法律学论文十篇

法律学论文篇1

“naturalrights”在汉语中被译为“自然权利”、“天赋人权”或“天然权利”。它的根据是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法则或天法。按照古希腊罗马哲学里的自然法理论，自然法是独立于政治上的实在法而存在的正义体系，它来源于人的本性，普遍适用，永恒不变。既然自然法被认为来自自然并由自然来规定的标准或规则，人是自然的一部分，就必须遵守自然法。同时自然法高于人为法或任何社会契约，是一切正义的来源和依据。［4］它超越实在法而存在，是不可剥夺、不可让渡的。但是，这个理论并不是完美的。因为自然权利理论是基于人本性的理论，而人的本性是多样的，不同的人对本性的标准也不同，从本性中衍生出来的需求又五花八门。同时，对于每个人如何凭借自己的本性，通过既存的法律来对他人、对社会、对国家主张权利也众说纷纭。所以通常人们仍然认为，权利需要依托实在法才能得以确立和实现，即使有超越法定权利的权利，也需要通过国家法律来实现。［5］但是在第二次世界大战期间，法西斯以法律、秩序为名施行残酷暴行，使人们意识到:每个人都应该享有一些与生俱来的权利，这些权利无论政治制度或法律规定如何，都不可侵犯。然而，这些“基本权利”与普通权利之间或“基本权利”之间也会发生冲突。

二、权利限制的界限

按照康德的理念，自由的个人是引导其实现自我生活方式的最佳人选。为了实现自由，人们需要行使权利。但并不是所有权利的行使都是绝对有利的，许多选择对他人甚至自己有害。很多时候，两种同样合理合法的权利会发生冲突，必须做出一种选择。费因伯格拒绝将权利依据价值高地而排出位阶。在他看来，权利是个人对于正义的表达和选择。这样的选择不可能仅通过对比其基本价值而以命令的方式下达给偏好各异的人们。因此，他明确地拒绝以“爱”、“怜悯”或“神圣义务”为理由而取舍权利，认为这样做将会违背自由主义的基本原则。“如果允许克制一个人的权利，也就是赋予立法机关对于善的选择以特权。”［6］但是除了像费因伯格一样的极端自由主义者，大部分学者还是赞成限制权利的，因为事实证明，个人权利的无限制行为将会侵害其他社会成员的权利和自由。但是关于权利限制的标准也是各陈一词。有人认为，关于权利的冲突和权利的限制，最主要的就是区分哪些权利绝对不能侵犯，哪些权利优于其他，哪些权利可以适当进行限缩。一般来说，对于国际人权立法中的“不可克减的权利”就是公认的无论以何种理由、在任何情况下都不得侵犯的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》中列举的七项权利:生命权(第6条);禁止酷刑(第7条);禁止奴役和强迫劳役(第8条第1款和第2款);禁止因欠债而被监禁(第15条);禁止有溯及力的刑法(第15条);被承认在法律面前的人格(第16条);思想、良心和宗教自由(第18条)。另外，也有人将宪法和普通法对公民基本权利与一般权利的划分作为不能侵犯和可以限制的依据。这样的方法将所有权利进行人为位阶划分，把权利分为上位法和下位法，以达到保护较优权利，化解权利冲突的目的。但其实不妥。划分“不可克减权利”与可克减权利的依据是属于公法的国际法，而国际法的主要参与者是国家，也就是说这七种不可克减权利主要是针对国家而制定的义务。但是我们所谓的权利冲突，更多是从一种私法意义上来讲，是平等法律主体之间权利与权利的冲突。苏力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文中提出，当两个权利，特别是非物质性权利发生冲突，“尽管当事人无恶意伤害他人，但事实上有或没有过错地造成了伤害，这种伤害应该由谁承担责任，承担多少责任，什么才是恰当和必要的限制。”［7］对此，他的解决方式是:当权利发生冲突时，应当优先保护高位阶权利(如反映公共利益的言论自由权)，因此而牺牲较低位权利(如私人权利的肖像权)也无需予以赔偿。因为社会必然有风险，总得有人来承担风险的损失或代价。“将这种代价通过法律转移给他人来支付，或许是可以的，有时甚至是必要的。”［8］苏力先生认为这种冲突权利配置效率观念是美国经济学家科斯的法律经济学思想的核心，即避免更大伤害或实现产出最大化，认为这是其对法学的最大贡献之一。那么这种权利配置效率观是否具有普适性?

