法律解释论文十篇

法律解释论文篇1

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

[23]德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。

法律解释论文篇2

当代英国的法律解释比较发达。这一方面与法律解释理论在全球法律界的复兴有直接关系，更主要的是因为其特有的判例法传统。仅就判例的适用来说，法律解释理论与方法用处并不太大，但在成文法越来越多、法律体系的构成越来越复杂的情况下，法律解释理论越来越受到重视甚至成为判断法官水平高低、能否正确贯彻立法意图的基本标准。本文介绍的是在英国法律界广泛应用并有历史传统的三项法律解释基本规则，即字义规则、黄金规则和除弊规则。在法律条文存在含义不清、模棱两可的情况下，英国法官常用这三项规则之一对法律作出解释。在那些疑难案件中，不同规则的适用可能导致不同结论，所以选择何种规则尤显重要。下面便是应用这三项规则的一些典型案例。 一、字义规则 字义规则（LITERALRULE）是所有法律解释规则中最重要、最基本的一项。根据这一规则，如果法律文本的字面含义是清楚的，即使该字面含义会导致明显的荒谬结果，法官也必须遵循该文字所表达的意思。 实际上，把字义规则作为一项规则有些牵强，因为字义规则实际上就是“无解释”的规则，即如果法律的字面含义是清楚的，则不需要作任何解释。但是，在复杂的法律活动中，另外一些解释方法经常对这种“无解释”提出挑战，从而使法律的解释结论背离了法律文本的字面含义，所以原来一贯的、无需阐明任何理由的做法便形成了一项实在的解释规则。以下是英国法官对这一规则的一些应用案例。 （一）怀特利诉查普尔案（1868）（Whiteley v Chapell） 某甲因为以一位已故选民的名义投票而被指控“冒充有投票权之选民”投票。高等法院分院的判决指出，对刑事法律应当本着有利于被告的原则作严格的解释。即使只从字义上看，由于已经死亡的选民不可能再“有投票权”，因此对被告的指控不能成立。 （二）伦敦及东北铁路公司诉贝里曼案（1946）（London &North—Eastern Railway v Berriman） 一名铁路员工在铁路线上给信号设施加油时被一列火车撞死，他的遗孀某乙认为铁路公司违反了法定义务，应当承担损害赔偿责任。有关规章规定，当安排工人“更换或修理铁轨”时，铁路公司应当放置警示标志。上诉法院的判决认为该规定应当适用于本案的情况，但上议院以3比2的多数撤销了上诉法院的判决，认为应当运用字义解释规则处理本案，即有关规章的规定的情况不包括本案中的死者给铁路信号装置加油的情况。 （三）费希尔诉贝尔案（1960）（Fisher v Bell） 一个商店老板因在其店铺橱窗里展示了一个带有价格标签的弹簧刀而被指控“提供销售攻击性武器”，违反了《攻击性武器限制法》（1959）。高等法院分院在判决中指出，“提供销售”一语应取其字面含义，以保持其与合同法中的用语一致的含义，而且被告将弹簧刀展示在橱窗中无异于一种交易邀请。尽管这种纯粹字义的解释方法可能引起该条款与《攻击性武器限制法》中的其他条款发生矛盾致使其他条款无法适用，但这种方法与解释刑事法律条款通常采用的严格方法是一致的。 （四）沃尔沃克诉贾尔斯案（1970）（Wallwork v Giles） 为维护交通安全而制定的一些关于“呼吸试验”的法律实施初期，某D因拒绝做这种呼吸实验而受到指控。被告拒绝配合的理由是：法律规定，“身着制服的警官”要求司机做呼吸试验时，司机应当服从。而要求某D做这种试验的警官虽然穿着警察的上衣、裤子，但没有戴头盔。治安法 官在判决中认为，警民执行此类职务时不戴头盔，。因此应当认定该警官没有“身着制服”，据此宣判某D无罪。但是，高等法院分院认为，立法机关制定该法律时的意图十分清楚，即警官必须身着制服以易于识别，即使不戴头盔但不影响他人识别其为警官，因此认为被告人某D构成犯罪，并将该案发回重审。 二、黄金规则 黄金规则（GOLDEN RULE）是指，如果运用字义解释规则出现荒谬的结果时，法官应当寻求字词的其他含义以避免荒谬结论的出现。布莱克本勋爵在1878年的一份判决中指出，黄金规则就是将整个成文法看作一体，赋予那些字词通常的含义，除非仅仅考虑文字本身会产生很大的矛盾、荒谬或者麻烦并足以使法官意识到不能在通常含义下使用该字词。这时，法官应赋予该字词其它含义。这一含义可能不是对该字义严格解释的结果，但法官相信该字词应当包含这样的含义。 （一）王室诉艾伦案（1872）（R v Allen） 1861年《人身侵害地》规定，在已婚状态下又与他人“结婚”的行为构成犯罪。在本案中，根据该法某D被控有罪。但他辩称其第二次“结婚”的行为并不产生法律效力，因此并未触犯该法律。法院认为，“结婚”一词可能有多种解释：它既可指“与某人缔结合法婚姻”，也可指“与他人经历一种形式上的婚姻”。立法机关制定该项法律时不可能是为了禁止和惩罚一种逻辑上不可能出现的犯罪，因此，第二种解释更符合立法本意。 （二）拉瑟诉哈里斯案（1876）（Ruther v Harris） 1861年《鲑鱼捕捞法》规定，如果发现偷捕鲑鱼者，管理人员有权没收“所有捕到的鱼及用于偷捕所用的鱼网”。但如果偷捕者从事偷捕活动后并没有捕到鱼，那么管理人员还是否有权没收鱼网呢？法官在判决中指出，该法律的规定应当解释为允许没收，即使偷捕者在实际捕到鱼之前就被抓住了。 （三）阿德勒诉乔治案（1964）（Adler v George） 某A是参加抗议活动者之一，因“在禁区附近”妨碍哨兵值勤而被治安法官以其违反1920年《官方秘密法》而认定有罪。某A不服该判决并上诉称，当时自己实际上是“在禁区里”，而不可能是“在禁区附近”，因此并没有违反该法。高等法院分院驳回了他的上诉。首席法官帕克勋爵在判词中指出，如果该法律规定发生在皇家空军基地之外的妨碍行为才构成严重犯罪，而在基地之内的妨碍行为根本不构成犯罪的话，那就奇怪了！因此，“在……附近”一词应当被解释为“在……里面或在……附近”。 （四）米耶诉罗伯茨案（1978）（Meah v RobeRs） 某消费者为其孩子向一家印第安饭馆订购柠檬水，但饭馆却把贮藏在吧台下面装在空柠檬水瓶中用于清洁污物的烧碱卖给了他。法院认定该饭馆经理出售“不适宜人类消费的食品”，违反了1955年《食品与药品法》。该饭馆经理提出上诉称，自己所出售的不是“食品”（该法明确规定适用于饮品），因此没有违反该法的规定。高等法院分院驳回了他的上诉，认为根据该法之目的，供应柠檬水的行为也是一种“食品供给”行为。 （五）王室诉塞缪尔案（1988）（R v Samud） 某男D被指控犯有抢劫罪。被告的律师对其委托人所作供述的证据可采性提出质疑，认为这些供述是在被告被允许会见其律师之前作出的。有关法律规定，如果被拘捕者尚未被指控犯有某罪行，而 高级警官确信其犯有该罪行时，则被拘捕者会见其律师的权利的行使时间可以推迟。检察官则认为，本案中被告人的陈述可以作为合法证据，否则便会出现荒谬的结果，有的人可能会为了早日见到律师而先供认一些较轻的罪行。霍奇森法官否定了这种观点，认为警察不必要立即对被拘捕者提出指控。只有在字义解释会导致明显的荒谬结论，而非仅仅在适用规定时会造成不方便的地方，如同这里，才能援引黄金规则。 （六）王室诉林赛案（1995）（R v Lynsey） 某男D被控犯有侵害罪和盗窃罪，起诉书中还包括一项骚扰罪指控（后根据法官的建议改为殴打罪）。根据1988年《刑事司法法》第40条的规定，某些简易轻罪可以在同一起诉书中一并起诉：这些罪行包括普通的骚扰，但并没有提及“殴打”一词。该法第39条十分明确地将骚扰和殴打作为两个独立的犯罪对待，但上诉法院拒绝将第39条中所作的解释适用于第40条。他们认为，由王室法院这样的专门审理重罪的法院来审理被告人欲以拳打受害人或没有打中这样的小案件，结果是荒谬的。 三、除弊规则 除弊规则（MISCHIEF RULE），又译弥补规则或弊端规则，是指法官解释成文法时要充分考虑成文法所欲弥补的法律制度上的漏洞，并努力去弥补议会在制定该成文法时所欲弥补的缺陷。因为英国是一个普通法国家，而随着社会的发展进步，人们发现原有的判例法有一些判例法本身无法克服的弊端。如何消除这些弊端呢？唯一的办法就是大量制定成文法。这就是说，在普通法国家，成文法的出现并不是一种不假思索的活动，而其中心目的是弥补普通法的不足，消除普通法的弊端。因此，这一规则成为英国法律解释理论中的目的解释法的源泉。下面是一些典型案例。 （一）艾略特诉格雷案（1959）（Ellioa v Grey） 1930年《道路交通法》第35条第1款规定，在公路上使用未经有效保险的机动车者，应当认为构成犯罪。某A被指控违反该规定而被定罪。A不服该判决，向上级法院提出上诉。上诉称，被认定没有有效保险的汽车当时停在A的房子外面，而且已于数月前被损坏，发动机无法运转，油箱中也没有汽油。因此，A撤回了对该车的保险，并申辩说如果自己重新使用该车时，他会重新投保。高等法院分院维持了对他的有罪判决。首席法官帕克勋爵在判词中指出，《道路交通法》有关条款的目的是为了保护第三方的利益，因此“使用”一词应理解为“在利用”。在本案中，法院所作有罪判决的基础倒不是担心另外一辆汽车会撞上停在车主房子外面无法开动的汽车。法院所考虑的是，因为A的汽车停在一个小坡上，如果有人松开刹车闸，汽车就会冲下山去，并可能给第三人造成损害。因此，原审法院对“使用”一词的解释符合制定该法所要实现的目的。 （二）史密斯诉休斯案（1960）（Smith v Huzhes） 1959年《街头犯罪法》第1条第一款规定，妓女“在街道或公共场所”拉客者构成犯罪。一些妓女因违反该规定而受到指控。她们中有一个人是站在街边楼房的阳台上，其他人则坐在第一层楼房的开启或关闭着的窗户后面。首席法官帕克勋爵在上诉审中维持了对这些妓女的有罪判决，并指出，这正是议会制定该法的目的之一。众所周知，议会制定该法的目的就是要确保人们可以在没有妓女骚扰及拉客的情况下自由地漫步长街。如果行走在街上的人们可以清楚地看到这些妓女的话，便已经足够判她们有罪了。 （三）阿尔法塞尔诉伍德沃德案（1972）（Alphacell v Wood-ward） 一审法院根据1951年《河流（防治污染）法》认定某公司A污染了一条小河。该公司上诉称自己并不清楚自己的行为造成了污染，而且控方没有证据证明该公司存在过失。但是上议院还是维持了这一判决。萨蒙勋爵在判决中指出，在对刑事法律进行解释时 ，如果有两种以上的不同解释，则应选择对实行最有利的解释。但最重要的是，河流不应当被污染。而且，污染到底是因故意造成还是过失造成，这几乎是无法证明的事情。如果只有在控方承担了这种无法承担的举证责任后才能认定排放污染者有罪的话，则会导致大量污染者逍遥法外，河流将会变得更加污浊。 （四）惠特克诉坎贝尔案（1983）（Whittaker v Campbell） 两兄弟A和B使用他人的驾驶执照租用了一个有蓬货车，而事实上A和B都没有自己的驾驶执照。有关法律规定，未经车辆所有人同意即驾驶该车之行为构成犯罪。据此，两兄弟被判有罪。上诉后，两兄弟的主张得到支持。戈夫勋爵适用了“除弊规则”，其理由是有关法律第12条所针对的是驾车取乐的情况，而不是针对欺诈的情况。 （五）布拉德福德诉威尔逊案（1983）（Bradford v Wilson） 某男D在其汽车中吸食胶毒时被捕，并根据1972年《道路交通法》第5条第二款，因其饮酒或吸毒致使其不适合驾驶而仍驾驶汽车被控有罪。D上诉称，他吸食的既不是胶毒，也不是毒品，因此不应适用该规定。法院判决驳回上诉，维持原判。高大勋爵在判决中认为，根据1971年《滥用药物法》附录二中的违禁药物目录并不能作为认定事实的决定性根据。关于非法持有物问题的考虑与关于驾驶汽车问题的考虑并不相同。“药物”的本意中应当含有某些医疗成分，但这不是必需的。本法所指向的对象是那些服用某种物质致使其身体控制能力减弱，且仍在控制机动车的人们。与之相应，法官应当从《道路交通法》的目的出发来解释“药物”的含义，也就是说，这里所说的药物应当解释为包括所有进入身体后会影响身体控制力的物质（第5条已将饮晶、食品排除在外）。 （六）王室诉波利基案（1992）（R v Pawlicki） 被告人A和B经一审法院判决其犯有携带武器以预谋抢劫的罪行。A和B不服而提起上诉，认为自己并没有“携带武器”，因此该判决有违1981年《枪支法》第18条第一款的规定。在本案中，警察在A和B的汽车上的靴子里发现了锯短枪管的散弹猎枪，而汽车正好停在拍卖行的展示厅外。A和B两人在展示厅内被捕。上诉法院驳回了他们的上诉，理由是：“携带”枪支是指携带人与枪支之间某种程度的紧密性，而在本案中，对于A和B来说，那些枪支很容易拿到手，这已经足够认定其为“携带武器”了。

