不动产善意取得范文10篇

不动产善意取得范文篇1

《物权法》第106条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该动产或不动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。本文讨论的是不动产，因此，笔者将结合《物权法》第106条的规定，从不动产的角度，来分析不动产善意取得制度的构成要件。

1.受让人受让该不动产时是善意的。这是对受让人主观方面的要求。善意是相对于恶意而言的，受让人受让该不动产时应是基于善意，不知道出让人没有处分权，并且因相信不动产登记公示公信的效力而与出让人进行交易。

2.以合理的价格转让。这是对受让人受让方式的要求。善意取得必须支付合理的对价。不动产的善意取得制度，是牺牲财产交易静的安全来维护动的安全，是牺牲原权利人的利益来保护善意第三人的利益。受让人如果不支付合理的对价，没有为取得该不动产付出相应的代价，则原权利人如果要追回该不动产，这一行为虽然会对受让人造成一定的影响或不必要的麻烦，但由于受让人受让该不动产时是无偿的，法律就没有必要牺牲原权利人的利益来保护受让人的利益。

3.通过一定的公示方法完成了物权的变动。这是对受让人受让形式的要求。依照《物权法》第106条的规定，转让的不动产依照法律规定应当登记的必须已经登记，不动产登记的时间为该不动产所有权转移的时间。

以上三点是关于不动产善意取得制度构成要件的简要分析，跟2005年的《物权法草案》相比，删除了“转让合同有效”这一要件。笔者认为，这一做法是科学的，“三要件”说比“四要件”说更加合理。关于转让合同的效力问题，《合同法》第五十一条有明确的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《物权法草案》“转让合同有效”的规定，其实事实上是通过物权法的规定修改和补充了《合同法》第五十一条的规定。而合同的效力问题是属于合同法的范畴，应该通过合同法的完善来完善，而不能通过物权法来加以规定。

二、《物权法》第106条对不动产善意取得制度的规定及完善

在简单分析了不动产善意取得制度的构成要件之后，接下来笔者将结合该构成要件谈一谈《物权法》第106条对不动产善意取得制度规定存在的缺陷，并在分析其缺陷的基础上提出几点看法。

（一）关于善意的问题

首先是关于善意与否的标准问题。《物权法》规定善意取得必须是基于善意，但并没有指出善意的标准，即如何才能认定为善意。这是因为善意是一个主观的心理活动状况，不显于外部，很难进行认定。这种关于善意规定的模糊性，在现实案例中不利于法官的操作。

针对善意的标准这一问题，笔者觉得可以从两个方面进行考虑：首先，从是否是恶意的角度来考虑。既然善意与否难以确定，那我们可以从善意的相对面即恶意来考虑。台湾学者史尚宽提出关于恶意的证明方法可以从以下几个事实来考虑：（1）以不当之低廉价格买受其物；（2）让与人属于身份可疑之人，例如由有寄藏赃物嫌疑的旧货店买取其物；（3）授受行为，行于近亲属之间，可以确定其让与人为恶意的；（4）善意取得人通常由谁受让及在如何情形之下取得其物，应有记忆，如经原告之要求，被告拒绝为此项陈述的，则被告之取得应推定为恶意；（5）取得人确知让与人非为所有人，应推定其为善意。以上虽然是从恶意来分析的，但对善意的判断认定有很好的借鉴作用。另外，从是否支付了合理的对价来考虑。相对于善意标准的主观性而言，是否支付对价是一种客观行为，便于考查。因此法官在处理现实案例时，对于是否是善意的区分，可以结合受让人受让财产时支付的对价来考虑。

其次是关于善意取得的举证问题。在判断受让人是否为善意时，应当采用推定的方法，即推定受让人是善意的。善意取得的取证应由否定受让人为善意之人负举证责任，通常情况下，应当由原权利人对受让人是否具有恶意进行举证，如果不能证明其为恶意，则推定其为善意。

（二）关于价格合理与否的标准问题

从上面的分析可以看出，价格合理是善意取得的构成要件之一，同时也是区分善意与否的重要标准，因此关于价格合理与否的标准问题就显得尤为重要。但是《物权法》并没有对“以合理的价格转让”中的“合理”作准确的解释，而是采取了一种比较模糊的表述，这在给法官发挥自由裁量权的同时，也给他们办案带来了一定的麻烦，甚至因自由裁量的扩大而造成司法上的腐败，不利于司法公正。由于法官主观上的不同，对价格是否合理的看法也不尽相同，以至于出现同一案例不同判决的现象。这样是很难真正维护善意第三人的利益的，更不利于维护市场交易秩序的稳定。

针对这一缺陷，笔者认为，在法律对不动产交易的价格是否合理做出弹性规定的同时，也应该出台相应的制度对法官的自由裁量予以限制。具体来说，可以从以下几个方面来加以完善：首先，立法部门应尽快出台相关的司法解释，规定具体的合理价格的判断标准，配合《物权法》的施行。其次，在相关的司法解释尚未出台之前，法官应结合当地的价格标准，参照当地的市场价格、不动产所处的地理位置、周围的环境等各方面因素来判断受让人支付的对价是否合理。以上两点建议尤其是第二点建议在操作上可能仍然会过于主观。笔者认为，还有一种相对来说会比较公正和客观的建议，就是建立价格评估机制，成立一批独立于司法机关之外而具备相应资质条件的价格评估机构，进入价格司法鉴定的评判市场。

（三）关于转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记的问题

关于不动产的善意取得，在受让形式上要求不动产依照法律规定应当登记的已经登记。善意取得制度是为了维护善意第三人的利益，但《物权法》的这一规定仍不能很好地保护善意第三人的利益。因为，依照此规定，如果是基于出让人的故意或过失而导致受让人受让不动产后未及时登记的，善意第三人的利益仍得不到保护。

针对这一问题，笔者认为，更需要立法机关尽快出台相关的司法解释，对这一问题作出相应规定。至于司法解释的具体内容，笔者认为，应考虑造成受让人受让不动产后没有登记的原因，是出让人的原因造成的还是受让人自己造成的，以及相应的期限，从而对善意受让人加以区别保护。如果是基于出让人的原因造成的，那么经过一定的期限后，即使善意受让人没有对不动产进行登记，他仍然可以取得对该不动产的所有权；如果是基于受让人自己的原因造成的，那么经过一定的期限后，善意受让人则不能当然地取得对该不动产的所有权，除非他有正当的抗辩原不动产所有人主张该不动产所有权的理由。因为不动产善意取得制度是为了维护善意第三人的利益，最终的目的是为了维护交易秩序的安全和稳定，如果善意第三人不及时行使自己的权利或履行自己的义务，造成市场交易秩序的混乱，那么此时我们就不能只考虑善意第三人的利益，而要从维护整个交易秩序出发来考虑。

以上是关于善意取得制度完善的一些看法，有些方面考虑得还不是很全面甚至有欠妥当，有些还没有形成完整的体系，在这里提出来，只是希望能起到一个抛砖引玉的作用，期待能有更多更好的建议提出。

不动产善意取得范文篇2

2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕的信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元/每平米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。

7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。

3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。

[焦点笔谈]

《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这里规定的我国善意取得制度，不仅包括动产，也包括不动产。本文结合上述案例，探讨我国不动产善意取得制度建立的过程，以及适用不动产善意取得的基本规则。

一、国外传统民法规定善意取得制度通常不适用于不动产

善意取得是民法物权法规定的一项所有权取得的重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。国外传统民法规定善意取得，通常不包括不动产，只适用于动产范围。[1]

通常认为，善意取得制度源于日尔曼法的“以手护手”原则，其真实含义是，任何与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。[2]这种让与占有，其对象，必然是动产，其取得方法，只能是在动产的商品交易中。只有这样，才能做到“以手护手”，保护动产交易中的动态安全。

后世的民事立法遵循这样的原则，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度。《德国民法典》第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”这一条文规定在第三章“所有权”第三节“动产所有权的取得和丧失”中，因而，德国法上的善意取得严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。《日本民法》采取同样的立场，第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”不动产不得适用善意取得制度。

在英美法，原本坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老法则，任何人都只能出卖自己拥有所有权的商品而不能出卖他人的商品。1952年《美国统一商法典》改变了上述立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上，第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因而，只要购买人是善意无过失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。在美国法的善意取得中，适用范围明确规定为“货物”，当然是动产，不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场一致。

各国立法对善意取得只适用于动产之所以采取比较一致的立场，是因为土地、房屋等不动产适用登记制度。通过既定的登记公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解不动产物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而在不动产交易中，双方当事人必须依照规定变更所有权登记，因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得的必要前提，故各国立法通常规定只有动产交易适用善意取得制度。

当然也有少数特例规定不动产善意取得，例如《瑞士民法典》第973条规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。

二、我国不动产善意取得制度的演变和定型

我国《物权法》打破善意取得限于动产的传统，将善意取得扩展到不动产交易领域，并非自《物权法》开始，而是有一个演变发展的过程，直至《物权法》通过将其正式定型。

（一）早前最高人民法院的三个司法解释

最早涉及不动产善意取得的司法解释，是最高人民法院1963年8月28日《关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见(修正稿)》第二部分“房屋纠纷问题”第3条。该条规定：“凡是依法准许买卖的房屋，经过正当合法手续确定了房屋买卖关系的，应保护双方的权利，一方不能反悔废除契约。出卖人应按期交出房屋，不得追价或倒回房屋；买主应按期交付价款。”之后，又规定了未全部执行买卖契约而引起的纠纷的处理方法。在此，最高人民法院虽然没有明确说出善意买受人受让未经全体共有人同意而出让的共有房屋应予认定取得房屋所有权的内容，但条文中“经过正当合法手续确定了房屋买卖关系，应保护双方权利”的表述中，就隐含了不动产善意取得的意思。

1979年2月2日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》“关于财产权益纠纷”的第二节“房屋问题”规定第2条，第一次明确规定：“依法准许买卖的房屋，经过合法手续，确定了买卖关系的，应保护双方的权利。非所有权人非法出卖他人房屋的，应宣布买卖关系无效。房屋为共有，未取得其他共有人同意，擅自出卖房屋，买方又明知故犯的，亦应宣布买卖关系无效；买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理；买卖关系已成立，共有人当时明知而不反对，现在又提出异议的，应视为买卖关系有效。”这一规定与1963年上述司法解释是相承相依的关系。其中明确的是，在共有人擅自出卖共有房屋的买卖关系中，有三条处理规则：（1）买方明知故犯，即受让人为恶意者，买卖无效；（2）其他共有人明知而不反对的，买卖有效；（3）买方不知情的，即受让人善意无过失者，买卖关系的效力，根据实际情况处理。买受人善意无过失，因而认定为有效者，即为不动产交易的善意取得。该条司法解释故意回避善意取得的字眼，采取较为模糊的表述方法，表达了不动产善意取得的内容，是当时的形势所致。

1984年8月30日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》专门规定第六部分“房屋问题”，其中第55条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”该条文的基本精神，承继了1979年上述司法解释后一部分内容，除文字表述更为准确以外，其三条处理规则没有原则变化。

（二）贯彻执行《民法通则》司法解释的规定

《民法通则》实施后，1988年最高人民法院制定了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》，规定了第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这是我国司法解释第一次正式、明确地确认不动产善意取得制度。

