记；(五)颁发或者更换土地证书。”《城市房地产管理法》第60条也强调房地产权属登记须经土地管理部门“核实”。由此确认，我国现行不动产登记制度采用的是实质审查主义。第26条第1款：“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”对于其他不动产权利变动的情况，《土地登记规则》第27条至第30条也分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。(注：类似条文有《城市公有房屋管理规定》第11条；《城市私有房屋管理条例》第7条；《城市房地产转让管理规定》第7条、第15条；《城市房地产抵押管理办法》第32条；《城市房屋租赁管理办法》第15条。)可见，我国法律是将债权行为理解为不动产权利变动的原因，且登记机关应当审查债权行为的真实性。

2.强制登记。《土地登记规则》第22条：“设定土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第32条：“依法变更土地使用权、所有权和土地他项权利，必须依照本章规定向土地管理部门申请登记。”第62条第2款第一句：“土地使用权转让、抵押和出租应当以土地登记文件资料为准。”再结合《城市房地产管理法》第60条、第61条和《担保法》第41条的规定来看，我国现行不动产登记制度采用了强制登记主义，不动产物权变动不经登记不发生效力。(注：类似条文有《土地管理法》第11条、第12条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条、第31条、第35条、第36条、第41条；《城市公有房屋管理规定》第10条、第12条；《城市房地产转让管理规定》第7条；《城市私有房屋管理条例》第6条；《城市房地产抵押管理办法》第30条、第31条、第35条；《城市房屋租赁管理办法》第13条、第14条；《森林法》第3条第2款；《草原法》第4条第3款。我国法仅仅对集体土地承包经营权采用了任意登记主义(《土地管理法》第14条、第15条)，可以说是一个重大的例外；但如果认为现行法制下的集体土地承包经营权是债权而非物权，则这一例外也不复存在。)

3.登记簿编制及其着重点。《土地登记规则》第60条：“土地登记卡以街道(乡、镇)为单位，按街坊(村)及宗地号顺序排列组装土地登记簿。”“宗地分割的，在原土地登记卡顺序上按宗地分割后支号的顺序排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地号顺序排列。”(注：类似条文有《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第15条、第16条。)显然，我国现行不动产登记制度是以“宗地”亦即人为分割而成的一笔笔土地为准对登记簿进行编制的，属于物的编成主义，其注重的是不动产权利的静态。

不动产权篇7

论文关键词　信赖保护　无权处分　异议登记　善意取得

一、善意取得制度概述

善意取得又称即时取得，是指无权处分人将其占有的动产或者登记在其名下的不动产转让给他人，善意受让人即可取得受让的物权，而原所有权人不得要求受让人返还原物的法律制度。

善意取得制度，是近代以来大陆法系与英美法系民法中的一项重要的法律制度。善意取得制度渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，这一制度的目的是协调财产所有权的静的安全与财产交易动的安全之间的冲突。该制度一方面旨在保证所有权安全，保持社会秩序的稳定，另一方面又要维护善意受让人的利益，以促进交易和保护交易安全。当真正权利人与善意受让人之间利益发生冲突时，应当侧重于保护善意受让人，这样不仅有利于维护交易安全，而且有利于鼓励交易。

二、善意取得的构成要件分析

我国《物权法》第106条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权；（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让；（三）转让的不动产或者动产按照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”

从以上法律规定，可以总结出善意取得的适用条件，但是不动产物权的取得在物权法中适用公示公信原则，即不动产物权变动必须进行登记，也就是说，不动产物权登记过程中买受人必须是善意的，不知道实际的权利归属，是登记发生了错误，而不是买受人的错误。因此，不动产物权的善意取得，应该有自己的适用条件：

（一）当事人在登记的过程中发生了登记错误

登记错误，即在不动产物权进行变动的过程中发生了错误的登记。这是不动产善意取得的首要条件，如果没有登记错误，善意取得便无从发生。登记错误就是指不动产登记簿上显示出的不动产归属及其权利状态与真实状态不一致的错误。