法律解释论文篇3

保险合同属射幸合同，保险合同当事人在合同利益分配上与其他合同当事人相比存在不均衡性。而且保险合同条款是格式条款，合同当事人在签订合同时的地位亦存在强势和弱势之分。因而在签订合同时，保险公司应向投保人对有争议的条款和免责条款尽到解释和说明义务。这是在审理保险合同纠纷中经常遇到的问题，也是存在一定争议的问题。本文拟从以下案例中对保险公司在签订合同时的解释说明义务的种类、形式、举证责任及法律后果进行探讨。 一、基本案情： 2009年3月27日， 甲公司为其所有的鄂N12265号货车向乙财保公司投保了机动车辆损失险、机动车辆第三者责任险、车上人员责任险、车上货物责任险，保险金额分别为20万元、10万元、3万元、2万元。并约定不计免赔特约条款，保险合同期限为2004 年3月27日至2009年6月2日。双方当事人所签订的第三者责任保险条款中第三条约定，“本保险合同中的第三者是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者”。合同在责任免除条款中约定，“保险车辆造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上应否由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿”，其中第（三）项约定为“本车上其他人员的人身伤亡或财产损失”。 2009年5月13日9时左右， 该车在上海某地100吨地磅上过磅时，因装载物较高，为预防车顶货物碰到地磅上的横梁，随车人员张某上车顶观察。当该车驶进地磅时，张某被横梁与车顶夹破头部倒在驾驶室顶部，当场死亡。甲公司赔偿死者张某亲属死亡赔偿金等费用10万元后，要求乙财保公司承担第三者责任险。乙财保公司认为死者张某是随车人员不属第三者责任险中的第三者而拒绝理赔。甲公司于是提起诉讼，要求乙财保公司以机动车辆第三者责任险赔偿10万元。 二、保险公司签订合同时的解释和说明义务的种类 保险公司签订合同时有两个解释和说明义务不得违反，一是对有争议条款的解释和说明义务，二是对免责条款的解释和说明义务。对有争议条款的解释和说明是为了避免纠纷发生时，因对条款的理解产生争议而被裁定机关认定为有争议的条款，从而根据《保险法》第三十一条的规定作出不利于保险公司的认定，不属法定义务。但如果保险公司在签订保险合同时不履行该义务，将可能在诉讼中承担败诉的结果。保险公司对免责条款的解释和说明义务系《保险法》明确规定的义务，属法定义务。 尽管上述两种义务中有一个不属法定义务，但如果保险公司怠于行使此两种义务，将会在诉讼中承担败诉的法律后果。对本案例的审理就能说明这个问题。对本案例的审理均涉及到对保险公司签订合同时，对以上两种解释和说明义务的审查。本案的争议焦点是，1、张某是否为第三者责任险中的第三人。2、第三者责任保险条款中的免责条款是否对张某有约束力。 （一）、保险公司在签订合同时对有争议条款的解释和说明义务。 对第一个争议焦点的审查实际上是审查保险公司在签订合同时，是否向投保人对有争议条款尽到了解释和说明义务。 保险合同是一种格式合同，所有条款都由保险人制定，在制定时必然经过了深思熟虑，内容多对自己有利，且同一险种的条款可以说在全国范围内相同，具有垄断性。投保人在签订合同时基本上别无选择，无讨价还价的余地，处于弱者地位。一旦纠纷发生，投保人、被保险人、受益人将处于不利地位，因此其利益应受到法律的特殊保护。这样才能维护双方合同利益的平衡。故《保险法》第三十一条规定：对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人、受益人的解释。保险公司此拯救自己的唯一途径就是证明在签订合时，其已就该条款向投保人进行了解释和说明并已将此条款确定为保险公司所主张的意思。此时，该条款便被认定为无争议的条款，当然不能根据《保险法》第三十一条的规定作出有利于被保险人、受益人的解释。 本案中，双方在保险合同中对第三者约定为，“本保险合同中的第三者是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者”。双方对张某属投保人、被保险人、保险人以外的人员无争议。但对张某是否为“保险车辆发生意外事故时保险车辆下的受害者”有争议。乙财保公司认为，此处的“车下”一方面是指方位，事故发生时，张某在保险车辆的顶篷上，显然不在“车下”；另一方面是对身份的确定，即指司机、跟车人员等车上人员以外 的人员。甲公司认为，此处的“车下”应指车体外，事故发生时张某在驾驶室顶部，属在车体外，张某虽为车上人员，因其为保险车辆发生意外事故时保险车辆车体外的受害者，应属第三者责任险中的第三人。 双方所签订的保险合同为乙财保公司提供的格式合同，此条款不严谨，将第三者责任险中的受害人界定为“车辆下”的人，在理解上可以产生上述争议，且不利于特殊情况下的受害者的权利。乙财保公司作为合同中的强势方在签订合同时，应对投保人进行解释和说明，使投保人在签订合同前或签订合同时，将有争议的条款确定为双方当事人合意，而不是对该条款各执一词。但乙财保公司无证据证实在签订合同时其向甲公司进行了解释和说明，并将此条款确定为双方的合意。此条款应认定为有争议的条款，根据《保险法》第三十一条的规定，应作出有利于甲公司的解释，故应认定张某是第三者责任险中的第三人。 （二）、保险公司在签订合同时对免责条款的解释和说明义务。 对保险合同中的免责条款，有的投保人将其理解为保险合同中的陷井，系投保人、受益人和被保险人在合同履行中要特别注意的事项，如未注意或违反了免责条款，将使其合同利益落空，而使保险公司得利。保险公司作为格式合同的提供方及强势方，在签订合同时，应就免责条款向投保人尽到解释和说明义务。《保险法》第十八条规定：保险合同中规定有关于保险人免责条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。 对第二个争议焦点即第三者责任保险条款中的免条款是否对张某有约束力的认定，即是对乙财保公司在签订合同时是否向甲公司就免责条款尽到了解释和说明义务的审查。 双方在合同中的责任免除条款中约定，第三者责任险对“本车上其他人员的人身伤亡或财产损失”免责。张某系保险车辆上的随车人员，按照此条款，第三者责任险应对其免责。但此责任的免除不是当然的免除，只有在此免责条款生效后才能免除，而此条款生效的条件是乙财保公司在签订合同时对此条款向甲公司尽到了明确说明义务。乙财保公司无证据证实其在签订合同时向甲公司进到了明确的说明义务，故此条款未生效，对张某不具有约束力。 三、保险公司尽到解释和说明义务的形式及举证责任 （一）、解释和说明的形式 对保险公司怎样才算尽到了解释和说明义务的认定，在审判实践中也是不易把握的。 保险公司向投保人对有争议条款的解释和说明义务，并不属法定义务，审判实务中，在适用《保险法》第三十一条时，如保险公司能证明其在签订合同前或签订合同时，向投保人对有争议的条款进行了解释和说明，并确定保险公司的解释为双方的合意，而不是对该条款各执一词。此时该条款并不是有争议的条款，当然就能避免适用《保险法》第三十一条作出对保险公司作出不利认定。对保险公司的此解释说明义务的认定形式不限，不论是口头或书面形式，只要保险公司能够证明签订合同时向投保人进行了解释和说明并最终使此条款无争议就行。 对保险公司在签订合同时对免责条款的解释和说明义务。因属法定义务，《保险法》第十八条将说明标准规定为“明确说明”。 保险公司一般会在保险单上载明提示投保人注意的内容。对此是否就算尽到了解释和说明义务，在审判实务中存在争议。笔者认为应以最高人民法院研究室对《保险法》第十八条规定的“明确说明”应如何理解的答复为准：答复为：“这里所指的明确说明是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者在签订保险合同之时，关于保险合同中所约定的免条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。 可见，保险公司仅在保险单上载明提示投保人注意免责条款的内容并不够，还应以书面或口头形式向投保人或其人作出解释。 本案中，乙财保公司对免责条款除了在保险单上提示联发公司注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或口头形式向投保人或其人作出解释。乙财保公司并无证据证实在签订合同时，其向甲公司是否进行了书面或口头形式的解释，所以第三者责任保险条款中的免条款不能生效，对张某没有约束力。 （二）、举证责任 诉讼中，保险公司必然会主张其已尽到 了解释和说明义务。根据谁主张谁举证的原则及保险公司属合同当事人中的强势方的原因，举证责任应由保险公司承担。 四、未尽解释和说明义务的法律后果 保险公司在签订合同时未尽解释和说明义务的法律后果只有一个，那就是败诉。 本案中，因乙财保公司未能举证证实其在签订合同时尽到了解释和说明义务，张某被认定为第三者责任险中的第三人，同时免责条款不能生效。保险事故发生后，甲公司赔偿了张某亲属死亡赔偿金10万元，且此10万元在双方约定的保险责任限额内。故乙财保公司依约应向甲公司赔偿第三者责任保险金10万元。

法律解释论文篇4

[关键词]法律解释，法律解释的对象，法律解释的目标

法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上，法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看，就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生，但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下：

一 、法律解释的必要性

在这里，我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用，也就是法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属与法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提，也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能：其一，有可适用的法律；其二，没有可适用的法律（即存在法律漏洞）；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化（这种情形则涉及价值补充）。[3]事实上，上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此，广义的法律解释包括上述三种情形，即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的，也是法的适用所不可或缺的前提，法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝，而法律必须最终通过文字、语言表达出来，但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律，表面上其意义似极了，无须解释，然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时，反难免含糊不清，模棱两可，倘不加以解释，则必无法适用。[4]此外，对于同一法律事实，不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同，它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象，又称法律解释的标的，学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异，法律解释以文本为对象，解释者如不能确定文本的确切意旨时，必然须借助文本外的附随情况，如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料，但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此，从这个意义上说，对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法，而不称之为对象。但是，法律的适用是事实与制定法的结合，作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中，与具体的案件相比较它总处于未定状态中，法律面对历史的变迁应有部分的调适能力，否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此，即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来，所以在法律解释过程中存在两个方面的交流，一方面是解释主体与文本的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法（仅指狭义）包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释，但有复数解释之可能性时，才采用其它的解释方法。“原则上讲，解释者可能而且应该注重所有的解释规则，并非总是能够采用它们；倘若（法律里）所选择的措词有多种含义，则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具功能，但亦受有限制并非绝对，都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同，但须互相补足，共同协力，才能获得合理的结果，在个案中妥当地调和当事人的利益，实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性，台湾学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述：

（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各法的一般性条款（如诚实信用）。[14]

（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能，而解释和理解又只能从部分开始。[16]

（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的（即对象）是不同的概念。法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张，法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认识，而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！ [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之解释作成而言，常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服，须借助于客观说的修正，反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论：法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位，是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作，本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文：“法律解释是一种艺术”，美哉斯言！

注释：

[1]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第147页。

[2]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版，第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星   中国政法大学出版社   1995年版，第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[10]《法哲学》 （德）科殷 华夏出版社 2002年版，第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版，第31页。

[17]《当代法哲学和法律理论导论》 （德）考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨  商务印书馆  2003年版，第198页。

[19]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨  商务印书馆  2003年版，第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版，第129页。

[21]《法学方法与现代民法》 黄茂荣  中国政法大学出版社 2001年版，第270页。

法律解释论文篇5

内容提要: 我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范司法解释并发挥其优势。刑法的解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合“主观解释论”和“客观解释论”,不断反映变化中的国民之意志,进而与我国构建和谐社会的治国理念结合起来。

   关于刑法解释的问题,在经过无数次激烈论争之后,学界和实务界已经基本达成共识:只有通过解释,刑法才能阐发其真实的意蕴,才能应对社会之无穷变幻,才能在司法过程中与个案结合起来进而实现其目的。学者们在论证刑法解释之必要性时,多从刑法文本的语词的不周延性、模糊性,立法者的局限、社会生活的变动性等加以论述,本人想另辟蹊径,从发生学的角度来诠释刑法解释的源和流,或许对我国刑法解释理论的构建,能起到一些基础性的作用。

    毋庸赘言,就刑法解释的发生而言,它和它的上位概念亦即法的解释的发生是同一过程,而法的解释的发生是以解释学的勃兴为根据的。因此,欲探讨刑法解释的源起,将视野回放到解释学的发生过程中去,可能会恰当一些。

一

    有关解释行为( interp retation)的源起和发达,可以追溯到农业文明的中期或许更早。在此之前的狩猎时代,人类主要靠对神意的猜测而进行空间活动,其生存经验是那些重复着被神认为是好的行为和事件。wwW.lw881.com那个时代的一切文化氛围和知识涵蕴主要是以人类猜测神灵的意志为主导。〔1〕38即便物质困乏、生存充满被动性,但是先民们在精神和文化上仍然艰难地用进化的方式创造和发展了人类早期的文明。人类通过卜筮( divination) 、猜测去理解神意,而卜筮离不开对卜筮结果的解释说明,这种附着在猜测哲学的卵翼之下的解释行为,可认为是解释哲学( her2meneutics philosophy) 的最早渊源。人类进化到农业文明时代后,农业的可把握性和有效性使人类生活大大改善,人类开始有了独立于神域之外的己域事务,家庭、社区、部落、交流以及农业生产等。这种己域生活逐渐使人类有了一定的独立性和自我依赖性,之后漫长的进化过程中,人域和他域的分离,人类开始对自己的行为进行解释。这种解释是多元多维多角度的,正是这种解释的勃兴,才使得人类能够建立起更高级的文明和文化体系。

    可以说,人类的一切行为一切文化现象都附随着解释,人类的发达史就是人类文化解释的发达史。

    解释学见诸于典籍,而以文字作为载体体现出来,却是出现在古希腊的神话中。在古希腊文字中,解释学又称诠释学( hermeneutics) ,是一个解释和了解文本的哲学技术。其拉丁文拼法为. ‘ρμ .’νευω,其意为“了解”。其英语拼法hermeneutics是从希腊神赫耳墨斯(hermes)的名字得来。〔2〕99赫耳墨斯是希腊奥林匹斯十二主神之一,罗马名字墨丘利(mercury) ,是八大行星中的水星,宙斯与迈亚的儿子。他出生在阿耳卡狄亚的一个山洞里,因而他最早是阿耳卡狄亚的神,是强大的自然界的化身。奥林匹斯统一后,他成为畜牧之神,又由于他穿有飞翅的凉鞋,手持魔杖,能像思想一样敏捷地飞来飞去,故成为宙斯的传旨者和信使。 赫耳墨斯不仅传达神谕,而且还充当解释者的角色,通过对神谕的诠释和阐发,使人类了解诸神的旨意。在古希腊,解释学最初是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。

    解释学的勃兴使人类在诸多文化中有了解释学上的意义,人类文化在不断的解释中得到长足的发展和超越。解释学在某种程度上显著地促进了人类文明的进步。

    如前所述,先古时代的法律在神治的氛围下往往被看成神的意旨,而神的意旨不是普通人能够参透的,只有在渊博的人的阐发下才能变得可知。这样,特殊的解释者阶层就出现了:巫师和祭司。巫师和祭司在远古时代往往是很有威望和地位的人,在中国,最早的职业巫师其实就是那些最早的有名有姓的部落联盟首领。黄帝、蚩尤,都是把巫术练到顶级的大巫师。之后的禹、周文王都是精通卜筮的大巫师。在我国藏族先民中,作为藏族原始宗教祭祀主持人的巫师,大都是由氏族的长者和部落的首领来担任。可见,当时中国的大巫师不仅有解释神谕的权力和能力,而且有部分立法权。兼任首领的大巫师凭借公共权力使规则神意化,非首领的大巫师通过对族民信仰的控制形成规则,在不断的解释中,规则被细化和发展。

    在西方,大巫师或大祭司虽然不一定是部落首领,但是他们可以凭借对神谕的解释和对人们信仰的控制来影响部落的大事。在这里,地球上的东西南北都有着惊人的雷同——大巫师通过掌管族群的私人关系而形成规则,并有由人们践行而形成原始的民间法。无论是中国的大巫师,美洲、非洲的大萨满,还是欧洲的占卜官,他们都是通过对神谕的解释而使法在夹杂着神明观念中渐渐生成,或可以说,早期的法在起源上,并非是立法的产物,而是通过解释得以呈现。〔3〕

    法的解释权最终为统治者所控制和垄断,是随着人类对神的反抗并最终从神的怀抱里解放出来之后形成人神分离局面时才出现的。

    人神冲突是人类发展到一定阶段必然出现的现象。这在发生学( genology) 的立场上有充分的解释。农业文明的出现,农业带来了空前的繁荣和成功,狩猎时代的不确定性和不可把握性已大大减弱,人类的自信心空前张扬和膨胀,使得人类急于摆脱神的控制以求得自由和解放。层出不穷的反神、祛魅的现象反映在古代神话中,比比皆是,不一而足。例如,吉尔伽美什以匪夷所思的力量砍杀了女神伊斯塔尔的天牛;柏拉图笔下的圆柱型人打得奥林波斯山上的诸神颜面扫地、无地自容;荷马描述的阿喀琉斯痛伤神袛而让人类沉醉在反神辉煌业绩的喜悦中。〔4〕88在苏美尔和以色列的神话中,神创造人的动机让人心酸:上帝造人是为了需要苦力和奴仆。在荷马史诗中,神的形象跟人没有质的区别,甚至在自私、残暴、贪婪、好色、狭隘等方面更胜于人类。这些信息正是那个时代人类反神、祛魅的大背景下的真实写照。

    随着人类从神的控制下解放出来,神域和人域在不知不觉中得以分离,人类有了自己的空间和事务。在岁月的更替变幻中,制度文明从低级到高级渐渐演变,神治过度为人治(古希腊的城邦民主制度在那时属于例外) ,治者与被治者关系的形成与固定,工具性的规则演变成为治国之必需。法出现后,其文本本身语句的不周延性,立法者的有意或者无意造成的缺陷,生活中的变动不居等因素,使法解释成为适用乃至实现的前提。而历来法的解释几乎不可避免地会出现超越法律文本本身的意蕴而变得具有造法功能,故在很大程度上也可决定法的命运,这样的性质和特点决定了统治者必然和必须将解释权攫为己有。《十二铜表法》正是在这样的背景下有了司法解释性注释文本——冠以法学家jurison sults的名字的《法律解答汇编》(book of responses) ,《法律解答汇编》变更、扩大了《十二铜表法》的规则,实际上已经具有创法功能。到古罗马时期,法学家解答作为法的渊源之一在奥古斯都的创举中确立下来。

    在中国古代法中,统治者通过官方解释而彰显法律蕴意,使规则具体化于司法过程,滥觞于春秋。自秦朝以降,就有如《法律答问》这样有关法律解释的文本了。西汉《九章律》引经解律,西汉后期的引经注律再到魏晋南北朝引经入律,儒家经典开始法典化。至《唐律疏义》时,法律解释在体例和内容上对《永徽律》都有不同程度的扩展和发挥,可以说,法律在解释中获得了新生和发展。

    至此,基本可以得出以下结论:解释之于人类由来已久,人类文明不可能离开解释而独立存在和发展,规则作为伴随人类文明发生的一种文化现象,和解释更是密切相关。进一步说,法律之意蕴之所以能为人周知,离不开解释;之所以能得以不断发展进而弥合时代所需,解释自然应为其中一大因素。

    刑法解释作为法的解释的重要组成部分,置身于法解释的大背景中,其源起和理念大体不能外于上例。刑法解释是对刑法文本的诠释,对刑法文本意蕴本身的发掘和凸显以及刑法目的之实现有着重大的意义。刑法解释的原理尤其值得作进一步的考察和梳理。

   

二

    在当今刑法视域内,普遍认同刑法的解释是司法实践之必须。“无论立法者多么充满理性和睿智,他们都不可能全知全觉地洞察立法所需要的一切问题,也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。”〔5〕58“任何法律的适用都离不开理解活动,法律实施的过程就是一个涉及理解、解释和使用的三步骤活动。”〔6〕“刑法解释是‘纸面上的刑法’具体化为生活中的刑法的重要一环。作为弥补成文法局限性的重要工具,刑法解释直接将社会变迁事实反馈到刑事立法,实现刑事立法和社会事实间的无缝对接,最终促进刑事立法的完善。解释在规范的刑法注释学中是一项神圣的事业。”〔7〕换言之,刑法解释是刑法适用的基本路径,刑法文本的意蕴只有通过理解、解释和适用才能凸显出来。这样,“刑法解释问题的关键就剩下如何认识解释和怎样解释了”。〔8〕