三、法律经济学与科斯定理

科斯在其《社会成本问题》一开篇就指出，在分析产生“公害”及其类似工商业企业行为时，传统的做法就是要求企业对其引起的公害给予损害赔偿。但这种做法不一定是合适的。因为一旦将问题视为甲给乙造成了损害，人们便常常会不由自主同情“受害者”。但实际上权利并不绝对，权利和权利之间存在交叉重叠，在这种情况下严格界定和保护其中一种权利并不意味着界定和保护了另外一种权利。如果我们不事先假设哪一方的权利更重要，就会发现无论法院支持哪一种权利，都必然会损害另一种权利。“所以真正的问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”［9］无论是立法还是司法，法律的本质都是利益的分配，并且是基于国家强制力的利益分配，与私人意思自治的利益交换不同。在长期的历史实践中，经济学家认为，对经济增长起决定性作用的不是技术性因素，而是制度性因素。制度经济学作为法律经济学的理论基础，为实现法律制度的效率最大化提供理论依据。传统古典经济学假定“理性人”，即每个人都能按照成本———收益原则进行最优选择，实现资源有效配置。然而实际上人的认识能力是有限的，加上市场信息的不完善，人不可能成为“理性人”，此时制度的产生与完善降低了不确定性，减少了交易成本，将人的有限理性所带来的风险降低。正如科斯所言:“在一个重新安排法律体系确立的权利需耗费成本的世界上，法院在处理妨碍的案件中，实际上是在决策经济问题和决定种种资源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，将传统经济学的生产要素分配转化为权利配置，并得出如下结论:“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。”但是由于“理性个人”为基础的经济学前提下，社会安排的选择并不简单等于个人选择的叠加，依据权利的相互性和利益的分配，现有制度的变化在使得某些人受益的同时，也不可避免的让另一些人处境恶化。无论是市场调控还是政府管理，每一项机制的变化都会产生成本，我们应当考虑总的效果。［11］可以看到，即使科斯定理开创了新的研究方向，但是直接将其运用到权利冲突中仍然是略有不妥。首先，科斯将法院类比为企业，忽视了两者的差别。企业相当于一个理性个人，以营利为目的，自负风险。但法院不需要负担盈亏，但却要对社会公众负责，因此法律考虑的不仅仅是法院自身的司法执行，而是对于社会公众在规则选择时付出的机会成本。冲突权利配置效率观没有也无法推广到社会全部领域，特别是难以估价的精神领域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陆法系，法官无权创设法律，只能遵守并运用既存法律。而现有的法律制度安排是多方博弈的结果，即使不完美不合理，一旦破坏也需要耗费极大的社会成本来重新达成平衡。而现存的制度一般规定，除特殊情况［12］外应该保护既存的合法权利，侵害方承担赔偿义务。这明显与苏力文中支持的牺牲既存的肖像权的观点不符，与权利配置效率观不符。可以说，《秋菊》剧组仍应该承担疏忽大意的责任。最后，不能忽视的是，经济学分析的前提是所有竞争对手天然平等，并通过自由竞争实现优胜劣汰的资源优化配置。而在法律世界中，不能草率的贯彻优胜劣汰进行权利优化配置，因为矫正社会分配不公、保护弱者更是法律的功能，在这种情况下片面追求效率目标是无法实现的。［13］

