生物入侵论文十篇

生物入侵论文篇1

在经济全球化不断发展的今天，人们出于经济贸易、美学观赏、旅游观光、自然灾害、战争疾病、风俗习惯等目的，都可能有意无意的携带和引入外来物种，虽然在一定程度上对人们是有益的，比如说可以满足人们的物质需求的物种，但从另一方面来看，可能会对本地土著物种造成严重威胁，甚至影响到当地生态环境和生物的多样性。例如，尼泊尔从国外引进一个蜜蜂品种，原本是为了给当地经济带来希望，引来的却是灾难，这种蜜蜂不仅能适应当地的生态环境，而且与当地蜂种杂交，生出一种可怕的毒蜂，其造成的恶果很长时间难以消除。因此这就需要我们从哲学的视界来审视这些问题。

（一）生物入侵给我国带来的危害

首先，从生态环境来讲，生物入侵一词本身指的负面影响，外来生物不论是有意还是无意的引进，都或多或少的给本土的生态系统造成侵害，比如松材线虫、食人鲳、水葫芦等，这些生物适应能力极强，因为他们从一个生物链步入了另一个几乎没有天敌的生物链，经过一段时间的大量繁衍生息，给本土生态系统造成无法估量的危害。其次，从经济社会方面来讲，每年我国由于生物入侵带来的损失超过2000亿元人民币。比如椰心叶甲每年给海南带来的经济负担达1.5亿元，广东每年打捞水葫芦的费用就需要一亿多元人民币。最后，由于人们缺乏对外来物种的科学认识以及引入的盲目性，加之有些人在眼前局部利益的驱动下，不顾环境资源和景观生态以及生物多样性的可持续利用，违背自然法则，大量引进外来物种，从而导致入侵物种种类增加，严重危害了自然生态环境，打破了生态平衡。

（二）生物入侵的渠道

Lonsdale提出有关群落可侵入性的假设，所谓lonsdale可侵入模型是指用一个简单的数学模型来表述生态系统里外来种的数量，能简便的解释在某些群落或地域可发生的生物入侵。从可侵入性影响因素和入侵全过程来综合考虑，推理得出可入侵模型：E=IS，其中，E是指给定区域中外来种的数量；I指的是外来种引入的数量；S指的是外来种的存活率。I又可分为三种情况：第一种，有意引进。例如牛蛙、福寿螺、尼罗罗非鱼、短盖巨脂鲤、路斯塔野鲮等的有目的的引进，最后由于养殖管理不善或者由于地域因素的差异而导致价值降低，从而遭弃养沦为野生或者泛滥成灾。第二种，无意引入。在各国进行贸易期间，由于检查检疫等机制的不健全，导致一些外来物种随木材、花卉等进入他国领域内，比如松材线虫、美国白蛾、小家鼠、苍耳等，比较典型的要数美国白蛾和松材线虫。第三种，自然入侵。主要借助于大自然的力量从一个地域传入另一个地域，比如紫茎泽兰、薇甘菊、美洲斑潜蝇、麝鼠、屋顶鼠都属于自然入侵。

二、基于生物入侵引发的哲学反思

（一）从哲学的视角来分析

生物入侵这是指在理念思维和价值取向及伦理道德等哲学观念的范畴内来考察生物入侵所起的作用，人类的行为直接影响生物入侵的活动过程，也就表明人的价值观念与人生哲学直接或间接导致生物入侵。因此，防治生物入侵首先是防止和严禁外来物种引进，这就必须解决意识和理念问题，也就是哲学问题。所谓奥卡姆剃刀原则是指“如无必要，切勿增加实体”，人们盲目的引进外来物种以满足自身的需求，追逐自身利益的后果便是给生态系统增加了不必要的负担，最终不仅损害了生态系统，而且也限制了自身的发展。因此需要人们遵循“自然剃刀”的原则：如无必要，尽量不要对生态系统实施人为的干预。当然，自然剃刀原则并不指让人们永远不要干预自然界，当人类自身发展受到严重威胁时，我们有权利提出自己的生态性要求——人类的生存权，这样就给原则中蕴含的“必要的人为干预”作出相对确定的界定——为了确保人类成员生存权利而作出的人为的干预。该原则并不是要求人类回到没有生命保障的原始社会，而是要求人类在满足自身成员的生存权后尽可能自然地生活。人类中心论认为万事万物都是以人为中心，人是自然界的主体，人们肆意的破坏和践踏自然界，违背自然界规律过分的夸大人的主题的能动性。对于外界来说，人们的这些行为展现的更多的是消极的主体能动性，比如工业废气、燃烧秸秆等引发的大气污染、气候变暖、海洋污染、土地荒漠化、固体废物的污染等。世界上的自然资源和人文资源都为人们所利用，成为一种手段和方式，其价值判定在于是否有利于人的生存和发展。达尔文曾经说过：“检验一个人是否真正文明的标准，就是他扩展其同情或道德的程度。”尊重自然界的同时，自然界也会相应的尊重你。认识自然的一部分，不能凌驾于自然之上，更非自然的主人或主宰，必须尊重自然法则、服从自然规律。

（二）生物入侵与中庸之道

儒家提倡的中庸主要指德性生于天性而成于习惯，人们只有具备良好的道德、品行和习惯，才能达到一种至诚至善，一种天人合一的人生状态，实现自我教育、自我完善、自我约束、自我监督，避免过于不及，始终保持中庸之道。人们在与自然界和谐相处的过程中，遵循自然界的客观规律，为人类的生存和发展寻求一种合理的状态。而西方哲学中亚里士多德认为如果一个人能以不偏不倚、执两用中的态度来对待激情，这就是美德。他的中庸之道主要指他的政治学的见解，他既反对少数寡头的专制制度，也反对平民掌权的民主制度，他认为国家的政权应该由中产阶级掌握，因为这些人最容易“遵循合理的原则。”由奥卡姆剃刀原则所引申出来的“自然剃刀”所描述的如果没有必要切勿增加对自然界不必要的干预，也就是要警示人们在与自然界相处的过程中，遵循自然规律，把握适度原则，与自然和谐相处，坚持可持续的发展观。中庸之道所提倡的“天人合一”要求人们达到一种至诚至善的境界，换句话说也就是“唯天下至诚，为能尽其性。能尽其性则能尽人之性；能尽人之性，则能尽物之性；能尽物之性，则可以赞天地之化育；可以赞天地之化育，则可以与天地参矣”（《中庸》第二十二章）的境界。人们要想达到这种境界，须独善其身，自己管控自己的行为，做正确的事和正确的做事相结合，遵循自然界的规律，人们自觉地修善自身与自然界和谐相处，不能为了一己之私比如人类为了自身的利益盲目的引进外来生物，从而导致生态环境遭到破坏。

（三）生物入侵与自然无为

老子曾说过：“人法地，地法天，天法道，道法自然”（《老子》第25章），所谓道法自然就是提倡人与自然的和谐相处，回归自然本质，达到一种至上的精神境界。庄子也曾经说过：“天地有大美而不言，四时有明法而不议，万物有成理而不说。圣人者，原天地之美，而达万物之理。是故圣人无为，大圣不作，观于天地之谓也”，这里所说的无为指的是自然无为，人在与自然相处时，一方面要发挥一种自然的天性，促进自然不断演化；另一方面也要树立一种深层生态伦理主义的观念，走出人类中心主义的怪圈，从而走向生物中心主义和生态中心主义的实在观和价值观，在自然界中实现一种本我和自我的“理性无为”。这种自然无为直接体现了道法自然的整体主义思想。相反，生物入侵从道法自然这个层次来看，是一种人类中心主义的体现，人们为了自身的利益和价值，突破无为转向“有为”，刻意引进外来生物，打乱了本土的生态秩序，反而对人类本身、社会和自然界造成严重危害。这就需要人们树立深层生态观，用道法自然的思想约束自身。

三、结论

生物入侵论文篇2

论文关键词：上海世博会，生态，外来物种入侵，防治

 

正文：

随着信息全球化，经济贸易全球化的脚步加快，外来物种入侵给全球带来的危害也越来越严重。新时代的人们越来越关注环境保护和生物安全，而2010年被定为国际生物多样性年。在正在举办的上海世博会上，就非常显著的体现了这种环保观念。世博会园区内很多国家的展馆都对生物多样性魅力进行了展示，更加感染人们参与保护行动中。

在世博会园区内，英国馆带给了我们别有情调的礼物。英国馆看起来像是一朵蒲公英，它由6万根亚克力管构成，管子里面有900多种共26万颗种子，全部是濒危灭绝，稀缺品种。展馆里的种子来自英国皇家植物园和中国云南昆明植物研究所合作的千年中资银行项目。这个计划在上个世纪90年代就开始了，旨在基本收集完英国的植物种子，在2010年保存世界上10%植物种类的种子，至2020年保存世界上25%植物种子的种类。这是对生物多样性的畅想，也是对生物多样性保护做出的努力。

世博会园区内很多展馆的主题也都围绕着生物多样性和生态环境。这体现了整个世界对生物多样性保护理念的交流和宣传。基于此生态，我们也要从这些方面入手防范外来物种入侵，加强生物多样性的保护。

生物多样性的魅力深深吸引了大家，可是外来种入侵却是 破坏生物多样性的主要杀手。在这种绿色，低碳世博会期间宣传保护生物多样性，防控外来物种入侵具有非凡的意义。

外来物种入侵，根据世界自然保护联盟定义，外来物种入侵又称生物入侵，是指在自然、半自然生态系统或生态环境中，外来物种建立种群并影响和威胁到本地生物多样性的过程。随着国际交流，国际贸易日益频繁，外来物种的入侵的机会也大大的增多。这对经济，社会，生态等各个方面都带来了前所未有的破坏和灾难，尤其是对生物多样性的保护带来了很大困难。目前，外来物种入侵已经成为破坏全球生物多样性的最重要因素之一。在这里，要将外来物种引入和外来物种入侵区分开，并不是所有的外来物种都有害，许多外来物种对人类是有益的，例如提高生产力，提高抗病虫害能力。而对原有的生态系统造成了不良影响的才是外来物种入侵。

1 外来物种入侵的主要途径

外来物种入侵主要有三种途径：有意引入，无意引入，自然扩散。

自然扩散，主要是借助大自然本身的力量，例如水力，风力等自然因素。这种暂且不做详述。

有意引入，曾在人类发展的某些阶段盛行，为了提高生产力等人为原因将外来种引入，却由于引入不当或管理不善造成生态破坏或生态污染。例如美国大米草，根系发达，适应力强。在上个世纪80年代生态，福建为了保护滩涂，发财致富引进该植物。结果大米草见土扎根，迅速蔓延，造成无数海生物死亡，堵塞河道造成水质污染，造成了巨大经济损失和生态危机。例如，现在很多人喜欢外国的宠物，于是引进了如巴西龟之类的动物。这种宠物进口是合法的，可是很多情况下，饲养一段时间就放生了。这对新的生态环境可能带来了十分大的危害。比如在世博期间我们需要引进很多花卉草木进行园区的建设，那么不可避免的涉及到引进外来物种，这就是有意引入。

无意引入，相对来说途径比较多，情况比较复杂。一些外来物种随着贸易，旅游，运输等方式而传入。世博会是世界的盛会，在召开之际，很多国际朋友来到中国，来到上海，那么外地的朋友身上带来的一颗种子都很有可能造成危害。

2 外来物种入侵的危害

2.1外来物种入侵破坏生物多样性，加剧物种灭绝速度

地球上的生物多样性是人类宝贵的物质财富，每年为人类创造了数以亿计的财富。但近些年来，外来物种入侵严重破坏了生物多样性。外来物种入侵造成生态环境恶化，多种生物濒临灭亡。据统计，42%的生物多样性丧失是由于外来物种入侵造成的。在过去的50年里，人类已经失去了几十万种生物。

在北美,外来物种入侵对生物多样性产生严重威胁,外来物种的竞争或捕食危及到美国濒危物种,外来入侵物种威胁到了近一半濒危物种。在加拿大,外来物种已经导致约31%的受威胁物种和脆弱物种的灭绝、25%的濒危物种。目前入侵我国的外来物种达400多种,其中50余种属于世界自然保护联盟公布的全球100种最具威胁的外来物种。中国是全球受外来物种入侵影响最严重的国家之一。

如今，外来物种入侵的破坏已经愈演愈烈，成为了全球性焦点问题。

2.2外来物种入侵造成巨大经济损失

外来物种入侵每年给全球造成的经济损失在几千亿元。据统计，英国曾经在除草剂上的投入消费了3.44亿美元，美国每年因此造成的损失达1250亿美元。而我国由于外来物种入侵造成的农林业损失也达到每年580亿人民币。外来物种入侵给我国经济带来的损失远不止这些生态，算上各种间接损失，达到了1000多亿，占到了国民经济的1%。拿2002年举例来说，13种危害最重的外来物种就给我国造成了570多亿元的重大经济损失。

2.3外来物种入侵威胁人类生存

外来物种入侵对人类健康也造成了严重威胁。外来物种经常作为病原体的携带传播媒介，使得人们对突如其来的病菌没有抵抗力。例如这几年新出现的SARS,禽流感都与外来物种入侵有着莫大关系。例如原产于北美的豚草已经入侵我国多个省市，它带来的“枯草热”给人类健康造成了很大危害，拿沈阳来说，在1983年染病患者达到了600万。

3上海世博会期间的防控措施和效果

上海世博会期间会有很多外来的花草树木来到中国，因此传入林业病虫害的可能性也比较大。这不仅可能给上海世博会园区造成危害，更有可能威胁整个国家的生态安全。这就需要将“防”“控”两方面结合起来

3.1 检疫工作——防

5月份已经开始了以上海，江苏，浙江，安徽等七个省市的林业植物检疫执法行动。这是为了防范外来物种的入侵，国家林业局、国家质检总局首次联合开展此类专项执法行动。这次上海世博会所做的检疫工作就是为了更有效的避免外来物种入侵带来的损害，当然也起到了积极的成效。

3.2 生态修复——控

在世博会园区建设中，也曾经针对生态环境被破坏的现状进行了治理。各个方面的专家就正式采用了这种生态修复，生物治理的方式。专家们在浮岛上种植水生生物，利用其发达的生态根系来吸收转化污染物。短期来看，提高了水质，改善了环境面貌。长期来看，生物修复又营造了一个完整的水生生态系统，恢复了一定的生态功能，提高了生物多样性。

4 来自上海世博会的外来物种入侵防控新思路

在上海世博会中体现了我国防治外来物种入侵的种种举措，基于此我有几点建议：

4.1从立法上，制定和完善相关法律法规

我国在防止外来物种入侵工作上起步比较晚，在上个世纪末才开始发现并重视外来物种入侵的危害。上海世博会期间的各种检疫，防控等措施都是来自于单一的文件，条文，暂时还没有一个统一的上位法可以依托。

从立法上来看，存在着以下几个问题。第一生态，缺乏防治外来物种入侵的专门性法律。我国关于保护生物的相关法律主要依据《中华人民共和国环境保护法》以及一些单行条例如《野生动物保护法》《森林法》《海洋保护法》等。但是外来物种入侵的防治却没有一个统一的系统的上位法，略显单薄，因此在执行相关工作时缺乏一定的依据或者容易产生分歧。第二，法律保护目的，范围相对狭隘。我国目前对生物多样性保护的法律多基于人类健康，经济贸易等方面，没有明确针对生物多样性保护，生态环境保护。这使得一些防止外来物种入侵的单行法律都将范围限定在“病虫害”等方面，这就没有周全的考虑到所有有可能被引入的外来物种，造成了法律的空白。同时，立法目的不完善，对外来物种引入对生态环境和生物多样性的不够明确，也就使得我国对一些例如水葫芦等只有放入生态圈以后才会产生危害的入侵生物敞开了大门。第三，法律上责任追究比较薄弱，个人责任不够明确。因此,我国公民如果引入外来物种后承担何种责任，如何承担责任相关方面都没有具体规定。

针对以上情形，我提出以下建议：首先，加快立法步伐，制定一部针对保护生物多样性，严格管理外来物种引入的专门性法律。对外来物种的风险评估，预警，防治等方面都作出详细的规定。其次，系统考虑外来物种的风险性，完善法律法规。只有周全的将外来物种的安全系数，生长特点等方面都掌握了才能更加完善具体法规条例内容。第三，我国需要建立明确追责制。对造成外来物种入侵的个人，法人都要明确问责。以民事责任追究为主，加大惩罚力度，详细规定具体问责方式，严重的还要追究刑事责任。

4.2从制度上生态，加强各部门协调和落实防治工作

外来物种入侵是一项综合性工程，涉及到多个部门。目前我国各个部门针对外来物种入侵治理上存在着很多矛盾和空白的地方，缺乏一个统一的协调部门。而且在防治工作上，主要针对有意引入方面，不够全面。在上海世博会期间采取的各种专项防治行动都对各省，各部门的协调性进行了考验。

针对这个问题，我建议：第一，建立一个特殊的专门协调机构。这个机构最好由特殊人员组成，例如可以将涉及到的农业部门，林业部门，海洋部门，司法部门等等相关的单位负责人集中在这个机构里。这样能够增进各部门的交流和沟通，有效的实施统一的法规和计划，避免资源重复，防范治理的空白。第二，防治工作上，要全面规划，要以预防为原则。先谈谈“防”，对外来物种引入，要尽可能考虑到将来的变化因素，更要避免盲目性，考虑全国范围内的因素。加强海关的阻拦作用，检疫制度要更加严格专业，建立物种入侵监管机制。建立全国性的生物数据库，对一些数据进行搜集，存储，备用可以节省很多重复工作。再来看“治”，治理的方法有物理，生物，化学等多种方式。生物治理生态，生物治理主要是构建一个新的平衡生态系统。由于外来物种入侵，缺乏天敌的制约，破坏了生态系统，那么我们可以引进该物种的天敌来进行制约，构建一个新的生态系统。当然，这要注意新引进的天敌物种是否也具有入侵性。在治理工作上，多数情况下我国采用大量的人力物力财力来进行治理，但针对性效果并不明显，我认为，很多外来物种本身具有经济价值，应当对该物种的应用价值进行研究，将该入侵物种变废为宝，而不仅仅是单纯的消灭。