    不同的立场和考察角度决定了人们认识刑法解释和如何进行刑法解释的不同。关于刑法解释的原理,主要有主观解释论和客观解释论之争。

    主观解释论盛行于19世纪的西方。当其时,资本主义生产方式已然形成,而封建专制国家的法律却充满任意性,不能为经济自由发展和公民权利的行使提供安全保障,实际上已成为资本主义经济发展的绊脚石。随着法典编纂的兴盛,当时人们认为法已无漏洞地纳入成文法典之中了,成文法典有完全性,立法者万能论和法律无缺陷论成为社会共识。〔9〕主观解释论就是产生于这样的背景之下。

    主观解释论认为,对法律的解释应强调探询立法者的原意。他们认为,法律是立法者为社会一般人设计的行为规范,表达了立法者希望或不希望、允许或不允许人们从事什么行为的主观愿望。这样的特质注定法律的第一要义应该是确定性,法律基于这种确定性而具有指引性的功能,人们可以在已确定的法律的指引下设计自己的行为和生活,并由此可以预测自己行为及由此产生结果的合法性。这样,法的解释的严格限制正好符合这种立法上的设计,而使刑法的安全价值得到保障。亦唯有对立法者的原意进行探询,才能找到法律的真实意蕴,才能不至于使刑法的安全价值受损。在主观解释论学者们看来,这种以探询立法者原意的法律解释是合理的。因为立法行为是立法者的意思行为,立法者通过立法来表达他们的看法和企图。故这些目的应该在解释中体现出来;立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实,只要解释者都取向于这种能历史地探知的意旨,执法机关的裁判或决定就不会捉摸不定,从而不会动摇法的安定性;依据权力划分的原则,执法机关应依法裁判或决定,而法律只能由立法机关制定。因此,立法者的意思,在法律适用上应为决定性因素,从而法律解释即应探求立法者的意思为目标。〔10〕275

    刑法主观解释论为刑事古典学派所主张。发韧于启蒙运动的刑事古典学派,是一个追求个人价值的刑法学流派,它在刑法思想史上具有十分重要的地位。

    “只是从文艺复兴以后,科学才有了它比较独立的意义,它主要指的是以实验方法为手段通过对自然现象的研究而获得的有条理的知识。科学的复兴首先是由于新兴资产阶级的需要。”〔11〕12文艺复兴时期所取得的科学成果,以摧枯拉朽之势扫荡了封建的壁垒。新兴的资产阶级迅速勃兴壮大,进而推动历史步入近代。而这种历史的演进对思想领域的变革起着不可估摸的作用。就在这个充满理性和思辨的时代,伟大的启蒙思想家们纷纷高扬理性的大旗,提出了“天赋人权”的学说,并在此基础上建构了近代资本主义的制度文明。“天赋人权”是人人生而具有的权利,人人皆有保卫生存、追求幸福和财产、享有自由平等的权利。此权利是永恒的,不得侵犯,不得让与。虽身为君王对此权利亦不得非法侵犯:如对此天赋的、人人享有的、普遍的、永恒的权利肆意侵犯,其统治将被推翻。〔12〕269从君权神授到天赋人权,这是人类思想领域里一场惊心动魄的大变革。在这次思想突变的过程中,启蒙思想家们的思想暗合了当时的时代精神,他们抨击专制,对封建制度违反自然、违背理性的特质进行毫不留情的批判,并宣扬资本主义是合乎自然、合乎理性的理性制度。亦是在这样的大背景下,启蒙思想家们在吸取了自然法思想之合理成份的基础上,系统地提出了资产阶级人权、法治、民主的理论,反对封建、反对神学、反对罪刑擅断,形成了古典自然法学派。在古典自然法学派的基础上,形成刑事古典学派。刑事古典学派这样的发生背景注定了它在刑法解释上必然坚持严格解释的立场。在法官是否有解释权的问题上,贝卡利亚甚至认为法官没有解释权,“否则司法者就变成了立法者”。〔13〕52

    在这里,刑法文本的确定性得到了坚实的捍卫,其目的是不想让刑法通过法官的解释又回到和深陷于罪行擅断的泥潭中去。他们对“法律的精神需要探寻”的主张严厉批判,认为“再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见”。〔14〕12

因为对刑法的解释抑或对刑法原意的探寻不可避免地会打上解释者的主观烙印,而每个解释者的解释都受解释者前识的影响和左右。对同一个解释对象,不同的人有不同看法和认识,即便同一个人,也会因为时间和条件的变化而得出不同的结论。〔13〕52这样的解释就会导致解释的结果各不相同,而使刑法的确定性受到损害,刑法的安全价值也会因之受损。体现在司法实践中,就是相同的案件可能得到不同的判决结果。事实上,司法擅断极有可能披上刑法解释的合法外衣走到司法审判的前台,明目张胆地对公民的权利肆意侵害。在贝卡利亚看来,允许法官解释法律,就会使被告人的命运完全处于飘忽不定的无保障状态,不幸者的生活和自由就会成为某种荒谬推理的牺牲品,或许成为某个法官情绪冲动的牺牲品。〔13〕53成文法存在着含混性和不周延性,不加以解释会导致刑法适用的障碍,在这一点上,贝卡利亚显然已经注意到了,但他认为这样的障碍不能和刑法解释所带来的任意性和不确定性的麻烦相提并论,且这一障碍可以通过立法加以填补和改造。因此他在不朽的《论犯罪与刑罚》一书中写到:“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”〔14〕12显然,贝卡利亚对刑法解释严格限制的这种观点应作较为宽缓的理解。贝卡利亚否定法官具有解释权,只是一种严格限制法官脱离刑法文本的字面涵义,任意解释法律,从而导致司法擅断的措施,意在保障公民的安全和自由。〔15〕但是任何法律都离不开解释,即便是文本的词语本身,也需要通过解释而彰显法律意蕴。看来,所有问题的要害在于解释的限度问题。

毋庸置疑,在特定的历史背景下,刑事古典学派这种主观解释论有其合理性,然时过境迁,这种理论越来越难以适应社会的变化。一方面,还原立法者的初衷和原意在技术上并非不存在障碍,在探寻立法者原意的过程中,还要受解释者前识等多种因素的影响。另一方面,法的确定性抑或相对稳定性和社会生活的变动性本身就存在矛盾,立法原意极有可能因为社会生活的变化而不合时宜甚至失去意义。

    19世纪中后期,资本主义经济发展已初具规模,并且逐步形成垄断。与此同时,随着资本主义工业城市的发展导致的机会增多,大量人口涌入城市。伴随这些现象出现了大量社会问题,犯罪日益严重而使社会生活秩序混乱,市民缺乏安全感。贫穷、失业、卖淫等日益普遍化,累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女犯罪渐趋突出。对于层出不尽的犯罪问题,法典的滞后性显露无遗,刑事古典学派刑法理论的局限性日益凸显出来。同时,在资产阶级启蒙思想的基础上,将自然科学的研究成果引入社会科学的研究领域,已成为18、19世纪欧洲学术界流行的一种风尚。孔德的实证主义将欧洲大陆盛行的唯理主义斥之为形而上学,提出了“观察优于想象”的命题。达尔文的进化论对人类思想也产生了重大影响。在这种文化氛围下,法律客观解释论应运而生了。

19世纪末20世纪初,法律客观解释论开始在西方盛行并逐渐取得优势,时至今日已处于通说地位。国内外的一些学者对刑法解释提出的主张,基本上都倾向于客观解释论,或在此基础上进行修正。

    客观解释理论认为,法律一经制定,即与立法者相分离而成为一种客观的存在,具有一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字,运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待,并不具有拘束力,具有法律上的拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义。盖因如此,法律解释的目标不在于探求立法者的原意或者初衷,而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。所以霍姆斯(holmes)说:“我们不必深究立法意图,只需要了解法律本身的意思。”当然,这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不是一劳永逸的,随着社会的变迁,法律内部的合理意义和目的也会发生变化,这样就赋予了法律解释新的任务——在法律条文语义可能的若干种解释中,选择现在最为合目的之解释。

    客观解释论者强调,法律解释总是关于现在的解释,而且应与目的论的解释相结合。同时,客观解释论认为,法律漏洞是不可避免的,法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。在客观解释论者看来,这样的刑法解释原理能克服主观解释论的理论缺陷,并能使刑法获得健康发展以满足社会变化之所需。针对主观解释论那种解释刑法应着重探寻立法原意的观点,客观解释论者作如是批驳:“一个具有意思能力的立法者并不存在。法律从草拟、制定再到通过、颁布,历经各种机关,何人为立法者难以确定。意思不一致时,应以何人为准,存在疑问。是故,想还原立法者的初衷实无可能。”何况,法律与立法者的意思并非一体。具有法律效力的,系法律形势表达于外部的表示意思,而非所谓立法者主观的意思。法律一经颁布,即独立于立法者而具有客观性,立法者也要处于法律的治理之下,还原立法者的意思,不利于法治的生成。再者,受法律规范之一般人所信赖的,是存在于法律规范的合理的意思,而非立法者主观的意思。最重要的是,客观解释论能补充法律之漏洞进而使法律与时俱进。倘若采用主观说,则法律之发展将受制于“古老的意思”,成为“僵死之法律”而不能适应社会发展的需要。

    客观解释论为刑事实证学派所主张,他们认为,成文法典即使有用的话,也绝不是刑事古典学派所想__象的能够“自动适用”的工具,刑法的适用需要能动的司法予以支撑,法律适用解释是不可或缺的。盖因法律是社会的产物,故法律解释必须符合实际的社会生活;刑事法官不能固守于“死”的法律条文,必须密切关注犯罪人性格及其相关社会因素的复杂性,进行能动的适用解释。显然,刑事实证学派弱化了法典的意义而强调了人的解释因素。在刑法中,将法令适用到具体案件中去必须从心理学角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。〔16〕45

    在我们今天看来,客观解释论的要害仍然是一个限度问题。在限度之内,解释能够克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端,能够使刑法保持活力而符合社会之所需,能在一定程度上弥补刑法的漏洞而实现刑法之目的。但若超过刑法解释的限度,抛开刑法文本而恣意解释和适用刑法,势必悖于分权制衡和罪刑法定的原则,降低刑法文本的确定性,使法律的安全价值毁于一旦。

    了解了刑事古典学派和刑事实证学派及其主张的两种有关刑法解释的原理,我们可以发现,两者都有其合理性又有其局限性,可以说,两种理论的提出都是在特定的历史背景下提出的,在一定程度上顺应了历史的要求。刑事古典学派固然有其弊端,但对当时防止司法擅断、建构法治国家有着不可磨灭的贡献;刑事实证学派也不免有其理论局限,但其对打破法条死框框,赋予法律更大的灵活性,以及实现社会防卫之目的有着重大意义。就人文背景而言,刑事古典学派是建立在个人本位的价值观基础之上,强调的是刑法的人权保障机能;刑事实证学派是建立在社会本位的价值观基础之上,强调的是刑法的社会保护机能。

    通过理性思考上述学派及其思想,积极探索在我国当前的历史条件下,从中获得启示以建构我国的刑法解释理论,则具有更高层面上的社会法治意义。

   

三

    20世纪的中国所经历的苦难与艰辛,实难形诸笔端。前半世纪,兵连祸结,外患内乱,当其时中国的主题是救亡。这样的历史原因反映到法学领域,表现为因为缺少生长的土壤和氛围,法治一直置身于人们关注的视线之外。中华人民共和国建立后,和平的历史局面给法治建设带来了绝好的机遇,然因种种缘由,法治仍未受到重视,至“文革”十年,原本脆弱的法制在法律虚无论的蹂躏之下, 几近荡然无存。1979年之前,我国的刑事立法主要是一些单行条例,刑法解释及其研究更如凤毛麟角,几可忽略。1980年代后,几经磨难的中国终于选择了民主基础上的现代法治。一时间,立法如雨后春笋般繁荣起来,从宪法到基本法,从实体法到程序法,从规定私权保护的民法通则到限制公权的行政法再到规定罪与罚的刑法,凡是种种,不一而足。所有这一切,尽管远非完善,但都在这二十多年中发生了。

    在刑法领域,在整合之前单行法和司法经验的基础上,于1979年颁布了《中华人民共和国刑法》,该部刑法典的颁布施行在很大程度上顺应了我国的经济建设,有效地遏制打击了犯罪和部分实现了社会防卫之目的。然上世纪80年代之中国所面临的各项事业的巨大变革导致政治、经济、社会、文化生活的变迁一日千里,瞬息万变,当时简单的刑法典根本不能穷尽规则以规范层出不穷的个案,即使几经24个单行刑法和司法解释的查缺补漏,及至颁布1997年刑法,刑法典的滞后性不断凸显出来。在这样的背景下,没有刑法解释,司法活动根本不可能顺利进行。

    既然刑法解释已成为司法活动之必需,那么刑法解释的立场和态度便不能回避。究竟是采用刑事古典学派所主张的主观解释论去探寻立法机关的原意,还是采用刑事实证学派主张的客观解释论解释刑法以弥补刑法文本漏洞满足社会变化之需要,本来就存在激烈的争议,当遭遇中国的传统现状时,则成了一个十足的两难选择。

    一方面,中国有悠久的人治传统,古代社会虽有子产、韩非等法家所倡之“法治”,并于秦付诸实践,但由汉至清,其治道主流实为冠以德治或礼治之名的人治。明君、清官、循吏遂为企盼的楷模,歌颂的典__范,“人存政举,人亡政息”便是人治的自然逻辑,社会颠簸于一治一乱之间则是这种逻辑历史的效果。〔17〕在人治背景下奢谈人权保护、司法公正简直是一件不可想象的事,司法擅断,君口如铁,言出法随是那个时代的代名词。这种传统对中国后世即使是当代中国的社会治理的影响也是绝对不容小视的。如果说,在中国传统社会中,法律与道德界限不清,那么在建国后相当长一段时间里,法律与政治没有明确分野,法律常常沦为政治的附庸实是一个毋庸讳言的基本事实。自从上世纪80年代后,改革开放的中国义无反顾选择了依法治国的理念,法律与政治有了基本的分野,法律也有了独立的地位、独立的边界与独立的品格。但观念之切换自有一个合乎规律的过程,不能一蹴而就(如罪刑法定、罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则、无罪推定等法治原则在中国都有一个艰难的承受过程) 。可以说,人治之痼疾不能排除反复发作之可能。

    在这样的传统现状下,为了保护法治成果,防止司法擅断,保护人们的自由权利,维护法的安全价值,坚持法的确定性实是一个安全的方法。因为对法的自由解释不可避免地会使法的确定性遭到破坏。这样,在刑法解释的立场上,探寻立法原意在中国的实际国情下的实现则有建构和维护法治国家之意义。这实际上是回到了刑事古典学派所坚持的主观解释论,即便这种探寻之立法原意可以理解为立法之目的而非立法者的意思。逻辑的结果,就是若要建构和维护中国的法治而防止重新回到人治的老路,就必须严格解释刑法。

    然则前文描述的中国现实却对中国的刑法解释原理作了另外一种要求。如前所述,当今的中国在经济发展上日新月异,与此相伴的是犯罪率较之以前大幅度上升,新型犯罪的不断涌现而使刑法典无法满足社会防卫之需求。这样的历史背景催生了大量司法解释的出台,这些司法解释在刑法实施中发挥了不可低估的作用,甚至在很大程度上演变成了立法,以至于法院不是在适用刑法,而是在适用司法解释。〔15〕至此,再坚守理想的法治而不顾社会发展之所需而对刑法作保守的主观解释,既不现实也不可能。怎样把刑法解释(主要还是司法解释)从技术层面推进到理论的深度而对其实施有效而合理的指导,显得更有意义。

    面对理想与现实、应然与实然这样的艰难抉择,国内学者撰文研讨,多角度地进行了理论研讨。

    清华大学的张明楷教授在其《立法解释的疑问》一文中提出了大胆而又不乏新意的观点:刑法解释权的主体应明确为最高人民法院和最高人民检察院,而立法机关不宜做出司法解释。〔18〕在刑法解释的目的上,张明楷教授的主张趋近于客观解释论。他认为:“刑法解释是一种创造性的活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此,刑法解释的目标应是存在于规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思和立法原意。”〔19〕33以上的观点必须建立在一定的解释限度内,即解释刑法不能超过刑法用语可能具有的含义,必须符合刑法保护法益之目的而不断反映国民之意志, 同时必须满足合宪性。〔19〕34北京大学陈兴良教授撰写《法律解释的基本理念》一文,提出我国的刑法解释不能拘泥于立法原意,而应在立法意蕴所允许的范围内,使刑法解释起到阐明立法精神,补救立法之不足的功效。〔15〕有的学者还主张刑法解释应当在刑法文本用语的最大含义范围内选择,适用最符合公众善恶观念的含义。〔20〕还有学者提出刑法解释应立足于我国的刑法和司法实践,以科学的态度吸收客观解释论和主观解释论的精华,建立我国的刑法解释论,认为我国刑法解释的有效性原则是建立我国刑法解释论的核心,其内容是:以立法原义为常规,在立法原义与社会现实明显脱节、并且新出现的案件在必要时可以由刑法解释来解决时,以立法意图为补充的刑法解释有效性原则。〔21〕另有学者从刑法解释限度的角度提出改进我国刑法解释的方法:刑法解释应当遵循罪刑法定主义,应被限定在国民可预测范围内的文义射程。刑法解释之改进需要适时修订刑法,规范立法解释;改进解释体制,清理司法解释;整理典型判例,形成判例指导。〔22〕也有学者则从词义分析法的角度探讨解释刑法的方法。〔23〕