研究本条司法解释与前述三条司法解释之间的关系，可以看出我国最高司法机关在不动产善意取得法律适用上的思想演变过程，它从合法房屋买卖应保护双方权利开始，发展到非所有权人出卖他人住房为无效，部分共有人擅自出卖共有房屋买方不知情应依实际情况处理；继而提出了造成房屋买卖关系无效应由过错方负责赔偿的意见；最后，在上述基础上，完整地提出了“部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的意见。从中可以看出，最高人民法院的前三个司法解释为贯彻执行《民法通则》司法解释第89条作了量的积累，为不动产善意取得制度奠定了基础，而贯彻执行《民法通则》司法解释第89条则产生了质的飞跃，明确确立了这一制度。

本条司法解释尽管规定的是对共同共有财产可以适用善意取得制度，但其实质是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋，这可以从四个司法解释前后相继的关系得到证明。应当看到的是，第89条规定的并不是全部的善意取得制度，而仅仅适用于共同共有财产特别是共同共有房屋买卖的场合，但它确认对于不动产也有条件地适用善意取得制度，是具有重要意义的，是《物权法》规定不动产善意取得制度的本土司法实践经验基础。

（三）《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度

《物权法》规定第106条确立不动产善意取得制度，最主要的，就是基于最高人民法院关于共同共有不动产可以适用善意取得的司法解释。共同共有不动产交易中善意取得的基础，是共同共有人对共同共有财产的处分权。共同共有人行使对共同共有财产的处分权有三点要求：（1）在共同共有期间，共有人不能处分全部共有财产，而只能处分共同共有财产的一部分。（2）共同共有财产的处分权属于全体共有人，处分共同共有财产必须经全体共有人一致同意，包括明示和默示。（3）如果共同共有人之间协议约定某共有人为共同共有代表权人，则有权代表全体共有人处分共同共有财产。

对无代表权的共同共有人未经全体共同共有人一致同意而擅自处分共同共有不动产，依据不同的价值选择，可以有以下三种不同的法律后果：（1）依出让人无权处分而确认不动产买卖关系无效。（2）依物权公示原则确认不动产买卖关系有效。（3）依保护善意第三人合法权益的原则，确认适用善意取得制度。最高人民法院依第三种选择，采取折衷主义的立场，既能维护共同共有人的共同利益，又能维护交易规则和交易秩序，兼顾交易的静态安全和动态安全，着力于保护善意买受人的合法权益，最为可取。《物权法》第106条规定当然包含这种含义。

更重要的是，立法机关认为，善意取得制度常被认为仅适用于动产，其实不然，不动产也适用于善意取得制度。瑞士就有不动产的善意取得，其《民法典》第973条规定：出于善意而信赖不动产登记不的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。因此，善意取得既适用于动产，也适用于不动产，当事人出于善意从无处分权人手中购买了房屋并登记过户，善意人取得房屋所有权。[3]将善意取得制度适用于不动产交易领域，可最大限度地保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。[4]

据此，我国不动产善意取得制度定型，内容包括：（1）按照规定和司法实践经验，我国不动产善意取得制度适用范围是：第一，在登记错误的情况下，善意的买受人因相信登记而购买了不动产，如果符合善意取得的构成要件，应当即时取得所有权。[5]第二，共同共有不动产的共有人擅自处分不动产，买受人相信其具有全部的处分权而善意购买不动产，符合不动产善意取得的构成要件的，也即时取得不动产所有权。本案属于第一种情形，是善意买受人相信不动产登记簿的登记而购买不动产。（2）不动产善意取得的构成要件，《物权法》第106条已经明确规定：一是出让人无处分权，二是买受人为善意，三是合理价格转让，四是按照法律规定已经进行不动产物权变动登记。（3）不动产善意取得的法律效力是：具备上述三个要件，受让人即时取得转让的不动产的所有权；原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。（4）不符合上述要件的，不发生善意取得的效力，所有权人有权追回被转让的不动产。

三、对本案是否构成不动产善意取得的分析

根据本案的案情，我对本案分析如下：

（一）刘金龙骗取张焕房产证和房屋钥匙出卖张焕所有房屋属于无处分权人

构成不动产善意取得，不动产交易的出让人必须非所有权人或者是共同共有人。这两种身份的人，实际上都是无处分权人，但有所区别：（1）相信不动产登记的善意取得人，则为完全的无处分权人。因为出让人是非所有权人，其根本无权处分不动产，其处分行为一律无效，因此才会构成善意取得。（2）擅自处分共有不动产的共有权人，是无全部处分权人，出让人对不动产享有完全的所有权，则其处分应为正当的行为，只要交易符合买卖合同的要求，则不存在交易无效的问题。如果出让人是按份共有人，则应按照按份共有财产处分的规则处置，亦不发生善意取得的适用问题。只有出让人是共同共有人，才会出现出让不动产时既享有一定权利，又不享有完全处分权的情况，因而才有善意取得制度适用的可能性。

在本案中，刘金龙肯定是无所有权人。他通过欺诈手段，谎称自己要购买张焕的房产，骗取其信任，通过“掉包”的手段骗取其房产证，并且拿到房屋的钥匙。在具备了这样的条件下，就具备了行骗的条件，让李大庆有充分理由确信刘金龙就是该房屋的所有权人，就是张焕，与房产登记簿以及房产证上记载的所有权人一致，具有全部的处分权。据此，本案构成《物权法》第106条规定的善意取得的前提条件，即无处分权人处分不动产或者动产，刘金龙就是无处分权人。

（二）李大庆在与假张焕即刘金龙的交易中已经交付了合理的价款

《物权法》第106条在规定善意取得的构成要件时明确规定，财产须“以合理的价格转让”。我国善意取得必须适用于有偿交易，因为如果是无偿交易，受让人取得财产没有支付任何对价，可能会存在财产来源不正当的情形，同时，也可能使贪图财产、想占便宜的人利用善意取得而非法获得财产，非法取得财产的人也可能利用这个制度转移赃物，逃避罪责。因此，我国善意取得，无论是动产交易还是不动产交易，在价格上，都必须：（1）支付对价，不支付对价不构成善意取得；（2）支付的对价应当合理，如果价格不合理，偏离合理价格较远，可能存在受让人具有过失，存在非善意；（3）已经实际支付对价，而不是没有支付或者拟议支付。

在本案中，双方议定的价格是11000元人民币/每平方米，与市场价格相衡量是公允的，以这样的价格成交，受让人李大庆不能认识这个交易的虚假性，有理由相信交易的真实性。同时，在交易中，该价款已经实际交付，在成交登记后，就通过银行汇付全部价款，完成了价款的交付。因此，本案具备不动产善意取得的支付合理价款的要件。

（三）双方交易的不动产即房屋的所有权已经过户登记

《物权法》第106条明确规定，不动产善意取得的条件之一，就是转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。

不动产的物权变动登记，是不动产转移的必备条件。不动产善意取得的其他要件已经具备，而未具备物权变动登记要件，为不动产交易行为未完成，不发生所有权转移的后果，当然不能构成善意取得。在本案中，刘金龙夫妇假冒张焕夫妇，与李大庆一起到房地产登记机构进行物权变动登记，物权登记机构进行审查，认为符合要求，故确认交易合法，并为其进行了登记，发放了房产证，因此，已经完成了交易房屋的所有权变动登记，已经具备了这个要件。

值得研究的是，构成不动产善意取得，除了登记之外，是否还必须已经实际交付呢？在本案中，不能认为“交易”的房屋已经实际交付。因为刘金龙对房屋的占有本来就是虚假的，是虚构的。刘金龙将房屋钥匙交给李大庆，但房屋并没有在李大庆手中实际控制，仍然在张焕手中控制。李大庆拿到房产证之后，直接去找张焕请求交付房屋，就足以证明该房屋并未实际交付。

在学说上，认为不动产善意取得的构成，只要完成登记即可，不必同时要求以已经交付为要件。理由是，《物权法》第106条所言的已交付为要件主要是指动产，对于不动产只要办理了登记，即使没有交付也同样可以构成善意取得。[6]对此，可以提出反对的意见是，动产交易的善意取得都必须具备交付的要件，不动产善意取得要求应当更高，难道可以不要求交付吗？尤其是对于本案，张焕是所有权人，其被刘金龙欺诈，造成所有权被登记为他人所有，如果将交付作为不动产善意取得的构成要件，就能够得到合法保护。正因为如此，才有很多人认为本案适用善意取得认为李大庆已经取得所有权不合理。当然，如果对不动产交易既要求登记，又要求交付，会更有效地保护原所有权人的权利，但这样做，对于正常的交易秩序会有所损害。因为不动产的公示方式就是登记，物权变动已经登记，就转移所有权，并非以交付为要件。同样，将不动产交付加入不动产善意取得的构成要件，尽管可以更好地保护原所有权人，但却违背不动产交易的一般规则，会造成交易秩序的混乱。因此，应当坚持完成登记即具备此要件的意见。据此，本案的不动产善意取得已经具备登记的要件。

（四）李大庆在与假张焕即刘金龙进行交易中应当认定为善意、无过失。

善意且无过失，是构成善意取得的核心要件，在不动产善意取得中同样如此。

认定善意，应当是受让人对于出让人无权处分行为不知情。有人认为善意是指第三人没有过错，因而不知情。其实，认为善意是不知情是正确的，最高人民法院在1979年司法解释和1984年司法解释中亦称“买方不知情”为善意；但认为善意就是无过失则不妥。在相信物权登记簿的错误登记而不知情者，受让人对此不知情即为善意。在共有人擅自处分共同共有不动产的善意取得中，则包括两个方面：一是买受人对不动产为共同共有财产的事实不知情，将共同共有财产认作个人所有财产，这必须是出于出让人一方的原因而使买受人有此误解，如果是因为买受人的原因而误解，则为非善意；二是，买受人知道受让的标的物为共同共有财产但对其他共有人不同意出让不知情，同样亦须为出让人的原因所致。后面的这两种情况也均为善意。

至于过失，其实是受让人对于不知情的主观心理状态，即受让人对于不知情并不存在自身的不注意的心理状态。因此，构成善意取得，受让人必须无过失。这种无过失的表现，就是已尽适当注意义务，在交易中对物权的错误登记以及共同共有财产的性质和共有人是否一致同意处分的事实，已尽适当注意义务，只是由于出让人的原因而使受让人不知情，即为无过失；反之，即为有过失。

在本案中，判断李大庆是否为善意，首先要判断其是否知情，其次，应当判断其对不知情是否有过失。

李大庆是否不知情？把这段事实可以分为三个过程：（1）“3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。”这样的事实并不能作出李大庆知情的结论。（2）“李大庆再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一幅张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。”这样的事实，看起来好像李大庆是“没有产生怀疑”，但是，根据这样的事实，难道李大庆没有看到真假张焕的区别吗？显然，这样的事实是“应当知道”的，因此，可以看到李大庆在此时已经应当看到，应当知情了。（3）“10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的‘张焕’是骗子。”这是已经完全知情，但这时的交易已经完成。