根据登记错误的原因，可以把登记错误分为因登记错误机关的错误、因当事人的错误和因混合错误的原因。因登记机关的错误，是指登记机关的过错是登记错误的原因，如登记机关的原因，错把甲的抵押权登记为乙享有就属于这种情况。因当事人的错误，是指因为当事人自己的原因导致登记错误。例如，甲通过伪造证明书的手段欺骗登记机关，从而成为乙房屋的所有权人。因混合过错的错误，是指登记机关和当事人在登记错误上有共同的过错，如登记机关工作人员与甲恶意串通，在登记簿上涂销了原物权人乙的登记，而将甲登记为权利人。这种分类的意义，在于确定登记机关或者登记机关与当事人共同过错时，登记机关要承担赔偿责任。

（二）当事人有合法的权利外观

这一要件要求让与人必须是具有合法权利外观的无处分权人。善意取得保护的是善意的交易，其基础在于第三人不知登记错误，如果第三人明知登记是错误的依然进行交易，显然就不属于善意取得制度保护的范畴。这就意味着，让与人必须是具有“合法的权利外观”，且让与人必须是记载在不动产登记簿上的权利人。这也表明，只要在不动产交易过程中，不动产物权善意取得的合法要件具备，实际的权利人将无计可施，被不动产登记簿所掩盖的事实也将无从得以保护。

但是，在我国司法实践中，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（一）》第17条第二款规定的，在登记为权利人的夫妻一方处分夫妻共有的不动产时，第三人并不能因处分人具有合法的权利外观而取得不动产。这显然与物权法中的善意取得相背离。

（三）当事人双方有交易行为

这也就是说，第三人必须通过合法的交易行为取得不动产物权，受让人已经支付了合理的对价并取得了物权，即第三人作为新的物权人已经被记载于不动产登记簿中。不动产物权善意取得旨在维护交易安全，实现这一目的，是交易行为安全性的要求，只有具体的市场交易行为得到了合理的保障，才能确保整个经济活动的安全性。

交易行为必须是法律行为，当事人必须有发生不动产物权变动的意思表示，同时交易行为还要符合经济上的特征，即通过有偿的双方交易行为，才是善意取得制度中的交易行为。

（四）交易相对人有善意的信赖

民法上的善意是指行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。通常情况下，通过登记表现出来的物权，即使与真实权利状况不一致，也被拟制为真实的物权，也就是说，第三人只要信赖不动产登记，登记的物权就是一个真实有效而又合法的物权，登记所表现出来的外观不存在权利真实性的瑕疵。

作为不动产善意取得构成要件的“善意”，这种“善意”一方面可以为推定的善意。登记物权首先是具有真实性和正当性的推定力，只要第三人不知道不动产登记有误，信赖登记，就会导致错误的登记被认为是正确的。这时，第三人的“善意”会产生。这种经过严格的法律程序产生的登记事实，理论上称为“物权权利的正确性推定”，这种登记，为第三人的善意取得不动产物权提供了坚实的基础。这种推定善意，实际上是对一般交易情况的认同，除了有证据证明第三人恶意的情形外，不动产物权变动交易的当事人被视为善意的交易者，无需对这种善意举证。另一方面，这种“善意”为客观上的善意。这一特征的基础就是登记这一客观事实，从一定角度来讲，不动产登记总是客观存在着的，是一种容易被人认知的推定标准，与认为善意是主观标准完全不同。这种认定方式显然与那种认为善意取的“善意”是主观的看法是不同的，很显然在这种看似主观的表层加上了客观的面纱。这种客观善意的认定方式，客观上完善了不动产登记制度，非常有利于完善我国的不动产登记制度。

三、不动产善意取得制度在实践中适用的难点

（一）对不动产善意取得制度中“无权处分”的理解

根据我国《物权法》第106条规定，不动产善意取得制度的前提就是对不动产物权无处分权。民法上所谓的无权处分，“是指非所有权人未得到所有权人授权或者同意，在不享有财产的处分权的情况下将他人所有的不动产和动产转让给受让人的行为。”在无权处分的情况下，往往会产生三方当事人之间的民事法律关系，导致善意第三人与原权利所有人之间的权利冲突，在此种情况下，善意第三人往往相比原权利人来说更处于弱势地位，所以法律为了保护善意第三人的合法权益，便设置善意取得制度来维护市场交易的稳定性。