    从解释学源起到法律解释学的勃兴,到近现代主观解释论和客观解释论的形成和更替,到国内学者的学术探索,我们发现每一种事物抑或每一种理论的发生都是由当时社会发展的客观需要所决定,都是为人类社会事业的发展服务的,理论的优与劣无不是在社会生产的客观需要的检验下得到证实。科学的理论设计既不能和社会发展的整体趋势背道而驰,也不能对当时的社会需要无动于衷。否则这样的理论不是阻碍社会的发展,就是陷入空谈。

四

    在刑法解释过程中,面对坚持“客观解释论”还是“主观解释论”问题,解释主体该如何选择? 这种矛盾虽然并不总是表现得很尖锐,但它却是活生生存在并且影响着刑法的解释,因此我们必须探寻协调二__者关系的路径。

    在理论上,正如我们前面所阐述的,“客观解释论”与“主观解释论”的矛盾是一直存在的,在司法实践中这种矛盾往往在遭遇疑难案件或者特殊情况时才表现得比较突出。因为在一般的解释中,解释主体从实在法中很容易寻找到适合解释的理由和途径,进行解释的结果也完全符合法律人的正义观念,那么解释主体就不需要考虑在理论上的“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾如何如何。或者,在这样一些解释中,如果解释主体严格坚持“主观解释论”服从立法原意获得的解释结果严重背离正义原则,是所有人都不能接受的,解释主体认定这时通过“客观解释论”解释可以进行补救,而且这种行为不会对法律的可预期性等价值造成很大的危害,那么此时即使解释主体还有些犹豫,但是在实践中他可以做出一个正确的解答。其实,面对一个案件,甚至解释主体自己都没办法判断是应该选择“主观解释论”与“客观解释论”,而两种选择都有道理又似乎不是那么彻底,这才是最困难的。此时这种矛盾不仅是解释过程之外的人所关注的,更重要的,它是解释主体自己的矛盾,即解释主体无法在“主观解释论”与“客观解释论”两种解释价值中做出他认为无可置疑的选择。

    正如我们所知,概念法学一度认为法律可以是完备无缺的,法律解释中的“客观解释论”是被否定的。但是这种对待“客观解释论”的态度很快就被证明是不正确的,因为法律解释在依据“主观解释论”、服从立法原意过程中出现的模糊和缺漏的可能已经被司法实践所证实。对于这样一些案件或事实的解释,解释主体是否可以进行依据“客观解释论”进行的符合刑法目的、适应事实情况的创造性解释来弥补法律的漏洞? 如果解释主体选择了“主观解释论”,那么刑事法律解释中的正义是否就可以牺牲呢? 如倾向于选择“客观解释论”通过创造性解释来弥补法律漏洞,那么解释主体又如何来表达他对立法的忠诚与服从?

    在一个法治国家,人们对刑事法律的基本预期是法律的解释不应是某种任意因素的产物,而至少应该表达一种基本的公正。在这样一个国家里,针对一个具体的刑事案件或者事实,法律职业群体(主要是法官和律师)他们凭借自己的专业思维和知识作出的判断应该与解释主体作出的判断大体一致,或者,达成一致的可能性非常大。这样的刑事法律解释在普通人眼里才可能是客观公正的。我们认为,这种情况在简单案件或事实中并不难实现,但是在疑难案件或者复杂事实中,当要考虑变动中的社会事实、依靠一定的主观判断来进行解释,其中的不确定因素就大大增加了,这可能会导致公众对解释主体的不信任,另一方面,因为法律解释是具有一定的独断性的,无论情况多么复杂,解释主体必须作出一个唯一的抉择,这对于想要严格遵守立法原意的解释主体来说,也可能会无所适从。

    因此,针对变动中的社会事实和刑事个案,完全遵循“主观解释论”、服从立法原意是站不住脚的。法律解释的过程中现实性的、目的性的、主观性因素的渗入无法避免,那么,如果我们将主观解释论与客观解释论对立起来,将是非常糟糕的。只要解释主体面对的是具体的现实社会关系,那么法律解释中“主观解释论”与“客观解释论”的矛盾便会存在,只是表现程度不同而己。

    当然,我们说法律解释中解释主体会遇到“立法原意”与“社会现实和刑法目的”的矛盾,在此,对于“主观解释论”与“客观解释论”的划分并不是绝对的。如果说,“主观解释论”与“客观解释论”在理论上两者的对立是一直存在的,那么在实践中两者的区别更多不是性质的不同而只是程度的不同。因此这种划分是一种理论上的需要而不是对法律解释实践的精确描述。在司法实践中,很多时候我们甚至没有办法清楚地辨别解释主体的解释行为是服从“主观解释论”与“客观解释论”。

    在法律解释过程中,应该绝对服从立法原意还是可以依据复杂社会事实和实际案例,讨论刑法目的,这个矛盾对于刑法解释主体来说并非虚幻,而是实实在在存在的。因为对立法原意的服从不仅是法治的理论要求也是对解释主体解释行为的一种真实的约束;同时,解释主体在法律解释过程中依据社会事实创造性地解释法律也被实践证明是客观存在而且是必要的,但“合目的”解释的任意延伸又会损害法律的权威,从而产生严重的法治问题。因此,解释过程无论理论还是实践都表达了对解释主体的“主观解释论”与“客观解释论”的需要。但是,人们已经发现,“主观解释论”与“客观解释论”二者中任何一方都有自己独特的价值,也都无法替代另一方,换句话说,站在解释主体的角度,两种解释原理都不能独立承担法律解释的使命。

    在法律问题上,庞德说:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者彼此冲突的要求。”〔24〕1可见,法律解释中的“主观解释论”与“客观解释论”的难题其实就是法律的稳定性与灵活性的矛盾在司法实践中的体现,这是法律解释主体必须面对的问题。在司法实践中,服从立法以及探寻立法原意是法律解释主体的当然职责。解释主体是国家立法和司法权力的产物,尽管法律并不能保证正义在每个个案中都能得以实现,但解释主体应该尊重法治社会中法律应有的至上权威。因此为了获得法律的安定性,只要这些规范适用于案件时并没有导致明显的不合情理和不正义,我们就必须运用这些主观解释论的规则。比如,文义解释、体系解释、历史解释、法意解释等等,以此来约束法官,避免司法的臆断。这些都是法治的重要支撑,我们没有理由任意擅越。

    在法律解释过程中,如果宪法或制定法提供了个案或具体解释所应适用的规则,我们说解释主体应该遵循“主观解释论”,但是这里对解释的理解不能拘泥于立法原意,还应该包括隐藏在立法原意背后的各种价值。

    众所周知,法律解释主体不能以立法原意无法探寻为由拒绝解释,因此无论立法原意如何,当立法原意的无法追寻使法律的价值不能得以实现时,回应客观现实,填补漏洞就成为解释主体的工作,这不仅是实现个案正义的需要,也是法律解释自身发展的要求。

    绝对的稳定意味着法律永远停滞不前,然而,如果我们走过了头,如果解释主体在这些“客观解释论”方法的运用过程中过于依赖司法直觉和司法经验,“客观解释论”的最终结果便可能发展成为极端的解释主观主义,而解释主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合,亦与同等情形应当平等对待的正义要求相违背。这对法治来说将是非常危险的。

    因此,如果希望法律解释中的“客观解释论”成果能够得到现行法律秩序的承认,解释主体的这种“客观解释论”就必须依循一定的方法,它必须经得起理性的追问。

    首先,解释主体的“客观解释论”中创造性的、符合社会现实的、和目的性的法律解释只能运用于法律原意无法探寻或者立法时的现实情况明显与社会现实相悖之时。解释主体应尊重立法者所立法规范的优先地位,只有在现行法律本该覆盖却未能覆盖的领域,解释主体才能发挥其创造力,作出符合变动中的现实的“客观解释”。

    其次,解释主体的“客观解释论”中的符合社会现实的合目的性解释应该具有合理依据。因此解释主体要对法律进行创造性的具体情况具体分析的解释必须以现有的法律为规范背景,创造性解释的成果必须与既有法律和谐一致,在这一意义上,解释主体创造的法解释应该从属于立法者所制定的法律。而且,解释主体的创造性解释的依据必须是人类已经认可的法律原则、法律价值等。此外,法律解释总是要作用于社会现实,因此解释主体的创造性解释也必须注意所处时代的习俗,考虑相关的社会影响,就此而言,法官的创造必须以法秩序的意义整体为准据。因此,考虑到诸多情况,解释主体在发挥其创造力时必须时时在意、步步留心。

    再次,法律解释学承认,并不是所有的法律漏洞都是可以通过创造性的法律解释进行弥补的。在不同的领域,创造力的适用空间应有所不同。在私法领域,解释主体往往可以发挥其更多的创造才能;而当在法律解释权之内,解释主体运用创造性解释仍不能提供合理的解释时,而需要作出某种政治性决定时,便已经超出了解释主体的权限范围,尤其是“对于将广泛深远地影响多种不同生活领域的法律问题,只有能获致必要的宏观认识之立法者才适宜答复”。〔25〕114 -115这应该是立法者的职责,法律解释主体不可剥夺立法者的决定权,如若不然,则法律解释者事实上在逾越不属于它的权力。

    再次,解释主体需要为自己的解释说明理由。在很多情况下,法律解释问题的解答不能仅靠逻辑推论来完成,而是需要对所有相关情形的讨论,因此解释形成的过程也应是一个说服与被说服的过程。解释者要说服他人,首先要说服自己。法律方法论虽然承认有多种解释答案的存在,但解释者不能一直等待哲学讨论上的进展,而必须说明其所作出的选择是当下最为妥当的一种,此时我们使为解释者的创造预设了沉重的论证负担。如此则解释者在论证过程中需要处处谨慎,这对于法律解释过程中的主观独断是一种很好的预防。

    在我国,自从确立要建设社会主义法治社会,我们就一直强调解释主体应依法解释,对解释主体在解释过程中的创造性基本持否定态度。尽管如此,在解释实践中解释者的创造力不得不存在而且也一直在发挥作用,只是表现方式或有不同。“一般而言,以创造性活动为依据作出的那种解释属于发展新制度和吸纳外部因素和融合外部因素这样的发展时期。”〔24〕132我们现在正处于这样一个社会转型、经济转轨、政治民主时期。我们认为,我们与其动辄修改法律或进行立法,不如认可解释者可以在解释过程中创造性地、合目的性地解释法律,因为要追求既存法的完备无缺是永远都不可能实现的,而面对纷繁复杂的社会现实,法律要获得发展,正义就有必要在尽可能多的个案中得以体现,在法律解释中得以彰显。在法律解释权内,平衡“主观解释论”与“客观解释论”__之间的张力需要解释者灵活掌握并运用,保证解释者的创造力不会偏离法治的轨道。

    就我国的刑法解释而言,我们既不能不正视我国法治建设的艰辛,应从每个方面对法治成果加以维护并推动法治社会的建设和形成,防止人治死灰复燃进而导致刑法安全价值丧失殆尽;同时我们也不能无视当前我国经济建设的需要,无视瞬息万变的社会生活,解释刑法限于保守的探寻立法原意而导致刑法文本的滞后性越发突出,进而导致司法活动举步维艰。笔者认为,我国的刑法解释理论应在不违背罪刑法定原则的限度内,立足于我国的经济建设和司法实践,规范并发挥司法解释的优势。故我国的刑法解释应不限于探寻立法原意,应在阐发立法意蕴的基础上创造性地弥补刑法文本滞后性的缺陷,实现刑法解释的目的。我国的刑法解释应顺应我国经济建设的需要,结合主观解释论和客观解释论,在服从中创造,不断反映变化中的国民意志,进而与我国构建和谐社会的大目标结合起来。

 

 

 

注释:

  〔1〕江山. 以恶制恶:法治的起源和理念〔m〕/ /中国当代法律名家讲座. 北京:北京邮电大学出版社, 2006.

  〔2〕辞源〔z〕. 北京:商务印书馆, 1979.

  〔3〕陈兴良. 法的解释和解释的法〔j〕1法律科学, 1997, (4).

  〔4〕〔美〕威尔•杜兰. 世界文明史•希腊的生活〔m〕. 北京:东方出版社, 1998.

  〔5〕张志铭. 法律解释分析〔m〕. 北京:中国政法大学出版社, 1999.

  〔6〕陈金钊. 法律解释及其特征〔j〕. 法律科学, 2000, (6).

  〔7〕蒋熙辉. 刑法解释限度论〔j〕. 法学研究, 2005, (4).

  〔8〕梁根林. 罪刑法定视域内的刑法适用解释〔j〕. 中国法学, 2004, (3).

  〔9〕许发民. 刑法的解释原理分析〔j /ol〕. http: / /hi. baidu. com /kkxl1234 /blog/ item / cd8c5fdgf71c702810df9b55. html.

  〔10〕黄茂荣. 法学方法与现代民法〔m〕. 台北:台湾大学发行.

  〔11〕陈修斋. 欧洲哲学史上的经验主义和理性主义〔m〕. 北京:人民出版社, 1986.

  〔12〕甘雨沛. 比较刑法学大全(上册)〔m〕1北京:北京大学出版社, 1997.

  〔13〕贾宇. 罪与刑的思辨〔m〕. 北京:法律出版社, 2002.

  〔14〕〔意〕贝卡利亚. 论犯罪与刑罚〔m〕. 黄风,译. 北京:中国大百科全书出版社, 1993.

  〔15〕陈兴良. 法律解释的基本理念〔j〕. 法学论坛. 1995, (5) 1

  〔16〕菲利. 犯罪社会学〔m〕. 郭建安,译. 北京:中国人民公安大学出版社, 2005.

  〔17〕高鸿钧. 21世纪中国法治瞻望〔j〕. 清华大学学报(哲学社会科学版) , 2001, (4).

  〔18〕张明楷. 立法解释的疑问〔j〕. 清华法学, 2007, (1) 1

  〔19〕张明楷. 刑法学〔m〕. 北京:法律出版社, 2007.

  〔20〕张武举. 刑法伦理解释论〔j〕. 刑事法学, 2006, (4).

  〔21〕王平. 论我国刑法解释的有效性〔j〕. 法律科学, 1994, (2).

  〔22〕蒋熙辉. 刑法解释限度论〔j〕. 法学研究, 2005, (4).

  〔23〕王政勋. 论刑法解释中的词义分析法〔j〕. 法律科学, 2006, (1).