四、结语

法律学论文篇2

现实主义法学的法律解释理论

在制定法的解释中，法官个性倾向的差异同样能导致不同的创造性解释。传统的司法理论对法官造法持批判和恐惧态度，把法官造法视为对立法权的侵蚀，以法律解释的名义发展和创造法律被视为法官的恣意行为。现实主义法学家们则指出了法官造法的不可避免性。立法者无法预料到所制定的法律将面临怎样的社会现实，加之语言表意的有限性和模糊性，法官必须根据自己的理解创造性地解释法律，才能更好地回应社会需求，满足社会发展的需要。在现实主义法学家看来，法官的个性因素以及相应的创造性理解不再是避之不及的洪水猛兽，而是司法过程不可缺少的重要因素。法律都是通过具体的人来作出解释的，其中不可避免地依赖于个人的理解和判断，需要发挥个人的能动作用。“今天，那些抱怨制定法解释中任何‘司法立法’现象的人，实际上是在抱怨法官人格的介入。然而，正如科伦尼克所揭示的一样，表演者个性展示的效果是不能加以排除的，同样，越来越多的法律思想家们已经解释了个性因素在法律解释中也是不可避免的。”［4］331我们所要做的并不是否定法官的个性因素，而是如何对其予以合理地规范。庞德也承认法官在法律解释中的创造性作用，只是不像现实主义法学家那样推崇备至。“事实上，任何制定法都是在向指定的实施机关授予立法权，（因为）‘司法权’作为一种宣布在某个案件中可适用的法律的权力，就是一种把普遍规则适用于具体案情的权力。这种被授予的权力，在司法机关行使的时候，通常被认为是对立法意图的解释或发现。”［4］33按照这一观点，只要实施法律，法律规则和具体的案件事实之间就不可避免地存在着鸿沟，而实施法律的机关得需通过对制定法的创造性解释弥补二者之间的差距，实施行为多少会带有能动的性质，相对于司法机关而言，司法立法也就成了一种必然。现实主义法学家不仅看到法律通过解释才能运用，而且强调法律在不断解释中得以发展，法律解释是法律发展的重要途径，这种观点与德国法律方法领域的“出释入造”理论具有相通之处。现实主义法学认为传统的法律解释理论把法律的限制作用与法官的自由解释对立起来，将法官的创造性理解看做在疑难案件中发现法律的不得已之途径。弗兰克等人正视法官的个性因素，将其作为司法过程中无法消除的必然性因素，把法官的能动作用作为司法造法回应社会需求的依赖途径。同时，现实主义法学家也强调自由解释必须在遵循制定法含义的基础上进行，法律文本的意义必须得到尊重。“立法机关有权决定法律政策应当是什么，而且，如果立法机关表达了自己的意志，不管多么隐晦，立法机关的意志都应当得到认可和服从。”［4］330套用弗兰克的说法，演奏者虽然对作曲家的乐曲有自己的创造性理解，但这种演奏从本质上说并非即兴演奏，乐曲本身决定了演奏的主旋律。同理，尽管不同法官对同一法律规定各有自己的理解，但必须尊重立法意图，在此基础上再以创造性解释解决一般性法律与具体案件的对接问题。法律能否在个案中得以适用取决于法官态度，特别是其对法律的解释。“在现实主义法律理论中，判决的最终性是其主张行动中的法律概念及否定法律规则存在的基本理由。这种最终性意味着无论法律适用者的判决是否正确，其都将在现实社会中发挥实际的效力，即使它和人们认为的法律规则含义不相一致也是如此。”［5］不管当事人对法律有着怎样的理解，起到决定性作用的仍然是法官的解释。法官的解释决定了针对当前个案的规则，进而确定了当事人的权利与义务。现实主义法学家强调判决最终性的合理推论之一就是法官在法律解释中的独断性作用。结合前面的司法渊源理论，不难发现，现实主义法学家主张法官在法律解释中的独断性并非指法官对法律的恣意解释，而是指法官的解释与适用行为赋予相应的规则以真正的法律地位，这与哈特的承认规则理论具有内在的相通性。