4.3 从宣传上，提高公众参与和防范意识

近日，国家专门成立了“国际生物多样性年中国国家委员会”，是为了更好的开展生物多样性保护专项行动，举办生物多样性保护系列宣传活动和生物多样性保护国际论坛。现在国际多样性年中国行动也已经展开，各种宣传，专项活动都在世博会期间收到了更好的效果。

要想更好的保护生态环境，必须尽快尽善的解决外来物种入侵这一严重威胁。意识为先，要想从根本入手防治外来生物入侵，公众的参与是必不可少的。有一些外来物种的引入，是由于人们对该物种的危害认识不够，不能有效的开发本地资源，盲目的做出决定，造成了严重的后果。也有一些是由于人们缺乏防范意识，无意间将有害生物带了进来。

这就需要，政府，媒体等多方面行动起来，多管齐下生态，大力进行宣传，对外来物种入侵，生态安全这方面知识进行普及，充分调动民众的积极性。这样可以对防治外来物种入侵起到积极的作用。

目前世博会所展示的生物多样性的魅力已经深深吸引了很多人，世界各地的人们越来越关注生物多样性的魅力，借这个契机，我们在防范外来物种入侵的道路上还要走的更远。

4.4 从信息流通上，加强国内外合作

目前我国外来物种入侵形势十分严峻，应对策略却还没有跟得上国际上的脚步。因此，我们需要加强国际交流，借鉴国内外有关治理外来物种入侵方面的成功经验，建立自己的完整数据系统，同时充分利用互联网的便捷进行国内外信息共享，探索入侵物种的生物规律，可以起到事半功倍的效果。

上海世博会是一个国际大平台，在这个世纪之宴里，正是将各种理念交融，信息传递的好时机。

参考文献：

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生物入侵论文篇3

一、我国侵权责任立法的特点

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

注释:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。

生物入侵论文篇4

关键词：环境污染责任；适用范围

一、环境污染范围界定

由于侵权责任法的主要功能在于其损害补偿功能，即对受到损害的合法权利和利益给予某种适当的补偿，使其尽可能回复到受损害前的状态，因此侵权责任的认定均以损害为构成要件，无损害即无责任。[2]在环境污染责任中，由于环境污染是导致损害结果的原因，因此界定环境污染的范围对认定环境污染责任至关重要。

从人与环境的关系看，环境损害可以分为“生活环境的损害”与“生态环境的损害”。“生活环境的损害”是以环境为媒介给他人造成的人身伤害、财产损失、精神损害或纯经济损失等；“生态环境的损害”是指对土壤、水、空气、气候和景观以及生存于其中的动植物和它们相互作用的损害，是对生态系统及其组成部分和凝载在生态环境上的社会公共利益(生态利益)人为的显著损伤。[3]“生活环境的损害”属于法律规定的环境污染的范围在学术界没有争议，但“生态环境的损害”是否属于法律规定的环境污染的范围在学术界存在较大的分歧。有学者认为，生态损害不宜由侵权责任法调整，而应由环境保护法本身来解决。[4]在这种观念的影响下，《侵权责任法(草案)》第1、2次审议稿均将生态损害排斥在外。虽然《侵权责任法(草案)》第3次征求意见稿第65条将生态损害纳入其中，即“因污染生活、生态环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定”，但在《侵权责任法》正式颁布时，关于生态损害的规定又被删除，从而使环境污染的范围是否包含“生态环境的损害”仍然没有能够在立法上加以解决。

对环境污染的理解不应当局限于《侵权责任法》的规定。例如，从作为规制环境污染基本法律的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)第2条的规定可以看出，该法对环境的界定不限于生活环境，而是包括生态环境。因此，将《侵权责任法》中的“环境污染”理解为包括生态环境才不至于与《环境保护法》的相关规定发生冲突，同时也与逐步扩大保护客体的侵权责任法的发展趋势相吻合。[5]此外，环境保护法的规范并不足以应对日趋严重的环境问题，并且《环境保护法》也不能取代《侵权责任法》在规制环境污染方面的积极作用。因此，将生态损害纳入《侵权责任法》第65条规定的“污染环境造成的损害”的范围是必要且合理的，[6]再说这一观念已经为我国立法部门的工作人员所认识并接受。[7]

二、环境污染责任解析

《侵权责任法》第8章的标题是“环境污染责任”。在对该标题的理解中，有学者提出存在3种理解可能：(1)要求行为人承担责任是因为行为人的行为引起的环境污染造成了权利人的利益损害；(2)要求行为人承担责任是因为行为人的行为引起的环境污染造成损害，而这种损害包括对权利人的利益损害，法律只要求行为人对环境污染所造成的损害中的权利人损害承担责任；(3)要求行为人承担责任是因为行为人的行为引起了环境污染损害和权利人的利益损害，而所谓的侵权责任并不特指对权利人的权利或利益造成损害而承担的责任，而是一般意义上的责任，相当于对侵权行为承担责任。[8]根据英美法系国家采用的立法标题技术，在确立立法意图时，标题对其后面的条款起说明作用。[9]而在我国，将标题理解为是对后面条款意旨的归纳也是没有疑问的。但是，法律中的标题虽然对于相关法律条文具有一定的解释作用，但毕竟只是理解法律条文的辅助资料，只有在对法律条文的理解存在疑义时才有必要结合标题来进行解释。因此，对“环境污染责任”的理解完全可以根据《侵权责任法》的具体规定来进行。

根据《侵权责任法》第65条的规定，环境污染责任是作为特殊侵权责任加以规定的，其含义较为含糊，只能看成是对《侵权责任法》第8章标题的说明，并没有解决上述关于“环境污染责任”理解的分歧。由于在法律中没有一个法律条文能够独立存在，往往只有当法律条文处于与它有关的所有条文的整体之中才彰显其真正的含义，有时将该条文与同一法律中的其他条款加以比较，含义也就明确了，[10]因此，对“环境污染责任”的理解不应当局限于《侵权责任法》第8章的4个条文，而应当结合《侵权责任法》的其他相关条文来理解。

从《侵权责任法》第1条关于立法目的的规定看，充分保护民事主体享有的合法权益是该法最主要的目的。《侵权责任法》第2条对侵权责任法保护的民事主体的合法权益进行了列举。由于权利是人的权利，换言之，权利总是依附于特定的主体，因此《侵权责任法》第3条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。从《侵权责任法》这3个条文的规定看，无论是一般侵权责任还是特殊侵权责任，均以侵权人侵害特定主体的民事权益为条件。[11]结合《侵权责任法》第1-3条的规定可知，对《侵权责任法》第65条不应作如下理解：

(1)只要行为人的行为污染了环境即应当承担责任；

(2)除行为人的行为因污染环境造成他人的权益受到损害应承担责任外，行为人的行为污染了环境没有造成他人权益损害的也应当承担责任。因为上述理解均不妥当，也不符合侵权责任法的立法宗旨。

综上所述，“环境污染责任”是指行为人的行为造成生活环境或生态环境的污染导致他人的人身、财产权益损害而应当承担的侵权责任。如果行为人的行为只是造成生活环境或生态环境的污染，那么就不属于《侵权责任法》第8章规制的范围，而应当由环境保护法加以规制。对“环境污染责任”作如此界定，既可以发挥运用侵权责任手段保护环境和民事主体合法权益的积极作用，又能够避免侵权责任制度功能的不适当扩大，进而避免侵权责任法与环境保护法在适用中产生抵触。

三、环境污染责任与不可量物侵害的关系

在《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)制定的过程中，如何使其有利于保护生态环境是众多学者关注的话题，其中不可量物侵害制度[12]的引入便是上述思想的反映。由于不可量物侵害与环境污染责任均能够发挥一定的保护环境作用，因此理顺两者之间的关系有利于环境污染责任的适用。

关于不可量物侵害的性质，德国法学界提出了“相邻关系说”与“人格权侵害说”两种学说。[13]《物权法》第90条对不可量物侵害也作了规定。可见，在我国，不可量物侵害属于相邻关系的一种。

在发生不可量物侵害时，法律究竟应该提供何种救济是一个值得探讨的问题。对此，当前主要存在“侵权请求权说”、“侵害相邻关系说”和“物权请求权说”三种学说。由于相邻关系不是一种独立的物权类型，而是对不动产所有权或使用权内容的必要扩张或限制，因此，不可量物侵害不能产生独立的物权请求权，受害人也不能以相邻关系受到侵害为由寻求侵权责任法的救济。但是，有学者认为，在没有合同约定的情况下，因侵害相邻关系发生的纠纷，受害人可以以其不动产权利受到侵害为由，分别主张侵权责任请求权和物权请求权。[14]可见，在不可量物侵害纠纷中，受害人事实上可以根据具体情形选择侵权责任请求权或物权请求权来保护自己的合法权益。

在英美法中，因为无物权请求权制度，所以不可量物侵害通常被归入侵权行为中，其法律效果以损害赔偿为中心。在大陆法中，各国法律对此的具体处理方式并不一致。《法国民法典》未对不可量物侵害作出规定，但经过判例、学说的共同努力，形成了规范相邻建筑物间、建筑物与土地间以及土地间所生的不可量物侵害的一般规则———近邻妨害法理，其实质是一种无过错侵权责任。[15]德国主要从所有权扩张或限制角度对不可量物侵害作了规范。其中，所有权人在以下情形中负有容忍义务：

(1)对非重大之“无形侵害”；

(2)对重大且当地所通行而又不能通过合适措施加以阻止之侵入；

(3)对已许可之危险营业的侵入。但是，无形物(如煤气、蒸汽)即使为非重大或为当地所通行，也绝不允许通过专门管道而导入邻地。

所有权人在以下情形中无容忍义务：

(1)“可估量的”固体物侵入；

(2)对重大但不为当地所通行之侵入；

(3)对重大且为当地所通行，但能通过合适措施加以阻止之侵入。[16]《日本民法典》也没有对不可量物侵害作出规定，但日本司法实务界对相邻关系的判决有从权利滥用禁止原则向侵权责任制度发展的趋势，1960年日本世田谷区砧町发生的一起妨碍日照案件就表明了这一倾向。[17]另外，日本民法学界还在既有民法框架下发展出“容忍限度论”，这对不可量物侵害等环境污染问题的解决具有重要意义。[18]可见，虽然各国在处理不可量物侵害纠纷方面存在差异，但无论是侵权请求权还是物权请求权均可作为解决不可量物侵害的途径。

其实，在不可量物侵害导致受害人的合法权益受到损害时，侵权请求权和物权请求权各自具有不可替代的功能，因此应当根据侵害发生的具体情形，承认物权请求权和侵权请求权的竞合。其中，在相邻不动产权利人之间，行为人违反国家有关环境保护的法律、法规，造成一定的妨害或损害后果且这种不可量物的妨害没有超过必要的限度，那么应当根据《物权法》关于相邻关系的规定处理。如果不可量物的妨害超过正常人的容忍限度，造成受害人的损害，那么当事人可以在侵权请求权与物权请求权中选择保护自身合法权益的最佳救济方式。此外，依照《侵权责任法》第15条关于责任方式的规定可以看出，在物权受到侵害时，受害人除可以行使物权请求权外，还可以通过行使侵权请求权保护自己的合法权益。《侵权责任法》第15条的规定对于不可量物侵害纠纷的处理同样适用。

参考文献：

[1][3][4]参见王世进、曾祥生：《侵权责任法与环境法的对话：环境侵权责任最新发展——兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第八章》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2010年第3期。

[2]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第32—33页。

[5]参见王泽鉴：《侵权行为法(第2册)：特殊侵权行为》，台湾三民书局2006年版，第16页。

[6]在《中华人民共和国侵权责任法》出台之前就有学者对此问题作过深入分析。参见高利红、余耀军：《环境民事侵权同质赔偿原则之局限性分析》，《法商研究》2003年第1期。

[7]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第266页。

[8]参见徐祥民：《环境污染责任解析——兼谈〈侵权责任法〉与环境法的关系》，《法学论坛》2010年第2期。

生物入侵论文篇5

【关键词】转发行为;名誉权;转发者;公众人物

随着科技发展，社交网络也不断普及，如微博、微信、人人网等，人们可以轻轻一按转发他人的消息，并可以在转发的同时附上自己的评价，而在转发信息的同时也会带来是否构成利用网络侵权的问题。有学者认为，转发的权利应该归属于用户，用户有权决定在转发的过程中采取理性或者非理性的态度，除非在转发的过程中添加了自己的评论和观点，或者对事实作出了虚假补充，否则转发者具有天然免责的权利。也有学者认为转载他人博客内容是否构成侵权应依据转载者的主观认知并结合转载的内容来判断，如果转载博主对信息真实性并不知情，转载博主应为间接侵权人，主要承担及时更正或删除的责任，而如果转载内容具有显而易见的损害他人名誉的侮辱或诽谤性，转载者应和原作者承担共同连带责任。笔者赞同以上观点，因此本文只讨论在转发时还附上了个人言论的情形下对是否构成名誉权侵权的影响。

名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有的保有和维护的人格权。认定行为人承担侵害名誉权的责任，需符合四个要件：侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”

笔者认为，转发者在转发他人信息时如果符合侵害名誉权的四个要件，就应当承担侵害名誉权责任。但目前对于如何衡量转发者是否应当承担侵权责任法律上没有明晰规定，主要是由受害人是否将转发者列为被告，以及法院根据案情具体的来判断的。本文拟从现有的法律规定上找出实践中可采纳的衡量判断标准以及探讨转发者应如何承担侵权责任。

一、转发者应当承担侵权责任的评价角度

（一）转发者是否有成为原告的独立资格

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》中第二条规定：“新闻媒介和出版机构转载作品，当事人以转载者侵害其名誉权向人民法院提讼的，人民法院应当受理。”由于转发者在转发时附上个人言论也成为了一个新的行为人，笔者认为转发者有成为原告的独立资格，受害人以转发者侵害其名誉权为由向人民法院提讼的，人民法院也应当受理。此外，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”转发者作为网络用户，利用网络侵害他人民事权益的，也应当承担侵权责任。

（二）转发者个人影响力

笔者认为在判断转发者是否应当承担侵害名誉权责任时，转发者的个人影响力、被关注度的大小会影响到认定其行为与损害事实之间因果关系的大小，以及行为人主观过错大小。个人影响力大的转发者在转发他人评论时，即使是转发也应注意到自己的言论可能引起广泛关注，若其仍然使用侮辱诽谤等语言，则至少可以认为其具有间接故意。因此笔者认为个人影响力大的转发者应当对自己的转发给予更高的审查注意义务。

学界在此方面多为对公众人物的讨论，多集中在对公众人物名誉权的保护和对普通公民的言论自由之间的比较与限制。所谓公众人物，是指为公众所知的人物，有一定的知名度或者自愿进入公众视野的人物，笔者认为公众人物并非是被禁言的，其同样享有言论自由，且由于社交工具的普及，公众人物也可以通过各种途径发声，这就产生了公众人物利用自己的舆论影响力以及言论自由，去伤害他人的名誉的情形。这里的他人既包括公众人物，也包括普通公民。因而，笔者认为在今天需要反过来限制公众人物的言论自由，即公众人物应知晓自己的个人影响力，在行使自己的言论自由转发信息时要有更高的注意义务。“公众人物的言行不仅具有与公共利益密切相关的特征，而且对社会公德的形成也起着重要影响，公众人物对社会产生影响是由于其特殊的身份关系。”

以药庆卫诉张显名誉权案为例，其作为有限性公众人物，即自愿进入公众视野的人物，则对其言论必须具有更高的审查义务。张显辩称其博客、微博的言论并不符合法律及司法解释规定的侵害名誉权情形，且多次提到其发表的微博是“转载”，是引用媒体报道或者别人的言论，微博的主要内容都是有出处的，有来源的，因而认为自己无需承担相应的侵权责任但从最终法院判决中可以看到，认定张显构成侵犯名誉权，应承担侵权的民事责任。判决书中明确指出：“被告张显作为新浪实名认证的公众人物，在现实社会中和网络上均具有一定影响力，有多大数万的网民关注其言论”，“虽然被告称部分微博属于转载，其在主观上无过错，且其不能控制网友的评论，但因被告作为公众人物，未对转载内容进行必要的审查过滤，致使网友发表大量的贬损性评论，确已造成药庆卫社会评价降低，故本院对此辩称理由不予采信”。可以看出，法院认同对公众人物自身言论自由的行使也需要限制这一点。无独有偶，在北京金山安全软件有限公司诉周鸿t侵犯名誉权案中也体现了“公众人物”概念，一、二审法院都认同周鸿t的公共人物身份和巨大的影响力，决定其应对言行谨慎负有更高的注意义务。

（三）转发内容侵害对象的明确指向性

侵害名誉权必须具有明确指向性，即指向特定的人，只有指向特定的人的行为才构成对他人名誉权的侵害。笔者认为应当从大众的角度来判断转发者转发时所附评论是否具有明确指向性。

正如周鸿t案中，对周鸿t的微博言论是仅指向金山软件公司还是笼统指向“金山”品牌有所争议，二审指出当时在一定范围广为网民知晓涉及的公司是金山软件公司，普通网民和公众一般不了解金山安全公司的成立时间以及金山系下存在多个公司的情况，更不会了解和注意到金山软件公司和金山安全公司的差别以及成立时间等问题。对言论在指向对象上采取泛指某个品牌的侵权案件，对于言论的指向性应做宽泛理解，应结合不特定公众的一般辨别、能力，认定言论的指向性以及因果关系，确定言论的影响范围。

因而，再看药庆卫诉张显名誉权案，当时药庆卫的辩护律师在词中列出了大量的具体认为张显侵犯药庆卫名誉权的微博内容，但大部分都没有被采用，理由就是不具有特殊指向性。但笔者认为，只要不特定公众一看就知道其微博内容指的是药庆卫，即使张显转发时所附评论没有指明药庆卫本人，也应当认定为是具有明确指向性的。