法律解释论文篇6

「关键词法律解释，主观解释，客观解释

第一部分：问题提出

前天在陈兴良老师所在我们读书小组会上讲了关于拉伦次的法学论一书。陈老师认为，这里所说的方法论是指司法适用的方法论。并且讲了两种方法论，一种是法学方法，一种是法律适用的方法论。而拉伦次这里的方法论是主要讲法律适用的方法论，所以在这一章里，法律解释占据着十分重要的分量。因为法律要适用，从逻辑上讲，必须先对法律本身进行阐释，这是严格遵循自亚里士多德以来逻辑推理的格式，即大前提，小前提，结论。而在法律是适用中，法律本身和法律的解释就是大前提，而具体的案情就是小前提，然后将大前提套到小前提上，就可以得出结论。

在这次在深圳召开的刑法方法研讨会上，关于“冒充军警”的解释问题争论很厉害，其关注的焦点是对这个“冒充”如何解释？一个问题是当一个真的军警去抢劫时，是不是算抢劫最的这个加重情节？更进一步，当一个真的军警和假的军警一起抢劫时，怎么去看待？对这个问题的看法说到底是一个法律解释的问题。因此我想从法律解释的角度对这个问题做一个分析。

第二部分：法律解释的简单分析

解释学一词最早出现在古希腊文中， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的词根是Hermes. Hermes 是在希腊神话中专司向人传递诸神信息的信使。他不仅向人们宣布神的信息，而且还担任了一个解释者的角色，对神谕加一番注解和阐发，使诸神的意旨变得可知而有意义。因此，“解释学”一词最初主要是指在阿波罗神庙中对神谕的解说。由此又衍生出两个基本的意思：（1）使隐藏的东西显现出来；（2）使不清楚的东西变得清楚〔1〕。法律与解释是不可截然分开的，法律发达史实际上就是法律解释发达史，反之亦然。在一定意义上我们可以说，法律是在解释中的，也只有在解释中才能获得真正的理解与适用。曾经辉煌过，曾经失落过，但法解释与法同在，这就是法解释的命运。（2）通常的解释方法是文理解释。在法律解释的中，始终存在着主观主义和客观主义两个大的派别。主观主义的观点认为，法律解释实际上是对立法者原意的考证，因而法律解释就应该去探究立法者原来立法的意思和目的，而不能根据客观情况的变化去改变立法原意。反之，在客观主义者看来，立法者一旦进行了立法，法律就已经独立于立法而存在了，它具有其自身的意义，因而随着客观实际情况的变化，法律也的含义也会随之发生变化。所以客观主义者们认为法律解释可以根据客观环境的变化来赋予其与并进的含义，而且这是法律解释者们的责任。在当代法学家眼中，绝对的主观主义和绝对的客观主义都有失偏颇，一般都主张侧重于一边的折衷主义。有的人可能偏向主观主义，有的人则偏向客观主义。

具体到这个案例中，“冒充军警”作为抢劫罪的加重情节，从立法者原意来说，当然是指非军警来冒充军警，立法者也没有想到会出现真的军警抢劫时怎么处理？但事实上就有这种情况发生。清华大学教授张明揩就认为真的军警也应被视为包括在这个加重条款里，他的理由是这里的“冒充”扩大理解为“作为”。其实质是认为真的军警抢劫其危害性更大，更应当作为犯罪来处理；反之，陈兴良教授主张对此不应当扩大解释，而应严格按照字面意思进行解释这和他一贯主张的形式理性优先于实质理性是一脉相承的。其理由是在刑法理论和实践中，罪行法定的思想深入人心，应该严格遵循形式解释，而不能进行实质解释。而张明揩则主张倾向于客观主义解释，认为对法律应该依据司法实践中的具体情况作出利于司法的解释，实际是主张实质解释。

第三部分：对学术界两种观点的解释

主观解释理论，这种理论认为，法律解释目标在于探讨立法者于制定法律当时事实上的意思，解释结论正确与否的标准就在于是否准确地表达了立法者当时的意思。法律的字面含义是重要的，因为要根据字面含义来推测立法者的意思，并且在一般情况下都应该推定，字面含义正是立法者意图的表达。但字面含义并没有决定性的意义。如果有证据表明文字的通常含义同立法者在立法时意图表达的含义不一致时，就应该采用其次要的但与立法意图相一致的含义，哪怕这样解释显得牵强附会；由于是必须的，因而是合理的、正确的。由于这种解释理论以立法者当时的意思为认识目标，企图达到立法者当时的主观心理状况，所以这种理论又被称为立法者意思说。显然，这种主观解释理论是以探询立法原意为己任的，它包含这样一种对法的理解：法作为一个文本是独立于解释者的，解释者在客观的法面前应当战战兢兢，摒弃一切偏见，努力地去揣摸立法者的意图。这种法律解释，保持了法律尊严，使解释不至于破坏法的构造。但是，这种理论面临着双重的困惑：如果法是完美的，解释就是多余的。如果法律是有缺陷的，通过法律解释所还原的立法原意仍然具有这种不圆满性。更何况，在很多情况下，立法原意的复原超出了人的实际认识能力与知识水平。由此可见，这种理论的主要误区就在于对于人（包括立法者与司法者）的理性能力作了过高的期待。没有看到法典的局限性，而法典的不完善性正好反映了人的认识能力的不完整性和局限性。（3）这是这种理论所面临的困惑。

显然，过于自由的法律解释，尤其是脱离法律意义的重构，实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说，法律的自由解释也许是正确的，但它的前提是法治已经十分完善，并且人权获得安全保障，法官都能公正执法。如果没有这些前提，那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦，因为这至少可以牺牲个别公正获得一般公正，在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。以上是陈教授的关于法律解释的看法。可以看出，陈教授基本上是倾向于做形式解释的。

下面我们再来看看张明楷教授关于这个问题的一段分析。“诚然，法律的确定性是罪刑法定原则的要求，可有一句法律格言说得好：”极度的确定性破坏确定性本身“；事实上法律的表述也不可能十分确定。正因为不确定才需要解释。正如美国的波斯纳所言：”法律训练的很大部分，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。“法律当然越明确越好，但又不可避免存在不明确之处。正如法国的布乐所说：”如果法律没有不明之处，就不存在解释问题，因为在这种情况下，解释不仅无益，而且是有害的。明确的法律条文需要解释的惟一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。“所以，法律上的疑问是需要解释来消除的，而对刑法的解释应当遵循解释规则，尤其重要是在法益保护与自由保障两方面求得均衡，而不可能在任何场合都做出有利于被告的解释。当各种解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定作用的是目的论解释，而不是有利于被告。因此，当出于法益保护的需要，而对刑法条文做出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。例如，刑法第116条中的”汽车“，常被人们解释为包括作为工具使用的大型拖拉机。如果这一解释合理，即使是对被告人不利于的，在实践中也应当适用这一解释结论。所以，为了有利于被告人，而不顾合理性，一概对刑法条文做出限制解释，是不合适的。例如，我们显然不能为了有利于被告人，而将刑法第232条中的”杀人“限定为谋杀；也不能为了有利于被告，而将抢劫罪中的”暴力“限定为使用凶器所实施的暴力。（4）

在张明楷看来，法律内容的确定性固然重要，但是法律需要解释本身恰恰证明就是因为法律具有不确定性，而法律解释的原则恰恰是目的论，即法益保护和自由保障。而当法益保护和自由保障趋于冲突时，并不总是为了自由保障而选择严格的形式解释。因而当出于法益保护的需要，而对刑法条文做出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也要适用这种解释结论。而在陈兴良老师看来，当保护社会和人权保障相冲突时，当实质理性和形式理性相矛盾时，应当优先人权保障，优先适用形式理性。所以，必然会得出结论：当有利于社会的实质解释和有利于人权保障的形式解释相矛盾时，优先选择形式解释。

第四部分：德沃金和波斯纳德解释论

法律解释的客观性是在重构中再现，还是干脆被解构掉成为解构之后的“超越”？推演到具体法律实践中，可能形成这样的设定，即类似的案件是否会得到类似的判决？解释的最终目的是与立法意图相符还是相反？解释是既有的立法已经决定了的，还是从根本上说就是一种创造？法官如何在司法中扮演解释者的角色？（5）实际上，就我的理解，也就是我们的法律解释是追求维护传统或者说是法律的整体一致，还是主要去主动适应现实问题的需要？这是争论的核心。

在德沃金的法律解释中，法律是一种“阐释性概念”即法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则和政策。这两者都是法院或法官据以进行法律解释的根据。在他看来表面上法官是超越了法律规则似乎法官通过解释在“创造法律”然而，他的法律观是“整体性的法”也就是说法律除了规则之外还有隐藏在规则背后的原则和政策，所以法官的判决和解释仍然是对“整体性的法”的适用。而正是有“整体性的法”存在，在他那里即使是再疑难的案件，也有“唯一正确”的答案，而不存在“法律漏洞”问题，即使语言表达有缺陷，发生重大变化整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的 “无漏洞保护”，只要我们注意到了“法的整体性”因素法律解释就能达到客观。

相反，在波斯纳的法律解释理论中，德沃金被视为是一个“理想主义者”。“法律整体论”成为了一种“道德实在论”，即主张“对所有的或绝大多数道德问题都有正确答案”。他认为，寻求法律解释客观性的努力是白费的。因为“法律是对法官面临一个具体案件时将会作出什么样的判定”，解释者不可能与立法者在同一立场上理解法律的。而解释中有许许多多的因素控制着解释者。所以，按照波斯纳的解释理路，法官在处理案件时，实质时没有必要关注我们的理解能真实的反映了阿立法者或宪法的创制者的意图，而是要更多的考虑解释的社会效果。在众多的解决方案中，通过解释要叨叨什么样的目的，哪一个结果时最佳的？用卡多佐的话说，最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。

实际就我的看法，德沃金和波斯纳也并非那么差异南辕北辙。前者固然追求法律的整体性，但是这里的整体性却是一个模糊的概念，是一个不确定的概念，也就是包含了政策，不明显规则，几乎是无所不包的概念，这当然是一个整体。这样去解释问题，固然也能解释得通，因为这里得整体性是随着而变化得，所以追求对整体性得遵从并不会僵死顽固。而波斯纳则是认为，法律就是要解决实际问题得，既然你的那个整体性是可以变化的，何必还要一个整体性在那里，你直接讲法官就是可以根据实际的生活状况来解释法律岂非更直接。所以，我仍未，无论是高呼“整体性法律和唯一正确答案”的德沃金，还是直接面对现实的波斯纳，其路径都是一样的，都是实用主义的。诚如有人评价德沃金：他高举理想主义的旗帜，但其立论的基础却是实用主义的。

第五部分：我的一些看法

在的刑事司法实践中，我们的司法实践中，法律解释非常重要，因为在一个法律还不是很健全的国家里，对于法律解释实际上是和实践的司法紧密相关的。即使是在美国这样的国家里，正如玻斯纳在《超越法律》中所说：美国宪法是一份古老的文件，是由一些并不具有超凡洞察力的人馔写的。两个世纪以来又有诸多修正案，把这潭水搅得更浑了。由此得出的是一个-就绝大多数问题而言-无法理解的文件，再加上了数十万爷的司法解释，其中许多解释内部都不一致。所有这些措词加在一起并不构成一个指南，而只是一些资源：因此，进一步的解释性探索，无论是伊利还是来自他左右两放反对者的解释性探索，都注定会例证：解释是一种创造，而不是约束。你要选择，你就一定要考虑哪种选择看起来最好，也就是说，要包括、但也要超越忠实于某个文本和某个传统的诸多考虑因素。解释问题最终是一个、或社会的问题，对这些问题社会可以作出的贡献也许比法律更多一些。（6）可以发现，即使是在美国这样的法律发达的国家，美国的宪法对于美国的现实来说 ，还是很遥远的。因而法官在进行司法的时候，必须根据现实的具体情况进行一些适当的解释。解释是创造，而不是约束。问题在于如何进行创造性的解释？对于法律文本如何看待？如何对待立法者原意和法律文本的关系？如何去探求立法者原意？能否探求立法者原意？法律文本一旦产生，是否是一个自在的存在？在立法者的原意和现实情形的需求之间如何寻找一种平衡？在当代法学界普遍的折衷主义中 ，是一立法者的原意更重要，还是现实情形的需求更重要那 ？每一个法学家都会倾向于其中一方，但是到底倾向倒何种程度？对于这些问题，我以为永远没有一个最终的观点，只是大家在不同的时代环境下，会作出一些各自更倾向性的选择。

「

（1） 参见张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》， 辽宁人民出版社1987年版，第3—4页。

（2）法的解释与解释的法 陈兴良 法律科学 1997/04。

（3）同上。

（4）刑法也是被告人的保护伞 张明楷《法律与生活》杂志2001年。

法律解释论文篇7

[关键词] 法律解释 立法解释 司法解释 补充规定

一、法律解释的概念

关于法律解释的概念界定国内学者争论不一，存在比较大的分歧，但大体有广义和狭义两种：广义的法律解释是指对法律规范的的含义以及其所使用的概念、术语、定义等所作的说明，（1）包括有权解释、学理解释和任意解释；狭义的法律解释特指有权国家机关根据法定权限和程序，对法律规范的字义和目的所作出的具有普遍约束力的阐释。狭义的法律解释概念除不包含学理解释和任意解释之外，还将有权解释中法官在审判案件过程中对法律规范的解释也排除在外。

狭义的法律解释的概念，只把有权的规范性解释当成法律解释，这种法律解释观必然排斥其他的法律解释（如法官或法院在具体案件的法律适用过程中对法律规范作出的有权解释），引起不必要的争论，既不利于法的制定，也不利于法的实施，且不利于提高人们的法律意识，不利于法治建设。上会同法学界通常理解的法律解释及其分类发生认识上的分歧，尤其表现在对司法解释概念的理解上，从而引起不必要的争论，甚至将人们引向严重的理论误区。所以本文采法律解释广义之说。

法律解释中有权解释根据解释主体和对象又可分为立法解释、司法解释和行政解释。立法解释是指立法机关对法律条文本身需要进一步明确界限或明确适用法律依据所作的解释；司法解释是指司法机关及其公务人员对案件审判活动中具体法律规范的有关问题所进行的解释；行政解释是有权解释中除立法解释和司法解释之外的解释。

二、立法解释的概念、方式及性质

（一）立法解释的概念

立法解释由于人们对立法机关和法律的界定不同，笔者有狭义、中义、广义等多种不同的看法，狭义如立法解释是专指国家最高权力机关对其制定的法律进行的解释 ；中义如立法解释是指有权制定法律和地方性法规的中央和地方的国家机关的常设机关对法律、法规所作的解释；（2）广义如立法解释是指有关国家机关对其所制定的规范性法律文件进行的解释，或者授权其他国家机关进行的解释。（3）

在我国立法解释有三种情况：一是有关国家机关对其本身制定的规范性法律文件所作的解释。如《立法法》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释”；2001年《规章制定程序条例》第33条规定：“规章解释权属于规章制定机关。二是有关国家机关根据宪法和法律所作的解释”。如《宪法》规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律；1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（下称《决议》）中规定：“凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定”。三是有关国家机关授权其他机关进行解释。如国务院的《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》第30条规定：“本办法由国务院侨务办公室负责解释。”也就是说，立法解释不仅包含全国人大常委会，而且也包括所有立法主体。因此，我们认为广义的立法解释较全面的表达和反映了我国现有的立法解释体制，本文亦主要采广义之说进行分析介绍。

（二）立法解释的方式

立法解释的方式按解释的尺度有字面解释、限制解释和扩充解释。按照立法解释的时间不同也有事前解释和事后解释之分。在此不做详细介绍。

（三）立法解释的性质界定

1.本质上属于立法活动

在立法的确立阶段，法律草案经过审议通过，则立法机关所作的起草说明或者对法律草案的修改说明也视为一并通过，“说明”中有关适用法律的具体解释就属于立法解释的范畴。

还有的立法文件在法律附则中对法律条文的一些名称进行解释。

再就是在法的实施过程中，有关国家机关根据其立法解释权对规范性法律文件进行解释，这也是最常见的立法解释的形式。如《决议》规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。

有人认为第一和第二种情形不属于立法解释的形式。我们认为只要是对规范性法律文件的概念、术语所作的有效的界定、说明，不管它存在法的实现的哪个阶段都属于立法解释。周旺生教授在《立法论》一书（4）中、朱力宇教授在《立法学》（5）一书中亦和笔者持同样观点。

有关机关根据不断变化的现实对规范性法律文件进一步明确界限或作出补充规定，可以明确法律规范概念、术语的具体涵义、内涵和外延，统一人们对法律的认识，而且在对法律规范进行修改或重立的时候，从我国的立法惯例来看，我们往往需要从已有的法律解释中吸取有益的思想、规则、经验等，这些法律解释往往又是新法律规范产生的起点，因此我们说。立法解释既是立法活动的一个阶段（虽然不是必然阶段），又是立法活动的一个完善环节，它本质上属于立法活动。

2.立法解释与法的制定、补充和修改的关系

有学者认为，立法解释都必须遵循这样的基本规则，即：立法解释只能在确切的法律原意范围内进行解释，而不能超出法条含义容量的最大界限。超出法律原意的立法解释，改变了法律的原有规定，实际上起到了创制法条的作用，具有立法的属性。（6） 我们认为这种严格局限于按法律愿意进行解释的说法，将立法作很狭义的解释，不承认立法解释是一种立法活动，某种程度上束缚了解释者的手脚，只注重法律的稳定性，忽略了它的适应性，不利于法律适时地对社会进行调整。因为法律是在一定客观条件下制定的，由于人认识上的有限性，必然带有时空的局限性：有的可能会有遗漏，有的会随着社会的变化而显得与立法原意不符。在不对法律进行修改和重立的情况下，立法解释是相对比较迅速和稳妥的使法律适应时势的手段，且立法解释者往往与立法者是重合的，立法解释权也是从立法权中派生出来的，因此立法者对其立法即使作出超出立法原意的解释也无不妥之处（只要不违反该法的基本原则、指导思想和法的精神），将立法解释与法的制定作严格的区分，不承认它们二者有交叉的地方，否认立法解释的立法属性，实无可取之处。

至于立法解释与法的补充的关系问题，由于对补充的理解的不同而产生了很多对立法解释是否具有补充法律作用的争议，焦点就是《决议》中关于对规范性文件的“补充规定”是否属于立法解释的问题，很多人认为“补充规定”不属于立法解释。（7）笔者以为法律的补充属于广义上的法的修改，与立法解释有所不同，同时笔者发现在2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》中关于法律解释的规定在措词上与《决议》有所不同，第42条规定：“……法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。42条将《决议》中“补充规定”的规定除去，不知是否是出于对法学界争议的一种积极的回应。

当然笔者也不敢苟同有的学者认为立法解释具有修改法律的作用的说法。（8）虽然作者在文中也说“不能公开允许和提倡以解释法律来代替修改法律”（9），但立法解释、法的制定毕竟与法的修改很大的不同，不是一回事，不能排除作者有模糊它们之间界限之嫌。

三、我国现行立法解释体制

我国现行立法解释体制主要规定在《宪法》、《决议》、《立法法》、2001年《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》之中。

（一）对宪法和法律的解释

《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律；《决议》也有明确规定，《立法法》在总结经验基础上做了进一步的专门的规定：“法律解释属于全国人大常委会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：﹙一﹚法律的规定需要进一步明确具体含义的；﹙二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”同时明确规定全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