现实主义法学与法律论证

“我们可以看到在判决过程中依次展开的步骤：①理解案件事实；②在理解案件事实的基础上作出判决；③寻求支持判决的法律理由；④撰写包含判决理由和权利构建的判决书。”［2］1011在个案中，法官自己对事实的理解预先形成判决结论，什么样的法律能得到适用取决于法官所感知的事实意义及背后的社会需求。这样，法官所理解的案件事实导向了相应的法律选择。“这里再次显示在个案中法官对新案件事实的洞察及其意义的理解，是其‘公正感’的重要来源。”［2］1011卢埃林称之为事实导向的判决，法官所理解的案件事实决定了法律的选择以及相应的判决结果。传统法学理论认为法律规定是大前提，当前案件事实是小前提，法律推理就是将大前提演绎以适用于小前提的过程。卢埃林认为法律是为解决案件服务的。换言之，法律都是针对个案而言的，法官预先形成大致的结论，然后寻求支持这一结论的先例或制定法，并不存在事先绝对有效的法律。卢埃林无意否定法律在司法过程中的作用，他只是认为法律并不会主动地适用于个案。对司法过程而言，重要的并不是确定了适合当前案件的法律后通过三段论推理得出判决结果，而是为当前案件寻找合适的法律，并证成法律之于当前案件的妥当性。就像用数学方法解决现实生活中的问题，其核心在于构建对应的合理模型而非确定模型后的计算。按照弗兰克的观点，法官是预先形成结论，再寻求法律资料来证成自己的结论的，这是一种结论先行的思维过程。“正如心理学家告诉我们的那样，判断过程很少是从前提出发推导出随后的结论的。判断通常是以另一种方式开始的，先形成或多或少有些模糊的结论，人们从这样的结论出发，试图寻找能够支持这一结论的所有前提。”［6］108如果他无法寻求到令他满意的前提来支持结论，他就会抛弃这一结论去寻求另一个，除非他过于武断或者是个傻子。那么，法官是怎样形成预先结论的？“法官的判决是由直觉决定的，其直觉又建立在对证据的理解和反应的基础上，而这样的证据是容易出错的。”［6］125不同的证人对同一事实会有不同的理解、记忆和表达，所呈现的证言自然就有差异。在弗兰克看来，最为重要的是法官所理解的案件事实是什么，这一理解决定他将预先形成怎样的大致结论，进而决定选择怎样的法律来证成其结论。归根到底，法官对事实的理解是由其个性特征决定的，不同性格、持有不同道德观念和政治立场的法官对同一案件事实难免有不同理解，赋予不同的法律意义，进而作出不同判决。在弗兰克看来，司法判决的结论来自于直觉，最终取决于法官的个性。长期以来，人们都认为这种观点过于强调法官的主观因素，容易导致恣意裁判，甚至有不少人认为弗兰克的司法理论是对法治的一种消解。不难看出，弗兰克对法官个性等主观因素的强调有点极端。然而，法官个性和价值观念等主观因素对判决的影响是不可避免的，直面这些因素，自然就得承认法官之间以及法官与公众之间的观点差异，通过法律论证予以说服，达成共识也就成了一种必然要求。一旦揭穿了法律规定直接决定判决结果的华丽外衣，我们就不得不考虑影响司法判决的各种因素，特别是基于个案的利益权衡和价值判断。而既然涉及到判断，为了避免恣意裁判，法官就必须通过论证展现判决的正当理由，而这正是催生法律论证的重要原因。弗兰克主张的结论先行，再对结论予以正当性证成（justification）的观点，第一次对司法判决作了发现和论证的二分。法官根据直觉等因素预先形成判决结论并不等于司法裁判不需要法律，他们形成结论之后，还必须根据法律来证立判决，这就是法律论证的过程，制定法和先例也就在这个过程中起到制约作用。法官预先形成的结论只有在现行的法律框架内行得通，经过说理能获得同行与社会公正的认可，才能真正上升为对外公布的司法判决。“可以说，弗兰克的理论不但形象地重现了司法判决的过程，它还自觉地区分了结论形成和判决论证的阶段，并开启了司法论证理论的先声。”［7］弗兰克的观点一直颇受争议，很大程度在于人们只着眼于其判决发现理论，没有看到他一直强调发现之后还必须有正当性证成，无“理由”即无判决，极大忽视了其思想对法律论证理论的重大意义。