（四）转发者个人身份与言论之间的关系

笔者认为转发者与其转发言论的指向对象之间的关系在判断是否应当承担侵权责任时应重点考察。例如在张显案中，张显作为药家鑫案中被害人的诉讼人，其与转发信息针对的药家及药庆卫本人之间有相当大的利害关系，并且其微博言论有引导舆论导向的嫌疑，笔者认为这是最后确认张显构成侵犯名誉权的重要因素。

（五）言论具体内容的侮辱诽谤程度

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条规定：“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”毫无疑问，转发者应当承担侵权责任也是以其转发言论确实有侮辱诽谤，情节严重为前提的。

二、转发者侵犯名誉权的归责原则

《中华人民共和国宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”

我国法律上没有区分公众人物或者普通人侵害名誉权的不同，侵犯名誉权的归责原则一律采过错责任原则。有学者认为这很好地平衡了人格保护与新闻自由、言论自由之间的关系，由于过错发表对他人不利的言论，自应对该言论负责。此外对于普通人造成的侵害，适用一般过失责任;对于公众人物的侵害，应采实质恶意原则。笔者认为在判断转发者过错程度上，可以引入实质恶意原则，若转发者明知原始消息的虚假或者不计后果的漠视信息真伪，仍然转发附上个人具有侮辱诽谤情节的言论，则可以认定其实具有故意或重大过失的，应当承担相应的侵权责任。

三、结语

笔者认为强调“转发”行为对名誉权侵权责任构成之影响，并不是限制公民的表达自由，而是准确界定转发者应当承担侵权责任的评价角度，以防一些原本就意图侵犯他人名誉权的行为人钻空子，进而更好的净化网络环境。在信息快速化的今天，从法律角度很难限定每个人在一秒钟左右的转发过程中的审查义务，我们需要关注的是行为人是直接转发还是加上了自己的评论，一般不追究转发者，只追究原始者。但在产生争议时，则可根据上文分析的几个评价角度来判断转发者是否构成利用网络侵权，如果转发者符合上述条件时，则应承担相应的侵权名誉权的责任。

笔者在查阅名誉权案例中发现，大多数情况下如果转发者与原始人同在，受害人在向法院时并不将转发者列为被告，而是直接追究原始人的责任，笔者认为这可能就是由于在实际审判判断中的困难才导致了这一点，而这也使一些人逃脱了法律追究。因而，在法院面对名誉权与言论自由的冲突时，必须在法律价值体系的整体框架下，仔细考察具体案件中言论的内容、指向性及其影响力，进而对权利保护的优先性做出权衡判断，在涉及网络侵权案件中更应该具体问题具体分析。

参考文献

[1] 桂昱.微博名誉侵权问题研究[J].知识经济，2012（15）.

[2] 王强.论博客侵权的法律责任[J].前沿，2011（23）.

[3] 杨立新.人身权法论[M].人民法院出版社，2006.

[4] 杨士林.“公众人物的”名誉权与言论自由的冲突及解决机制[J].法学论坛，2003（6）.

生物入侵论文篇6

新刑法对侵占罪的设立、弥补了财产犯罪立法的不足，但由于法条固有的概括性及立法性存在粗疏之处，加上目前相关理论研究不够深入，在实践中出现了一些问题。从法条规定和侵占罪的概念来看，侵占罪的犯罪对象似乎较为明确，即限于以下几种，一是代为保管的他人财物；所谓代为保管的他人财物从司法实践中所发生的实际案例看，不乏行为人非法占有代为保管的国有单位公共财产的情况：1、刑法上的保管是人对物事实上的支配关系，不是一种事实判断，无需借助规范进行价值评判；2、持“合法持有说”会将部分严重侵害他人财产权的行为置于刑法调控之外，既不利于财产权的保护，也有失刑法公正。刑法上代为保管就具备了以下的界限机能：1、排除因无效、未成立或可撤销光彩的转移所有权合同占有他人已交付标的物后拒不退还的情形构成侵占罪之可能；2、排除基于无因管理持有他人财物后拒不退还的的行为民事纠纷，刑法不应介入；3、使刑法上的保管与民法上的保管无所区别，从而界定了本罪的主体范围。二是保管他人财物的种类是多种多样的，既可以是动产，也可以是不动产；既可以是“有形”财物，也可以是“无形”财物。1、他人财物的具体范围；2、无形财物也可以成为本罪的犯罪对象；3、侵占赃物是否构成本罪；4、用于违法或者犯罪目的的财物能否成为侵占罪的犯罪对象。三是他人的遗忘物；遗忘物，又称遗失物，是指非出于放弃占有的意思偶然丧失占有之动产，且在拾得之际该动产并不为任何人实际占有。四是他人的埋藏物；埋藏物是指埋藏于地下的财物，包括人个财物、单位财物、无主物或所有权归属不明之物。

[关键词]侵占罪/遗忘物/埋藏物/代为保管/他人财物

侵占罪属于我国《刑法》“侵犯财产罪”一章中的一种罪名。我国1979年《刑法》没有规定侵占罪。其主要原因在于当时的立法者考虑到，国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利侵占公共财物的，要按贪污罪论处。剩下的其他侵占公私财物，数额一般比较小，可以不作为犯罪论处。但是，经过改革开放几十年的发展，我国社会经济取得了很大的发展，公民私人收入急剧增强，相应地侵占财物的数额逐渐增大，侵占行为的社会危害性日益严重。司法实践中，由于刑法没有明文规定侵占罪，为了追究行为人的刑事责任，只能采用类推的方式，比照盗窃罪的有关规定处罚。现行刑法废除类推制度，并明文规定了侵占罪，使我国刑法进一步完善，因此，对于侵占行为不允许再以类推定罪，而是直接依照现行《刑法》“侵犯财产罪”一章中的第270条定侵占罪。根据《刑法》第270条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。

新刑法对侵占罪的设立、弥补了财产犯罪立法的不足，但由于法条固有的概括性及立法性存在粗疏之处，加上目前相关理论研究不够深入，在实践中出现了一些问题。从法条规定和侵占罪的概念来看，侵占罪的犯罪对象似乎较为明确，即限于以下几种，一是代为保管的他人财物；所谓代为保管的他人财物从司法实践中所发生的实际案例看，不乏行为人非法占有代为保管的国有单位公共财产的情况。二是保管他人财物的种类是多种多样的，既可以是动产，也可以是不动产；既可以是“有形”财物，也可以是“无形”财物。三是他人的遗忘物；遗忘物，又称遗失物，是指非出于放弃占有的意思偶然丧失占有之动产，且在拾得之际该动产并不为任何人实际占有。四是他人的埋藏物；埋藏物是指埋藏于地下的财物，包括人个财物、单位财物、无主物或所有权归属不明之物。但是这些财物的自然属性及其法律属性并不明确，如何界定财物的性质与侵占行为能否成立有直接关系。因此，本文拟对侵占罪的犯罪对象做进一步的探讨。

一、 代为保管的他人财物

（一）、代为保管

代为保管如何理解？刑法学界主要有两种观点：其一为“合法持有说”，即代保客为合法持有；其二为“持有管理说”，谓代为保管，主要是指基于委托合同关或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的管理。上述二说的主要区别在于是否明示持有的合理性。本个认为“合法持有说”不妥，刑法上的代为保管不应局限于合法持有。理由是：

1、刑法上的保管是人对物事实上的支配关系不它是一种事实判断，无需借助规范（包括法律规范）进行价值评判。因而刑法上的代为保管不应涉入是否合法的总是即他是存在论而非价值论的范畴。

2、持“合法持有说”会将部分严重侵害他人财产权的行为置于刑法调控之外，既不利于财产权的保护，也有失刑法公正。在实践中，笔者就遇到过这样一个案件：财物所有人甲将财物交由乙保管，乙由于需离开保管地，在未通知甲的情况下将该物转交丙保管，事后丙将该物非法占为己有，拒不退还。从民法的角度分析，己将保管物擅自转交丙保管，因乙非为所有人，丙与甲之间并未成立合法有效的民事保管关系。若采“合法持有说”，则不成立刑法上的代为保管，丙不构成侵占罪，恒守罪刑法定原则也不可能以其他罪论处。然而丙的主观恶性及其行为的客观危害并不比“合法持有”者小，因此，坚持犯罪本质是严重性，就不应持“合法持有说”。

刑法上的代为保管是主客观的统一。即行为人主观上明知持有的暂时性，在一定条件下需让渡他人，并无所有之意；客观上表现为行为人独立持有他人财物的事实状态，且这种持有是他人有意让渡的结果。这样，刑法上的代为保管就具备了以下界限机能：（1）排除因无效、未成立或可撤销光彩的转移所有权合同占有他人己交付标物后拒不退还的情形构成侵占罪之可能。因行为人在持有财物之始时之始时主观上并非无所有之意，而是在所有之意支配下与对方签订合同，继而接受交付标的物，这样有利于在司法实践中避免合同纠纷当事人受不必要的刑事追究，如甲乙善意签订一份无效购销合同，甲接受货物后既不支付货款又不退还货物的，这是纯粹的民事纠纷，刑法不应介入。（2）排除基干无因管理持有他人财物后拒不退还的行为民事纠纷，刑法不应介入。排除基于无因管理不可能存在他人将持有有意让渡这一事实，否则是“有因”管理了。有人认为，因无因管理持有他人财物也可成立代为保管，这与立法本意不符。刑法第270条第2款的行为人拾得遗忘物、发现埋藏物均为无因管理，若持上述观点，则该款规定无疑是画蛇添足。（3）使刑法上的保管与民法上的保管无所区别，从而界定了本罪的主体范围。刑法上的保管比民法上的保管来得更为现实，前者是自然人对物事实上的支配—持有；后者是人与人（含自然人和单位）之间的权利义务关系，即一方将财物交他方暂时保存，存货方在一定期限内取走，保存方要妥善保存该物。显然，民法上的间接保管、保管均非刑法上的保管，民法上的间接保管人、保管人不可以成为本罪的主体。

二、 保管的他人财物的种类

侵占代为保管手工艺他人财物的种类，可以是多种多样的，既可以是动产，也可以是不动产；既可以是“有形”财物，也可是“无形”财物。具体而言，应当注意以下几个问题：

1、他人财物的具体范围

对于“他人财物”的范围，我国刑法理论界曾有学者认为，这里的财物是公民个人的财产，且财物具有特定的范围，即必须是行为人代为保管的他人财物，既可能是被害人委托其收管的财物，也可能是按有关规定由其托管的财产。笔者认为此种观点值得商榷，因为将“财物”理解为仅指公民个人的财产而不包括公共财物，显然范围过窄。从司法实践中所发生的实际案例来看，不乏行为人非法占有代为保管的国有单位化共财产的情况，行为人将这些财物非法占为己有，拒不退还的，当然构成侵占罪。

2．“无形”财物也可以成为本罪的犯罪对象

通常情况下，行为人所侵占的代人保管的他人财物一般是有形财物，例如现金、物品等，但是笔者认为某些和为人所代为保管的“无形”财物也可成为侵占罪的对象。当然，这里所谓“无形”财物，并不是说看不见摸不着的物品，例如电力、煤气等无形有价物，这类物品可以以其本身年有的价值而成为其他财物犯罪（例如盗窃罪等）的犯罪对象，但却不能成为本罪的犯罪对象。这里所讲的“无形”财物，是指本身不具有实体形态，但却依附于其他载体存在，并且具有实际财产价值或者代表财产性利益的物品，例如设计图纸、计算机软盘资料等。此类物品的价值并不以其外在表现形态或者所依附的载体来体现，其所代表的真正价值，在于此类“无形”财物所凝聚的大量物化劳动以及潜在的远期的价值，因而此类财物或者代表的财产性利益往往比有形财产更大，因而笔者认为此类“无形”财物出可以成为本罪的犯罪对象，行为人侵占所代为保管斩此类他人财物，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。但是应当注意的是，有的无形财产，例如专利权、商标权、著作权等知识产权性的无形财产，则很难成为侵占罪的对象。此类财产虽然出要依附于一种有形的载体之上，但是行为人侵占了有形的产权载体，却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。当然，侵占此类财产的载体数量较大拒不退还的，出可以以侵占罪处罚，但这时的犯罪对象已变为作为有形物品的载体。

3、侵占赃物是否构成本罪

关于通过犯罪所得的赃物或因从事其他非法活动得来的赃物能否成为侵占罪的犯罪对象，笔者持肯定态度。理由有二：一是在此情况下，尽管将赃物交付行为人保管的对这些财物不具有所有权，但是这些财物并非是无主财产，这些财物的原所有人仍然对这些财物具有所有权。因为“他人非法占有的财物，如贪污、盗窃犯所占有的赃款赃物，占有的赌资等等，并不是无主财的，可以作人处置，它本来就是属于国家、集体和个人的合法所有财物。上述这些账款赃物等‘不义之财’，应当由国家主管机关依法追缴，返还原主或者没收归公，不准他人任意侵占。如果抢劫上的赌资、盗窃了贪污所得的赃款，诈骗了贩运中的走私货物等，当然是构成侵犯财产罪，因为实质上还是侵犯了国家、集体或者公民个人的合法财产所有权。”这样，如果行为人将交付其保管的这些账款赃物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，仍构成侵占罪。二是对于侵占赃物问题，应当分为两种具体情况加以分析。一是行为人明知赃物而代为保管，并拒不退还；二是不知是赃物而代为保管并拒不退还。对于前一种情况，行为人的代为保管行为显然构成窝赃罪，应当和侵占罪实行数罪并罚。当然，如果行为人最初代为保管财物的目的即是为了事后龙蛇混杂侵占，而不是窝赃后再起意非法占有的，则构成窝赃罪与侵占罪的牵连犯，应当从重论处。对于后一种情况，即不知是赃物而代为保管，而后进行侵占拒不退还的，应当以侵占罪论处。

4、用于违法或者犯罪目的的财物能否成为侵占罪的犯罪对象

具体而言，这种情况是指他人出于不法的目的而将财物交付给行为人保管，而行为人将委托保管的他人财物非法占为已有，拒不退还的。例如某甲将用于行贿的款物托付某乙代为其保管，以备适当时机进行行贿；或者某甲将作为非法制作软件的计算机委托某乙代为其保管，而某乙后来将其占有，拒不退还于甲，某乙是否构成侵占罪呢？笔者认为，在这种情况下，仍可成立侵占罪。但是这时对于侵占行为人的刑事追究的实质，并不意味着对于委托人对该财物具有的所有权保护或者返还请求权，因为上述财物应当分为两种情况：一是委托人本人所有的财物，对于这部分财物，按照我国刑法第64条的规定：“……供犯罪人所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库……”。二是不属于犯罪人所有的其他用于犯罪的财物。对于这部分财物，犯罪人当然没有所有权。因而刑法对侵占此类财物的行为以侵占罪加以处罚是对除犯罪人以外的其他人的便当财产所有权的保护。

三、他人的遗忘物

他人的遗忘物，是指所有人或有人因一时疏忽，遗忘于某特定地点或场合，但能够忆起其地点或场合的财物。根据概念，要准确把握把他人遗忘物，目前有以下两种观点：

一种观点认为，遗忘物是指本应携带因遗忘而没有带走的财物，如外出“打的”遗忘在出租车中的财物，在商场购物，遗忘在柜台的财物等等。需要注意的是 ，要将遗忘物与遗失物相区别。遗失物是失主丢失的财物，一般离开失主的时间相对较长，失主也不一定知道在 哪里，而且拾到的人不知也难找到财物的主人；而遗忘物的财物，失主一般会很快想起来回去寻找，捡拾人一般也知道失主，如自己的顾客。

另外一种关点认为，这里的遗忘物，又称遗失物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然失却其占有之动产，条件有二：其一：丧失须系非出于占有人或所有人之本意：其二，须为偶然丧失。

《刑法》第270条第2款规定，非法占有他人遗忘物，数额较大，拒不交出的，按侵占罪处罚。但什么是遗忘物，它与遗失物有无区 别，理论上有着截然不同的看法。目前多数认为，遗忘物与遗失物不同。前者指财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指失主丢失的财物。二者区别是：（1）前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。（3）遗忘物一般脱离物主时间较短，而遗失物一般脱离物主时间较长。按照这种观点，拣拾他人的遗失物拒不退还，不构成侵占罪，只能按照《民法通则》第79条的规定处理。该条规定：“拾的遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归回失主 ，因此而出的费用由失主偿还。”另一种观点则认为，遗忘物与遗失物没有区别，遗忘物也可称为遗失物，即非出于占有人或所有人之本意，偶然失去占有的动产。有的论证了如下理由：（1）上述区分没有法律依据。《民法通则》就没有作上的述区分，而是统称遗失物。（2）遗失物与遗忘物没有本质区别，也无区分之必要。（3）遗忘物与遗失物区分标准主色彩浓厚，不易把握。