归纳起来，李大庆在第一段事实中，并不知情；在第二段事实中，属于应知而未知；在第三段事实中，为已知。其中在第二段事实中应知而未知，正是由于自己有过失所致，看到与自己交易的“张焕”与实际要进行的交易的张焕的照片不符，应当本能地想到这是不正常的，有可能是假张焕的欺诈行为，因此存在过失。

既然李大庆对不知情有过失，是否因此而能认定本案具备善意的要件呢？对此，还不能下断言，还必须考察李大庆过失发生的时间。

理论认为，善意判断的时间点，应当是“受让人受让该不动产或者动产时是善意”，因此，必须根据受让财产的时间确定，即受让人必须在最后取得行为那一刻是善意的。[7]至于受让以后是否为善意，则不影响善意取得的构成。如果受让人在这一时点以前出于恶意，亦可推定其在交付时以及以后为恶意。[8]这些意见都是正确的。

李大庆因过失产生不知情，应当认定为非善意。那么，其非善意产生在何时呢？究竟是在交易行为完成之前，还是在交易行为完成之后呢？对此，必须考察物权登记行为是在何时完成。假张焕与李大庆申请登记的时间是7月23日，次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款，10天后李大庆假张焕是骗子的第二天，李大庆领取了房屋登记证书。如果取得房屋登记证书是完成交易行为，则非善意产生在交易行为完成之前，不构成善意取得；如果受理登记即为交易完成，则非善意产生在交易行为完成之后，构成善意取得。按照房地产登记程序，通常登记机构受理登记之后，有一个工作时间，在此时间里，经过审查交易没有疑问，则通知受让人领取产权证，但登记时间为受理登记的时间。因此，如果审查没有问题进行登记的，实际上是从受理登记的时间起，就已经完成了交易行为，受让人取得受让的所有权。

据此判断，李大庆的非善意产生于交易行为完成之后，因此，对善意取得的效力没有影响，具备善意、无过失的要件，构成善意取得。

四、本案反映出的其他几个值得研究的问题

（一）登记瑕疵是否为不动产善意取得的对抗要件

在本案中，登记机构存在较为明显的过失。案情说，登记机关经审核确认假张焕的房产证为真实房产证，但刘金龙伪造的张焕身份证（名字为张焕、照片为刘金龙）与存档的张焕身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但均未发现，即认为过户手续齐全，办理过户登记。对此，可以确认登记机构对该不动产物权登记具有重大过失。

那么，登记机构在物权登记中存在过失，出现登记瑕疵，是否为善意取得的对抗要件？对此，《瑞士民法典》第974条规定：“（1）物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。（2）凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。（3）因前款的登记使其物权受侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的第三人。”不承认不动产善意取得的立法，对此并无经验。瑞士是极少数承认不动产善意取得的国家，他们的经验具有借鉴意义。尽管物权登记是不正当的，或者无法律原因或无约束力的法律行为而完成的登记为不正当，因此物权受到侵害的原权利人可以援引登记的瑕疵而对抗恶意第三人，但不能对抗善意第三人。借鉴这一立法例，可以确定我国的登记瑕疵也不能被原所有权人援引以对抗善意第三人。对此，我国《物权法》第21条已经规定了赔偿程序，受到侵害的原所有权人可以向申请登记的当事人请求赔偿，也可以向登记机构请求赔偿，登记机构承担赔偿责任之后，可以向造成登记错误的人追偿。

（二）原所有权人的过失对善意取得是否有影响

原所有权人对于自己的过失致使无处分权人有了条件，能够处分其所有的不动产，对善意取得的构成是否有影响，也是一个值得研究的问题。在本案中，张焕存在重大过失，他将自己的房产证没有妥善保管，致使假张焕“掉包”，同时又将房屋钥匙轻易地交给假张焕，致使假张焕具有占有房屋的假象，并且据此实施欺诈行为。有人认为，张焕具有如此重大过失，造成其损害，也是应当的，因此也足以证明构成善意取得。

我认为，原所有权人在善意取得中，并非要具有过失才能构成。换言之，原所有权人的过失并不是善意取得的构成要件。在通常情况下，无处分权人能够处分原所有权人的动产或者不动产，特别是不动产，原所有权人一般都会有过失，但是，原所有权人即使没有过失，也不影响善意取得的构成。无论如何，即使原所有权人就是具有过失，在本案中，张焕即使有重大过失，但他也不愿意将自己的房屋经由假张焕的欺诈行为而出让给他人。因此，其过失并不对善意取得构成影响，并不因为其过失重大而构成善意取得，也不因为其没有过失而不构成善意取得。

（三）对原所有权人的合法权益应当如何进行保护

在不动产善意取得中，对原所有权人的权利损害应当如何进行保护，《物权法》已经有明确规定，这就是第106条第2款规定的“原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。在此，应当处理该条规定与《物权法》第21条规定之间的关系。

在不动产善意取得中，由于登记机构而造成错误登记使原所有权人的物权受到侵害的，实际上存在请求权的两个义务人，即造成错误登记的人和登记机构。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”

这一责任是何种性质？有人认为，这种赔偿责任的性质不好确定，但不宜定为国家赔偿责任。[9]也有人认为，此种赔偿既不是国家赔偿责任，也不完全是民事赔偿责任。[10]也有的认为，登记机构赔偿责任究竟是国家赔偿责任还是一般赔偿责任，这与登记行为属于行政行为还是民事行为直接相关，最终取决于登记机构的管理体制问题。[11]对此，我有不同看法。我认为，《物权法》第21条规定的责任性质与不真正连带责任的规则完全相合，就是不真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指依照法律规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，请求承担侵权责任；受害人选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭；如果受害人请求承担责任的行为人不是最终责任承担者的，其在承担了侵权责任之后，有权向最终责任承担者追偿的民事责任形态。[12]《物权法》第21条规定的规则与这一责任形态的规则完全一致，当然是不真正连带责任。而《物权法》是民法组成部分，不真正连带责任也是民事责任形态，那么，《物权法》规定的这一赔偿责任怎么会不是民事责任呢？

按照这样的规定，张焕作为一个权利受到侵害的原不动产所有权人，基于欺诈行为造成的同一个损害事实产生两个赔偿请求权，一个针对无处分权人，一个针对错误登记的登记机构，两个请求权的救济目的相同，因此，张焕只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，或者请求刘金龙承担赔偿责任，或者请求登记机构承担赔偿责任。当其选择了一个请求权行使之后，另一个请求权消灭。如果受害人请求登记机构承担赔偿责任，而登记机构的错误登记完全是由刘金龙的错误申请欺诈行为所致，因此，登记机构不是最终责任者，承担的是风险责任，在登记机构承担了赔偿责任之后，有权向最终责任人即刘金龙追偿。

五、小结

在本案中，确定是否构成不动产善意取得，发生影响的有以下四个因素：第一，不动产交付与否是否对构成善意取得有影响？我的回答是否定的。第二，受让人的过失发生在何种时间会对善意取得构成发生影响？应当是在交易完成之前或者完成交易之时，完成交易之后的过失，对善意取得不发生影响。第三，登记机构的登记瑕疵能否对抗第三人的善意行为？我的回答也是否定的。第四，原所有权人的过失是否对构成善意取得具有影响？我认为是没有影响的。因此，我对本案的基本判断是，已经构成不动产善意取得，善意受让人已经取得所有权；对于原所有权人的损失，应当按照《物权法》第106条和第21条规定，按照不真正连带责任的规则，对原所有权人的合法权益进行保护。

关键词:不动产/冒名处分/善意取得/焦点笔谈

内容提要:善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自《物权法》明确规定善意取得制度（第106条、第107条）以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，《判解研究》（2009年第2辑）特邀多位著名法学家和青年学者，就《物权法》视野下不动产的善意取得若干问题进行深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供参考和交流。本篇为杨立新教授的《论不动产善意取得及适用条件》。

注释:

[1]参见谢在全著：《民法物权论》上册，台湾地区三民书局2004年版，第447页。

[2]史尚宽：《物权法论》，台湾地区荣泰印书馆1979年版，第505页。

[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国物权法>条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第193页。

[4]最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第327页。

[5]王利明著：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年第二版，第437页。

[6]王利明著：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年第二版，第448页。

[7][德]鲍尔、斯蒂尔那：《德国物权法》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第415页。

[8]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年第二版，第442页。

[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国物权法>条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第34页。

[10]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年第二版，第367页。

不动产善意取得范文篇3

本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据。并通过考察先进国家的立法，认为法国、日本等未承认不动产的善意取得，实与其不动产登记的形式审查主义有关。我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。

善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑴由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。

一、不动产善意取得的理论争鸣及评析

⒈否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”⑶至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，⑷“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑸故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑹即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”⑺对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”⑻

⒉肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑼并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”⑿依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。

否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。

持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。

二、不动产善意取得的理论基础

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。⒅“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。

日耳曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思想的现代表现就是善意取得制度。（19）按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，是当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。（20）

善意取得制度的前提是观念的所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。德国民法理由书曾言“在动产交易里，对善意取得者确保取得的安全甚为重要。在不动产，对登记簿公正之信赖予以法的保护。在动产，代替登记簿者乃让与人的所持与占有，它们构成了应受保护的善意的基础。”由此可见，占有与登记都具有表征本权的功能。占有之所以具有表征本权的功能，乃在于占有“外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十。”因此,“基于此项概然性，占有即具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”然而，随着现代社会和市场经济的发展，观念的所有权得到了进一步的发展，从而致使占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的概然性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。

三、不动产善意取得的制度基础

考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定与“动产所有权的去的和丧失”之下。《日本民法典》第192条第192条，《瑞士民法典》第714条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”

但是，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，与原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条，变动幅度甚大。在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”可见，各国关于不动产善意取得的立法规定，并非如有的学者所断言。

然为何各国立法对善意取得是否适用于不动产存有如是差异？究其原因，主要在于各国的不动产登记制度不同。法国、日本以及美国的大多数州对不动产实行契据登记制度，该登记制度具有如下特点：（1）形式审查主义。登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，至于契据上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问。（2）登记无公信力。已登记的权利事项，公众不可信赖其为真实的权利状况。德国、瑞士等国的不动产登记，实行权利登记制度，该登记制度的特点有：（1）实质审查主义。(2)登记具有公信力。我国台湾民法规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处分。至于登记，对于第三取得人之关系如何，以之让与登记法，未为明文规定。依台湾“土地登记规则”第49条、50条之规定，登记机关接受申请案件后，应即依法审查，如有瑕疵，应通知补正。由此可见，我国台湾的土地登记制度亦实行实质审查主义。德国虽实行形式审查主义，但其采“窗口的审查”的同时，采取了公证制度。这样，公证人便首先对内容进行审查。由于有此审查，登记管理纵只作形式的审查，也可保障登记的正确性。因而德国的形式审查实可起到实质审查同样的效果。只有正确的公示，公众才有理由相信不动产登记有正确的权利归属，才能赋予不动产登记以公信力。在实行形式审查主义的国家，由于登记机关对登记事项有无瑕疵不予过问，因此经常会出现登记外观状态与实际情形不相一致。因不动产的登记缺乏公信力，善意取得制度也无法获得其存在的基础。并且，此时如将善意取得制度适用于不动产，则显然不利于保护不动产所有权人的正当利益。善意取得制度的目的虽然在于保护交易安全，但从其产生发展的历史背景来看，其意亦在于在当时片面强调静的安全的社会现实中，保护动的安全，以适应社会经济发展和财富增长的需要，平衡善意第三人与权利人之间的利益。因此，在设计善意取得制度时，不能片面的追求动的安全，而忽视了善意第三人与权利人之间的平衡。对不动产登记实行形式审查主义的国家未将善意取得制度适用于不动产，皆因如此将可能摧毁近百年来精心构建起来的所有权的法秩序。