不动产物权的无权处分，相对于动产物权的无权处分来说更加复杂。动产物权的变动是以交付为要件的，往往比较容易分析和辨别，而不动产物权的变动则是以登记为要件的，此种情况下的无权处分往往就显得非常复杂。一方面，不动产以登记为权利归属的依据，只要进行了登记就明确了其权利归属。交易当事人是否有处分权，可以直接根据登记来判断，所以，登记记载的权利人以外的人处分财产的事件是比较不容易发生的。另一方面，不动产的处分权受限制之后，其所有人再处分其财产也不可能适用善意取得。当然在现实生活中，不动产物权的善意取得制度主要是针对登记发生错误这一情况而产生的，因此，对于不动产物权的认定，应当不仅仅包括没有处分权而产生善意取得，也应当包括登记错误而产生的善意取得。

（二）对于不动产物权善意取得“善意”的理解

不动产物权的善意取得，是以受让人在受让不动产时“善意”为要件的，但是如果受让人在受让不动产时系重大过失时，是否构成善意取得呢？我们国家对此没有进行规定。对此，我们应该认定：当受让人存在重大过失的情况下，是不可以受让不动产的，即不可依据善意取得获得不动产物权的所有权。在上文中我们已经对不动产物权的“善意”进行了解释，这种“善意”既要是客观上的善意，即相信不动产登记簿上的事实；另一方面又要是推定上的善意，即不动产登记簿上记载的事实被法律推定为是真实的，即使其余真实的权利状态不相符合，在此种状态下，获得物权的善意第三人的“善意”需要由提出异议的原物权人进行举证证明，善意第三人不负有此义务。

四、善意取得制度的排除适用

从上面的分析可以看出，只要上述构成要件完全具备，不动产物权善意取得即产生。但是，在不动产物权变动登记过程中，也存在排除适用不动产物权善意取得的情况。具体来说，主要由两个方面：

（一）第三人知道登记的错误

不动产登记错误而产生的善意取得制度，要求第三人仅对登记范围内的信息了解，若第三人明知登记错误仍然进行物权的变动交易，这便阻碍了该物权适用善意取得制度。所谓知道错误，就是说在登记簿中记载的信息，当事人明知是不符合物权客观真实情况的信息。在这种情况下，第三人知情这一事实的证明责任，需要由否定第三人善意的一方承担。若能证明第三人知情，便无需证明第三人知道真实权利状况及归属。当然，如果第三人仅仅是怀疑，并不能排除适用善意取得，此时第三人仍然进行有效的不动产物权变动交易，这也是属于善意的范畴。当然，如何判断第三人“知道”，这是一个非常主观的东西，同时也是一个很难把握的问题，需要我们在实践中具体加以分析和适用。

（二）不动产登记簿上存有异议登记

异议登记也是排除适用善意取得的一种情形，所谓异议登记，是指记载真实权利人对登记权利真实性异议的登记。从当前的情况来看，异议登记不是不动产物权进行登记的必经程序，同时它也不是一个永久的保障物权人合法权利的程序。它仅仅是不动产物权人对自己的合法权利行使的表现，是一种临时性保护措施，目的是保护可能在登记簿中没有被正确记载或者根本没有记载的物权。如果登记簿的记载嗣后被确认无误，则异议登记自始就无意义。

不动产权篇8

我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。

有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。

另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。

笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。

最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国

现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。

同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。

不动产权篇9

关键词:不动产;善意取得;标的物;登记

引言

近代以来,民法上有所谓“静的安全”与“动的安全”。与此相应,民法领域形成了财产的静的安全的保护制度——财产所有权制度与财产的动的安全的保护制度——契约(债权)制度。在一般情形下,法律均能较好的实现二者的保护。但是,当无权处分人处分他人财产时,是保护财产所有权的静的安全,还是保护财产交易的动的安全问题,便油然而生。