从刑事立法完善的角度考虑，笔者也认为，否定区分的理由也是值得重视和研究的。主要是：（1）从各个国家和地区的刑事立法上看，没有一部刑法典只规定侵占遗忘物，而不包括侵占遗失物。这些立法经验值得我们借鉴。（2）侵占行为的主要特点是将自己合法持有的他人财物，非法占为己有，从而构成对他人财产权利的侵犯。至于犯罪对象是遗忘物或者是遗失物，对行为的侵占性质没有实质影响。（3）在司法实践中，认定某人是否侵占了遗忘物，是以行为人的主观认识为标准，还是以财物的实际性质为标准，缺乏明确规定，在执行中会遇到定性困难，还可能因为定最标准不统一，影响司法的公正性。比如，如果是采用客观标准，就意味着只要事实上是遗忘物，而不是遗失物，不问行为人是否有准确的判断，就以侵占遗忘物论处。如果是采用主观标准，则意味着事实上是遗忘物，而行为人自以为是遗失物的，说明其没有侵占遗忘物的故意，因而不能以侵占遗忘物论处，笔者认为，从主观与客观相统一的定罪原则考虑，无论采用哪一种标准，实际执行起来都会产生困难，甚至得出不适当的结论。因为事实上，对于第三者来说，脱离物主控制的财物究竟是其遗忘的或是遗失的，除非其目睹脱离控制的过程，一般往往是难以分辨的。那么其非法占为己有，拒不退还，怎样处理？如果事实上是他人的遗失物，而行为人却以为是遗忘物，非法占为己有，拒不退还，怎样处理？前一问题似可以按实际性质来处理，事实上是遗忘物的，就按侵占遗忘物处理。因为不管是什么性质都是要占为己有的，即不能排除有侵占遗忘物的故意。但是，后一问题就复杂了。因为既然侵占罪对象不包括遗失物，当然对该人不能定侵占罪，可是其主观上又以为侵占的是遗忘物，那么是否以侵占罪未遂处理呢？他人的财物事实上已被其占为己有，拒不退还，又认定为侵占未遂，显然难以令人接受。这一事实也说明，现刑法采取遗忘物与遗失物相区别，而不是二者兼容的做法，不仅不利于对财产权利的全面保护，而且会增加一些具体定罪上的负杂性，值得立法者考虑。（4）（民法通则）使用“遗失物”一词，它不仅是各国法律上通用的词，而且，从逻辑上说，遗失物完全可以涵盖遗忘物（但是，用遗忘物涵盖遗失物则很困难），即指非出于所有人或占有人之本意而偶然失去占有的财物。既然民法规定，捡拾遗失物应当归还失主，那么捡拾遗忘物有什么理由却可以不归还失主呢？

四、埋藏物

如何理解埋藏物？根据《刑法》第270条第2款的规定，埋藏物也是侵占的对象。但是，理论上对于刑法上所说的埋藏物，有着不同的解释。一种观点认为，埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的财物。另一种观点认为，埋藏物是指埋在地下的财物，如埋在院子中央或者坟墓中的钱财、珍宝等，这里要将埋藏物与文物区别开来，埋藏于地下的文物，年代久远，一般属于国家所有。还有的认为，埋藏物是指埋藏在地下或者私人地方的财物，埋藏物不同于隐藏物，后者指用其物品加以遮掩，不显露于外的财物。笔者认为，刑法上的埋藏物与民法上的埋藏物概念和范围不尽相同。后者指埋藏于地下的所有人不明的财物，主要是为了解决其权利归属的问题。而刑法上所说的埋藏物，是为了解决侵占不归行为人所有的埋藏物的刑事责任问题。因此，第一种观点把埋藏物仅限于埋藏于地下的所有人不明的财物，范围显然过窄了。假如行为人在某处挖掘时，偶然发现了地下埋藏物，虽然有明确的所有者，但其本人在发现时并不知道，并占为己有，拒不退还，是否因为不是侵占所有人不明的埋藏物，而一概不构成侵占罪？回答显然是否定的。第二种观点强调要把埋藏物与地下文物区别开来，也是不妥当的。论者似乎是想要避免混淆侵占埋藏物与盗掘古墓罪的界限。其实，这个界限是很清楚的。以非法占有地下埋藏的珍贵文物为目的去挖掘古墓，无论是否获得了珍贵文物，都构成盗掘古墓葬罪。出于其他目的对地面进行挖掘，偶然发现埋藏千百年的珍贵文物，并占为己有，拒不交出，只能构成侵占罪。由此可见，在侵占罪的对象中排除埋藏于地下的文物，是没有根据的，也是无助于正确认定侵占罪的。

笔者认为，刑法上作为侵占对象的埋藏物，是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物，无论其所有者是否明确（所有者不明的，归国家所有），埋藏时间多久，财物是什么性质，只要行为人不是出于盗窃的目的，在对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不归本人所有，应当交出而拒不交出，非法拒为己有，数额较大的，就构成侵占罪。至于是在自己的宅院、自留地或在其他地方挖掘，也无论知道或不知道谁是物主，都不影响本罪之构成。但是，如果行为人明知某处有他人的埋藏物（包括合法财物和非法财物，如赃物等）或者应归国家所有的地下文物，而以非法占有为目的前去挖掘，并将埋藏物非法拒为己有的，则不能定侵占罪，而应当根据埋藏物的性质分别定盗窃罪或盗掘古墓葬罪。

单纯就词义而来，所谓埋藏并不仅限于地下埋藏，例如，在地面的沙土堆中也可以埋藏。但是，从实践中看，有目的地在地上埋藏财物，并被他人偶然挖掘出来的事件，不能说不会发生，但可以肯定是极为少见的。所以说，刑法上所说的埋藏物，主要是地下埋藏物。如果是因地震、泥石流等破坏性原因造成房屋倒塌，财物被埋在土石之中，有人趁火打劫，前去挖掘，将所得财物非法拒为己有，决不能定侵占罪，而应当以盗窃罪论处。问题就在于，行为人缺乏构成侵占行为的前提，即合法持有他人财物。

综合上述内容，笔者认为，综合上述内容，侵占罪的犯罪对象包括他人合法财物，无形财物，遗忘物，埋藏物和《刑法》第270条所规定的，至于在哪些场合不可以成为侵占罪的对象，笔者认为，种类只要以非法占有的目的将其非法据为己有，就构成侵占罪。

参考文献

1、滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》 红旗出版社 1997年版

2、陈兴良主编：《刑法疏义》中国人民公安大学出版 1997年版

3、肖扬主编：《中国新刑法》中国人民公安大学出版 1998年版

生物入侵论文篇7

20世纪，在中国的历史上是一个大变动、大变革的伟大时期。在这100年中，中国的历史从封建社会走向半殖民地半封建的社会，继而又实现了走向社会主义的重大革命，建立了社会主义国家。在立法上，中国完成了从古代封建专制的中华法系到近代法时期以及到现代法时期的两次巨大转变，并正在向全面现代化发展。在人类刚告别20世纪进入21世纪这样的历史时刻，全面研究20世纪的中国侵权行为法的100年历史，并对21世纪的中国侵权行为法的发展进行展望，对于全面发展中国的侵权行为法及其侵权行为法学，都是有重要意义的。本文从清代末期的中国古代侵权行为法、近代法时期中国近代侵权行为法，到20世纪后50年的中国现代侵权行为法的发展历史研究出发，对中国侵权行为法在21世纪的发展进行研究，提出自己的意见。

一、清代末期的中国古代侵权行为法——20世纪前10年

（一）中国古代侵权行为法研究的概要情况

清代末期，即20世纪最初的十年，中国的侵权行为法是中国古代侵权行为法积淀的精华。

中国古代留有丰富、灿烂的法学文化，其中封建社会历朝历代留下的法律，是一个无穷无尽的宝藏，标志着我国古代封建社会法制建设的辉煌成就，在世界各国古代法制建设的历史上，占有令人瞩目的重要地位，形成了独具特色的中华法系，成为人类共有的宝贵的历史遗产。

在中华法系中，关于侵权行为法的重要内容，在很长的时期内，受到冷落，没有得到应有的重视，与对中国古代刑事法律研究的热烈景象形成鲜明的对照。究竟是中国古代的侵权行为法确实十分落后，还是人们对中国古代侵权行为法的研究不深入，在长时期是一个悬而未决的问题。应当承认，中国的民法学者对中国古代的民法是进行了认真的研究的，但是相对于对古代刑法的研究，就显得还不十分详尽，尤其是对古代封建社会的侵权行为法的研究，更是远远落后。现在看起来，过去有些人认为中国古代侵权行为法内容贫乏的结论，显然是轻率的。

建国以来，在中国法制史这门学科中，对于中国古代侵权法的研究，往往是在研究古代民法的时候，对于侵权行为法做一般的介绍，并没有进行深入地研究和阐释。随着古代法律文献的进一步发掘，近年来有的学者在文章中对中国古代侵权行为法作了进一步的揭示和探索。通过学者的工作，已经使人们看到了中国古代侵权行为法建设的辉煌成就，使中华法系的侵权法律制度的主要情况展现在人们的面前。

通过对中国古代侵权法的进一步研究，可以得出这样一个结论，中国古代侵权行为法与中国古代的刑法一样，也是一个极其丰富的宝藏。中国古代侵权行为法作为中华法系的重要组成部分，内容十分丰富，内涵极其深刻，与西方古代侵权行为法完全不同，具有自己独特的结构和内容。

（二）中国古代侵权行为法的发展轨迹和清代侵权行为法的历史地位

如果将中国古代的全部侵权行为法规范展现在我们的面前，就会发现，中国古代侵权行为法有着一个固定的格局，是一个相当稳定的体系，这就是中华法系的侵权行为法体系。据现在掌握的资料看，在自秦至清的中国古代封建制的这一时期当中，中华法系的侵权行为法体系是不断发展变化的，但只是具体内容的变化和细节的变化，其主干和体系没有明显的变化。

如果把唐代的侵权行为法制度作为一个坐标的中心，把它作为中国古代侵权行为法的基本制度，由此上溯至魏晋南北朝、两汉、秦朝，尽管这些朝代法律典籍的绝大多数已经缺佚，但在残存的律文和专家的考证研究中，仍然能够看到这一基本制度的主要方面。沿着这一坐标向后推衍至宋、元、明、清朝，可以看到，这一制度经过这些朝代的不断修改加工，越来越丰富，越来越完善，至清朝，已经达到了中国古代侵权行为法建设的最高峰。

根据以上分析，可以下这样的结论，中国古代侵权行为法的发展历史，可以概括地划分为三个阶段。第一阶段，是唐以前，以秦代的侵权行为法作为标志，中国古代侵权行为法体系在这一时期已经建立起来了。第二阶段，是唐代的侵权行为法律制度的确立。《唐律》是中国古代法律的典范，在当时的世界各国立法当中，独领，成为当时最先进、最科学的法律。《唐律》中所包括的侵权行为法规范，也达到了这样的水平。第三阶段，是宋代至清代，这一阶段的古代侵权行为法建设向着日益完善的方向发展。清代的侵权行为法就是这一制度的顶峰。综合全部的中国古代侵权行为法规范，共有17项基本制度，清代侵权行为法就有其中的15项，概括了中国古代侵权行为法的全部精华；而删除的2项基本制度，恰恰是中国古代侵权行为法中不合理的，不符合近、现代侵权行为法赔偿原则的“减半赔偿”和“加倍赔偿”这两项制度。（注：减半赔偿和加倍赔偿是中国古代侵权行为法的两种制度，称之为“偿减价之半”和“倍备”。唐代的律令规定，对于家畜之间的误伤，偿减价之半，即赔偿经过损益相抵之后的实际损失之一半。倍备适用于主观恶性较深的盗窃之类的犯罪，盗一匹绢，偿两匹，具有惩罚性赔偿的性质。）

（三）中国清代侵权行为法的基本内容

中国清代侵权行为法包括15种制度，可以分为4个类别：

1.侵害财产的损害赔偿

(1)备偿。备偿是中国古代侵权行为法的主要赔偿制度。备偿之备，既有“赔”义，亦有“全、完全”之意；备偿，与今天的“全部赔偿原则”字义相同。在清代，备偿的提法不多，使用的是另外一些提法，如追偿、追赔等。如老少废疾犯罪征赃、私借官物损失、仓库被盗、仓库损坏、牧养畜产不如法和埋没官物。最典型的是《户律·田宅》“弃毁器物稼樯条”：“凡弃毁器物及毁伐树木、稼樯者，……并验数追偿。”

(2)偿所减价。偿所减价，是指原物受损以后，以其实际减少的价值作为赔偿的标的，赔偿实际损失。按照常理，这样的原则应当适用于一切受损后仍有残存价值（或称之为新生利益）的财产损害，但是律令规定，偿所减价只适用于牛、马等畜产遭受损害的场合，不适用于其他财产的损害。

(3)折cuò＠①赔偿。折cuò＠①赔偿是明代出现的赔偿责任形式。《清律·杂犯》“放火故烧人房屋”条规定：“并计所烧之物，减价，尽犯人财产折cuò＠①赔偿，还官，给主。”赔偿的基本标准，是将犯人的全部财产折为银数，再按所烧的受害人数额（以家为单位）分为几份，其中不分官、民，“品搭均偿”。一主者全偿，即将犯人的财产全赔一主，可能赔多，也可能赔少；数主者分偿，赔多可能性极小，但犯人没有其他财产，只能如此。

(4)追雇赁钱。这种赔偿制度，只适用于私借财物给他人使用，侵害物之所有人的使用权。赔偿的标准，就是按照使用的日期计算，“按日追雇赁钱入官”，如数赔偿，但不得过本价。

(5)着落均赔还官。着落，即应收与实收之间的差额。着落均赔还官，就是因其掌管的工作，由于过失而造成官府在财产收入上的损失，均应由造成着落之人赔偿这种损失。这是一种财物损害赔偿，义务主体应是掌管一定的为官府收入进项之责的官员，其赔偿的是应收与实收之间的差额。

(6)还官、给主。这是中国古代侵权行为法最为常见，适用最为广泛的财产损害赔偿制度，大体上与现代的返还原物相同，即赃物见在者，还官、给主；赃物转卖后，持有赃款者，仍为见 在，亦要依例追征，还官给主；另外，原物的花利等孳息，亦应还主，这就包括间接损失亦应返还。清代规定还官主的适用范围很广泛，有14种之多。

2.侵害人身的损害赔偿

(7)赎铜入杀伤之家。赎铜制是我国古代律令的一个重要的刑罚制度，为赎刑。《清律》将赎刑分为三种，即纳赎、收赎、赎罪。在一般情况下，赎金收归国有，但也规定了若干条文将赎金给受害人及其家属，以为赔偿，称之为“收赎给主”，作为对人身伤害的赔偿。适用的范围，主要有动物致人损害、因公驰骤车马致死和庸医杀伤人。这些规定是过失杀、伤人，但具体情况不甚相同。

(8)断付财产养赡。这是一种人身损害赔偿制度，主要适用于残酷的恶性杀人、重伤等情况，将侵权人的财产责令给付被害人之家，用以赡养被害人或被害人的家属。断付财产养赡作为一种人身损害赔偿制度，其赔偿范围的确定，取决于两个条件，一是侵害客体，是生命权，还是健康权；二是侵权人（罪犯）财产的多少。其中后一个是主要的标准。养赡共分三种：一是断付财产给付死者之家，二是断付财产一半，三是定额养赡。

(9)追烧埋银。追烧埋银是一种人身损害赔偿制度。其适用范围，绝大多数是过失杀人，只有杀死奴婢时不考虑是否为过失所为。其赔偿数额是固定的，清代为银10两。追烧埋银的适用范围包括：一是无故向城市及有人居住宅舍放弹、射箭、投掷砖石因而致死；二是无故于街市、镇店驰骤车马因而致死；三是打捕户于深山、旷野猛兽往来去处，穿作坑阱及安置窝弓因而致死和若非深山、旷野致死者；四是因事威逼人致死者（自尽）和官吏、公使人等，非因公务而威逼平民致死者；五是官司决人不如法因而致死者。

(10)保辜。中国古代律典中的保辜制，是一种最具有特色的人身损害赔偿制度。保辜，从其本意上说，应当是一种刑事法律规范。《清律·刑律·斗殴》“保辜”条注云：“保，养也；辜，罪也。保辜谓殴伤人未至死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”这就是保辜制的立法意图说得十分清楚。其意旨是：殴人致伤，区分不同情况，立一辜限，限内由侵害人即罪犯支付医疗费用治疗，辜限内治好，可以减轻处罚，辜限内医治无效，致死、致残，各依律科断刑罚。由于是要加害人出钱医治伤害，因而保辜制又是一种财产责任，是一种特殊的人身损害赔偿责任。保辜制保人之伤正所以保己之罪，就可以调动加害人医治伤害的积极性，因而对受害人有利，使受害人的伤害得到及时平复，是一种有效的侵权责任制度。

3.其他形式的侵权责任

(11)复旧（复故）。复旧，或者复故，就是恢复原状。适用于侵占巷街阡陌。这是一种对类似于侵害相邻权行为的一种民事制裁手段。侵占巷街阡陌，占用了公用的通道，妨碍了他人的使用权，应当承担恢复原状的责任。这是一种非财产性质的民事责任形式。

(12)修立。修立是一种特殊形式的恢复原状的民事责任形式，适用于毁坏建筑物之类的场合，是一种财产损害的恢复原状。《清律·户律·田宅》：“若毁损人房屋、墙垣之类者，计合用修造雇工钱，坐赃论，各令修立。官屋加二等。误毁者，但令修立，不坐罪。”《清律·刑律·杂犯》：“凡拆毁申明亭房屋，乃毁（亭中）板榜者，杖一百，流三千里。（仍各令修立。）”修立这种形式，表面上看是恢复原状，好象不是损害赔偿形式，而是非财产责任形式，但由于修立费用是由侵权人承担，因而仍具有财产损害赔偿的功能。

(13)责寻。责寻是一种纯粹的非财产性质的民事责任形式。《清律·吏律·公式》：“凡弃、毁制书及衙门印信者”，“遗失制书、圣旨、印信者”，“俱停俸，责寻。三十日得见者，免罪。”“若主守官物、遗失簿书，以至钱粮数目错乱者”，“亦住俸，责寻。”由于损失的这些物品无法用金钱计算其价值，只能采取这种民事责任形式。住俸是一种行政责任，即停薪。责寻则是民事责任。

4.其他侵权责任规定

(14)免责。古代立法规定的免责制度，与今天的抗辩事由相似，都规定了一些具体的免除赔偿责任的事由。例如，正当防卫或紧急避险。畜产啮人，有人指使的被杀伤，为正当防卫；无人指使的为紧急避险。这些都是不应承担赔偿责任的，故免责。缺少主观要件的损失，如“请受军器经战阵而损失，不坐，不偿”的规定，这是因为行为人无过错。

(15)保障制度。民事责任不履行，规定以行政、刑事责任等制裁之。即以刑罚手段保证民事责任的履行。用这些刑事制裁措施，来保障损害赔偿的执行，这在刑民不分的中国古代立法中，既是可行的，也是可以理解的，保证了民事责任的强制性。