我国对不动产登记实行实质审查主义，[29]赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。

我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”笔者认为上述理由是缺乏依据的。我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”，确属真实，但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，笔者认为，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。

【注释】

（1）〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33页

（2）肖厚国：前引，第33页

（3）梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第181页

（4）梁慧星、陈华彬：前引，第185页

（5）于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》，2001年第4期

（6）孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载《中国法学》，1999年第6期

（7）王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期

（8）王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载《求索》，2001年第5期

（9）杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》，1997年第19卷第4期

（10）李建伟：《不动产善意取得制度初探》，载《中央政法管理干部学院学报》，2000年第3期

（11）李晓云：《乱花渐欲迷人眼—追问不动产善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047

(12)梁慧星、陈华彬：前引，第75页

（13）梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490页

（14）于海涌：前引

（15）李建伟：前引

（16）杨立新：前引

（17）李晓云：前引

（18）孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》，2001年第5期

（19）〔日〕安永正昭：前引，第53页

（20）肖厚国：前引，第54页

（21）谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第939页

（22）肖厚国：前引，第57页

（23）尹田：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第203页

（24）杨立新：前引

（25）王泽鉴：《民法物权•通则•所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第97页（25）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第155、157页

（26）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第157页

（27）史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第48页

（28）陈华彬则：《物权法研究》，金桥文化出版有限公司，2001年版，第301页

（29）王利明认为我国目前实行形式审查主义，《物权法专题研究》，吉林人民出版社，2002年版第37页。梁慧星认为是实质审查主义（抵押登记），《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827页。笔者对此采后说，一则为行文方便，二则无论我国目前实行实质审查主义还是形式审查主义，都无碍于本文的讨论，因为即使我国目前实行形式审查，由于实质审查主义的优点及学界的立倡，我国也将在不远的将来采实质审查主义。

不动产善意取得范文篇4

1999年借款人王兴业向工商银行琼海支行贷款18万元，以位于琼海市嘉积镇元亨街共有房产“海国用(96)字1730号土地使用权证”和“海房权证海字第2305号房屋所有权证”作为贷款抵押物，双方签订了《抵押合同》。后王兴业无力还款，工商银行琼海支行诉至法院，通过处置抵押物偿还了贷款。事隔10年后，王兴业的姐夫许世佳向法院申请再审，起诉称该抵押房产为其所有，王兴业无权处分该抵押房产，请求法院确认王兴业与琼海工行签订的抵押合同无效。一审法院认为：被申请人(即原审被告)王兴业是用他人的财产，通过不正当手段办理产权证书，以违法取得的产权证为自己的借款设置抵押，其不是该抵押房产的真正权利人，无权处分该抵押物。

由于借款抵押物不符合担保法的有关规定，其抵押行为无效。判决被申请人王兴业与工商银行琼海支行订立的《抵押合同》无效。工商银行琼海支行不服，提出上诉，理由如下：(1)上诉人在与被上诉人(原审被告)王兴业签订《抵押合同》的当时，手续完备，证件齐全，抵押真实合法有效，上诉人不存在任何过错。(2)基于公示公信原则，上诉人有理由相信琼海市政府和琼海市房产管理局颁发的权利证书是真实有效的。(3)上诉人作为贷款人、抵押权人，合法处置抵押物，收回贷款本金利息的权利应当得到保护。(4)根据物权法第一百零六条的规定，善意占有人可以取得权利的类型不仅仅限于动产所有权，还包括了不动产所有权，以及动产或不动产的其他物权。上诉人善意取得不动产抵押权，合法权利应该受到法律保护。正是利用不动产抵押权善意取得这个切人点，工商银行琼海支行最终取得二审法院的支持，扭转了诉讼局面，反败为胜。这是银行利用不动产抵押权善意取得制度维护自身权益的一个经典案例，很有借鉴意义。

二、不动产抵押权的善意取得制度的内容

不动产抵押权善意取得，是指无处分权人将不动产设立抵押。善意第三人信赖不动产登记簿从而取得抵押权．在真正权利人行使权利时，善意第三人可以抵押权的善意取得而优先行使受偿权。

(一)不动产抵押权善意取得制度的法律变迁

1．《物权法》颁布前善意取得制度评价。传统的善意取得制度存在两个方面的缺陷：一是保护的标的物仅为动产，并不包括不动产；二是保护的仅为动产所有权，不包括用益物权、担保物权。随着社会经济的发展，出现了很多关于不动产抵押权的纠纷，若仍仅是对动产所有权施以善意取得保护，显然已经不能满足经济形势的需要了，在这种情况下。建立不动产抵押权善意取得制度势在必行。

2．《物权法》颁布后，不动产善意取得制度有了法律依据。2007年l0月1日颁布施行的《物权法》，实现了动产所有权的善意取得制度到不动产物权善意取得制度的突破．是立法观念上一个质的飞跃。《物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让：(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《物权法》第二条规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有卣接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。《中华人民共和国担保法》第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加T承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，_以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押．质押、留置和定金从以上：￡条法律规定我们可以看，抵押是担保的一种方式，担保物权包括抵押权。故《物权法》的颁布就为不动产抵押权的善意取得制度确立了法律依据

(二)确立不动产抵押权善意取得制度的必要性

1．不动产善意取得制度支持融资市场的有序发展，有利于保障银行合法权益据不完全统计，当前我国抵押信贷资金超万亿冗人民币，银行信贷资金安全对稳定市场经济交易具有不町忽视的作用。银行在开展信贷业务的过程中，办理抵押记前，只要尽到了谨慎审查的义务，贷款登记办理手续合法合规，那么基于抵押登记所产，卜的优先受偿权就应当受到保护。如果银行在进行查询抵押人政府记部门的极属登记后发放贷款，有人站…米j长h己才是抵押物的真正权利人，银行的抵押权就被认，邯整个市场交易秩序将荡然尢存。试问存这样的公权溅信危机下，还有哪家银行敢开展信贷业务?这对我经济的发展将造成非常负面的影响．基于这样的景，必将呼唤不动产抵押权的善意取得制度．这是对整个市场交易秩序的保护，体现了法从关注个人本位到社会本位的嬗变。

2．承认不动产抵押权善意取得制度符合公示公信的物权变动原则。众所周知，物权是一种对抗世人的权利，这种对抗是以对方知情为前提，在不知情的情况下，即无对抗效力因此物权必须具有向世人公开的手段，该手段便是登记。人们往往通过登记的情形判断所有者或他项权人是谁．因为第三人信赖登记的公信力，所以他们是善意的，不能因为向世人公开的信息与事实有冲突而否认交易的事实，这样会给市场带来很大的冲击。所以，承认不动产抵押权善意取得制度是登记的公示力和因为第三人的信赖而产生的公信力的具体要求。

3．不动产抵押权善意取得制度有利于维护无过失的交易者的利益。在现实生活中，除了少数物品外，大多数物品都可以从市场上获取替代品。在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力．以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。

4．不动产抵押权善意取得制度有利于证据的收集，及时解决民事纠纷。当无权处分人处分他人财产以后时问一长，标的物很可能在多个当事人之问转手．因此．使得证据难以收集。若不保护善意第三人的利益，而允许权利人轻易否认第三人的权利，势必将推翻现有的秩序使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，浪费有限的司法资源

(三)不动产抵押权善意取得的条件

1．抵押权人取得不动产抵押权时是善意的．不动产抵押权的善意取得的善意，是指抵押权人客观上不知道抵押人无抵押不动产的所有权或处分权的事实。这种“善意”产生于不动产登记公信力原则之下，应界定为“不知且_无重大过失的客观善意”，其认定所依据的是不动产登记这_。客观事实，完全有别于当事人主观心态为判断基准的善意。它是一种易为公众所感知的权利推定的“客观标准”。善意的准据时点，是指确定第三人是否善意的具体时间。其确定的意义在于，以时点为分界线，要求抵押权人在抵押权设立之时是善意的即可。时点之后，即便债权人知晓了不动产的产权争议或瑕疵，其已享有的抵押权仍然可以受到保护。

2．抵押双方当事人已就抵押行为依照法律规定办理了登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭．经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。不动产抵押权作为不动产物权的一种．其设立必须经依法登记才发生效力。如果抵押权未经登记．真正权利人仍能追及物之所在，否定抵押权设立的效力，而不能适用善意取得制度。

3．抵押权人支付了合理对价。合理对价是对“有偿取得”的进一步延伸，并且“合理的价格，也是衡量财产取得是否是善意的标准”嘲。即使事后法律确认，登记簿上登记的所有权人并非真正所有权人，权属登记错误登记名义人在没有处分权的情况下在不动产上设立抵押权的行为。但如果抵押权人在办理妥抵押登记手续后，及时发放了贷款，支付了获得抵押权的对价，则可依据善意取得维护自身权益。

三、银行如何运用不动产抵押权善意取得制度保护自身权益

《物权法》明确规定了不动产及动产的善意取得制度，银行在业务操作中应注意运用不动产抵押权善意取得制度维护自身权益。如果银行与无权处分人办理了不动产抵押登记，当有权人向银行主张抵押无效时，银行应利用善意取得制度主张对善意受让的不动产抵押权优先受偿。

1．银行要充分履行谨慎审查的义务银行在发放贷款前，要多管齐下，全方位地了解借款人和担保人的资信情况。加强与客户的沟通，通过直面客户了解其基本情况，分析、甄别客户所提供信息的准确性。对客户提供的抵押物，除了到实地进行充分的调查了解外，还要到有关登记部门核实情况，充分尽到谨慎审查的义务。这是适用不动产抵押权善意取得制度保护银行利益的重要前提。

2．银行要严格按照法律规定办理抵押登记手续。在进行完相关的审查手续后，银行要及时办理好抵押物的抵押登记手续。不动产抵押权必须经登记才能生效．这是银行利益的一道重要防线，如果银行没有根据法律要求办理抵押登记，也就失去了适用不动产抵押权善意取得制度的前提。

不动产善意取得范文篇5

本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据。并通过考察先进国家的立法，认为法国、日本等未承认不动产的善意取得，实与其不动产登记的形式审查主义有关。我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。

善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑴由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。

一、不动产善意取得的理论争鸣及评析

⒈否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”⑶至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，⑷“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑸故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑹即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”⑺对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”⑻

⒉肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑼并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”⑿依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。

否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。

持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。

二、不动产善意取得的理论基础

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。⒅“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。

日耳曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思想的现代表现就是善意取得制度。（19）按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，是当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。（20）

善意取得制度的前提是观念的所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。德国民法理由书曾言“在动产交易里，对善意取得者确保取得的安全甚为重要。在不动产，对登记簿公正之信赖予以法的保护。在动产，代替登记簿者乃让与人的所持与占有，它们构成了应受保护的善意的基础。”由此可见，占有与登记都具有表征本权的功能。占有之所以具有表征本权的功能，乃在于占有“外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十。”因此,“基于此项概然性，占有即具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”然而，随着现代社会和市场经济的发展，观念的所有权得到了进一步的发展，从而致使占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的概然性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。