为了使事后的立法解释得以启动，《立法法》第43条还规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”

另外，《立法法》第44条、第45条、第46条还对法律解释草案的拟定、审议、标记、公布等程序进行了规定。

（二）对法规的解释

法规分为两种：行政法规和地方性法规。

《行政法规制定程序条例》第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。”还对解释程序、效力和提出解释要求的主体作出了规定。

《决议》规定：＂凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。

（三）对规章的解释

规章分为部门规章和地方规章。

《规章制定程序制定条例》第33条规定：“规章解释权属于规章制定机关。”

四、立法解释与司法解释的关系

立法解释与司法解释都属法律解释，有其共性的一面，都服务于法的实施和法的实现，但立法解释不同于司法解释。立法解释是有关国家机关为进一步明确法律具体含义或针对法律制定后出现的新情况而明确适用法律依据所进行的解释，是一种有权的规范性解释，本质上属立法活动；司法解释是有关国家机关及其工作人员对具体应用法律规范的有关问题所进行的有权解释，既包括规范性解释也包括个别性解释，是司法适用的一个环节。（10）

由于受“法律虚无主义”的，改革开放前国家立法工作几乎处于停滞状态，也谈不上立法解释。党的十一届三中全会以后，建立和完善法律体系的工作摆上了议事日程，中华人民共和国立法的数量和质量都得到了前所未有的提高。但与此极不相适应的是，我国20世纪的立法解释工作是一个薄弱环节。加上立法上“宜粗不宜细”的指导思想和立法经验缺乏等因素的影响，我国很多法律制定地比较原则、粗糙，大量概念、术语需要立法解释，同时国家有关部门（特别是最高人民法院和最高人民检察院）不断就法律实施过程中存在的诸多无法以行政解释或者司法解释所能解决的问题提请全国人大常委会进行立法解释，但全国人民代表大会常务委员会对法律赋予的权力“有权不用”的问题十分突出，表现在《立法法》颁布前，我国真正可以称之为标准的“立法解释”的规范性文件只有两件：一是1996年5月15日八届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于在香港特别行政区实施的几个问题的解释》；二是1999年6月26日九届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于第22条第4款和第24条第2款第（三）项的解释》。可谓凤毛麟角！面对立法机关的无动于衷，而案件已进入司法程序，办案又有严格的诉讼时限，超审限也是违法，故国家最高司法机关对许多本属立法解释的问题不得不“擅自”进行司法解释。（11）

最高人民法院以司法解释之名行立法或立法解释之实者屡见不鲜，尤其在以“规定”命名的司法解释中最为明显。例如，最高人民法院关于民事和行政诉讼的两个证据规定中的证据交换制度就完全突破了的框架。再如，司法解释中经常出现“XX法第X条规定的XX是指XX”，这种做法是进一步明确法律规定的具体含义，属于立法解释的范畴。这种现象也就是前几年法学界所诟病的司法解释立法化。司法解释事实上成了立法解释甚至取代立法解释，是与我国“议行合一”的体制和建立完善统一的法治国家目标不相符的。

《立法法》的颁布应该说是我国立法解释工作的一个转折点，从2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于第九十三条第2款的解释》到最近2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》，我们看到全国人大常委会已经越来越经常的运用它的立法解释权，也逐渐把越来越多的立法解释从司法解释中“抢”了回来，司法解释侵蚀立法解释的现象越来越少，立法解释与司法解释的界限也越来越清晰。

五、关于立法解释的存废问题

立法解释是否应该废除？对这个问题持肯定的观点主要有两个：

（一） 宪法不能由全国人大常委会解释

理由：其一是全国人大常委会解释宪法不能做到既不是同义反复，又不能与宪法原义保持一致。而改变原义的解释就是修改宪法，由全国人大常委会通过解释宪法来修改宪法是不可以的。其二是无法确定解释的效力。鉴于宪法解释问题争论激烈、全国人大常委会尚未对宪法进行过规范性文件解释，这里不作讨论。

（二）立法机关不应作为法律解释主体，不应有立法解释制度，应当予以废除

如有人提出其理由：一是认为法律解释的逻辑起点应当在立法完成之后的法律环节。二是认为法律解释不是一种独立的职权，而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力。三是认为立法机关没有必要承担解释法律的职责。四是立法解释程序与立法程序没有什么区别，没有必要单列一权。进而又了立法解释的几个弊端：第一，立法解释无法解决是否具有溯及力问题。第二，立法解释会使法律的客观性和可预测性受到质疑。第三，立法解释会使法律的包容性、适应性受到破坏。然而，该作者一方面从和制度上对立法解释制度持否定态度；另一方面又认为，在我国的法律解释制度还没有完全理顺的情况下，继续保留立法解释制度，仍然有其一定的必要性。一旦我国的法律建设走上比较成熟的轨道，执法机关特别是法院真正能够成为法律的守护神，则立法解释制度的存在就完全是多余的了。这种即：先设定一种普适性标准，然后用以对比的现行制度，凡是不相符合的则必定存在种种弊端，应该加以改革；同时又以中国国情为理由，论证其现阶段的相对合理性。范愉教授对这种研究方法的批判已十分透彻，（12）笔者在此不做赘述。

也有人质疑立法解释得以确立的认识依据，（13）其观点：

1.对于法律、法令条文本身需要作“补充规定”的，其实，这属于立法的范畴，不具有法律解释的性质。并且，立法解释与立法中的解释现象不同，前者作为法律解释的一种，是描述性的，目的是展示解释对象的固有含义；后者却主要不是描述性的，而是规定性的，是为了给解释对象注入、限定或选定某种含义。

2.如果立法解释的限于“条文本身需要进一步明确界限”，那么，实际上它与法律实施者解释的内容并无不同。首先，在“条文本身”和“具体应用”之间，并不构成一种真实的区分；其次，“进一步明确界限”不能构成立法解释的独特内容

3.对“有权制定法律，就有权解释法律”这一命题提出质疑，认为（1）立法原意实际上并不像人们想象的那样可靠；（2）更为重要的是，尽管必须肯定立法原意在法律解释中的作用，但是不应超越法律条文所能容纳的限度去确定立法原意。

笔者认为该作者在对现存体制进行质疑、批判的时候，并未对立法解释作出界定，而是很抽象地对立法解释与立法中的解释进行区分，将立法中的解释从立法解释中分离出来；而且从《立法法》颁布和全国人大常委会近年来的法律解释文件来看，已经不存在补充规定的情况。同时，“条文本身”和“具体应用”之间并不构成一种真实的区分的说法在逻辑上很容易得出法律一经制定就与立法者分离、法律解释权天然属于执法机关的结论。我们认为这种研究方法深受西方法学理论，是一种脱离中国现实的形而上学的研究方法，就理论谈理论，拿西方的法学理论强加到我国现实之上，况且在西方对法律进行解释的机关也不限于执法机关。这就不难理解作者为什么会对“有权制定法律，就有权解释法律”这一命题提出质疑，同时这种观点也与我国法律解释体制有很大的冲突：全国人大常委会的立法解释权来自宪法授权，而最高院、最高检的司法解释权和国务院及其主管部门的行政解释权来自全国人大常委会的法律授权，立法解释从来就不是与司法解释、行政解释处于同一层级。而且最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定，由全国人大常委会对两者在理解上的冲突进行协调，也是与我国政治体制相衔接的。如果按照作者的理论，我们不知道这种情况下该如何妥当处理。

诚如范愉教授所言，我们毕竟不能仅根据理论推理、而不是实际存在的弊端，就轻易否定一个制度的合理性（14）。山东大学陈金钊教授也认为不宜废除立法解释。（15） 而且如前文所述，全国人大常委会已经相对频繁的进行立法解释了，行使本来就属于它的权力，也有助于逐渐树立立法权威，理顺立法解释体制，有助于进一步推进法治进程。

虽然《立法法》已颁布，但由于各种原因，我国法律解释制度还存在很多问题、立法解释制度还不很规范，立法解释不及时，未对立法解释形式、立法监督、全国人大常委会应请求作出立法解释的期限等问题进行规定，实践中地方性法规的立法解释主体比较混乱，《立法法》也未对《决议》的效力作出规定或说明，这都需要进一步完善。

注释：

（1）《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第81页。

（2）朱力宇主编：《立法学》，中国人民大学出版社2001年版，第183页。

（3）沈宗灵主编：《法研究》，上海人民出版社1990年版，第224页。

（4）参见周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第146页。

（5）参见前引③《立法学》，第29页。

（6）参见周振晓：《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期。

（7）沈宗灵在其主编的《法理学》（高等出版社1994年版）中认为“作补充规定”超出了立法解释的范围；罗书平在《立法解释与司法解释》（载《云南大学学报：法学版》2002年第2期）一文中说：“把对法律规范的‘补充规定'也称之为’立法解释'就值得探讨了。”

（8）参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》，载《中国法学》1993年第6期。

（9）同上。

（10）司法解释是我国比较有特色的一项法律制度。如果将司法解释看成是法律解释根据主体进行的分类中的一种的话，司法解释也就用以特指由司法机关所作出的法律解释。而司法权的行使主要是通过审判活动，因此，经典意义上的法律解释，即法官在法律适用中的解释，理所应当地应该划归这一分类。但受狭义法律解释观的影响，现在很多流行的观念将司法解释仅仅局限于最高院或最高检所作的规范性解释，排除了经典意义上的法律解释这一有权的个别性解释。这里仅从流行的司法解释的概念和狭义的立法解释概念出发，讨论立法解释与司法解释的关系问题。

（11）参见罗书平：《论立法解释与司法解释》，载《云南大学学报：法学版》2002年第2期。

（12）参见范愉：《关于法律解释的几个问题》，载《金陵法律评论》2003年秋季卷。

（13）参见万其刚：《质疑立法解释及其得以确立的认识依据》，载《人大研究》2003年第10期。

法律解释论文篇8

关键词：法官；自由裁量权；解释权

中图分类号： D926.2文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）01007805

“法律不是摆在那儿供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体的有效。”[1]伽达默尔在《真理与方法》中的这句话，使我们清晰地看出法律解释对于法律的重要意义，可以说法律解释发展史几乎是与法律的历史同步的。具体到刑事领域，这个理论也是绝对适用，在我国其主要包括刑法立法解释和刑法司法解释，目的是为了使法律得到更好的适用，而法官是刑事司法活动即法律适用过程中最为重要的一环，其权力的设置不仅直接关系到该目的的实现，更是能够影响到中国司法的现代化。由此，本文将聚焦于司法解释领域，着重就法官的解释权这一核心问题进行浅要的分析。

一、法官享有自由裁量权是前提条件

自由裁量权，即法官在刑事审判活动中所拥有的相对灵活的自主判断和决定权。在现代的刑法理论中，法官享有自由裁量权早已是理所当然的事情，那么究竟这个理是什么？首先从刑事古典学派看，该学派以贝卡利亚为代表，认为立法者都是理性人，他们能够对社会存在（包括将来要发生）的一切犯罪行为都做出完美的规定，故而极力推崇成文法典。在贝卡里亚看来，当一部法典被制定出来并生效后，即应得到逐字遵守，法官唯一的任务就是判断公民的行为是不是符合成文法律，此即我们所熟知的三段论式逻辑推理方法。由该观点可以看出，刑事古典学派主张绝对的限制法官权力，由此即形成了曾经在欧洲大陆风靡一时的绝对罪刑法定主义思想，并对当时的刑事立法产生了直接而深远的影响。而实证学派则要现实得多，他们认为，立法者的理性能力有限，不可能将犯罪人的人格特征及其处遇措施在一部刑法典中预先加以规定[2]。该思想即正确地反映出刑事法典的现实缺陷：由于立法者能力的限制以及社会变化快等原因，使得刑法的滞后不可避免，总是会存在一定程度的粗糙和不足。正是基于这样一种指导思想，使得罪刑法定的理论发生转变，并逐渐发展到我们现当代社会所普遍熟知的相对罪刑法定原则，本质的内涵即是赋予法官一定程度的酌情裁量权。不可否认，法官自由裁量权在现实的存在也确实是有其价值[3]。就刑法规范本身而言，随着社会的进步，立法技术已经有很大程度的提高，但基于文字的局限性，再精准的语言都可能出现理解上的差异和思维的不周延，极易造成成文法典的缺陷。而且，刑法典中大量使用的专业术语与大众语言之间的距离，也需要法官在此时作为桥梁以很好地发挥其协调作用。同时，从规制对象方面看，哲学上认为事物发展变化是永恒绝对的，而人类在历史长河中某个阶段对事物的认识能力却是有限的，这就导致再有智慧的立法者也不可能对将来社会的发展以及可能出现的危害社会的现象做出准确完美的预测，无论法律规范怎么完善，都无法将所有需要调整的犯罪行为都一一规定在刑法典中，那么，在这样的情况下，要解决这些矛盾，以最终实现刑法惩罚犯罪和保护人民的目的，赋予法官自由裁量权就显得必不可少。

二、法官享有裁量权可行的支持性理由

（一）传统之引导

对法律进行解释是我国古代即已存在的历史传统，最早见于“徒法不足以自行”理论的提出，意指法律的制订实施，并不代表就能自动适用，仍然需要发挥人的协调作用。继而到魏晋南北朝时期，晋武帝颁布《晋律》后，张斐、杜预在总结历代刑法理论以及立法经验和司法实践的基础上（1），对该部法律作注并与法律具有同等的效力，以至于我们现在提到《晋律》时通常都会称之为“张杜律”。提到古代的法律注释，唐高宗时期对《永徽律》所做的逐字逐句解释就是绕不开的部分，这是集当时全国律学人才和众多官吏之力量对主要的法律原则和制度做了大量研究而做出的精确解释，后与《永徽律》合编在一起，称为《永徽律疏》，是中国封建制法律的典型代表和封建立法技术达到最高水平的标志。尽管这些都是属于封建时期的法律传统，严格来说并没有形成完整的法律体系，但通常认为其所体现出的法律精神即使放在今时也不会落后，而且在古代并无立法解释与司法解释之分，这些法律注解大多都是由封建官吏做出，现代法官的职责都包括在他们所享有的职权中，即可以说法官的解释在我国古代就已是存在的，同时这也可以作为对学者所提出的我国不存在法官解释法律习惯之理由[4]的反驳。退一步讲，即便我国不存在法官解释的传统，是否就能以此作为反对赋予法官解释权的理由呢？习惯总有其开始的地方，如若总是否定，岂不意味着我国的法官永远不可能享有这项权力，很显然该理由说不通。

（二）刑法解释基本思想之启示

一般而言，刑法解释的基本思想是对刑法进行解释所追求目标的理论，几乎涉及到刑法解释的任何问题都要以此为前提，故而也称其为刑法解释的逻辑起点。目前关于刑法解释的思想主要存在有主观说、客观说、折衷说三种理论。主观说认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，一切超出刑法立法原意的解释都是违法的；客观说则认为，刑法解释的目标是阐明解释时成文法条文在客观环境的背景下所表现出来的意思；折衷说主张原则上采主观主义，只有在有足够理由证明立法当时的价值判断因为时代变迁而与现阶段社会所认可的公平正义及时代精神不相符合时，才能例外地适用客观理论[5]。具体比较三种理论，主观说强调的是刑法的稳定性，追求刑法的安全价值和保障功能，但其不可避免地会陷入一种极端：一个国家的立法机关通常都是由机构担当，而最终形成的法律是这个立法机构中的各组成单元即人经过数次协商，同时在其他因素的影响下，折衷妥协而达成，甚至于两个表述相同的条文就会存在不同的立法者追求。那么究竟该以谁为准？从解释者而言，其该如何超脱于所处的环境，摆脱自己固定思维的干扰，完全回归到立法者的状态去还原立法本意。然而，解释者拿出其所还原的原意，又该由谁来验证真伪？显然，这些问题都是无法得到解决的。折衷说则是一种中庸之道的产物，是目前我国刑法学界的通说，但是笔者认为其并不可取。该说试图将主观说和客观说融为一体，以此来缓和二者的冲突，以使其有利部分能在融合后实现效益最大化，但是由于二者在本质上的不可调和，也就决定了他们不可能共存于同一种理论体系之内[6]。客观说同主观说一样，都是极端的思想主张，它会使法官的自由裁量权无限扩大，导致刑法解释的恣意性，从而法官间接地行使了立法者的职能，与三权分立的理论主张是尖锐对立。但是比较于这三种理论，客观说相对来说是合理的，因为它所存在的缺陷是可以通过设计一系列配套制度而加以解决。比如在实体上，规定解释者必须立足于法律文本并受其制约；另外，还可以在程序上设置严格的监督救济措施，以尽量将法官滥用司法解释权的风险降到最低，等等。但无论如何限制，根据刑法解释基本思想客观说的主张，法官的刑法司法解释权都是必然会存在的。