（四）清代侵权行为法的特点和最具先进性的制度

经过几千年的法律文化积淀，中国古代侵权行为法的精华集中在清代的侵权行为法之中。作为中华法系的典型代表，清代的侵权行为法具有以下主要特点：

第一，虽诸法合体但自身体系完整。清代侵权行为法的具体规定虽然较为零散，但它有一个完整而相对独立的体系。中国古代法律民、刑不分，诸法合体，但纵观历朝历代的法律，各自都包含着自己的侵权行为法，而且这种侵权法的体系相当稳定。清代的法律也是这样。其侵权行为法规范的表现形式，一是以独立的法律条文出现，二是以“杂揉”的形式出现的，即在一个条文中，一部分是刑事法律规范，一部分是侵权行为法规范，侵权行为法规范夹杂在刑法规范之中。

第二，各项责任制度周到而严密。在清代古代侵权行为法中，共有15种具体的基本责任制度，这些制度环环相扣，形成了一个较为严密的民事权利保护体系，发挥着侵权行为法的全部功能，无论是从其责任制度的自身体系看，还是从保护的民事权利看，都是相当严密而完备的。

第三，侵权损害赔偿的性质以补偿损失为主。侵权行为法的发展，在历史上经历了强调其惩罚性到强调其补偿性的演化过程。中国古代侵权行为法的发展，同样经历了这样一个演化过程。中国古代尤其是清代的侵权损害赔偿，其基本性质是填补损害，已经完全禁绝了同态复仇等单纯的报复主义，无论是对人身损害，还是对财产损害，都是以财产赔偿的方式承担民事责任（当然还包括一些刑事制裁方法），这体现了侵权损害赔偿的补充损害的性质。

第四，侵权责任构成的要求比较严格。中国古代侵权行为法规范是“杂揉”在刑事法典的刑法规范之中的，因此，其民事责任构成的要求受刑事责任构成的影响，是比较严格的，在清代也是这样。

在中国古代侵权行为法的具体制度上，有一些规定极具现代侵权行为法的先进意义。这是我国古代侵权行为法的精华之所在。下面的这些规定是最重要的问题：

一是，关于损益相抵的原则。损益相抵的原则是近现代侵权行为法和合同法的制度。尽管在有些学者的著述中称在罗马法中就有损益相抵的规定，但是并没有确实的证据。至德国普通法时期，才有损益相抵的规定。在我国古代的法律中，早就有损益相抵规定，且规定得更为明确。从《唐律》开始，就规定了“偿所减价”制度，清代继续坚持这种制度。“偿所减价”，是指原物受损之后，以其物的全价扣除所残存价值之差额，作为赔偿数额，适用的范围是牛马等畜产遭受损害的赔偿。这种制度所体现的就是损益相抵的原则。由此可以相信，关于损益相低的赔偿原则，中国的规定决不比外国晚。中国古代侵权行为法的这一制度，具有世界领先的水平。

二是，关于相当因果关系。相当因果关系又称为适当条件说，是确定违法行为与损害事实之间是否有因果关系的一种理论，是奥地利刑法学家格拉塞(Glaser)于1858年创设的。该学说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，由于缺少任何一个条件，损害都不会发生，因此，各种条件都是法律上的原因。[1]所谓适当条件，即为发生该结果所不可缺之条件，不同于特定情形偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果之有利条件。如果某项事实仅于现实情形发生该项结果，还不足以判断有因果关系必须在通常情形，依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性，始得认为有因果关系。如因伤后受风以致死亡，则在通常情形，依一般社会经验，认为有此可能性，因此应认为其伤害与死亡之间有因果关系。[2]《清律·刑律·斗殴》“保辜”条规定：“凡保辜者，（先验伤之轻重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限。）责令犯人（ 保辜）医治。辜限内，皆须因（原殴之）伤死者，（如打人头伤，风从头疮而入，因风致死之类。）以斗殴杀人论。其中“打人头伤，风从头伤而入，因风致死”，即为有相当因果关系。“别因他故死者，打人头伤，不因头伤得风，别因他病而死者，”不认为有因果关系，只按殴伤治罪。这是典型的相当因果关系的应用。可见，中国古代对相当因果关系的应用，远比外国为早。

三是，立法确认对间接损失应予赔偿。中国古代侵权行为法对于财物损害事实区分直接损失和间接损失，并以明文规定间接损失应当赔偿。在清代律令条文中，多次出现“花利归官、主”和“苗子归官、主”等内容，这些都是物的孳息，都属于间接损失。这体现了现代侵权行为法对损失赔偿的要求。

二、中国近代的侵权行为法——20世纪中期的40年

中国近代的侵权行为法，主要是清朝末期的统治者变律为法和中华民国制定民法的这一时期，对民法包括侵权行为法所作的一系列的立法活动。在这一时期，在中国的历史上，先后出现了三个不同的民法，这就是《大清民律草案》、《民国民律草案》和《中华民国民法》。前两个民法，都是草案，但是，经过清朝朝廷和民国政府的批准，这两个民法草案，均在一定的程度上实行过。后一部民法，则是中国历史上的第一部民法典。

（一）《大清民律草案》（史称第一民草）对侵权行为的规定

清光绪33年（1907年），清廷委派沈家本等三人为修订法律大臣，参考各国立法，体察中国民情，修订《大清民律》。基于“一是注重世界最普通之法则，二是原本后出最精之法理，三是求最适于中国民情之法则，四是期于改进上最有利益之法则”的立法宗旨，民律的编纂者在现代西方法制与传统封建礼教之间小心翼翼地寻求一个均衡点，使民律既能顺利通过，也能适合中国的实际情况。《大清民律草案》全稿于宣统三年（1911年）八月完成，未及颁行，清朝已亡。这部法律虽然没有正式颁行，但是它的制定，却在中国民法的立法史上，具有开创性的功绩。这就是，它一改中国古代立法刑民不分的立法体制，吸收了西方现行的民事立法的内容和技术，开创了中国近现代民法创制的先河，在侵权行为法的规定上，既借鉴了日本民法典、德国民法典和法国民法典等国民事立法的精华，又保留了一定的中国的特色，开启了中国侵权行为法现代化的大门。

从内容上看，《大清民律草案》对于侵权行为的规定基本上是完备的。

在侵权行为法的第一部分中，首先规定的是过错责任原则，即：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因侵害而生损害负赔偿之义务。”中国古代的侵权行为法从来没有规定过错责任原则。《大清民律草案》在中国历史上第一次确立了过错责任原则的法律地位，这是一个没有先例的创举。正因为如此，《大清民律草案》在历史上才具有如此重要的地位。在这一条文的第二款，对失火事件作了一个规定，以后没有再做这样的规定。在第946条和第947条，规定了因故意或者过失违背保护他人之法律的和以背于善良风俗故意加损害于他人的，均应负损害赔偿的责任。

在侵权行为法的第二部分，立法者规定了7种特殊侵权行为：一是官吏、公吏以及其他依法令从事公务的职员致害他人的侵权责任。二是规定共同侵权行为，既规定了共同侵权行为的赔偿责任，又规定了共同危险行为人即准共同侵权行为的赔偿责任，还规定了教唆人和帮助人的共同加害人的法律地位；（注：关于共同侵权行为的规定，放在特殊侵权行为之中，是不适当的。在以后的民国民律草案和民国民法中，就改变了这种做法。）三是规定了法定监督人的赔偿责任；四是规定了雇佣人的致害责任，亦规定适用过错推定责任；五是规定了定作人指示过失的致害责任；六是规定了动物占有人对动物致人损害的赔偿责任；七是规定了瑕疵工作物致人损害的赔偿责任。

在侵权行为法的第三部分，规定了主要的侵权损害赔偿的确定和具体方法。在这些内容中，值得重视的有以下几点：第一，确定对伤害身体者，受害人可以请求赔偿定期金。第二，确定对于侵害身体、自由或者名誉者，得请求赔偿精神损害的制度。第三，在侵害财产的侵权救济中，可以适用返还原物的责任形式；在毁损他人之物时，加害人得向受害人赔偿其物之减价额。后一个规定，源于中国古代侵权行为法中的“偿所减价”的制度。这一制度，含有损益相抵这一损害赔偿原则的基本精神。第四，对于胎儿的保护，《大清民律草案》有明确的规定，就是侵害生命权的，受害人的父母、配偶及子，对不属于财产之损害可以请求损害赔偿，其子为胎儿的，亦同。第五，规定共同侵权行为的共同加害人承担连带赔偿责任。

在侵权行为法的第四部分，规定了侵权损害赔偿请求权的诉讼时效。

（二）《民国民律草案》对侵权行为的规定

1911年中华民国政府成立以后，大体沿用前清的律令。至1914年法律编查会开始修订民律草案，至1926年《民国民律草案》编成共5编，史称民律第二次草案。（注：对此，有两种说法，有的以1915年所编的民律亲属编为第二次民律草案，1926年的民律草案为第三次民律草案；有的认为1915年的亲属编并不是一个完整的民律草案，因此将1926年的民律草案作为第二次民律草案。我这里采用第二种主张。）民律草案完成时，北京已经发生，解散了伪国会，因而该草案未予公布。[3]

民国民律草案仍将侵权行为法置于第二编债编，但在体例上有所变化，不是将侵权行为法作为一章单独编制，而是放在债编第一章“通则”第一节“债之发生”中设第二款“侵权行为”。从内容上，并没有大的变化，仍分为四个部分：

第一部分的三个条文，前两个条文规定了侵权行为法的过错责任原则。在这一部分中，删除了大清民律草案中的关于失火不适用侵权行为法的规定，增加了共同侵权行为的规定。（注：对此，也有不同的说法，认为民国民律草案是将共同侵权行为规定为特殊侵权行为的第一种，而不是将共同侵权行为规定在侵权行为的一般规定之中。这种意见可供参考。）在其他两个条文中，只是增加了“故意以有伤风化方法侵害他人之权利者，亦同”的内容。这一内容，改变了大清民律草案关于善良风俗的规定，改为有伤风化的条款。关于共同侵权行为的规定，内容没有变化，只是将其地位提前在侵权行为的一般规定之中。

第二部分规定了各种特殊侵权行为。包括：官吏及其他公务员的侵权责任，法定监督人的侵权责任，被使用人于执行事业不法侵害他人权利时其使用主的赔偿责任，定作人指示过失的侵权责任，动物加害他人的侵权责任，以及土地工作物设置或保存瑕疵的致害责任。

第三部分规定的是损害赔偿的原则和方法。主要内容是：侵害生命权的损害赔偿方法；侵权行为与有过失的赔偿方法；对侵害生命、身体、自由时，对第三人应给付家事上或职业之劳务时的赔偿方法；关于对致残者的定期金赔偿；侵害他人生命、身体、名誉、自由者的精神损害赔偿方法，即慰抚金赔偿；对于财产的损害赔偿方法。其中值得注意的是，第270条规定的“赔偿其物因毁损所减少之价额”，与中国古代侵权行为法中的偿所减价的制度相同。

第四部分规定了侵权行为的诉讼时效制度。其一般时效为3年，最长时效为20年。

（三）《中华民国民法》对侵权行为的规定

政府成立以后，1928年就由法制局拟定了民法的亲属和继承两编。12月5日立法院成立以后，于1929年组织了民法起草委员会，在大清民律草案和民国民律草案的基础上，着手起草民法总则、债编、物权编、亲属编和继承编。起草完毕，分别于1929年5月23日、10月22日、11月30日和1930年12月26日（注：民国民法前三编每次公布一编，最后一次公布了亲属编和继承编。）由国民政府予以公布。随后，又分别颁布了各编的施行法，民国民法分别正式实施。

民国民法在侵权行为法的编制体例上沿用了民国民律草案的做法，但在具体编排上有所变化，这就是将侵权行为法的债编第一章第一节第二款的位置变为第五款。从第184条开始，至198条，共 15条。从内容上看，民国民法的内容与民国民律草案关于侵权行为的规定变化并不大，但在条文的设置上，采取了尽量缩减的做法，大量的条文被合并成为一条，文字也尽可能的精炼、准确。民国民法的上述条文，共分四个部分。

第一部分，规定了侵权行为的一般规定。首先，规定了侵权行为的归责原则，即过错责任原则。这一条文的理论意义在于，一是确定了过错责任原则在侵权行为法中的主导地位；二是对于故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者，亦视为有过错；三是对于违反保护他人之法律者，推定其有过错，确定了过错推定责任原则；四是规定了侵权行为的直接责任，即在一般情况下，侵权行为人应当由自己承担侵权责任，并且规定了直接责任的构成要件。其次，规定了共同侵权行为，即第185条。这一条规定，与前两次民律草案的规定没有变化，规定了共同侵权行为的连带责任、共同危险行为和共同加害人的种类。

第二部分，规定了特殊侵权行为，在理论上称之为间接侵权责任，即为他人的侵权行为和自己管领的物件所造成的损害所负的赔偿责任。规定了公务员的侵权行为责任，法定人的侵权责任，雇佣人的责任，定作人指示过失致人损害的责任，动物致害责任，工作物致人损害时其所有人的赔偿责任。这些特殊侵权行为规定的特点是，每一个条文只规定一种特殊侵权行为，将前两次民律草案的几个条文规定一种特殊侵权行为的做法作了改变，这样，每一个条文的内容都很复杂，规定得很具体。

第三部分，规定的是损害赔偿方法，一是规定对侵害生命权的损害赔偿方法，赔偿权利主体是为死者支出殡葬费之人；对于侵权行为的间接受害人的扶养损害，亦应予以赔偿。二是规定侵害身体权、健康权的损害赔偿方法，赔偿的是所造成的财产损失，经当事人的申请，法院可以判决给付定期金。三是规定了对于侵害生命权的被害人的亲属，虽非造成财产上的损害，可以请求赔偿慰抚金。四是规定侵害身体权、健康权、名誉权、自由造成人格利益损害的慰抚金赔偿，对于侵害名誉权的，还可以请求回复名誉的适当处分。五是规定财物损害的赔偿方法，其中关于赔偿所减价的规定，含有损益相抵的意义。

第四部分，规定了侵权行为的诉讼时效以及相关的问题。关于诉讼时效，规定的一般时效为2年，最长时效为10年。在超过诉讼时效后，对于加害人因侵权行为而受有利益、致受害人受有损失者，受害人仍有权依不当得利的规定，请求加害人返还其所受利益。

（四）20世纪前50年侵权行为法建设的基本经验

应当指出，中国近代的侵权行为法建设，历时40年，完成了中国侵权行为法从封建性质的法律向近现代化发展的变革，是卓有成效的。其中最值得借鉴的经验，我认为有以下几点：

第一，有一个正确的立法宗旨作指导，保证立法既实现了法律体系的变革，又能够结合中国的实际情况。其中的典型代表，就是清代制订民法典的立法宗旨，即：注重世界最普通之法则，原本后出最精之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则。首先，是这个立法宗旨本身的价值。不管他们在实际上做得怎样，但是制订了这样十分进步的立法宗旨，就是一个重大的成果。其次，三次立法草案的制订，基本上体现了这个立法宗旨，其中在侵权行为法的立法中，基本上使中国的侵权行为法完成了从中华法系的封建性质到资本主义性质的转变，使之趋于现代化。这种立法经验，对于过去和现在，都是有借鉴意义的。

第二，立法者具有实现变革的勇气和气概，使立法实现了革命性的变化。应当看到，中国古代的侵权行为法立法已经延续了几千年，可以说是根深蒂固，深入人心的，有深厚的基础。在这样的基础上进行立法的革新，其难度之大，是可想而知的。正是在这种精神的指导下，无论是清末的法律编制者，还是民国的法律起草者，敢于借鉴国外的先进立法，吸收科学的民法法理，摒弃古代侵权行为法的旧有体系，实现革新和变革，创设具有时代气息的民法典以及其中的侵权行为法。

第三，敢于借鉴国外的立法经验，跟上立法发展的潮流。中国的法律史，本来是一部封闭的历史。中国的侵权行为法也是一部封闭的法律，几千来一直按照自己的逻辑在发展，排斥外来的经验和影响。在这样的一种形势下，在侵权行为法的建设上要完全打破自己的体系，与国外的立法模式“接轨”，其难度是可想而知的。但是，就是在这种形势下，立法者终于打破了中国侵权行为法的封闭体系，借鉴日本、德国等国家立法的经验，建立了与世界法潮流相一致的立法，融入了大陆法体系之中。

当然，中国在20世纪前50年的侵权行为的立法中，也还有很多缺陷，不是十全十美的。其一，就是立法抄袭的痕迹太重，在整个侵权行为法的立法中，所有的条文几乎都是抄自日本和德国，缺少自己的特点。其二，在借鉴的内容上，借鉴的范围较为狭窄，借鉴日本和德国的立法过多，没有在世界各国的范围内作普遍的比较，择优借鉴。其三，立法缺少创造，打破自己固有的立法封闭体系，接着走入了大陆法系的封闭体系，站在大陆法系的立场上“抱残守缺”，没有进行发挥和创新。

三、中国现行的侵权行为法——20世纪后50年

中国现代侵权行为法立法，整整经历了20世纪后半期。在这20世纪的后50年中，中国侵权行为法的立法经历了风风雨雨，终于取得了今天的成果。将这50年的经历进行回顾，大体分为以下几个时期。

（一）初创时期

新中国建国初期，即50年代，在彻底废除了政府的伪法统之后，侵权行为法的建设是在立法的废墟上开始的。在那时候，只能借鉴原苏联的侵权行为法的立法经验，并在实际的审判工作中实行。在理论上，主要是翻译原苏联民法专家的作品，在侵权行为法方面，影响最大的就是约菲的《损害赔偿之债》。随后，中国专家结合实践编写中国的民法教科书，《中华人民共和国民法基本问题》（注：中央政法干部学校民法教研室编，法律出版社1958年版。据了解，这部著作的主要作者是柴发邦教授。）就是当时影响最大的一部教科书。在实践中，没有立法的条依据，只是借鉴教科书的内容，作为判案的依据。