三、不动产善意取得的制度基础

考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定与“动产所有权的去的和丧失”之下。《日本民法典》第192条第192条，《瑞士民法典》第714条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”但是，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，与原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条，变动幅度甚大。在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”可见，各国关于不动产善意取得的立法规定，并非如有的学者所断言。

然为何各国立法对善意取得是否适用于不动产存有如是差异？究其原因，主要在于各国的不动产登记制度不同。法国、日本以及美国的大多数州对不动产实行契据登记制度，该登记制度具有如下特点：（1）形式审查主义。登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，至于契据上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问。（2）登记无公信力。已登记的权利事项，公众不可信赖其为真实的权利状况。德国、瑞士等国的不动产登记，实行权利登记制度，该登记制度的特点有：（1）实质审查主义。(2)登记具有公信力。我国台湾民法规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处分。至于登记，对于第三取得人之关系如何，以之让与登记法，未为明文规定。依台湾“土地登记规则”第49条、50条之规定，登记机关接受申请案件后，应即依法审查，如有瑕疵，应通知补正。由此可见，我国台湾的土地登记制度亦实行实质审查主义。德国虽实行形式审查主义，但其采“窗口的审查”的同时，采取了公证制度。这样，公证人便首先对内容进行审查。由于有此审查，登记管理纵只作形式的审查，也可保障登记的正确性。因而德国的形式审查实可起到实质审查同样的效果。只有正确的公示，公众才有理由相信不动产登记有正确的权利归属，才能赋予不动产登记以公信力。在实行形式审查主义的国家，由于登记机关对登记事项有无瑕疵不予过问，因此经常会出现登记外观状态与实际情形不相一致。因不动产的登记缺乏公信力，善意取得制度也无法获得其存在的基础。并且，此时如将善意取得制度适用于不动产，则显然不利于保护不动产所有权人的正当利益。善意取得制度的目的虽然在于保护交易安全，但从其产生发展的历史背景来看，其意亦在于在当时片面强调静的安全的社会现实中，保护动的安全，以适应社会经济发展和财富增长的需要，平衡善意第三人与权利人之间的利益。因此，在设计善意取得制度时，不能片面的追求动的安全，而忽视了善意第三人与权利人之间的平衡。对不动产登记实行形式审查主义的国家未将善意取得制度适用于不动产，皆因如此将可能摧毁近百年来精心构建起来的所有权的法秩序。

我国对不动产登记实行实质审查主义，[29]赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。

我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”笔者认为上述理由是缺乏依据的。我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”，确属真实，但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，笔者认为，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。

【注释】

（1）〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33页

（2）肖厚国：前引，第33页

（3）梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第181页

（4）梁慧星、陈华彬：前引，第185页

（5）于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》，2001年第4期

（6）孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（下），载《中国法学》，1999年第6期

（7）王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期

（8）王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载《求索》，2001年第5期

（9）杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》，1997年第19卷第4期

（10）李建伟：《不动产善意取得制度初探》，载《中央政法管理干部学院学报》，2000年第3期

（11）李晓云：《乱花渐欲迷人眼—追问不动产善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047

(12)梁慧星、陈华彬：前引，第75页

（13）梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490页

（14）于海涌：前引

（15）李建伟：前引

（16）杨立新：前引

（17）李晓云：前引

（18）孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》，2001年第5期

（19）〔日〕安永正昭：前引，第53页

（20）肖厚国：前引，第54页

（21）谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第939页

（22）肖厚国：前引，第57页

（23）尹田：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第203页

（24）杨立新：前引

（25）王泽鉴：《民法物权•通则•所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第97页（25）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第155、157页

（26）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第157页

（27）史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第48页

（28）陈华彬则：《物权法研究》，金桥文化出版有限公司，2001年版，第301页

（29）王利明认为我国目前实行形式审查主义，《物权法专题研究》，吉林人民出版社，2002年版第37页。梁慧星认为是实质审查主义（抵押登记），《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827页。笔者对此采后说，一则为行文方便，二则无论我国目前实行实质审查主义还是形式审查主义，都无碍于本文的讨论，因为即使我国目前实行形式审查，由于实质审查主义的优点及学界的立倡，我国也将在不远的将来采实质审查主义。

不动产善意取得范文篇6

善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。

一、不动产善意取得的理论争鸣及评析

⒈否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”

⒉肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。

否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。

否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。

持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。

二、不动产善意取得的理论基础

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。

日耳曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思想的现代表现就是善意取得制度。按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，是当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。

善意取得制度的前提是观念的所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。德国民法理由书曾言“在动产交易里，对善意取得者确保取得的安全甚为重要。在不动产，对登记簿公正之信赖予以法的保护。在动产，代替登记簿者乃让与人的所持与占有，它们构成了应受保护的善意的基础。”由此可见，占有与登记都具有表征本权的功能。占有之所以具有表征本权的功能，乃在于占有“外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十。”因此,“基于此项概然性，占有即具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”然而，随着现代社会和市场经济的发展，观念的所有权得到了进一步的发展，从而致使占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的概然性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。

三、不动产善意取得的制度基础

考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定与“动产所有权的去的和丧失”之下。《日本民法典》第192条第192条，《瑞士民法典》第714条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”但是，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，与原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条，变动幅度甚大。在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”可见，各国关于不动产善意取得的立法规定，并非如有的学者所断言。

然为何各国立法对善意取得是否适用于不动产存有如是差异？究其原因，主要在于各国的不动产登记制度不同。法国、日本以及美国的大多数州对不动产实行契据登记制度，该登记制度具有如下特点：（1）形式审查主义。登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，至于契据上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问。（2）登记无公信力。已登记的权利事项，公众不可信赖其为真实的权利状况。德国、瑞士等国的不动产登记，实行权利登记制度，该登记制度的特点有：（1）实质审查主义。(2)登记具有公信力。我国台湾民法规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处分。至于登记，对于第三取得人之关系如何，以之让与登记法，未为明文规定。依台湾“土地登记规则”第49条、50条之规定，登记机关接受申请案件后，应即依法审查，如有瑕疵，应通知补正。由此可见，我国台湾的土地登记制度亦实行实质审查主义。德国虽实行形式审查主义，但其采“窗口的审查”的同时，采取了公证制度。这样，公证人便首先对内容进行审查。由于有此审查，登记管理纵只作形式的审查，也可保障登记的正确性。因而德国的形式审查实可起到实质审查同样的效果。只有正确的公示，公众才有理由相信不动产登记有正确的权利归属，才能赋予不动产登记以公信力。在实行形式审查主义的国家，由于登记机关对登记事项有无瑕疵不予过问，因此经常会出现登记外观状态与实际情形不相一致。因不动产的登记缺乏公信力，善意取得制度也无法获得其存在的基础。并且，此时如将善意取得制度适用于不动产，则显然不利于保护不动产所有权人的正当利益。善意取得制度的目的虽然在于保护交易安全，但从其产生发展的历史背景来看，其意亦在于在当时片面强调静的安全的社会现实中，保护动的安全，以适应社会经济发展和财富增长的需要，平衡善意第三人与权利人之间的利益。因此，在设计善意取得制度时，不能片面的追求动的安全，而忽视了善意第三人与权利人之间的平衡。对不动产登记实行形式审查主义的国家未将善意取得制度适用于不动产，皆因如此将可能摧毁近百年来精心构建起来的所有权的法秩序。公务员之家

我国对不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可见，我国实际上已经承认了不动产的善意取得。

我国有学者反对目前在我国建立不动产善意取得制度，理由在于“我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。”笔者认为上述理由是缺乏依据的。我国目前“尚未建立起健全的不动产登记体系”，确属真实，但这并不影响我国建立不动产善意取得制度。不动产公示登记的方法，为各国通例。不动产善意取得系借助登记的公信力原则来达到维护交易安全的目的。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人进行交易，则可推定第三人存在过失，不能适用善意取得。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，主要指存在大量应登记而未登记的不动产的现象。但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，那么我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，我国《城市房地产管理法》第37条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，笔者认为，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的根基。

【注释】

（1）〔日〕安永正昭：《动产的善意取得制度的考察》，转引自肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论丛》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33页

（2）肖厚国：前引，第33页

（3）梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第181页

不动产善意取得范文篇7

然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，各家观点也不相同。

不动产善意取得的理论争鸣及评析

目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”

至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”

故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”

即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”

对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”

另一种观点认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。

并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，因而存在不动产无权处分的可能。

所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。

否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”

不动产善意取得范文篇8

[关键词]不动产善意取得中国法治

我国民法通则尚未明确确立善意取得制度，但通过民事特别法和司法解释在具体案例中的运用，已昭示善意取得制度在我国社会市场经济的发展中已经起到不可替代的作用。在不同的《中国物权法草案建议稿》中我们可以看到善意取得制度作为民法物权法中物权变动的重要制度，为塑造一个重视法治的中国，维护交易活动的安全，已有了它该有的名份。

一、善意取得制度的基本理论

通说认为善意取得制度基于日耳曼法以手护手（handwahrehand）的原则，“认为汝将汝的信任置于何处，应于该处寻之”，它的真实含义是：任意与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。①这千年来，善意取得制度得以存在，发展并为大多数国家所承认，必定有它存在的理由。现在大多数学者认为：善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其它物权。善意取得制度是立法者运用立法技术进行法律推导的逻辑结果，其直接的理论依据是物权变动中的公示、公信原则。公示原则要求将物权的变动以一定的形式表现出来，并向社会公开。公信原则即法律保护交易当事人以外的第三人对公示的信赖。公信原则进一步保护当事人的积极的信赖，确认只要有公示就有物权变动，即保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖，在取得某项权利和某些给付的时候，取得人在某些条件下可以信赖土地登记簿或证书的内容是正确的。②在德国民法典中，认为这项信赖保护原则是构建私法法律制度的社会伦理因素，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平共处。在不相互信赖的社会中大家将处于一种潜在的战争状态。善意取得就是信赖原则的表现形式之一。在善意取得制度中，关键是善意和非善意之区别，而非动产和不动产的区别。

二、不动产善意取得的肯定说与否定说之评析

动产适用于善意取得制度，已是国内外的通说。既使在善意取得无明文规定的国度，动产善意取得在其法律解释或实践中依然存在。

然而，在中国目前的经济类型、社会情形下，善意取得制度是否仅仅适用于动产抑或将不动产包括在内，国内学者均有不同见解。

1、肯定说，持肯定观点的学者认为，不动产的善意取得应该被承认，他们认为仅以不动产登记制度的建立，交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度，这对于相信登记公示力而与无权处分人交易的善意第三人来说，是违背民法上的公平原则的。王利明先生认为：善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保护当事人的合法权益考虑，对不动产交易可适用善意取得制度。③

2、否定说：这是我国大多数学者之观点，认为善意取得只适用于动产领域。

（1）部分学者认为因为“不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”④故“不存在无所有权或无处分权人处分不动产所有权的可能性”。⑤这两种观点，排除了无所有权人处分不动产的可能性，但在我国现实生活中，我国尚无完整统一的物权法和不动产登记法，造成实践中不动产登记管理混乱，标准不一，登记内容不全面，登记效力不确定等问题。加上国民维护自身权益意识淡薄，不主动去变更查证登记簿，所以登记权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。