一、不动产善意取得的基础

(一)不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。

我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则,并以不同的形式表现于民法,如表见、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。

(二)不动产善意取得的经济基础-交易安全

如果要求买受人(债权人)在每一交易(设定抵押权)过程中对出让人(抵押人)是否为原权利人进行调查似不可能,即使是可能的话,那征信成本也相当高昂,使得经济发展严重受阻。为此,实有赋予登记推定力公信力,建立善意取得的必要。

(三)不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力

在赋予登记推定力之后,必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指,对于登记的内容给予信赖者,法律根据信赖内容赋予法律效果,纵使登记内容与实体关系不一致,法律亦视登记内容为正确,从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。

二、不动产善意取得的性质——兼有继受取得的原始取得

关于不动产善意取得的性质,学界主要有以下三种观点:原始取得说、继受取得说、原始取得与继受取得之争议无意义说。尽管各有其理,但也有其不足之处:

1.原始取得说之不足

(1)该说一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为必须为有效,否则,不得适用善意取得。既然为原始取得,又何须交易为有效?该说另一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为为有偿,善意取得人必须支付价款。该说一方面坚持不动产善意取得为原始取得,而另一方面却不得不承认对于不动产上第三人的权利非善意的,第三人的权利不因此而消灭。

(2)继受取得说之不足。一方面该说认为善意受让人善意取得不动产是源于法律行为所生的效力,而另一方面却认为无权处分行为为无效或效力待定,受让人仅能补足权源,却不能治疗法律行为的效力。继受取得说也不符合不动产善意取得的宗旨。

三、不动产善意取得对当事人的保护

(一)原权利人的保护

原权利人是最大受害者。为维护公平正义, 法律对原权利人提供如下救济:

1.侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物,符合侵权责任构成要件者,原权利人可依民法通则117条请求损害赔偿。

2.不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价,是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利,且缺乏法律依据,故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。

3.违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系,如房屋所有权保留买卖情况下,因登记机关的错误而误登记为买受人(无权处分人)所有,则原权利人可向无权处分人主张违约责任。

4.国家赔偿救济。这种情况主要发生在因国家登记机关登记错误的情况下。对此,德国台湾规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金,专赔偿损害之用。

(二)不动产善意取得人的保护。

不动产善意取得人,即是自物权登记名义人处取得物权的人。根据物权登记的公信力要求,一般情况下,取得人受到以下法律保护:

1.从登记名义人处取得所有权的人,登记名义人即使不是真正的所有人,取得人仍应确定的取得其名义下登记的所有权,真正权利人因此丧失所有权。

2.该被取得的财产如果存在没有登记的抵押权时,该财产视为无抵押权的财产,取得人所取得的是无抵押负担的所有权。

3.该被取得的财产如已登记设定抵押权的,就自登记名义人取得财产、受让抵押权的,取得人得取得真正的抵押权。

4.该被取得的物权,如果权利受限制而未记载于物权登记簿,则受让人的受让的物权不受登记名义人的所受限制的影响,确定的取得受让的物权。

5.登记名义人非真正权利人,第三人向登记名义人所作的履行、给付有效。真正权利人的损失,只能请求登记名义人赔偿。

四、结束语

不动产善意取得的性质是兼有继受取得的原始取得(当然,动产善意取得也是如此)。其根本性质之所以是原始取得是由其根本目的-维护交易安全所决定的。然而,我们承认其根本性质为原始取得并不能否认它具有继受取得的某些特征,如交易行为为有效、善意受让人须支付不动产之代价等。相反,确立不动产善意取得是为了更好的避免这种现象的发生。而其最关键的便在于建立统一完善的不动产登记制度。在因登记机关的原因而导致原权利人损害时,应给予迅速、有效之救济。在这方面,德国与台湾地区的制度值得我们效仿。

参考文献