在50年代后期，开始起草《中华人民共和国民法》（草案），在条文中制订了关于损害赔偿的内容。这些条文草案，主要是按照《苏俄民法典》损害赔偿一章的内容起草，较为简单。在司法实践中，最高人民法院曾经就民事审判法律适用问题做出过司法解释，但是很少有关系到侵权行为案件的解释。

按照《中华人民共和国民法基本问题》教科书的内容，我们可以看到这个时期中国侵权行为法的基本轮廓。首先，中国侵权行为法把侵权行为界定为“侵权行为民事责任”，同时确认侵权责任又是一种债的形式。例如，“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时，根据法律规定，行为人和受害人之间发生债的关系，受害人有请求赔偿的权利，行为人负有赔偿的义务；行为人所负的义务是一种法律制裁，因而叫做侵权行为的民事责任”，[4](P322)就是典型的界定。关于侵权行为性质，一方面界定为违法行为，另一方面对侵权行为要区分人民内部矛盾和敌我矛盾，在反革命分子、地主分子和其他坏分子实施的违法行为，有的在违法民法的同时，还触犯刑法或治安管理处罚条例，性质属于敌我矛盾，在这个意义上讲，民事责任制度也是对敌人实行的有力武器之一；对于人民内部的侵权行为，在性质上与敌对分子的侵权行为有原则区别。[4](P322)在侵权责任构成上，强调具备行为的违法性，违法行为人要有过错，要有损害事实的存在，违法行为与损害之间要有因果关系四个要件。在侵权行为的形态上，以过错为标准，分为一般的过错形式、混合过错（即与有过失）、共同过错即共同侵权行为。在赔偿上，有三个赔偿原则，即：对人身侵害赔偿财产损失的原则、对财产损失全部赔偿的原则和考虑当事人经济状况的原则。

（二）法律虚无时期

“”时期，使中国脆弱的民法受到了毁灭性打击。在这10年中，法院设在军管会或保卫部，审理的案件主要是刑事案件，民事案件主要是离婚案件，侵权行为的概念在这个时期基本上绝迹了。

（三）复兴时期

以后，百废待兴，民法建设包括侵权行为法的建设同样如此。最高人民法院开始提出这个问题，试图通过法律解释的方法 ，创建中国民法的体系，包括侵权行为法的体系。

1979年，最高人民法院制订了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，专门提到侵权赔偿问题。在这个司法解释文件中规定：“赔偿纠纷，一般应由当事人所在单位或有关部门处理，需要法院处理时，人民法院应本着有利安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给付。确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超出赔偿范围。”“对损坏财物的，应根据责任的大小，损坏的程度，酌情赔偿一部或全部。”“对未成年子女因损害造成他人经济上的损失，其父母应负责赔偿。”这一司法解释，内容虽然简短，语言也具有当时的特色，但是却包含了中国侵权行为法几乎全部的内容，既有人身损害赔偿，又有财产损害赔偿；既有一般侵权行为，又有特殊侵权行为；既有不同的责任方式，又有具体赔偿标准。可以说，这一规定实际上奠定了新中国侵权行为法的基础。

1984年8月30日最高人民法院审判委员会通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，对于上述规定进行了较大的修正，共设置了第72条至第81条共10个条文，规定了侵权行为法的基本内容。其主要内容是：其一，规定过错的形式，包括一般过错、混合过错、受害人过错和共同过错（即共同侵权行为），这一规定是很完整的。其二，规定特殊侵权行为，包括动物致害和物件致害。其三，财产损害的赔偿标准。其四，人身伤害的赔偿范围。这一规定更为条理化，内容也更丰富，因而为《民法通则》关于侵权行为民事责任条文的制定，奠定了基础。

以《中华人民共和国民法通则》为代表，中国建立了当代侵权行为法体系。规定了当代侵权行为法的基本内容。

在内容设置上，大体上考虑了以下四个方面：首先是规定了侵权行为的归责原则，这就是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其次，规定了侵权行为的形式及其赔偿原则，即侵害财产权的侵权行为及其责任、侵害知识产权的侵权行为及其责任、侵害身体健康权的侵权行为及其责任和侵害名誉权等其他人格权的侵权行为及其责任。再次，规定特殊侵权行为及其责任，规定了国家机关及其工作人员的侵权责任，产品侵权责任，高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任和法定人致害责任。第四，规定影响侵权民事责任的各种原因，诸如正当防卫、紧急避险、共同侵权、与有过失等。

中国《民法通则》对侵权行为法的规定，主要特色是：第一，完善了归责原则体系。在这方面，对于理论上的争论，采取了侵权行为归责原则“三元论”的观点，将过错责任的原则、无过错责任原则和公平责任原则全部做了规定，使中国侵权行为法的归责原则实现了在过错责任原则的统帅下，三位一体的归责原则体系的完善。第二，规定了完善的侵权行为的形态。立法承认一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为以及有过失的侵权行为，作为侵权行为的基本形态。第三，吸收先进立法，完善特殊侵权行为的体系。在原来最高人民法院的司法解释中，对于特殊侵权行为仅仅规定了未成年人的侵权责任、动物致害责任和危险物件致害责任，在《民法通则》中，肯定了动物致害责任，完善了法定人责任和物件致害责任，增加了国家公务员侵权责任、产品侵权责任、高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任。第四，规定基本的抗辩事由。主要规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险，以及因防止、制止国家、集体的财产和个人财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，侵害人承担赔偿责任，受益人给与适当补偿的规定。第五，确定各项赔偿标准，特别是确立了精神损害赔偿。《民法通则》对财产损害、知识产权的侵害、生命健康权的损害及其名誉权等其他人格权的损害，都规定了具体赔偿标准。尤其是在精神损害赔偿上有了突破性的进展，确认这一制度，则是前所未有的进步。第六，规定责任方式和诉讼时效。责任方式不仅承认赔偿方式，还确定了非财产的责任方式。可以说，《民法通则》关于侵权行为的规定，在当时的情况下，已经达到了相当的程度，使中国的侵权行为法有了较好的成文法基础，为今后有更大的发展，奠定了基础。

（四）发展时期

90年代，是中国侵权行为法发展最快的时期，侵权行为法的立法和理论研究呈现繁荣的发展势头，在中国的历史上，侵权行为法受到了前所未有的重视和关注。

在这一时期，中国侵权行为法是在立法已经确定的形势下发展的，因而，在司法实践和侵权行为法理论上的进步最为明显。但是在立法上，在一些侵权行为特别法上，增加了一些非常重要的新内容。

1.立法上的发展

制订了《国家赔偿法》，对公安机关及其公务员侵权作了完善的规定。《国家赔偿法》是我国第一部侵权行为特别法，是关于国家赔偿的基本法。这部法律将赔偿分为行政赔偿和司法赔偿，确定了赔偿的义务主体，赔偿责任的构成，以及赔偿的具体标准。在这部法律中，最值得注意的是，规定了：(1)关于侵害人身自由权的赔偿问题。在《民法通则》中，没有规定人身自由权是具体人格权，在第120条规定精神损害赔偿中，没有规定人身自由权可以适用精神损害赔偿。因此，在实践中，有人主张人身自由权不是具体人格权，而是政治权利，在出现侵害人身自由权的违法行为的时候，不以侵权行为处理。[5]。《国家赔偿法》规定侵害人身自由权的，应当予以赔偿，确定人身自由权是民事权利，是具体人格权，澄清了在这个问题上的迷雾。(2)关于死亡赔偿金和残疾赔偿金的问题。在《民法通则》中，对于侵权行为造成死亡的赔偿标准太低，仅仅规定赔偿丧葬费。在实践中，法院发现这种规定不能很好地保护受害人的合法权益，也不利于制裁侵权行为。在《道路交通事故处理办法》规定了死亡补偿费的基础上，该法规定了这两个项目的赔偿，在国家侵权的范围内适用。同时对于其他领域的这类问题的解决，起了良好的带头作用。

在《产品质量法》的立法上，对产品侵权责任做了新的规定，丰富了《民法通则》第122条规定的内部。《民法通则》对产品侵权责任做了原则的规定。在《产品质量法》中，明确了产品侵权责任和违约责任的关系和界限；将“产品质量不合格”明确界定为“缺陷”；将产品侵权责任的诉讼时效明确规定为2年，最长时效为10年；对生产者和销售者之间的责任承担，做了明确的规定；对人身伤害和财产损害的赔偿标准做了新的规定，其中对死亡者赔偿抚恤费，是新增加的赔偿项目。

在《消费者权益保护法》中，对侵权行为法的保护范围做了适当的扩大。在这部法律中，最重要的规定，是对一般人格权的保护和对人身自由权的保护。在《民法通则》中，将一般人格权的核心即人格尊严规定在名誉权的条文之中，使法律对一般人格权的规定淹没在具体人格权的条文中，没有凸显出来，以至于人们对人格尊严的重要地位没有必要的认识。在实践中，发生了严重的侵害人格尊严的行为，唤醒了人们对人格尊严保护的意识 ，对一般人格权的重要性重新予以认识，因而《消费者权益保护法》在制定的过程中，采纳了学者的主张，将一般人格权的保护纳入《消费者权益保护法》的保护范围，规定对人格尊严进行侵害的，要承担侵权民事责任。这是发展侵权行为法的一大举措，丰富了侵权行为法的适用范围，在保护民事主体的方面，是一个重要的进展。在人身自由权的保护上，《消费者权益保护法》也做出了新的规定。《消费者权益保护法》的另一个重要的贡献就是，将《国家赔偿法》的残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿项目借鉴到《消费者权益保护法》中来，扩大了这两个赔偿项目的适用范围，为把这两个赔偿项目作为一般侵权行为的赔偿项目迈出了关键的一步。

在《反不正当竞争法》中，对不正当竞争中的侵权行为做了原则的规定，确定了制裁这种侵权行为的原则。在这里面，有一个重要的规定，就是对侵害商业信誉和商品声誉的侵权行为，规定了制裁措施。这一规定，等于确认了信用权为具体人格权，适用侵权行为法予以保护。

在行政法规中，最值得重视的是《道路交通事故处理办法》的出台实施。这项1991年出台的行政法规，是处理道路交通事故的特别法。它在《民法通则》关于侵权行为民事责任的规定原则指导下，结合道路交通事故的实践，很好地处理了道路交通事故的赔偿问题，在很多方面具有创建性的发展，尤其是对死亡补偿费的规定，以后被很多法律所借鉴。与此相区别的是，《医疗事故处理办法》关于赔偿的规定不利于保护医疗事故受害人的权益，引起了各界的反对。国务院有关部门接受大家的意见，正在修改这一行政法规。

2.司法上的发展

在司法上，审判机关在实践中做出探索，更好地保护民事主体的权益。最主要的表现是：

(1)在人身损害赔偿的法律适用中，由注意对受害人赔偿请求的限制向注意保护受害人的权利转变。在《民法通则》以往的司法解释上，关于人身损害赔偿的规定，几乎都是怎样限制赔偿的请求权，规定什么样的赔偿请求不能支持，什么样的损害不能赔偿，等等。在最高人民法院召开的第五次民事审判工作会议以后，这一倾向性的问题正在转变，在审判中，更着重考虑的是怎样保护好受害人的权利。这是一个非常重要的转变。在《民法通则》公布之前的几十年中，中国实行低工资、高就业的政策，人们的收入普遍偏低，无力承担过重的赔偿，因而对赔偿进行适当限制是必要的。但是这样的做法不能保障受害人的权利得到完全的救济。现在的做法是正确的。

(2)对名誉权的保护做出司法解释。《民法通则》对名誉权的保护做出了规定，但是在实践中遇到的问题越来越多，亟需最高司法机关做出司法解释。

(3)在增加侵权行为保护客体范围上进行探索。在侵权特别法规定了新的侵权行为侵害客体之后，司法实践也加强探索，更好地保护民事主体的民事权利。在隐私权的保护上，司法机关做出了间接保护的司法解释，规定侵害隐私权，造成受害人的名誉损害的，可以按照关于名誉权的法律规定判决。在一般人格权保护上，也在探索对电话骚扰、门缝广告等侵害一般人格利益案件做出判决，受到各界的欢迎。

(4)积极适用侵权行为法的理论研究成果。最近十年的司法实践，特别注意对侵权行为法理论研究成果的应用，推动司法实践的进步，保护民事主体的民事权利。仅举一例。共同危险行为理论是80年代的研究成果。在《民法通则》关于共同侵权行为的规定中，没有做出规定。在实践中，对此原比照刑法的规定处理，不作为共同侵权行为认定。这是《民法通则》的一个漏洞。在理论上取得研究成果之后，[6]在实践中，引起重视，法官积极试用，创造出了典型判例，被更多的法官所援引，在司法实践中适用这一理论判案，已经成为共识，使受到共同危险行为所害的人得到了应有的赔偿。[7]

(5)扩大精神损害赔偿的适用范围。精神损害赔偿在制定《民法通则》的时候，本意是做试探性的规定，但是，此后人民群众的接受程度是普遍的，人们不是觉得规定精神损害赔偿的范围太宽了，而是太窄了。尤其是对于人身伤害（包括造成死亡）没有规定精神损害赔偿普遍表示不满，要求做出规定。在有关法律规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金的情况下，人们一方面是嫌规定得太窄、适用范围要进一步扩大，另一方面在实践中主张精神损害赔偿的日益增多。在实践中，审判机关在具体案件中适用这样的规定，做出的判决受到普遍欢迎。[8]

(6)扩大人身伤害赔偿标准。近几年来，在人身伤害的赔偿标准上，有继续扩大的趋势。在一些人身伤害造成残废的案件中，有的赔偿数额达到几百万元。这与目前社会普遍收入仍然不高的情况相比，无疑赔偿的数额确属高额。例如，在北京市法院判决的许诺的损害赔偿案件中，一审判决的赔偿数额达到207万元。黑龙江法院判决的一个同类案件，达到180多万元。对人身伤害的赔偿案件给予实事求是的赔偿，数额是不应加以限制的，关键的问题是赔偿要符合赔偿的标准。在有的案件中，判决参照的标准不符合实际，没有经过论证，是造成赔偿数额过高的一个重要原因，这样，确定的赔偿数额是不合理的；另一方面，在这样的高额赔偿案件中，将将来的多次给付变为现在的一次性给付，没有适用“霍夫曼计算法”扣除先付部分的利息，不符合“损益相抵”规则，使当事人得到不当得利。[9]

3.理论上的发展

侵权行为法理论在90年代的发展是迅猛的。这和人们普遍关注侵权行为法、关注自己的民事权利的气候是相一致的。主要表现在以下三个方面：

第一，理论上的争鸣形成气候。在侵权行为法的研究中，各家各派都在参加讨论，提出自己的意见上，形成争鸣的局面。这些主要表现在对侵权行为法学的基本问题的不同意见上。例如，在归责原则上，形成了不同的观点，有“一元论”观点、“二元论”观点、“三元论”观点等等，就是在“三元论观点”中，还分为几种不同的意见。在侵权责任构成上，形成了“四要件”说和“三要件”说两种最主要的观点，形成尖锐的对立，各自阐释自己的主张。在侵权行为形态、侵权责任、抗辩事由、赔偿标准上，都有不同的意见在讨论。就是在对《民法通则》第125条规定的特殊侵权行为责任究竟称之为“地面施工的侵权责任”还是“地下工作物致害责任”上，都有不同的争论。这些争鸣，有利于发展侵权行为法学，有利于推动审判实践，有利于保护民事主体的民事权利。

第二，侵权行为法学的理论研究日益丰富、深入。在理论研究上，侵权行为法学首先注重自身体系的完善，借鉴国外的理论研究成果，构建具有中国特色的完善的侵权行为法学理论体系。一批关于侵权行为法研究的理论专著和教科书的出版问世，在这方面做出了很好的探索。其次，在研究的层次上，注重新问题和具体问题的研究深度。例如，对一般人格权的侵权法保护问题，对债权的侵权法保护问题，对双重买卖中的侵权行为的制裁问题，等等，都有深入的研究，并且提出了具体的司法对策。在侵权行为法学的应用研究上，10年来的成果非常显著，大量的关于侵权行为法应用的著作成套出版，既指导了法官的判案，又对群众的侵权法普及起到了重要的作用。

四、新世纪中国侵权行为法发展展望

21世纪已向我们走来，作为一名民法的实务工作者和理论工作者，在回顾了上个世纪的中国侵权行为法建设的历史以后，有理由相信，中国侵权行为法的建设正方兴未艾，发展前景辉煌灿烂，在专家学者的共同努力下，中国的侵权行为法一定能够建设成为世界上最好的侵权行为法之一。

（一）借中国民法法典化的机遇，完善侵权行为法的立法

中国在20世纪后50年中，民法典的起草工作在艰难曲折的道路上前进。直至20世纪80年代中期，在开放改革的新形势下，民法典的起草工作正式提上议程。但是，一个十分令人遗憾的现实是，立法者决定将完整的民法典分割成若干个民法的部门法，由“批发”改为“零售”，各个分别制定、公布、实施。由此，中国民法就由一个完整的基本法，变成一个由《民法通则》统帅的，由《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等单行法集体构成的民事 法律群。这种民法典分散的现状，不符合民法立法的规律，不适应社会主义经济的发展需要，也不利于保护公民、法人的民事权利。在21世纪即将开始的时候，国家立法机关决定马上着手制订民法典，使中国民法立法由分散转为统一，诞生具有中国特色的民法典的期待，就要成为现实。可以说，新世纪中国民法立法的最突出特点，就是民法立法的法典化。