（2）还有一种否定说的观点认为“对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”在这个观点中，若根据物权法基本理论，物权取得方式有两大类别：原始取得和继受取得，并未将公信力作为物权取得的法律形式加以规定。若通过公信原则处理，那么善意第三人所获物权的得来无法律依据。且公信原则是保护交易安全，侧重保护善意第三人的立法政策，更应依据公信原则来适用善意取得制度。若是通过登记更正程序处理，恢复至原有状态，那么将要损害善意第三人的利益，买受人会对我国的不动产登记制度的公示公信程度产生怀疑，势必引起与不动产登记机关和出让人、所有权人不应有的纠纷。而且善意第三人返还不动产或所有权人重新对不动产进行改善或还原，所需费用不是登记更正程序就可以解决，甚至会造成所有权人、买受人更多的财产损失。

（3）还有的学者认为，从大多数国家民事立法来看，是拒绝将善意取得制度使用于不动产领域，如《法国民法典》第2279条，日本民法典192条等，在这里我们要看到一个各国不动产登记制度的不同和他们在其他立法上的补充问题。英美法日等国家对不动产登记采用形式审查制度的居多，而我国与德国、瑞士等国一样对不动产登记采用的是实质审查。只有对不动产登记进行实质审查的登记制度，才能保证不动产权利的无瑕疵，并由此正确的公示，使得确认“与权利相关的登记中，实体法上的权利义务关系视如登记本上记载而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以产生的经济制度的不同。在与我国一样采用不动产实质审查的德国、瑞士均有对不动产善意取得制度的法律规定。如《德国民法典》第892条规定了可以基于相信地登记公信力而取得土地上的权利，将善意取得的适用范围扩大至不动产。一些国家或地区虽然并未明文规定不动产的善意取得制度，但通过其他法律法规，间接承认了善意第三人对不动产的善意取得。如台湾《土地法》第43条亦规定“依本法所为之登记，有绝对的效力。”这一条规定就给台湾地区的不动产善意取得提供法律上的依据。

三、我国目前不动产善意取得的司法实践基础

笔者认为在目前我国的物权立法中，将不动产善意取得的制度作为一个内容明确规定，从前述理论上的分析是行得通的，而且实践中，在《中国房地产登记管理条例》出台后，房屋自由贸易的开放，我国不动产登记制度的逐渐完善，不动产登记簿上记载的外观权利与真实权利状态保持一致的可能性将越来越有保障。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》若干问题的意见第89条将不动产包括在善意取得制度的适用范围里，这说明我国司法实践中，有将不动产适用善意取得的潜在需要。在当前，我国不动产的变动依法明文规定以登记方式为公示方式与登记制度不甚完善之间的矛盾，可由法官依据上述司法解释自由裁量或登记机关自主调解，但这并不是长久之计。

四、不动产善意取得对我国行政法制建设的作用

在我国社会主义初级阶段特定时期的社会状况和社会目标下，适当调整善意取得制度的使用条件与范围，确立不动产善意取得的制度，将对有中国特色行政法制建设起到一定的推动作用。

1、市场经济发达国家在长期的信用打造实践中形成了一系列比较成熟、健全的社会信用体系：最重要的是有明确的信赖利益保护法律原则。将民法上的“帝王条款”（诚实信用原则）等法理，类推适用于行政法。凡是基于政府的权威性、公益性与专业性而使公民信赖政府，政府应对其公共管理行为所导致的损失加以补偿。不动产登记制度是我国法律明文规定的不动产公示方法，具有相关职责的行政机关所进行的不动产登记行为是具体行政法律行为，公民基于对该行政行为的权威性、公益性与专业性的信赖而产生对该登记的公信，又基于该公信进行了不动产的变更，由此所涉及的利益应受法律保护。在我国现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的重要原因之一是不动产登记机关的过错而造成错误登记、涂销。所以在立法上承认不动产善意取得制度将会督促不动产登记机关完善登记程序，认真执行实质审查功能，提高不动产交易的稳定性。否则，便会因为其过错受到不动产实际所有人的追责，由此承担过错责任。

2、从立法上确立不动产善意取得制度，将会带动我国不动产登记制度的改革和完善。

首先，由于不动产外观权利与真实权利不一致的原因之一是共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下，这就会在确立不动产善意取得制度的同时，配备有相应的不动产管理条例对此问题进行完善。其次，在不动产善意取得制度的法律后果上，要制定相应的法律法规，如何处理所有权人与有过错登记机关或有过错出让人的法律关系，采用什么样的归责原则？由谁来承担法律责任？承担多少？以何种方式来承担？等等。还有，已登记的不动产的情况的查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关是否实现公开查册制度，转变服务理念由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构？这也都是我们可以进行思考的并以此为契机带动我国不动产登记制度的改革和完善。

五、不动产善意取得制度对我国法治的影响

不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。

参考文献：

①《德国民法通论》卡尔。拉伦茨王晓晔等译法律出版社第59页

②《社会学法理中的“社会神”――庞德<法律史解释>导读》邓正来

③王利明《民商法研究》第四辑第215页《再论善意取得制度》中国政法大学出版社

④史尚宽《物权法论》中国政法大学出版社2000年版第505页

不动产善意取得范文篇9

关键词:不动产;善意取得;标的物;登记

引言

近代以来,民法上有所谓“静的安全”与“动的安全”。与此相应,民法领域形成了财产的静的安全的保护制度——财产所有权制度与财产的动的安全的保护制度——契约(债权)制度。在一般情形下,法律均能较好的实现二者的保护。但是,当无权处分人处分他人财产时,是保护财产所有权的静的安全,还是保护财产交易的动的安全问题,便油然而生。

一、不动产善意取得的基础

(一)不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则,并以不同的形式表现于民法,如表见、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。

(二)不动产善意取得的经济基础-交易安全。如果要求买受人(债权人)在每一交易(设定抵押权)过程中对出让人(抵押人)是否为原权利人进行调查似不可能,即使是可能的话,那征信成本也相当高昂,使得经济发展严重受阻。为此,实有赋予登记推定力公信力,建立善意取得的必要。

(三)不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力。在赋予登记推定力之后,必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指,对于登记的内容给予信赖者,法律根据信赖内容赋予法律效果,纵使登记内容与实体关系不一致,法律亦视登记内容为正确,从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。

二、不动产善意取得的性质——兼有继受取得的原始取得

关于不动产善意取得的性质,学界主要有以下三种观点:原始取得说、继受取得说、原始取得与继受取得之争议无意义说。尽管各有其理,但也有其不足之处:

1.原始取得说之不足

(1)该说一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为必须为有效,否则,不得适用善意取得。既然为原始取得,又何须交易为有效?该说另一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为为有偿,善意取得人必须支付价款。该说一方面坚持不动产善意取得为原始取得,而另一方面却不得不承认对于不动产上第三人的权利非善意的,第三人的权利不因此而消灭。

(2)继受取得说之不足。一方面该说认为善意受让人善意取得不动产是源于法律行为所生的效力,而另一方面却认为无权处分行为为无效或效力待定,受让人仅能补足权源,却不能治疗法律行为的效力。继受取得说也不符合不动产善意取得的宗旨。

三、不动产善意取得对当事人的保护

(一)原权利人的保护

原权利人是最大受害者。为维护公平正义,法律对原权利人提供如下救济:

1.侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物,符合侵权责任构成要件者,原权利人可依民法通则117条请求损害赔偿。

2.不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价,是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利,且缺乏法律依据,故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。

3.违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系,如房屋所有权保留买卖情况下,因登记机关的错误而误登记为买受人(无权处分人)所有,则原权利人可向无权处分人主张违约责任。

4.国家赔偿救济。这种情况主要发生在因国家登记机关登记错误的情况下。对此,德国台湾规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金,专赔偿损害之用。

(二)不动产善意取得人的保护。

不动产善意取得人,即是自物权登记名义人处取得物权的人。根据物权登记的公信力要求,一般情况下,取得人受到以下法律保护:

1.从登记名义人处取得所有权的人,登记名义人即使不是真正的所有人,取得人仍应确定的取得其名义下登记的所有权,真正权利人因此丧失所有权。

2.该被取得的财产如果存在没有登记的抵押权时,该财产视为无抵押权的财产,取得人所取得的是无抵押负担的所有权。

3.该被取得的财产如已登记设定抵押权的,就自登记名义人取得财产、受让抵押权的,取得人得取得真正的抵押权。

4.该被取得的物权,如果权利受限制而未记载于物权登记簿,则受让人的受让的物权不受登记名义人的所受限制的影响,确定的取得受让的物权。公务员之家:

5.登记名义人非真正权利人,第三人向登记名义人所作的履行、给付有效。真正权利人的损失,只能请求登记名义人赔偿。

四、结束语

不动产善意取得的性质是兼有继受取得的原始取得(当然,动产善意取得也是如此)。其根本性质之所以是原始取得是由其根本目的-维护交易安全所决定的。然而,我们承认其根本性质为原始取得并不能否认它具有继受取得的某些特征,如交易行为为有效、善意受让人须支付不动产之代价等。相反,确立不动产善意取得是为了更好的避免这种现象的发生。而其最关键的便在于建立统一完善的不动产登记制度。在因登记机关的原因而导致原权利人损害时,应给予迅速、有效之救济。在这方面,德国与台湾地区的制度值得我们效仿。

参考文献

[1]梁慧星、陈华彬著,《物权法》法律出版社,2003年版。

[2]孙宪忠,《再论物权行为理论》,载《中国社会科学》。

不动产善意取得范文篇10

2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证做了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，拟买受人李大庆根据张焕的信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11000元/每平米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。

7月23日，刘金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与李焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙，高仿真）以后，尽管该身份证与登记部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。

3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。其再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一张张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知李大庆领取房屋登记证书（证书上记载的变更登记日期为7月31日），李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。

[焦点笔谈]

《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”这里规定的我国善意取得制度，不仅包括动产，也包括不动产。本文结合上述案例，探讨我国不动产善意取得制度建立的过程，以及适用不动产善意取得的基本规则。

一、国外传统民法规定善意取得制度通常不适用于不动产

善意取得是民法物权法规定的一项所有权取得的重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。国外传统民法规定善意取得，通常不包括不动产，只适用于动产范围。[1]

通常认为，善意取得制度源于日尔曼法的“以手护手”原则，其真实含义是，任何与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿。[2]这种让与占有，其对象，必然是动产，其取得方法，只能是在动产的商品交易中。只有这样，才能做到“以手护手”，保护动产交易中的动态安全。

后世的民事立法遵循这样的原则，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度。《德国民法典》第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”这一条文规定在第三章“所有权”第三节“动产所有权的取得和丧失”中，因而，德国法上的善意取得严格地限于动产范围，不动产不适用善意取得制度。《日本民法》采取同样的立场，第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”不动产不得适用善意取得制度。