（三）基本职能之必然

根据三权分立理论的要求，立法机关是依据正当的程序制定法律，这种法律具有最大的权威性、最普遍的约束力，而司法机关必须正确适用这些法律，做出合法公正的判决；行政机关则需认真执行司法机关已经做出的最终判决，其无权力更改[7]。立法机关所做的主要是创制法律以输出规则，实现的是一个从无到有的过程，一旦该法律文本制定并生效，那么立法者的使命便已完成，其对于生效的法律也必须是无条件遵守。司法机关的“司”在字面上意为掌管，可以解释为掌管法律的机关，其职能即是适用生效的法律对社会纠纷做出裁判。法律制定的目的就是适用，即将立法机关制定的抽象、普遍的法律具体应用到具体案件中，实现法律定纷止争的作用，是由死法向活法转变的过程。而在这个过程中掌管法律，并具体适用法律的各级法院无疑处于重要的地位，法院行使司法权的过程即是我们通常意义上的审判活动，在这一过程中将抽象的带有共性的法律应用到具体的带有个性的人和事组成的案件中，实现法律与事实的结合。但由于法院是作为一个没有思维能力的实体机构而存在，就只能由处于第一线的法官作为能动的主体导演着普遍法律与具体案件的结合过程。如前文所述，法官是享有自由裁量权的能动审判主体，如同有些学者设计的自动售货机式法官在现实中是不存在的，法官不可能仅是作为宣告法律的喉舌而进行机械如程序般输入产出式地操作法律，任何案件的审判都是法官通过对法律的理解、解释及运用等环节来实现，在此过程中，法官的行为诸如对公正的积极追求、对法律的个人理解、对案件事实的认识等，其意义都具有很丰富的内涵。由此可以看出，审判过程其实与法律的解释过程相一致，要想实现审判职能，就必须对法律进行不同程度的解释，正如“法律解释的实质是法官活化法律，司法职业的实质是法官塑造人类正义生活，法律的生命开始于法官对法律的解释”所言[8]，法官审理具体案件时对法律的解释是司法活动规律所决定，是法院实现司法职能的必然要求。

需要指出的是，尽管我国在法律层面尚未赋予法官刑法解释的权力，但在司法实践中，法官的刑事适用解释行为却是难以回避的事实存在。中国的汉字文化博大精深，一词多解的情况数不胜数，组合成句子后，语气、标点的细微变化都会使整句话的意思发生改变，大概除数字外，没有哪个文字表达事项的意义是唯一的。尤其是体现在法律这种规范性的文字表述中，即使某个法律条文规定的核心意思明确，但其特殊的周延性也会增加模糊程度，故而说法律规定的抽象性是立法的必然存在，而并不是其缺陷[9]。当然也会有人说，我国经常出台的刑法司法解释不就是为解决立法的抽象性？确实，每当有新的刑事法律颁布，“两高”都会针对该部法律做出条文数量远超于原法律的司法解释，以期能将法律的抽象性降至最低，从而为各级法官审判案件提供统一具体明确的法律依据。但事实上，我国的刑法司法解释只是对刑事立法规定一定程度的细化，而远非是解释者认为的对法律条文与适用关系方面的具体解释，可以说 “两高”司法解释某种程度上也是被解释的对象。即使抽象如此的司法解释也并非就能面面俱到，当法律出现模糊和空缺时，法官就必须在遵守罪刑法定的前提下，根据刑法的精神和原则，在现有条文可容纳的意思范围内，运用自己的智慧去理解刑法及相关司法解释。因此，尽管在我国刑法理论和司法实务界，由于受传统价值观的影响，刑法规则主义占据着主导地位，导致忽视甚至于排斥法官的刑法适用解释权，但这种解释在实践中早已而且持续存在却是不可否认的事实，赋予法官解释权则可以使这种隐性存在转变为显性存在，给予其形式上的合法性。

（四）现行刑法司法解释模式之缺陷

1.违背立法宗旨

理论上立法的宗旨在于调整社会关系，那么如何将纸面上的法律运用到社会现实，完成由死法到活法的转变，以实现其目的，恐怕关键还是要由法律的适用者发挥作用。前文提到，由于法律规制客体的复杂性、立法者认识能力的有限性以及法律载体的局限性等一系列原因，使得法律规定具有原则性和抽象性的特点，同时现实中的案件又是具体特殊的，所以实体法律的适用者解释法律就不可避免。但是根据我国现行的刑法司法解释模式，只有国家最高司法机关是适格的主体。这就势必造成裁判权享有者的尴尬地位，具体案件的裁判者不享有解释法律的权力；作为主体之一的最高人民检察院根本就不具有裁判权，而最高人民法院虽然享有解释权，但由于其案件受理起点设置很高，我国又是四级审判机关的体制，实行两审终审制，这就决定了最高院极少参与具体案件的审判，在整个法院系统中是处于一种宏观指导的地位。即使是由其裁判的为数不多的案件，也未必就是司法解释的来源，因为大多数的司法解释并非是针对具体案件所做出，这样就使得裁判大部分案件的地方各级法院不具有司法解释权，具有该权力的最高人民法院又极少裁判案件。作为具体案件裁判者的法官不是解释权的主体，那么在具体裁判案件时就必须严格遵照法律与“两高”所做出的准立法性质的司法解释，将具体案件事实套用法律抑或是解释之规定，如若不存在这种套用的可能性，则会依照稳妥的原则，就低不就高地裁判案件，对于由此可能导致的违背立法原意和公正原则的结果则是全然不管。当然前文亦提及，在实际案件裁判中，法官的解释是无处不在，所以也会有法官依据自己对法律的解释作出判决，以追求实质的公正，但严格来说，这做法在形式上是不合法的，而且也是冒着很大被追究责任的风险。很显然，我国现行刑法司法解释模式的设置会导致裁判权与刑法解释权的分离，从而导致裁判者与解释者不一致，有悖于立法宗旨。

2.有可能导致司法效率低下

我国的司法解释只是对刑法条文尽可能地细化，并非针对具体案件做出，而且是就司法过程中已发生的问题所做出，所以不可避免地会具有一定抽象性和滞后性。那么，当法官不存在直接套用司法解释的可能性，又不敢依据自己的解释对案件作出裁判时，他们更多的会选择请示上级法院，以等待上级法院的指示或者最高人民法院作出明确的解释，不但会使相关案件长时间得不到处理，还会因此加剧最高司法机关的负担[10]。同时，现行的司法解释模式会使法官存有“不求有功，但求无过”的心态，机械地适用法律和司法解释，纯粹成为一个照章办事的人，只要其不违规就不可能对司法解释错误所导致的结果不公正承担责任。遇有不能解决的问题时，也不敢运用自己的智慧去适用法律，而只会一味地依靠请示或上报最高院出台解释，如此使法官很难有依据裁判的需要而不断提高业务素质以提高裁判质量的内在动力，不但会使得业务水平一般的法官无法得到提高，甚至于使一些好的法官水平日渐降低。这或许就是邓小平同志所说 “好的制度能使坏人变好，坏的制度能使好人变坏！”的真实写照。笔者认为，此亦可以作为对学者提出的法官素质不高不宜赋予其司法解释权的理由之回应[11]，正是现有模式的设置才是法官无法提高其业务素质和水平或者是高水平的法官无法展现出其素质的根源，然后又以该理由来反对法官享有司法解释权，很显然这是站不住脚的。

三、关于法官有权解释模式建构的些许问题本文是对法官享有刑法解释权的原因性分析，前文的分析都是在理论层面围绕为什么应该赋予法官刑法解释权而展开，而在现实的制度构建中又会存在着一些问题对法官享有刑法解释权产生阻碍，故而笔者在此简要分析这些问题，以增加本文观点的客观性。

首先是法律依据。有学者在维护现行司法解释模式时给出一种理由：我国目前没有哪部法律规定了法官是解释法律的主体。根据这样的逻辑，但凡是引进新制度或设置新罪名的建议，都能一次理由加以否定，显然是不合适的。一项制度在经过反复讨论和充分论证后，如果其符合国情，能够融入现有法律体制中，那么就应当在法律上对其加以承认，所以法官的解释权在得到足够的认可之后，即能在法律上做出明确的规定，以正其名。比如，可以选择和“两高”解释权一样，由全国人大常委会以《决议》的形式做出规定。

其次是主体。本文谈论的是法官的刑法司法解释权，当然主体非法官莫属。根据我国的审判原则，当审判组织是合议庭时，实行多数原则；合议庭成员的意见全部不一致时，就需要提交审委会讨论决定。法律规定提交到审委会的案件，讨论之后做出的决定法官必须要服从，因而这就会在一定程度上对法官司法解释权的行使产生影响，但是考虑到并非所有案件都会上升到审委会，所以此影响也是在可控范围内。另外，若是赋予审委会一些对法官解释权监督的权力，形成法院内部监督体制，同时配合上诉审法院形成外部监督，事实上还能对法官的自由裁量权形成有效制约，从而避免法官解释权无限扩大而导致的擅断主义出现。

最后是解释的方式和效力。“两高”做出的司法解释是具有准立法性质和普遍适用的效力，由于其是对刑法典法条的进一步细化，那么法官解释的空间就被限定在“两高”司法解释细化后语词所能包含的文意中，否则即是违反罪刑法定原则的超法规解释，可以说这种抽象解释也是对法官解释的限制。同时法官以判决方式做出的个案解释，是要求法官在审判中针对具体事例，就案件事实的认识及根据何种理由适用所选择法条对案件作出判决等问题进行详尽合理的说明，是法官以判决理由的形式运用充分说理的方式对法条作出的具体解释说明。这样能够得到双方当事人的理解和认可，尽可能地彻底解决纠纷，而且这种方式需要法官对法条语言及背后的立法精神很熟悉，能对法官提高业务素质提供强有力的推动。在效力方面，则是在具体案件中所做出的解释仅对个案有效，不能强制地及于他案。当然，该种解释是充分说理性质，若是其他法官认可这样的理解，完全有权予以借鉴。我国目前存在的以最高法院典型案例指导对下级法院起指导作用的做法仍然可以沿用，具体可以由各级法院将本院的优秀解释判决层层推荐，汇总到最高院，然后由其有选择地予以公布，这样事实上就会赋予这些案件中法官所作解释统一适用的效力。如此的解释模式设置能使法官在尽量公正裁判案件的同时也能及时发现法律存在的不足，从而为法律的修订完善提供参考。

四、结语

事实上，关于我国的司法解释主体在学界已多有讨论和研究，其中也不乏对法官司法解释权的分析和论证，也不乏从不同角度提出许多很有建设性的意见，但是我国到目前还未解决此问题。在此情形下，笔者亦选择该问题进行浅要的分析讨论，争取能为我国的刑法解释理论研究作一促进，继而能够充分发挥理论的引导推动作用，以使我国现实层面的刑法解释模式设置更加完善、合理。

注释：

（1）当然这都是现代的学术说法，古代大概是没有理论、立法、司法之分的； 同时由于我国古代实行的是诸法合体，且大部分是刑事法律的事实，所以在本段的分析并未单独针对刑法进行，而是站在法律整体的层面展开。

参考文献：

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[2]陈兴良.走向哲学的刑法学[M].北京：法律出版社，2008：78.

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[4]李洁.中国有权刑法解释模式评判与重构[C]//中国刑法年会文集，2003：534.

[5]李希慧.刑法解释论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995：236.

[6]吴丙新.刑法解释的基本思想及主体[J].现代法学，2001，23（3）：87.

[7][法]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1961：362.

[8]谢晖，陈金钊.法律：诠释与应用[M].上海：上海译文出版社，2002：52.

[9]李洁.论罪刑法定的实现[M].北京：清华大学出版社，2006：332.

法律解释论文篇9

近年来，司法实践中更加注重纠纷的解决和社会秩序的修复与维护，重视基层社会矛盾的纠纷解决和纠纷解决的方式，法学理论也对经济学、管理学、社会学等学科理论多有观察与借鉴，积极采用实证研究方法研究问题。这些都为社会学解释方法的产生和运用提供了坚实的理论基础。在很多学者、司法者看来，与传统的法律解释方法相比，文义解释、论理解释都是针对法律条文本身的解释，局限于法律精密的逻辑殿堂之内，而社会学解释则引入了外界的价值判定，对法律适用具有独特的补足功能，更可以实现法律效果和社会效果的统一。但目前学界尚未有对社会学解释方法进行系统论述，我们无法对社会学解释方法一窥全貌。在下面的论述中，我将基于自己所搜集的文献材料并结合自己的认识，探讨社会学解释方法的内涵、社会学解释方法如何运用以及其是否确有学者们所认为的独有的价值这几个问题。

一、社会学解释方法概述

(一)概念界定目前学界对于社会学解释方法并未给出权威定义，现有的对社会学解释方法的几种表述如下:1．社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。2．社会学解释，是指在法律文本出现复数解释的情况下，将社会效果等因素的考量引入到法律解释中，以解释文本在当前社会生活中应具有的含义，从而阐释法律文本的意义。3．社会学解释的基本含义是，通过对可能产生的社会效果进行预测，进而对特定案件事实、事实与法律规范之间的关系进行说明和阐释。观察上述三种表述，可以发现第二种表述对社会学解释的适用进行了较为具体的限定(即法律文本出现复数解释的情况)，这并非对其内涵的表述，且不合理地缩小了社会学解释方法的适用范围;而第三种表述中，仅提到了对社会效果进行预测一点，没有任何对该解释方法独特特点的说明，也失之过宽。对照而言，由梁慧星教授作出的第一种表述就合理很多，既强调了社会学解释的研究手段为社会学方法，也提到了该方法着重点在于社会效果预测及目的衡量。由上述表述及相关文献资料，我发现社会学解释内涵中的一些共性，主要为社会学方法的运用、对社会效果的预测及注重利益衡量三点，由此我对社会学解释方法的界定如下:社会学解释方法是在运用社会学研究方法查明案件事实的基础上，对案件的社会效果进行预测，对可能的判决结果进行利益衡量的法律解释方法。(二)要素分析1．以社会学研究方法为手段法律解释中所运用的社会学研究方法主要是实证研究的方法。实证研究要求研究者大量收集观察资料，为提出假设或检验理论假设做铺垫。有学者指出，运用社会学解释来分析社会效果时，需要以详细的实证材料与周密的统计分析为依据，并根据需要应用概率论与数理统计上的相关分析、回顾分析描述事物之间的规律。应当认识到，进行这种社会学研究方法首先是要做资料收集，其次是根据案件需要及样本信息作定量或定性分析，最后要能够从统计分析数据中发现与案件相关的事实。可惜的是，目前这一精致的方法在我国司法实践中还很少应用。然而，这种现实并不能阻碍我们对实证研究方法的重视。相反，以社会学研究方法为手段正是在强调进行法律解释时是在以事实说话，对社会效果的预测不是凭空臆想的，确有足够的社会调查材料为依据。2．进行社会效果预测法官在面对具体案件时，为了使法律满足不断变动中的社会的所有新的需要并且实现个案判决的正义，就必须将案件事实与构成要件交互分析，法官的目光需要不断顾盼于构成要件与案件事实之间。在进行社会学解释时，法官是以经实证考察而来的案件事实作为法律解释的客观对象和前提条件，其解释结果将被用来预测案件裁决可能导致的各种后果，进而在权衡利弊的基础上采用最佳的裁判规则。法官在裁判案件时，除了考虑具体特殊的个案后果之外，还必须考虑整体的社会效果，即裁判后果对整个社会的政治、经济司法方面所可能产生的影响。因为法官预测个案裁决后果的目的在于通过创制和确认新的裁判规则来指导人们以后的行为、预防纠纷的发生，决不能仅为个案结果而损害整体的社会效果。3．进行利益衡量利益衡量是在尊重法律事实的基础上，根据个人利益、社会利益以及它们之间的利益大小做出的符合法律精神和社会价值要求的价值判断。法官从事的是定纷止争的工作，无时不刻不在进行利益衡量。例如，在民事案件中进行法律解释时，基于法律统一性的要求，相同的案件总是需要得到相似的处理，在先的案例很可能会对其后类似案件有重要影响。因此，法官在形成裁判结果前必须要考虑不同的裁判结果所形成的不同影响。当然，在很多情况下，相关利益冲突的解决方法已经明确由制定法做出了规定，法官在适用法律时无需再特意进行利益衡量。而在进行社会学解释时，则特别需要法官细致小心地进行利益衡量，并在裁判理由中对相应的裁判规则予以详细地阐述。合理的利益衡量可以使情、理、法相统一，进而实现法律效果和社会效果的统一。