中国民法法典化，为侵权行为法的完善提供了难得的机遇。中国侵权行为法的立法将借中国民法法典化的机遇，实现自己立法的完善和现代化。

在中国民法典建设中，对侵权行为法的规定将更加完善，会在以下几方面加以规定：

1.中国侵权行为法在中国民法典中的相对独立地位将得到确认

在大陆法系，侵权行为法总是在“债的发生根据”中加以规定，使侵权行为法在民法典的地位显得不那么重要。在《民法通则》中，立法者专门设计了“民事责任”一章，被认为是中国民法制订的一个特色，但是经过实践证明，这种做法不是非常科学，不符合民法立法的惯例，且有很多无法解决的难题。在这方面，英美法系的做法最值得借鉴，将侵权行为法作为民法相对独立的一部分，单独规定侵权行为法，作为民法典的一编。对于这一点，学者专家已经基本上取得了共识，现在的关键在于在编制中怎样处理好这一编与其他内容的关系。

在这一方面，最重要的是要解决侵权行为法与债法的关系。不可否认，侵权行为是债的发生根据之一，尽管侵权行为法有其独立的地位，但是在基本理论和基本规则上，侵权行为法确实要受债法的指导。在民法典的侵权行为编中应当明确规定，本编没有明确规定的，适用债编的有关规定。

在侵权行为法与人身权法的关系上，应当特别注意避免重复。在规定人身权时，只规定人身权的内容；在侵权行为法中，规定对侵害人身权的侵权行为的处治。

2.侵权行为法的立法体系更为清晰、完整

(1)明确规定侵权行为法的归责原则。应当肯定过错责任原则，然后规定无过错责任原则和公平责任原则，并将这三个归责原则的调整范围做了明确的规定，明确过错责任原则是基本的归责原则，无过错责任原则和公平责任原则是补充的、调整范围有限制的原则。

(2)对侵权行为的形态做出规定，肯定一般侵权行为、共同侵权行为、与有过失、受害人过错四种不同的侵权行为形态；规定共同侵权行为及共同危险行为的构成，以及连带责任的后果；对特殊侵权行为要先做出抽象的规定，并对具体的特殊侵权行为做出较为详细的规定。

(3)规定侵权行为责任的抗辩事由，对不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为等都规定其构成和免责后果。

(4)规定侵权行为的赔偿原则，确认财产赔偿原则、全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则，规定具体的适用条件和适用后果。

(5)对侵害财产权、侵害知识产权、侵害生命健康权和侵害一般人格权、名誉权等其他人格权的侵权行为的构成和基本赔偿标准做出规定。

(6)规定侵权行为的诉讼时效。

3.侵权行为法的具体内容将更加明确、具体。

在制定民法典的时候，应当在制定侵权行为法条文时，不再按照大陆法系将侵权行为法规定得过于概括，更多的是靠理论上的解释指导实践的立法模式。应当将《民法通则》实施以来的审判实践经验加以整理，凡是成功的经验和做法，都应当吸收进民法典中。特别是在规定具体的侵权行为的时候，要坚持这样的观点，使规定的条文尽量具有可操作性。例如，在规定侵害名誉权的侵权行为时，就应当将现有的司法解释进行整理，剔除不适当的部分，凡是成功的做法都规定进来。侵害债权的侵权行为是侵权行为法中的一个难点，应当将理论研究的成果和实践积累的经验整理起来，制订明确的条文，使之条文化。

总之，中国民法典规定的侵权行为法，一定会是集中国法学理论研究和实践经验之大成，集世界各国侵权行为法先进立法和科学研究成果之大成，世界上最完善、最详细的一部侵权行为法。

（二）在侵权行为法的司法实践上，以保护民事权利为中心，全面加强对侵权行为的制裁和对民事权利的保护

从总体上讲，民法是赋予民事主体民事权利，并加以保护，同时，从规定权利的角度来规范交易秩序，调整民事关系的法律。在权利保护方面，侵权行为法全面发挥作用，起到最主要的职能。

1.通过对具体案件的审理，严格适用中国侵权行为法，保护当事人的民事权利

在民事权利的法律保护中，民事司法具有无可替代的作用。“徒法难以自行”，只有将立法的条文在实践中予以实现，法律的规范作用才能够最终得以实现，侵权行为法的规范职能才能够充分发挥作用。侵权行为法的司法使用国家的审判权，对侵权民事争议进行裁决，使侵权行为法立法的强制性和对民事权利的保护得以实现。随着公民、法人法律意识的普遍增强，人们越来越认识到民事权利对于自己的生存和发展的极端重要性，在自己的权利受到侵害的时候，敢于拿起民法的武器，向民事违法行为进行斗争，保护自己的权利。21世纪的侵权行为法司法，将全面加大力度，全面保护民事主体的民事权利，从而规范民事活动的正常秩序，维护民事交易的一般规则，制裁民事违法，保护民事权利，推动社会主义市场经济健康发展。

新世纪的侵权行为法的司法，将在实践中严格按照民法典规定的内容审理案件，使立法的条文变为现实的行为规则，实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，使侵权行为法成为人们心中的强制法、“硬法”。同时，侵权行为法的司法将更加发挥主观能动作用和创造性，更加重视判例的重要作用，抓住典型案件，创造性地进行民事审判活动，将民法典规定的民法规范，通过审判活动，贯彻到现实生活之中；对于现实生活中纷繁复杂的民事生活现象，勇于发挥民法司法的补充作用，创造判例，补充立法的不足，推动侵权行为法立法的发展。

2.对新出现的侵权行为法的问题，民事司法实践不断创新，推动立法的发展

在社会发展中，任何法律都只是对社会现象作抽象的规范，不能穷尽一切社会现象，中国侵权行为法同样如此。尽管在《中国民法典》中会对侵权行为法做出详尽的规定，但是社会是不断发展的，新情况、新问题会不断出现。因此为更好地保护民事主体的民事权利，司法实践既要严格执行侵权行为法，又要不断对新情况和新问题进行研究。在中国侵权行为法的原则指导下，发扬创新精神，创造性地做出判决，解决新的侵权问题。如果不是这样，侵权行为法就不会发展，新问题和新情况就不会得到解决，对民事主体的权利的保护就不会全面和完善。

司法实践应当注意发挥判例的作用。新问题和新情况总是通过案件表现出来的。对于这些案件，民事法官应当具有特别的敏感，善于抓住它，运用法律规定的原则和法理的基本精神，做出判决。上级法院的法官和机关，应当抓住这样的案例，及时总结推广，影响全国的民事审判实践，使典型案例成为全国法院共享的“资源”，推动司法进步。在这方面，已经有很好的经验，例如新疆乌鲁木齐市法院判决的“刘颖医疗事故损害赔偿案”，就打破了《医疗事故处理办法》关于医疗单位对损害具有医疗差错不能适用损害赔偿的规定，认定具有差错的医疗行为，造成患者人身损害，就构成侵权行为，应当按照《民法通则》的规定进行赔偿，创造了很好的典型案例，对保护民事权利，推动《医疗事故处理办法》的修订，都起了重要的作用。[10]在这方面，应当破除一些清规戒律，破除“法官不能造法”的戒条，敢于创造案例，敢于案例，无论是最高人民法院还是地方的上级法院，都要敢于用案例的方法指导审判实践。最高人民法院应当定期案例；地方的上级人民法院也应当及时发现典型案例，进行推广，以协调本辖区法院的审判工作。

在新世纪的中国侵权行为法的司法活动中，最高人民法院将会更好地发挥最高司法机关的作用，运用司法解释的方法，指导适用法律，补充立法不足，推动法制建设的发展。在前50年，尤其是前20年，最高人民法院在这方面做出了很好的努力。在新世纪中，最高人民法院在对侵权行为的司法解释中，会有更杰出 的贡献。首先，应当在《中国民法典》制订以后，对原有的关于侵权行为法的司法解释进行整理，废止与《中国民法典》规定相悖的内容，同时对民法典关于侵权行为法的规定在执行中的问题，进行司法解释。其次，在如何掌握人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿的标准等方面，做出完整的解释，统一全国的赔偿标准。对于其他方面的问题，也应当及时进行解释。

（三）中国侵权行为法的理论发展，建立统一、完整的理论体系和精密、深邃的内容

理论是实践的前导。没有先进、正确的民法理论作指导，侵权行为法的立法和司法都不会有健康的发展。

21世纪的中国侵权行为法理论的任务，既要反映侵权行为法立法和司法的现实状况，为侵权行为法立法司法的现实提供理论解释，全面发展侵权行为法的应用法学；又要为侵权行为法立法和司法的发展提供理论基础，全面发展侵权行为法的基础理论。侵权行为法理论研究将特别注意对现行立法和司法实践进行深入的研究，揭示中国侵权行为法规范的真实内涵，解释侵权行为法规范的实际应用，提供准确的学理解释，指导侵权行为法立法和司法实践。同时，理论研究更加重视对侵权行为法基础理论的研究，更加广泛地借鉴、引进国外侵权行为法的先进理论，创建具有中国特色的侵权行为法学科学体系，尤其是注重对法哲学方面的研究，发挥理论的先导作用，引导侵权行为法立法和司法的不断发展，使中国的侵权行为法走在世界民法发展的前列。

新世纪的中国侵权行为法理论发展方向，在体系上，实现统一、完整的要求，在大一统的民法理论体系，占有重要的地位。确认侵权行为法学是中国民法学的一门相对独立的分支学科，具有相对独立的地位。在教学和理论研究中，要特别注意这一点，不能将侵权行为法学只是作为一个简单的课题进行一般的讲授和阐释、研究，而是作为独立的学科进行研究和讲授。在侵权行为法学的理论体系上，要进行深入、广泛地研究，揭示侵权行为法发展的规律和本质特征，在各种不同学说的争鸣中，创建完整、系统、科学的理论体系。在这方面，既要借鉴大陆法系的经验，也要借鉴英美法系的经验，使之融会贯通，取各家之长，为我所用。在建立侵权行为法的理论体系上，应当特别注意英美法系的经验。

在理论内容上注重完整性和精密性，借鉴国外最先进的侵权行为法理论观点，进行精密、细致的研究，全面展现侵权行为法理论博大精深的理论内涵。在侵权行为的归责原则、责任构成、侵权行为形态、抗辩事由、赔偿规则、各种赔偿标准和诉讼时效等等方面，都应当进行精细的研究。新世纪的侵权行为法学的研究，应当有一个重要的方向，就是加强对具体侵权行为的研究，将侵害财产权、侵害人身权、侵害知识产权等各种具体的侵权行为，例如侵害动产、侵害不动产等，侵害身体权、生命权等，侵害名誉权、隐私权、肖像权等，都在理论上进行细致的阐释，就像刑法学对每一个罪名都详细阐释一样，对具体侵权行为做出权威的、具有指导意义的科学说明，使侵权行为法学更科学、更实用、更有理论价值和实践价值。

收稿日期：2000-06-19

【参考文献】

[1] 王利明．侵权行为法归责原则研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1992.379.

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[3] 张国福．中华民国法制简史[M]．北京：北京大学出版社，1986.163.

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[6] 杨立新．试论共同危险行为[J]．法学研究．1987,(5).

[7] 马敏诉刘伟等案件，人民法院案例选[C]．1996,(3)；姚善富诉罗文武等案件，中国审判案例要览[C]．1993,（综合）．593；马金林等诉付敏吉等案件，中国审判案例要览[C]．1993,（综合）．

[8] 杨立新．民法判解研究与适用·论人身伤害慰抚金制度（第四辑）[M]．北京：人民法院出版社，1999.

[9] 杨立新．论损益相抵[J]．中国法学，1994,(3).

[10] 杨立新．侵权行为法案例教程[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.356.

生物入侵论文篇8

      一、我国侵权责任立法的特点

      综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

      1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

      2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

      3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

      在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

      4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

      总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

      二、《侵权责任法》的解释论

      《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

      在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

      《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

      法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

      法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

      对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

      三、侵权责任法的立法论

      《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

      1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

      2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

      3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

      4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

      5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

      6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

      总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

 

 

 

注释:

  [1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

  [2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

  [4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

  [5][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

  [6]参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

  [7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

  [8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。

生物入侵论文篇9

关键词：间接侵权特殊性独立性

专利间接侵权制度起源于美国，它是为了弥补传统的专利侵权判断标准对于专利权保护的不足而产生的。专利法领域判定侵权的最基本原则是“技术特征全面覆盖原则”，即一项产品或方法，只有覆盖了专利权人的全部技术特征才构成专利侵权。换言之，该产品和方法包括了相关专利的权利要求中的全部技术特征，则可以判定该产品或方法构成了对该项专利的侵权。因此，如果专利发明包括了两个或两个以上的组成部分，那么仅仅生产某些部件，对专利权人的部分技术特征予以侵犯，因为没有覆盖专利的全部技术特征，不能被认定为侵权。购买者只要将这些产品组装之后就构成了专利产品，假使组装者数量众多，专利权人很难有效的制止组装者实施其专利，专利权人可能因此得不到保障。正是因为实践中此种间接侵权行为时有发生，所以应当构建专利间接侵权制度予以规制。

但是构建专利间接侵权制度，在理论层面却有一些阻碍，这些阻碍在2008年专利法第三次修改过程中国家知识产权局向国务院报批的草案中说明的不包含专利间接侵权条款的理由中有所体现。其理由说明如下：“在专利法中增加制止专利间接侵权行为的规定，实质上是将对专利权的保护扩大到与专利技术相关，但其本身并未获得专利权的保护的产品。因此，专利间接侵权问题已经落入专利权人利益和公众利益之间十分敏感的灰色区域，有关规则的制定和适用略有不当，就会损害公众自由使用现有技术的权利。况且，有关间接侵权的行为可以依据《中华人民共和国民法通则》有关共同侵权的规定获得相应救济，故目前在专利法中规定专利间接侵权的时机尚不成熟。”

从上面的陈述理由中，不难看出专利间接侵权制度构建的阻碍主要有两个方面：一是将间接侵权等同于共同侵权，所以认为不需要构建专利间接侵权制度；二是认为专利间接侵权制度的构建会损害原本属于社会公众的利益。因此，厘清专利间接侵权的相关理论问题显得尤为必要。

专利间接侵权的概念解析

明确专利间接侵权的概念，是确定专利间接侵权的类型及构成要件的前提条件。由于我国的专利间接侵权制度并未构建，所以应当借鉴国际语境下的专利间接侵权概念，从而明确我国的专利间接侵权概念。

专利间接侵权的概念最早由美国提出，后来相继为其他国家所仿效，但是在不同国家概念涵盖的范围和具体含义不尽相同。下面分别对美国和欧洲国家的间接侵权概念进行简要介绍。

在美国，间接侵权是指第三人的行为诱导或促成了第二人的直接侵权。在这里，第二人是直接侵犯专利权人的制造、使用、销售、许诺销售和进口权的人。间接侵权者虽然没有直接侵犯第一人的专利权，但他的行为却诱导或促成了第二人的直接侵权。间接侵权分为引诱侵权和帮助侵权。引诱侵权是指侵权人故意或有意的诱导或者协助第二人侵犯他人的专利权，而第二人也确实由此而侵犯了他人的专利权。帮助侵权是指侵权人故意销售、许诺销售、或进口了他人发明专利中的重要构成成分，而购买者也确实由此而侵犯了他人的专利权。在帮助侵权中主要有两个要素：一是侵权人明知他人所许诺销售、销售和进口的成分是他人发明专利有的成分，而且除了用于他人的发明专利没有其他用途；二是购买者由此直接侵犯了他人的专利权。

而以欧洲国家为代表的其他国家在借鉴美国的立法规定时，主要吸收的是帮助侵权的内容。如《法国知识产权法典》L613-4条：“当第三者知悉或众所周知某种手段能够，或者这种手段的目的就在于实施某种发明，且该手段涉及该发明的主要部分，在此情况下，任何第三者非经专利权所有者同意，不得在法国领土内向无资格使用该发明的人提供或许诺提供在该领土内实施该发明的手段。”可见法国在立法中对于“引诱侵权”并没有进行规定。

那么美国与法国为什么会存在此种差异呢?归根结底的原因应当从法系的差异来理解。正如Rich法官所提到的，美国的间接侵权理论来源于普通法上的“共同侵权原理”，但这一“共同侵权原理”虽被美国司法实践所接受，但并不存在于美国的成文法中。在这样的情形下，在专利法条文中将各种侵权类型予以归纳和列举就显得很有必要。相反的，法国则属于典型的大陆法系国家，具有完备的民法典体系，对于可以方便地通过共同侵权的民法规定予以调整的行为，并无在专利法中予以罗列的必要。

在我国，对于间接侵权的概念的观点大致分为如下三类：

第一类观点，将只要是不属于专利法中直接侵权的各种侵害专利权人的行为都认为是间接侵权行为。如原国家科委1992年出版的《中国知识产权制度蓝皮书》，其中将间接侵权的行为规定了5种情形。与蓝皮书的观点相类似，有观点将未经专利权人授权或许可，委托他人实施专利权以及擅自转让他人专利权的行为也归入间接侵权行为。

第二类观点，将各种教唆、帮助他人直接侵犯专利权的行为归结为间接侵权。也就是将间接侵权行为认定为引诱侵权行为和帮助侵权行为。持此观点的学者不在少数，他们认为，间接侵权行为是指“有些行为人自己没有进行直接侵犯专利权的行为，但是却诱导、怂恿、唆使他人侵犯专利权，对直接侵权行为的发生起到了推波助澜的作用。”

第三类观点，认为应当将间接侵权限定为提供实施专利产品或方法所必需的核心部件或手段的行为。此观点类似于法国与美国专利法中的帮助侵权行为。

笔者认同第三种观点，在明确认定间接侵权概念时，首先我们应充分考虑我国是大陆法系国家，对于共同侵权行为有众多的法律可以适用，所以不应将引诱侵权的行为纳入间接侵权行为。我们在确定间接侵权概念时，应当侧重于法国模式关于间接侵权的规定，或者仅仅参照美国专利法中帮助侵权的规定。

综上所述，笔者认为所谓专利间接侵权，是指行为人知道或者应当知道一件物品的用途在于实施一项专利且构成该专利的一个关键部分，该物品除用于实施该专利外无其他实质性非侵权用途或者虽然有其他用途，但是行为人主要是利用其对于专利的用途，如果行为人在未取得专利权人同意的情况下向未经许可实施该专利的他人提供、许诺提供该物品，或者为他人提供租赁该物品服务，那么该行为构成对该专利的间接侵权。