在英美法，原本坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老法则，任何人都只能出卖自己拥有所有权的商品而不能出卖他人的商品。1952年《美国统一商法典》改变了上述立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人的身上，第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因而，只要购买人是善意无过失，认为出卖人对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。在美国法的善意取得中，适用范围明确规定为“货物”，当然是动产，不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场一致。

各国立法对善意取得只适用于动产之所以采取比较一致的立场，是因为土地、房屋等不动产适用登记制度。通过既定的登记公示方法，可以使第三人能够从外观上比较方便地了解不动产物权变动的事实，确定自己的意思表示。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而在不动产交易中，双方当事人必须依照规定变更所有权登记，因而不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得的必要前提，故各国立法通常规定只有动产交易适用善意取得制度。

当然也有少数特例规定不动产善意取得，例如《瑞士民法典》第973条规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。

二、我国不动产善意取得制度的演变和定型

我国《物权法》打破善意取得限于动产的传统，将善意取得扩展到不动产交易领域，并非自《物权法》开始，而是有一个演变发展的过程，直至《物权法》通过将其正式定型。

（一）早前最高人民法院的三个司法解释

最早涉及不动产善意取得的司法解释，是最高人民法院1963年8月28日《关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见(修正稿)》第二部分“房屋纠纷问题”第3条。该条规定：“凡是依法准许买卖的房屋，经过正当合法手续确定了房屋买卖关系的，应保护双方的权利，一方不能反悔废除契约。出卖人应按期交出房屋，不得追价或倒回房屋；买主应按期交付价款。”之后，又规定了未全部执行买卖契约而引起的纠纷的处理方法。在此，最高人民法院虽然没有明确说出善意买受人受让未经全体共有人同意而出让的共有房屋应予认定取得房屋所有权的内容，但条文中“经过正当合法手续确定了房屋买卖关系，应保护双方权利”的表述中，就隐含了不动产善意取得的意思。

1979年2月2日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》“关于财产权益纠纷”的第二节“房屋问题”规定第2条，第一次明确规定：“依法准许买卖的房屋，经过合法手续，确定了买卖关系的，应保护双方的权利。非所有权人非法出卖他人房屋的，应宣布买卖关系无效。房屋为共有，未取得其他共有人同意，擅自出卖房屋，买方又明知故犯的，亦应宣布买卖关系无效；买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理；买卖关系已成立，共有人当时明知而不反对，现在又提出异议的，应视为买卖关系有效。”这一规定与1963年上述司法解释是相承相依的关系。其中明确的是，在共有人擅自出卖共有房屋的买卖关系中，有三条处理规则：（1）买方明知故犯，即受让人为恶意者，买卖无效；（2）其他共有人明知而不反对的，买卖有效；（3）买方不知情的，即受让人善意无过失者，买卖关系的效力，根据实际情况处理。买受人善意无过失，因而认定为有效者，即为不动产交易的善意取得。该条司法解释故意回避善意取得的字眼，采取较为模糊的表述方法，表达了不动产善意取得的内容，是当时的形势所致。

1984年8月30日，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》专门规定第六部分“房屋问题”，其中第55条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方不知情的，买卖关系是否有效，应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”该条文的基本精神，承继了1979年上述司法解释后一部分内容，除文字表述更为准确以外，其三条处理规则没有原则变化。

（二）贯彻执行《民法通则》司法解释的规定

《民法通则》实施后，1988年最高人民法院制定了《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》，规定了第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这是我国司法解释第一次正式、明确地确认不动产善意取得制度。

研究本条司法解释与前述三条司法解释之间的关系，可以看出我国最高司法机关在不动产善意取得法律适用上的思想演变过程，它从合法房屋买卖应保护双方权利开始，发展到非所有权人出卖他人住房为无效，部分共有人擅自出卖共有房屋买方不知情应依实际情况处理；继而提出了造成房屋买卖关系无效应由过错方负责赔偿的意见；最后，在上述基础上，完整地提出了“部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的意见。从中可以看出，最高人民法院的前三个司法解释为贯彻执行《民法通则》司法解释第89条作了量的积累，为不动产善意取得制度奠定了基础，而贯彻执行《民法通则》司法解释第89条则产生了质的飞跃，明确确立了这一制度。

本条司法解释尽管规定的是对共同共有财产可以适用善意取得制度，但其实质是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋，这可以从四个司法解释前后相继的关系得到证明。应当看到的是，第89条规定的并不是全部的善意取得制度，而仅仅适用于共同共有财产特别是共同共有房屋买卖的场合，但它确认对于不动产也有条件地适用善意取得制度，是具有重要意义的，是《物权法》规定不动产善意取得制度的本土司法实践经验基础。

（三）《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度

《物权法》规定第106条确立不动产善意取得制度，最主要的，就是基于最高人民法院关于共同共有不动产可以适用善意取得的司法解释。共同共有不动产交易中善意取得的基础，是共同共有人对共同共有财产的处分权。共同共有人行使对共同共有财产的处分权有三点要求：（1）在共同共有期间，共有人不能处分全部共有财产，而只能处分共同共有财产的一部分。（2）共同共有财产的处分权属于全体共有人，处分共同共有财产必须经全体共有人一致同意，包括明示和默示。（3）如果共同共有人之间协议约定某共有人为共同共有代表权人，则有权代表全体共有人处分共同共有财产。

对无代表权的共同共有人未经全体共同共有人一致同意而擅自处分共同共有不动产，依据不同的价值选择，可以有以下三种不同的法律后果：（1）依出让人无权处分而确认不动产买卖关系无效。（2）依物权公示原则确认不动产买卖关系有效。（3）依保护善意第三人合法权益的原则，确认适用善意取得制度。最高人民法院依第三种选择，采取折衷主义的立场，既能维护共同共有人的共同利益，又能维护交易规则和交易秩序，兼顾交易的静态安全和动态安全，着力于保护善意买受人的合法权益，最为可取。《物权法》第106条规定当然包含这种含义。

更重要的是，立法机关认为，善意取得制度常被认为仅适用于动产，其实不然，不动产也适用于善意取得制度。瑞士就有不动产的善意取得，其《民法典》第973条规定：出于善意而信赖不动产登记不的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。因此，善意取得既适用于动产，也适用于不动产，当事人出于善意从无处分权人手中购买了房屋并登记过户，善意人取得房屋所有权。[3]将善意取得制度适用于不动产交易领域，可最大限度地保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。[4]

据此，我国不动产善意取得制度定型，内容包括：（1）按照规定和司法实践经验，我国不动产善意取得制度适用范围是：第一，在登记错误的情况下，善意的买受人因相信登记而购买了不动产，如果符合善意取得的构成要件，应当即时取得所有权。[5]第二，共同共有不动产的共有人擅自处分不动产，买受人相信其具有全部的处分权而善意购买不动产，符合不动产善意取得的构成要件的，也即时取得不动产所有权。本案属于第一种情形，是善意买受人相信不动产登记簿的登记而购买不动产。（2）不动产善意取得的构成要件，《物权法》第106条已经明确规定：一是出让人无处分权，二是买受人为善意，三是合理价格转让，四是按照法律规定已经进行不动产物权变动登记。（3）不动产善意取得的法律效力是：具备上述三个要件，受让人即时取得转让的不动产的所有权；原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。（4）不符合上述要件的，不发生善意取得的效力，所有权人有权追回被转让的不动产。

三、对本案是否构成不动产善意取得的分析

根据本案的案情，我对本案分析如下：

（一）刘金龙骗取张焕房产证和房屋钥匙出卖张焕所有房屋属于无处分权人

构成不动产善意取得，不动产交易的出让人必须非所有权人或者是共同共有人。这两种身份的人，实际上都是无处分权人，但有所区别：（1）相信不动产登记的善意取得人，则为完全的无处分权人。因为出让人是非所有权人，其根本无权处分不动产，其处分行为一律无效，因此才会构成善意取得。（2）擅自处分共有不动产的共有权人，是无全部处分权人，出让人对不动产享有完全的所有权，则其处分应为正当的行为，只要交易符合买卖合同的要求，则不存在交易无效的问题。如果出让人是按份共有人，则应按照按份共有财产处分的规则处置，亦不发生善意取得的适用问题。只有出让人是共同共有人，才会出现出让不动产时既享有一定权利，又不享有完全处分权的情况，因而才有善意取得制度适用的可能性。

在本案中，刘金龙肯定是无所有权人。他通过欺诈手段，谎称自己要购买张焕的房产，骗取其信任，通过“掉包”的手段骗取其房产证，并且拿到房屋的钥匙。在具备了这样的条件下，就具备了行骗的条件，让李大庆有充分理由确信刘金龙就是该房屋的所有权人，就是张焕，与房产登记簿以及房产证上记载的所有权人一致，具有全部的处分权。据此，本案构成《物权法》第106条规定的善意取得的前提条件，即无处分权人处分不动产或者动产，刘金龙就是无处分权人。

（二）李大庆在与假张焕即刘金龙的交易中已经交付了合理的价款

《物权法》第106条在规定善意取得的构成要件时明确规定，财产须“以合理的价格转让”。我国善意取得必须适用于有偿交易，因为如果是无偿交易，受让人取得财产没有支付任何对价，可能会存在财产来源不正当的情形，同时，也可能使贪图财产、想占便宜的人利用善意取得而非法获得财产，非法取得财产的人也可能利用这个制度转移赃物，逃避罪责。因此，我国善意取得，无论是动产交易还是不动产交易，在价格上，都必须：（1）支付对价，不支付对价不构成善意取得；（2）支付的对价应当合理，如果价格不合理，偏离合理价格较远，可能存在受让人具有过失，存在非善意；（3）已经实际支付对价，而不是没有支付或者拟议支付。

在本案中，双方议定的价格是11000元人民币/每平方米，与市场价格相衡量是公允的，以这样的价格成交，受让人李大庆不能认识这个交易的虚假性，有理由相信交易的真实性。同时，在交易中，该价款已经实际交付，在成交登记后，就通过银行汇付全部价款，完成了价款的交付。因此，本案具备不动产善意取得的支付合理价款的要件。

（三）双方交易的不动产即房屋的所有权已经过户登记

《物权法》第106条明确规定，不动产善意取得的条件之一，就是转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。

不动产的物权变动登记，是不动产转移的必备条件。不动产善意取得的其他要件已经具备，而未具备物权变动登记要件，为不动产交易行为未完成，不发生所有权转移的后果，当然不能构成善意取得。在本案中，刘金龙夫妇假冒张焕夫妇，与李大庆一起到房地产登记机构进行物权变动登记，物权登记机构进行审查，认为符合要求，故确认交易合法，并为其进行了登记，发放了房产证，因此，已经完成了交易房屋的所有权变动登记，已经具备了这个要件。

值得研究的是，构成不动产善意取得，除了登记之外，是否还必须已经实际交付呢？在本案中，不能认为“交易”的房屋已经实际交付。因为刘金龙对房屋的占有本来就是虚假的，是虚构的。刘金龙将房屋钥匙交给李大庆，但房屋并没有在李大庆手中实际控制，仍然在张焕手中控制。李大庆拿到房产证之后，直接去找张焕请求交付房屋，就足以证明该房屋并未实际交付。