二、社会学解释方法的适用

虽然社会学解释在学术理论上拥有非常重要的价值，但是，在法律解释方法的实际运用中，社会学解释方法并不占主要地位。文义解释、论理解释等解释方法作为法律解释的基本方法，具有一定的优先性。只有充分运用文义解释、论理解释依然无法得出合理的解释结论时，才需进一步考虑社会学解释方法的具体运用。(一)文义解释优先曾有学者提出，现行的法律至少能够被很好地适用于95%的案件纠纷中。也就是说，法官能够通过对现行的法律规范进行相对简单的文义解释、论理解释而得到令人满意的结论。1．文义解释方法文义解释是法律解释的最基本方法，从解释学的角度看，狭义的文义解释主要是指字面解释，即按照法律规范的语词常义进行的解释。广义的文义包括字面解释、法意解释、合宪解释、当然解释、语法解释、体系解释、比较解释等，其中最典型的文义解释是字面解释。本文中的文义解释采取的就是一种较为宽泛意义上的理解。为了确保文义不被曲解，美国有些法官主张对有争议的文字采取查词典的方法解决。但是词典的使用者发现，许多有争议的字词也都是多义词。这就是说，即使是查词典也不能完全平息人们对关键词的争议。此时就必须运用其他文义解释方法以确定语词的确切含义，如法意解释就是注重考量法律的立法原意，体系解释则是从某部法律的整体结构、该法律在整个法律体系中的位置来考虑语词的含义，但所有文义解释方法的解释结论最终都不脱离对语词的理解。2．文义解释优先适用如前所述，适用文义解释能够解决大多数案件，在进行法律适用时，文义解释是法官应首先考虑使用的方法，即只要法律措词的语义清晰明白，且这种语义不会产生荒谬结果，就应当优先按照其语义进行解释。文义解释的优先性还可以表述为:无须解释的事项不许解释。当法律规定明白无误时，人们没有理由拒绝应用。但文义解释优先也并不是要解释者拘泥于文字来解释法律，只是在解释法律时首先考虑文义，解释者往往在运用其中一种解释方法后也会再考虑其他解释方法，甚至进一步进行衡量比较解释结论的妥当与否。3．文义解释优先的积极意义立法者制定法律规范是为对人们的行为有所拘束，这种约束体现为法律解释的原则就是文义解释优先。文义解释优先适用也在于使解释结果有可预测性，从而增大法律自身意义的稳定性，从而鼓励人们更好地服从法律。(二)社会学解释方法的运用从笔者了解到的运用社会学解释方法的案件来看，该类案件所遇到的难题往往是，单纯靠逻辑演绎，法官无法查明具体的案件事实。法官需要通过社会实证调查明确案件事实后方能正确选用裁判规。如著名的诉俄勒冈州一案就是运用社会学解释的典型案件。1903年，俄勒冈州在进步运动影响下，通过一项禁止妇女每日劳动超过十小时的立法，库尔特•洗衣公司不愿遵守此法，上诉到联邦最高法院，理由是该法违反美国宪法第十四条宪法修正案关于劳资订立契约自由的规定。布兰代斯在这个诉俄勒冈州的著名案件中为被告提出一份长达一百零四页的辩护状，其中只有两页涉及宪法论点，其余一百零二页都是社会调查材料，有力地说明工时过长损害劳动妇女健康、安全和道德，不利于她们完成母亲职责，对整个民族都是有害的。美国联邦最高法院被这份辩护状说服了。在此案件中，俄勒冈州就是通过大量社会学统计数据证明了其“10小时工作法案”的正当性，并最终在案件审判中获得美国联邦最高法院的支持。在进行社会学解释方法工作时，具体有如下几点要求:1．以充足的社会实证分析资料为基础在特定个案中进行社会学解释需要大量的统计和论证工作才能完成。法官需要在案件前期准备工作中耗费大量精力，为社会学解释工作中后续的社会效果预测及利益衡量的准备科学依据。2．程序合法法官采取社会学解释方法对具体的法律关系中的不同社会后果进行预测及利益衡量时，是要按照审判程序进行实质价值判断，并寻求法律依据。程序是这种利益衡量获得合法性的依据，也是法官进行合理衡量的基础。法官在进行利益衡量中，必须有严格的程序控制，包括合议制、严格规范的审理程序、陪审员制度、充分的审判公开等等。3．合理的利益衡量利益衡量过程就是一个平衡利益冲突的过程。作为利益衡量的理论法源的利益法学并没有给出如何去平衡利益冲突的标准，因此，利益衡量在现实生活中往往太过于模糊而缺乏可操作性。但是，我们又不得不承认，每一位法官在面对众多复杂的利益时，会根据一定的标准进行利益排序，并且对于特定利益都会得出同样的序位，比如生命权、生存权总会排在第一序列，如诉俄勒冈州一案中，美国联邦最高法院的法官们就认可妇女的健康、安全要高于契约自由。也就是说，法官在相互冲突的利益之间进行取舍时，总是受到特定社会条件下的价值伦理观念以及相互之间的利益关系的制约。具体案件中，如何平衡利益冲突都要求官站在法律人的角度整体分析、统筹兼顾。在具体案件中，法官的首要出发点是在综合考虑各方面利益的同时，尽全力去实现个案的正义。利益衡量中所考虑的利益至少应由两部分组成，一是个体利益，二是社会公共利益。个体利益的行使不得侵犯社会利益，但社会公共利益的实现在一般情况下也不能以牺牲个人利益的方式为代价。由此可见，在进行利益衡量时，我们不仅要考虑保护社会公共利益的需要，还要考虑到对合法合理的私人权利空间的保护，以满足社会和谐健康发展的需求。4．充分的论证说理制度法官从对不同社会效果的考量出发，合理地进行利益衡量，作出具有正当性的判决，还需要一个条件的约束，那就是他们最终作出的判决必须有法律上的理由。即社会学解释的结论不能在裁判中孤立地出现，必须有足够的说理来支持。也就是说，实质性合理并不等于最后的司法判决，司法判决的结论仍需要法律条文、法律原则作依托，仍需要经由逻辑三段论的演绎分析而得出。法官在进行社会学解释工作中必须实现这一步，以阐释裁判的合理性和可接受性。单纯地主观臆断将会架空社会学解释方法，使其落入法律虚无主义的陷阱之中，降低司法信服力。

三、社会学解释方法的意义

(一)增加司法裁决的公信力社会学解释方法在法律解释中引入了实证研究方法，法官在运用社会学解释方法处理疑难案件时，在事实层面有大量的实证调查材料为资源，以客观的事实作裁判说理的依据，在说理上能够更加严谨、充分，在一定程度上可以克服以往裁决说理中法官单纯逻辑演绎推理的尴尬，司法裁决的公信力也就更有保障。(二)法律效果和社会效果的统一社会学解释方法作为解决疑难案件的重要思维方法，其优势在于对社会效果和影响的重视，它强调的不仅是当下个案可能产生的影响，更是对案件之后的社会状况进行的预测，这样的司法裁决就能对整个社会发挥积极影响。社会学解释的价值和追求目标就是通过利益衡量，使情、理、法相统一，进而实现法律效果和社会效果的统一。(二)实证研究方法的运用，提高法官队伍素质从我国司法现状来看，法官的素质还难以满足社会学解释对人员素质的要求。我国当前的法官虽然总体质量上已经有了较大幅度的提高，但是仍然存在着一些问题，例如，我国法官队伍整体的专业化水平不高;我国法官队伍的职业化缺乏规范的保障和制约机制等等。法官队伍的这种整体状况对进行社会学解释的操作而言，是一个很大的困难。退而言之，即使法官的素质能够满足社会学解释的需要，在特定个案中进行社会学解释也需要大量的统计和论证工作才能完成。在我国当前仍然是法官主导型诉讼的现实背景下，法官要在疑难案件中进行社会学解释工作，需要大幅提高自身业务素质，既要加强对实证研究方法的学习与运用，并且要不断调高司法效率，才可能在基本的案件审理之外有足够的时间和精力为进行社会学解释工作作准备。

法律解释论文篇10

    本文内容涉及合宪性解释方法的涵义、性质、正当性、适用限制及其在司法实践中的运用实例等。针对我国学界对合宪性解释的研究现状,本文重点检讨了合宪性解释方法的性质、理论根基以及适用上的限制。

    一、何谓法律的合宪性解释

    从已有的文献来看,关于法律的合宪性解释,其名称可谓五花八门,其内涵界定彼此之间更有天壤之别。关于名称,我国台湾学者王泽鉴称之为“符合‘宪法’的法律解释”,黄茂荣则以“法律解释之合宪性”命名,苏永钦称其为“合宪法律解释”,陈新民多用“法律合宪解释”定之,而杨仁寿直接以“合宪解释”呼之。[4]不过,更多学者如我国大陆的梁慧星、周永坤、台湾的吴庚以及德国的拉伦茨(Karl Larenz)、魏德士(Bernd Rüthers)等都称其为“合宪性解释”。[5]从用语和修辞上看,这些符号名称之间出入并不悬殊。笔者以为以“法律的合宪性解释”称之较为妥当,因为它最直观地展示了此种法律解释方法的特性。鉴于合宪性所指向的当然是法律而非宪法本身,所以如若将“法律的”这个限定词省略而像多数学者那样径直将其命名为“合宪性解释”亦不生疑义、恰如其分。

    关于合宪性解释的涵义,学界至今众说纷纭,莫衷一是。梁慧星、杨仁寿等学者将合宪性解释的内涵理解为依宪法及位阶较高的法律规范,以解释位阶较低之法律规范的一种解释方法;[6]周永坤则认为“合宪性解释,指以宪法为根本依据的解释方法。此种解释方法要求对普通法律作解释时,不得作出违反宪法的解释”。[7]显然,仅仅依据位阶较高的法律——宪法除外——来解释位阶较低之法律,这不属于合宪性解释范畴,而规范化的合宪性解释并不要求对所有的法律都不得作出违反宪法的解释——下文将对此予以详论。

    既然如此,那到底该如何定义合宪性解释呢?陈新民曾如此界定合宪性解释:“当同时存有数个法律解释之可能性时,仅择能导致合宪结果之解释。易言之,解释法律一般可使用文义、目的、体系、历史及综合解释等方式,只要由任何一种方式能够找出立法者符合宪法之依据,即可排除由其他方式可能导出的违宪结果,因此明显的是一种偏惠于立法者的解释方式。”[8]对于陈教授的界定,笔者颇为认同。当然,不少学者在定义合宪性解释时亦如陈教授这样强调合宪性解释的特质在于从多种可能的法律解释中择取一种与宪法意旨不相冲突的解释方法,以维护法律的合宪有效。如拉伦茨在检讨合宪性解释时指出:“相对于其他将使规定违宪的解释,应优先择用依其余解释标准仍属可能,且并不抵触宪法原则的解答。以此种方式被解释的规定是有效的规定。由此可以推得:在多数可能的解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者。因此,‘合宪性’也是一种解释标准。”[9]又如王泽鉴曾将合宪性解释定义为:“指应依‘宪法’的规范意旨及价值体系解释法律,而于某项法律规定有多种解释可能时,为避免该项法律被宣告‘违宪’,应采可导致其‘合宪’的解释。”[10]鉴于合宪性解释实际上起源于宪法诉讼判例这一历史事实,笔者在此拟借用德国联邦宪法法院所界定的合宪性解释来定义之:“如果可以对某一规范做出多种解释,并且部分解释所形成的结果是该规范是违宪的,部分解释所形成的结果是该规范合宪;那么该规范就是合宪的,必须对之做出合宪解释”。[11]由德国联邦宪法法院的这个现身说法可知,合宪性解释本质上是选择一种可以回避法律违宪无效、从而维护国家法秩序之稳定与统一的法律解释方法。质言之,合宪性解释——套用美国联邦最高法院的判决意见来说——就是选择一种可以使被解释的法律与宪法协调一致(harmony with the Constitution)的法律解释。[12]

    二、是一种法律解释方法、更是一项法律解释要求:合宪性解释的性质

    关于合宪性解释的性质,我国大陆法学界迄今尚未予以检讨,相关的论着当然是付之阙如。在此,笔者拟先对域外及我国台湾学者对此论题之研究文献进行一番梳理,尔后在此基础上略陈个人之管见。

    对于合宪性解释的性质即它能否被认为是一种独立的法律解释方法,在法学方法论颇为发达的德国曾有过激烈的论战。大多数学者如拉伦茨、博格斯(H.Bogs)等均对合宪性解释属法律解释方法之一种抱持肯定态度,但亦有学者如贝特尔曼(K.A.Bettermann)对此坚持其否定观点。据吴庚教授的评介,这两造之间的主要观点可概括摘录列表如下[13]:

    肯 定 论

    否 定 论

    (1)位阶较低的规范,应该以位阶较高的规范为取向而解释,这是规范解释的通则;

    (2)法律乃是民意代表机关意志的体现,受有效的推定,而合宪性解释正与此暗合;

    (3)法体系的整体性要求部门法必须接受宪法概括条款的价值认知,当部门法有多重意义时,只能选择合宪性解释,否则法律的整体性即遭破坏,又合宪性解释填补漏洞之功能,亦可发挥法律完整之作用;

    (4)宪法基本权条款直接有效,拘束立法、行政和司法,立法受合宪秩序、行政及司法受法律与法之拘束,这两项使得法官在解释法律时有义务作成合宪性的认定。

    (1)所谓位阶较低的规范,应以位阶较高者为取向而解释,乃解释之一般原则云云,事实上在任何教科书上都找不到,纯粹是论者为维护合宪性解释的假定;

    (2)合宪性解释是一种错误的示范,根本不是做规范解释,而是变调的规范监督,将违宪的法律解释为合宪,名为忠于宪法,其实是放弃违宪审查的责任,但若直接宣告违宪,可能更是忠于宪法的表现;

    (3)合宪性解释为避免宣告法律违宪,通常须转换文本之原意,其名为尊重国会民意,实则扭曲立法者的原意;

    (4)具体行政行为亦仅受有效推定而不受合法推定,法律自公布后充其量只能作有效推定,绝不至于受合宪推定。

    以上否定论的第二项与第三项显然对合宪性解释存在着重大误解——只知有合宪性解释而不知有合宪性解释限制,而法律解释以较高位阶法律为规范取向和法律受合宪性推定,其实亦早已为各国学界通说和司法实务所支持,因而否定论的第一项和第四项亦有强词夺理之嫌。是故,合宪性解释事实上可以被认定是一种独立的法律解释方法。它之所以能成为一种独立的法律解释方法,关键在在合宪性解释过程中,“尚须对‘宪法’加以诠释,一方面在于保全法律,以维护法秩序的安定,他方面亦有开展宪法,以实践‘宪法’的规范功能”。[14]因而,合宪性解释不但能视为一种单纯的解释规则,而且是法律解释过程中不可或缺的冲突规则与保全规则,[15]其所发挥的具体化方法功能可谓不言而喻。在合宪性解释过程中一些传统的法律解释方法如文义、目的、历史、体系和社会学解释等等常常被首先运用到,尤其是体系解释方法在合宪性解释过程中往往首当其冲。魏德士、王泽鉴、吴庚等学者皆认为它属于传统的法律体系解释之一种。不过,“低级规范是否符合高级规范问题的决定,意味着高级规范的适用”[16],因此,在将合宪性解释看作是法律体系解释之一种的同时,并不能亦无需否定它对宪法这种最高级规范的适用以及它在法学方法上所发挥的独立性的功能与价值。职是之故,法律的合宪性解释足以能被判定为一种独立的法律解释方法。

    不宁唯是,合宪性解释同时还是一项法律解释要求,而且与其独立解释方法之特性相比,其法律解释要求性质更为鲜明。

    “所有的成文法和不成文法都需要解释。”[17]“法律解释的任务就在于:清除可能的规范矛盾,回答规范竞合及不同之规定竞合的问题,更一般的,它要决定每项规定的效力范围,如有必要,并须划定其彼此间的界限。”“解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关。”[18]而在现代社会,国家法秩序的基础不是其他法律规范而恰恰是宪法规范。规范矛盾和规范竞合,首先面临的就是是否与作为法秩序基础的最高规范——宪法规范相矛盾、相竞合的问题。“如果这个法律有效力,那么,它之所以有效力只是因为它符合宪法;如果它与宪法有抵触,它就不可能是有效力的。一个法律的效力的唯一理由就是它曾在宪法所规定的方式下创立。”[19]因而,被解释的法律是否和宪法相抵触,它能否被作为国家法秩序之基础的宪法规范的意旨所涵摄,从而具有规范意义上的法律效力,这是法律解释时无法回避甚至是必须首先直面的大是大非问题。面对此等是非问题,合宪性解释最有用武之地。在美国、瑞士、德国等国家的宪法裁判实务中,法律的合宪性解释方法很早就被自觉地发展起来并业已长成为一种成熟的、规范化的法律解释要求。作为一项法律解释要求的合宪性解释宣示,除非被解释的法律规范因其字义显然与宪法相抵触从而无法进行“合宪性”解释,否则合宪性解释方法理应优先考虑、当用则用。

    合宪性解释充分认可宪法规范在法位阶次序中的最高地位及其在整个法秩序中的强大辐射力,它对于维护国家法秩序的统一及稳定和谐地运作不可或缺。合宪性解释足以堪称是一项重要的法律解释伦理规则,是法律解释的一项基本要求。现代宪政国家法秩序的统一与安定不能离开法律的合宪性解释。具有独立解释方法性能的合宪性解释本质上是作为一项法律解释要求而存在的。

    三、合宪性解释的正当性

    如上所述,作为一种法律解释方法的合宪性解释本质上是一项法律解释基本要求。那么,此项法律解释要求之理由何在呢?换言之,合宪性解释的正当性在哪里呢?应该承认,合宪性解释的正当性问题其实是个老问题,法学界对其的思考与追问可谓久矣。总括而言,关于合宪性解释的正当性学界尚缺乏统一、权威的“通说”学说理论。据此,我们先来检讨其中两种具有一定代表性的学说。