专利间接侵权的特殊性和独立性

上文的论述中已经将间接侵权的概念限定为帮助侵权，那么应否构建专利间接侵权制度也就转化为专

利法中帮助侵权行为是否等同于共同侵权行为的问题了。在此首先应当明确共同侵权行为的概念。共同侵权行为是指两人以上共同故意或者共同过失造成他人人身或者财产损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的情况。教唆、帮助他人实施侵权行为，也可能构成共同侵权。

长期以来，专利法中的帮助侵权行为之所以被认为是共同侵权行为，其法律依据为最高人民法院((关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》(1992)年第148条的规定，该条规定教唆帮助他人实施侵权的行为，视为共同侵权行为。因为该条里面的“帮助侵权”字样，所以司法实践与理论界将共同侵权中的帮助侵权行为混同于专利法中帮助侵权(间接侵权)行为。这种错误认识是有待商榷的，因为单从语言文字方面来看，间接侵权与共同侵权不是同一语境上的概念，间接侵权是与直接侵权相对的概念，而共同侵权是与单独侵权相对应的概念。当然如果仅仅从语境层面就得出间接侵权行为不同于共同侵权行为，那么未免有失法律人的严谨性，在笔者看来间接侵权行为之所以不同于共同侵权行为主要是因为间接侵权行为其本身的特殊性和独立性。

1.特殊性

间接侵权行为与共同侵权行为都属于侵权的范畴，所以以侵权行为的构成要件来论述间接侵权的特殊性较为恰当。因此要想体现出间接侵权行为的特殊性，应当从行为、损害事实、因果联系，以及过错等4个角度对两者进行比较。

第一，行为。共同侵权行为中的帮助行为是帮助人对被帮助人提供工具、指示目标或者以语言激励等方式在物质上或者精神上帮助他人实施侵权行为的行为。此时的被帮助人也刚好就是直接侵权人。间接侵权仅仅是向他人提供有关的关键部件即可，而被提供人未必是最终的直接侵权人，就是说，间接侵权人未必直接向最终侵权的直接侵权人予以帮助或辅助行为。

第二，损害事实。两者对于损害事实差别之处主要在于两者对发生的损失的责任承担方式不同、民事责任范围不同。共同侵权行为人对侵权后果承担连带赔偿责任，但间接侵权人与直接侵权人不一定承担连带责任。同时在间接侵权中两者责任范围区分明确，帮助侵权人只对其帮助行为承担责任，并不对直接侵权行为的后果承担责任。

第三，因果关系。间接侵权与直接侵权是相对应的概念，是根据加害行为与损害结果之间的联系加以区分的。共同侵权行为其实质是直接侵权行为的一种特殊形式，所以在共同侵权中的帮助行为与损害结果的发生有直接的因果关系，而间接侵权(帮助侵权)中行为与损害结果之间只有间接的因果关系。

第四，过错。两者对于过错的比较其实质就是两者之间的主观意图与犯意联络之间的比较。在主观意图方面，对于存在帮助行为人的共同侵权通常要求帮助人应当对于直接侵权行为的发生具有明确的意图，而对于间接侵权而言，通常仅仅要求其对所提供实施手段是实施专利的必要部分这一点知晓或者应当知晓。在犯意联络方面，通常在存在帮助人的共同侵权中，帮助的犯意联络是直接和明确的，而在间接侵权的情况下，直接侵权人很可能不特定，所以间接侵权人与直接侵权人的犯意联络也不作为间接侵权的成立要件。

2.独立性

间接侵权独立性的一种典型情况是，当有人以生产经营为目的向最终消费者提供旨在实施某项专利的关键产品的时候，最终消费者根据专利法的规定并不构成专利侵权。以共同侵权的理论来看，因为不存在直接侵权行为，所以不存在间接侵权。但是，将这种情况作为间接侵权的一种类型进行法律规制，则是存在间接侵权立法的国家的一致做法。

如德国专利法中明确规定，行为人未经专利权人许可向获得专利实施许可之外的第三人提供“与发明的实质性要素相关的手段”即构成侵权行为，包括向出于商业目的实施专利技术的个人，或为实验目的实施专利技术的行为人以及在专利法规定的范围内合理的配制专利药品的行为人提供上述手段。

间接侵权的独立性问题实质是间接侵权的发生以直接侵权的发生为前提的例外。而在传统民法中，共同侵权的发生必须以直接侵权的发生为前提，而间接侵权的发生在少数情况并不一定伴随着直接侵权的发生。

综上所述，虽然间接侵权的理论脱胎于共同侵权，但是与共同侵权相比，间接侵权本身的特殊性与独立性的表现是十分明显的。

侵权责任法视角下的我国专利间接侵权研究

为了平衡专利权人权利与社会公众利益，一方面要考虑专利权人的合法权利，另一方面社会公众的利益也不应当因专利的行使而受影响。要想在专利权人与社会公众之间的利益之间找到平衡，只能依靠现有的立法技术。

1.关于间接侵权的对象界定

如何界定间接侵权的对象范围以平衡社会公众与专利权人之间的利益?笔者认为两者之间利益应当从时间角度人手来进行区分，也就是说在被授予专利权之前，社会公众原先可享有的公众利益，在专利权人被授予专利权之后，不会因为其行使专利权而受到损害。反之，如果行为人未经专利权人许可授权，却通过对专利部分技术特征的使用获得了经济利益，这些利益当然属于专利实施后的专利权人的经济利益，那么专利权人当然可以禁止行为人对其专利技术的利用。

各国对专利间接侵权行为对象的界定虽然在字面上存在一些差异，但是实质内容已经趋于一致，总的来说，各国立法在界定专利间接侵权行为的对象时均对以下几个方面的问题作了明确规定。

一是构成发明的实质部分，无其他用途的物品属于专利间接侵权行为的对象。

二是构成发明的实质部分，虽有其他用途但并未进入一般流通领域的商品(美国规定为“常用商品”、日本规定为“未广泛流通的商品”、德国则要求为“不属于一般流通领域中的产品”)属于间接侵权行为的对象。

三是构成发明实质部分或非实质部分的常用商品则排除在专利间接侵权行为对象范围之外，假使行为人提供该物品同时存在引诱行为，那么应当运用共同侵权的理论追究其责任。

由此可见，专利间接侵权行为对象范围的界定应当以社会公众在专利技术被公开之前的利益不受影响为限，同时应注意不能将根据专利技术的产生所附带的、本应归属于专利权人的利益不合理的划归社会公众所享有。各国在进行间接侵权对象的立法时都是坚持这一原则的。那么我国对于以上这些对象应采何种态度?分析如下：

首先，针对构成实质部分，本身却无其他用途的物品，专利权人将专利产品投入市场之前，该物品对于社会公众来说没有任何的使用价值，该物品使用价值的产生，是因为专利产品的出现，所以该物品纳入间接侵权行为对象毫无疑问。

其次，针对构成实质部分，本身存在其他用途，但是并未进入社会一般流通领域的物品，该物品的使用价值因为专利产品的出现得到显著增加，那么该部分应否纳入间接侵权行为对象的范围应当区分行为人的主观意图，如果行为人利用该物品时，只是利用其在专利产品出现之前的使用价值，那么，不应当将该

物品纳入间接侵权行为对象；反之，如果行为人利用该物品在专利物品出现后增加的使用价值，这就抢占了原本属于专利权人的市场，损害专利权人的利益。因此，对于本身有其他用途但并未进入流通领域的物品是否是间接侵权行为的对象，应当有条件的予以承认，当行为人主要是利用该物品因专利产品的出现而增加的使用价值时，就应该将其归属于间接侵权行为的对象范畴。

再次，对于进入流通领域的常用商品，无论其是否是构成发明的实质部分，原则上都应当将其排除在间接侵权行为的对象之外。因为该物品在该专利权行使之前已经广泛流通，具有很高的使用价值。如果允许专利权人禁止其流通，那么势必会导致社会公众在专利技术被公开之前的利益受到损害。而对于同时存在引诱侵权行为的情况，是否应当将此类商品纳入间接侵权行为的对象范畴的问题，在此讨论根本毫无意义，因为引诱侵权行为可以用传统的共同侵权理论予以规制。

2.关于专利间接侵权与直接侵权的关系分析

立法中明确两者之间的关系，实质上是要在立法中明确采“从属说”还是采“独立说”。

对此，笔者认为应当采用附主观条件的“独立说”作为认定专利间接侵权的理论基础更为合适。这里的主观条件是指“行为人在明知或者根据周围情况可以判断其提供的相关产品涉及相关专利技术的实施，属于相关专利技术中不可或缺的实质性要素，并且该产品将被未获得专利权人实施许可的接受人用于实施该专利技术，仍予以提供的意图”。采此种理论基础的理由如下：

第一，“从属说”本身是将间接侵权与共同侵权混为一谈，如果立法中采“从属说”，那实质上也就意味着根本没有必要构建专利法上的专利间接侵权制度，而只需要利用传统的民法共同侵权理论进行规制。

第二，采附主观条件的“独立说”符合专利法的立法宗旨。专利制度设想的主要目标是将相关产品的目标市场分为获得专利人实施许可的接受者以及未获得专利权人实施许可的接受者。在前一种情形中，专利权人通过直接收取许可费或者从被许可人那里分得相关的经济收益，因此行为人相关产品的提供并未构成对专利权人市场空间的侵害，专利间接侵权行为也没有构成。而在后一种情形中，专利权人对相关市场本应享有的经济利益，却因为行为人对未经专利权人许可的实施人提供了专利技术实施帮助，导致了专利权人依法享有的市场空间受到了限制。正是因为后一种情形，采附主观条件要件的“独立说”就显得极为恰当，因为在此种情形下，只要是行为人的行为造成专利权人的相关市场利益的减损，就可以通过认定行为人侵权予以制止。

生物入侵论文篇10

论文摘要 物权的民法保护方式有三种可能,即侵权责任方式、物权请求权方式和侵权责任—物权请求权方式。我国相关规定主要集中在《民法通则》、《物权法》和《侵权责任法》。我国立法采取哪种方式较为科学,不仅关系到物权之安全,同时还影响民事责任体系的构架。本文将从我国现行立法模式的考量出发,分析物权保护在具体法律适用中所面临的问题,以期对司法实践有所裨益。

论文关键词 物权请求权 侵权责任 民事责任 物权救济

民事责任是法律责任的一种,民事责任的落脚点在于“责任”,关于这种“责任”的诠释,主要有义务说和后果说两种理论。我国学界多采后果说,我国立法将民事责任单列的理论基础即是采纳了后果说。目前在我国,对侵害物权之人主要是采取追究民事责任这一方式来实现对物权的救济,这种模式的效果如何,以下本人主要从现行立法角度进行分析。

一、《民法通则》解读

我国现行民事立法是以《民法通则》为核心建立起来的法律体系。《民法通则》中没有物权的概念,而是财产所有权的概念,具体区分国家财产、集体财产和个人财产。《民法通则》亦没有建立物权请求权制度,通观《民法通则》,唯有调整相邻关系的条款涉及物权请求权。 对物权的保护,《民法通则》建立了一套不同于传统民法的物权保护制度。 具体来讲,它是建立了庞大的民事责任体系,用侵权责任吸收物权请求权。并且,这种侵权责任制度与传统民法上的侵权责任制度不同:即承担侵权责任的方式不但包括了损害赔偿,还包括了返还财产、排除妨碍、消除危险等物权请求权的内容,从而使传统民法上物权请求权和侵权责任分别救济变为由侵权责任一并承担。《民法通则》第一百三十四条规定了十种承担民事责任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。同时第一百三十四条第二款规定:以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。我们分析上述条文可知,除了后三项以外,其他都可以适用在侵害物权的场合。

二、《物权法》解读

现行《物权法》对受侵害物权的救济的选择是:在总则中有独立一章称为“物权的保护”,其中包括了物权保护诉讼程序(第三十二条)、物权确认请求权(第三十三条)、返还原物请求权(第三十四条)、排除妨害、消除危险请求权(第三十五条)、修理、重作、更换或者恢复原状请求权(第三十六条)、损害赔偿和其他民事责任请求权(第三十七条)、上述条款的单用和并用以及行政责任、刑事责任的承担(第三十八条)。

从《物权法》上的规定可以看到,我国的物权请求权制度不但吸取了国外先进立法的经验,直接以请求权的形式进行规范,而且与我国现有的民事责任制度相适应,在具体的请求权的类别上,并没有全部照搬民法理论或传统民法,而是借鉴了民事责任的承担方式,规定了若干中国独有的物权请求权。可以看出,我国已在物权保护框架内建立了物权请求权的制度,并且已经注意到与民事责任制度的协调及区别。对于以损害赔偿为主的侵权请求权,《物权法》第三十七条和《民法通则》第一百一十七条规定的内容大致相当,仅是进一步明确纯粹经济损失赔偿适用于侵害物权责任形式。

但事实上,如果我们深入分析则会发现:我国《物权法》所确立的物权请求权更多的只是沦于形式,可操作性较差。从对《物权法》第三十七条的来看:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”在这里如何认识请求承担其他民事责任与第三十四条到第三十六条规定的请求权的关系,若第三十七条理解为对前三条条款的补充条款,只是作为物权受侵害后的请求权基础,则前面三条规定的请求权可作为物权请求权从民事责任中独立出来。若只是从民事责任理念的背景出发,第三十七条则可认为是连接民事责任模式与物权保护方式,前三条只是对民事责任形式适用条件所作的进一步规定,本身并没有独立价值。

三、《侵权责任法》解读

《侵权责任法》在第二条通过对侵害的民事权益的种类的列举,规定了该法的调整范围,列举了包括了所有权、用益物权、担保物权。该法第二章还规定了责任构成和责任方式,其最基本的归责原则是过错责任原则,第十五条规定了承担侵权责任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉,同时规定“以上承担侵权责任的方式,可以单独适用也可以合并适用”。返还原物请求权、排除妨害请求权同消除危险请求权也被吸收入侵权责任的体系中。

我们分析法条可知,《侵权责任法》第十五条所规定的侵权责任承担方式中,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等属于传统的物权请求权的内容。于是第十五条的规定与《物权法》第三十五条、三十六条规定的物权请求权之间的冲突就浮现出来。而且鉴于我们上述所做出的对我国现行《物权法》关于物权请求权沦于形式的分析,我们可以推知侵害物权所产生之民事责任主要由《侵权责任法》所调整,由此导致了物权救济模式中物权请求权的缺位。此种缺位产生了以下弊端:

首先,削弱对物权的保护力度。在物权救济模式中,物权请求权与侵权责任各司其职,前者体现了对物权的防卫性保护,后者则体现了对物权的进取性保护 .物权是绝对权,其他不特定的任何人都负有不侵害的义务,故物权请求权与物权的先天关系决定了这种请求权在行使上的优越性,若把它纳入侵权责任的框架之内,则无法体现物权请求权的这种特质,同时也减弱了对物权的保护力度,具体体现在:

1.物权请求权的行使不需问侵害人主观上是否有可谴责性,而我国目前的物权救济模式下,在行使排除妨碍、消除危险、返还财产、停止侵害等请求权时,就不得不经常检验考虑侵害人的主观可责难性,这不仅降低了物权请求权行使的效率,也使其行使受阻。

2.在诉讼时效的适用方面同样存在争议,根据传统民法理论,侵权行为是债的发生的原因之一,当事人之间发生了侵权行为就产生侵权之债,受害者对侵害人享有债权请求权。而学者对于返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权能否适用诉讼时效目前还存在争议的。

3.将物权请求权归入侵权责任,将会无法保证物权优先于债权。物权的排他效力与追及效力也不能自动实现,若不赋予物权的请求权,物权的排他力、追及力便无法变为现实,则物权的支配性也就形同虚设。物权请求权在效力上优先于债权请求权,返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权所表现出来的优先的效力,物权人能够优先获得物的返还,让其受到强有力的保护。与此相反,如果把他们认为是侵权责任承担的方式,反而会使物权人处于同其他普通债权人一样平等的地位,反而不能获得优先的保护。

从以上对我国现行立法的解读我们也可以看出,针对物权的救济,我国目前所采纳的是物权请求权与侵权责任并存模式,这样容易造成司法实践的混乱。由于我国涉及物权救济的立法存在模糊,对《物权法》“物权的保护”存在不同的解读,而《侵权责任法》虽倾向于向民事责任的体系发展,但在物权保护上,只是照搬《民法通则》的民事责任规定,其结果造成了在司法实践中的不一致。

在现有的物权请求权和侵权责任并存模式之下,为了解决这些问题,在保证法的延续性上,在民法典修订颁布之前,个人认为,应当赋予当事人以自由选择的权利,既自主选择适用《物权法》或《侵权责任法》,这两种救济方式各有利与弊,关键在于当事在特定的事实面前选择对其最为有利的救济方式。

侵权责任法中,侵害物权的责任方式是赔偿损失,返还财产和排除妨害等;无论受害人请求返还原物还是排除妨害,都应该与赔偿损失同时适用。但是在侵权人没有过错或虽有过错但没有造成实际损害的情况下,受害人只能请求物权上的返还原物或要求排除妨害,却不能单独依据侵权责任法行使返还请求权或排除妨害请求权。当物受到无权占有的侵害而且被实际损害时,物权人既可以选择要求行为人同时返还财产和赔偿损失,也可以单纯行使物权返还请求权。在物受到非法妨害并且被实际损害时,物权人既可同时要求行为人排除妨害和赔偿损失,也可以单独行使物权排除妨害请求权。物权人在选择物权请求权之后,不能再选择要求对方承担侵权责任方式;相反的,物权人在选择了返还财产和赔偿损失或排除妨害和赔偿损失这些侵权责任承担方式之后仍无法实现目的时,由于行为人仍在继续侵害物权的状态中,这时候就应当允许物权人行使物权上的返还请求权或物权排除妨害请求权来达到保护物权的。以上所进行的很大层面仍停留在对现行法的运用和协调,并不能从根本上解决物权保护模式的问题。