在学说上，认为不动产善意取得的构成，只要完成登记即可，不必同时要求以已经交付为要件。理由是，《物权法》第106条所言的已交付为要件主要是指动产，对于不动产只要办理了登记，即使没有交付也同样可以构成善意取得。[6]对此，可以提出反对的意见是，动产交易的善意取得都必须具备交付的要件，不动产善意取得要求应当更高，难道可以不要求交付吗？尤其是对于本案，张焕是所有权人，其被刘金龙欺诈，造成所有权被登记为他人所有，如果将交付作为不动产善意取得的构成要件，就能够得到合法保护。正因为如此，才有很多人认为本案适用善意取得认为李大庆已经取得所有权不合理。当然，如果对不动产交易既要求登记，又要求交付，会更有效地保护原所有权人的权利，但这样做，对于正常的交易秩序会有所损害。因为不动产的公示方式就是登记，物权变动已经登记，就转移所有权，并非以交付为要件。同样，将不动产交付加入不动产善意取得的构成要件，尽管可以更好地保护原所有权人，但却违背不动产交易的一般规则，会造成交易秩序的混乱。因此，应当坚持完成登记即具备此要件的意见。据此，本案的不动产善意取得已经具备登记的要件。

（四）李大庆在与假张焕即刘金龙进行交易中应当认定为善意、无过失。

善意且无过失，是构成善意取得的核心要件，在不动产善意取得中同样如此。

认定善意，应当是受让人对于出让人无权处分行为不知情。有人认为善意是指第三人没有过错，因而不知情。其实，认为善意是不知情是正确的，最高人民法院在1979年司法解释和1984年司法解释中亦称“买方不知情”为善意；但认为善意就是无过失则不妥。在相信物权登记簿的错误登记而不知情者，受让人对此不知情即为善意。在共有人擅自处分共同共有不动产的善意取得中，则包括两个方面：一是买受人对不动产为共同共有财产的事实不知情，将共同共有财产认作个人所有财产，这必须是出于出让人一方的原因而使买受人有此误解，如果是因为买受人的原因而误解，则为非善意；二是，买受人知道受让的标的物为共同共有财产但对其他共有人不同意出让不知情，同样亦须为出让人的原因所致。后面的这两种情况也均为善意。

至于过失，其实是受让人对于不知情的主观心理状态，即受让人对于不知情并不存在自身的不注意的心理状态。因此，构成善意取得，受让人必须无过失。这种无过失的表现，就是已尽适当注意义务，在交易中对物权的错误登记以及共同共有财产的性质和共有人是否一致同意处分的事实，已尽适当注意义务，只是由于出让人的原因而使受让人不知情，即为无过失；反之，即为有过失。

在本案中，判断李大庆是否为善意，首先要判断其是否知情，其次，应当判断其对不知情是否有过失。

李大庆是否不知情？把这段事实可以分为三个过程：（1）“3天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。”这样的事实并不能作出李大庆知情的结论。（2）“李大庆再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕联系电话。房间内挂了一幅张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。”这样的事实，看起来好像李大庆是“没有产生怀疑”，但是，根据这样的事实，难道李大庆没有看到真假张焕的区别吗？显然，这样的事实是“应当知道”的，因此，可以看到李大庆在此时已经应当看到，应当知情了。（3）“10天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的‘张焕’是骗子。”这是已经完全知情，但这时的交易已经完成。

归纳起来，李大庆在第一段事实中，并不知情；在第二段事实中，属于应知而未知；在第三段事实中，为已知。其中在第二段事实中应知而未知，正是由于自己有过失所致，看到与自己交易的“张焕”与实际要进行的交易的张焕的照片不符，应当本能地想到这是不正常的，有可能是假张焕的欺诈行为，因此存在过失。

既然李大庆对不知情有过失，是否因此而能认定本案具备善意的要件呢？对此，还不能下断言，还必须考察李大庆过失发生的时间。

理论认为，善意判断的时间点，应当是“受让人受让该不动产或者动产时是善意”，因此，必须根据受让财产的时间确定，即受让人必须在最后取得行为那一刻是善意的。[7]至于受让以后是否为善意，则不影响善意取得的构成。如果受让人在这一时点以前出于恶意，亦可推定其在交付时以及以后为恶意。[8]这些意见都是正确的。

李大庆因过失产生不知情，应当认定为非善意。那么，其非善意产生在何时呢？究竟是在交易行为完成之前，还是在交易行为完成之后呢？对此，必须考察物权登记行为是在何时完成。假张焕与李大庆申请登记的时间是7月23日，次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款，10天后李大庆假张焕是骗子的第二天，李大庆领取了房屋登记证书。如果取得房屋登记证书是完成交易行为，则非善意产生在交易行为完成之前，不构成善意取得；如果受理登记即为交易完成，则非善意产生在交易行为完成之后，构成善意取得。按照房地产登记程序，通常登记机构受理登记之后，有一个工作时间，在此时间里，经过审查交易没有疑问，则通知受让人领取产权证，但登记时间为受理登记的时间。因此，如果审查没有问题进行登记的，实际上是从受理登记的时间起，就已经完成了交易行为，受让人取得受让的所有权。

据此判断，李大庆的非善意产生于交易行为完成之后，因此，对善意取得的效力没有影响，具备善意、无过失的要件，构成善意取得。

四、本案反映出的其他几个值得研究的问题

（一）登记瑕疵是否为不动产善意取得的对抗要件

在本案中，登记机构存在较为明显的过失。案情说，登记机关经审核确认假张焕的房产证为真实房产证，但刘金龙伪造的张焕身份证（名字为张焕、照片为刘金龙）与存档的张焕身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但均未发现，即认为过户手续齐全，办理过户登记。对此，可以确认登记机构对该不动产物权登记具有重大过失。

那么，登记机构在物权登记中存在过失，出现登记瑕疵，是否为善意取得的对抗要件？对此，《瑞士民法典》第974条规定：“（1）物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。（2）凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。（3）因前款的登记使其物权受侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的第三人。”不承认不动产善意取得的立法，对此并无经验。瑞士是极少数承认不动产善意取得的国家，他们的经验具有借鉴意义。尽管物权登记是不正当的，或者无法律原因或无约束力的法律行为而完成的登记为不正当，因此物权受到侵害的原权利人可以援引登记的瑕疵而对抗恶意第三人，但不能对抗善意第三人。借鉴这一立法例，可以确定我国的登记瑕疵也不能被原所有权人援引以对抗善意第三人。对此，我国《物权法》第21条已经规定了赔偿程序，受到侵害的原所有权人可以向申请登记的当事人请求赔偿，也可以向登记机构请求赔偿，登记机构承担赔偿责任之后，可以向造成登记错误的人追偿。

（二）原所有权人的过失对善意取得是否有影响

原所有权人对于自己的过失致使无处分权人有了条件，能够处分其所有的不动产，对善意取得的构成是否有影响，也是一个值得研究的问题。在本案中，张焕存在重大过失，他将自己的房产证没有妥善保管，致使假张焕“掉包”，同时又将房屋钥匙轻易地交给假张焕，致使假张焕具有占有房屋的假象，并且据此实施欺诈行为。有人认为，张焕具有如此重大过失，造成其损害，也是应当的，因此也足以证明构成善意取得。

我认为，原所有权人在善意取得中，并非要具有过失才能构成。换言之，原所有权人的过失并不是善意取得的构成要件。在通常情况下，无处分权人能够处分原所有权人的动产或者不动产，特别是不动产，原所有权人一般都会有过失，但是，原所有权人即使没有过失，也不影响善意取得的构成。无论如何，即使原所有权人就是具有过失，在本案中，张焕即使有重大过失，但他也不愿意将自己的房屋经由假张焕的欺诈行为而出让给他人。因此，其过失并不对善意取得构成影响，并不因为其过失重大而构成善意取得，也不因为其没有过失而不构成善意取得。

（三）对原所有权人的合法权益应当如何进行保护

在不动产善意取得中，对原所有权人的权利损害应当如何进行保护，《物权法》已经有明确规定，这就是第106条第2款规定的“原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。在此，应当处理该条规定与《物权法》第21条规定之间的关系。

在不动产善意取得中，由于登记机构而造成错误登记使原所有权人的物权受到侵害的，实际上存在请求权的两个义务人，即造成错误登记的人和登记机构。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”

这一责任是何种性质？有人认为，这种赔偿责任的性质不好确定，但不宜定为国家赔偿责任。[9]也有人认为，此种赔偿既不是国家赔偿责任，也不完全是民事赔偿责任。[10]也有的认为，登记机构赔偿责任究竟是国家赔偿责任还是一般赔偿责任，这与登记行为属于行政行为还是民事行为直接相关，最终取决于登记机构的管理体制问题。[11]对此，我有不同看法。我认为，《物权法》第21条规定的责任性质与不真正连带责任的规则完全相合，就是不真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指依照法律规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，请求承担侵权责任；受害人选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭；如果受害人请求承担责任的行为人不是最终责任承担者的，其在承担了侵权责任之后，有权向最终责任承担者追偿的民事责任形态。[12]《物权法》第21条规定的规则与这一责任形态的规则完全一致，当然是不真正连带责任。而《物权法》是民法组成部分，不真正连带责任也是民事责任形态，那么，《物权法》规定的这一赔偿责任怎么会不是民事责任呢？

按照这样的规定，张焕作为一个权利受到侵害的原不动产所有权人，基于欺诈行为造成的同一个损害事实产生两个赔偿请求权，一个针对无处分权人，一个针对错误登记的登记机构，两个请求权的救济目的相同，因此，张焕只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，或者请求刘金龙承担赔偿责任，或者请求登记机构承担赔偿责任。当其选择了一个请求权行使之后，另一个请求权消灭。如果受害人请求登记机构承担赔偿责任，而登记机构的错误登记完全是由刘金龙的错误申请欺诈行为所致，因此，登记机构不是最终责任者，承担的是风险责任，在登记机构承担了赔偿责任之后，有权向最终责任人即刘金龙追偿。

五、小结

在本案中，确定是否构成不动产善意取得，发生影响的有以下四个因素：第一，不动产交付与否是否对构成善意取得有影响？我的回答是否定的。第二，受让人的过失发生在何种时间会对善意取得构成发生影响？应当是在交易完成之前或者完成交易之时，完成交易之后的过失，对善意取得不发生影响。第三，登记机构的登记瑕疵能否对抗第三人的善意行为？我的回答也是否定的。第四，原所有权人的过失是否对构成善意取得具有影响？我认为是没有影响的。因此，我对本案的基本判断是，已经构成不动产善意取得，善意受让人已经取得所有权；对于原所有权人的损失，应当按照《物权法》第106条和第21条规定，按照不真正连带责任的规则，对原所有权人的合法权益进行保护。

注释:

[1]参见谢在全著：《民法物权论》上册，台湾地区三民书局2004年版，第447页。

[2]史尚宽：《物权法论》，台湾地区荣泰印书馆1979年版，第505页。

[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国物权法>条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第193页。

[4]最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第327页。

[5]王利明著：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年第二版，第437页。

[6]王利明著：《物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年第二版，第448页。

[7][德]鲍尔、斯蒂尔那：《德国物权法》，申卫星等译，法律出版社2006年版，第415页。

[8]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年第二版，第442页。

[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国物权法>条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第34页。

[10]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年第二版，第367页。

[11]最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第327页。

[12]杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第7页