法律学论文篇3

〖内容提要〗 文章认为，为何要培养法律信仰的原因是从历史的角度看其有应然性和重要性，以及其是法治本身的需要；还认为，法律信仰的培养所面临的障碍是中国传统文化和旧的法律观念的影响、立法的膨胀、司法体制弊端的存在、法律效益的低下以及法律工具主义思想的存在等因素的结合，因此，要将法治精神的建设同市场经济建设结合起来，增强社会公众的权利意识，消融国家优位的理念，树立起社会优位的理念，加强对国家公职人员的教育和管理，增强国家公职人员的守法观念。 〖关键词〗 法律信仰 信仰 培养 法治 法治精神 依法论国，建立社会主义法治国家，是党和国家提出的，得到人民群众广泛支持，符合社会主义现代化建设实际的治国方略和价值选择。像任何一个国家步入法治化一样，中国政府要步入法治化轨道，要建成法治国家，应具备以下两方面的条件：一方面是要有一套反映社会关系及其发展规律的法制制度体系；另一方面是要有社会公众对法律秩序所内含的伦理价值的信仰，即社会公众对法律忠诚的信仰。如果说前者是法治得以实现的前提和基础，那么后者就是法治得以实现的关键和法治精神得以形成的关键。一个社会如果没有了社会公众对法律的信仰和尊重，那么就是再多的再完善的法律制度也无法促成一个国家法治精神的形成，那么要建成法治社会和合理、公正的法治秩序也只能是一种空想。本文试就法律信仰的培养，推进法的精神形成的问题作以下几点探讨。 一、 培养法律信仰的原因分析 1． 从历史角度看，培养法律信仰具有应然性和重要性。法律信仰的产生并非是现代才兴起的产物，早在古希腊罗马的时期，就有了这一概念的雏形，随后经历了西方的各种宏扬法的正义的精神文化建设将其定形，如十二世纪中叶的罗马法复兴运动以及后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家的进一步继承和发展罗马法基本精神的运动。应该说在这段漫长的历史时期，不管是古希腊罗马时期的法学家们，还是西方人文主义者、自然法学家和启蒙思想家，都是致力于培养社会公众对法律的崇高情感，即重视“信仰”的权威。然而，培养对法律的信仰有何重要性呢？对此，笔者将结合历史作如下的阐述：第一，在古希腊罗马的时期，思维敏捷的法学家把法律提到伦理性的高度加以赞扬，认为“法律是善和衡平的艺术”；同时，他们十分重视从社会文化伦理角度解读法的精神本质，将其看成是深藏在实定法之后的最高价值主体，从而确立法律的至高天上的地位，并有利地保护了当时城邦自由民从事商品经济的活动。不容置疑，法学家们对法律的崇高追求并达到适应当时经济状况的需要，很大程度激发了当时城邦人民对法律的崇高情感，即对法律的信仰之理念。而这种信仰的产生，无疑促成了当时城邦社会法治精神的形成，加快了罗马城邦国家告别原始共同体的人治模式，进入依法而治的法治化的历史进程之中。 第二．在西方的罗马法复兴运动到后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家所发起的许多运动中，以各种形式来（绝大多数是以法律的形式）提倡个性自由和解放、人与人之间的平等；反对和废除封建等级和特权观念等等，这一切无疑为后来的资产阶级的法治国理论奠定了基础。即使是马丁·路德和加尔文等发起的以“信仰得救”信条的宗教改革运动，培育和传播了马克斯·韦伯称之为“资本主义精神”的新教伦理精神，这一精神高扬了“信仰”的权威和价值，因而这一信仰理念，又使广大宗教徒从等级森严的教会制度的统治中解脱出来，而自愿在当时已成为社会权威的象征--法律的支配下，即在信仰法律的观念的支配下积极投身于政治经济活动，这促成了西方国家法治精神的形成，从而进一步为近现代的资本主义法治战略的实施和实现提供强有力的精神动力。 总之，纵观古希腊罗马和西方国家的法治历史，我们可以看到一个国家公众的法律信仰的培养对于其法治化的形成，其作用是非常重要的。培养社会公众的法律信仰就能很好地促成一国法治精神的形成，从而达到一国法治化状态的确立。现在，我国正在建设社会主义的法治国家，一方面需要自己的不断摸索，另一方面也需要从其他法治国家中吸取经验。而上述的古希腊罗马和西方对法律的崇高追求之情以及信仰之理念正是我们所可以借鉴的，这对于我国法治国家的构筑是不无裨益的。2．培养法律信仰是法治的内在需要。“法治应当优于人治”①.，这已成为定论，尤其是中国的现代化建设 更需要法治。前面我们已经提到了一个国家法治应具备两方面的条件，其中社会公众对法律的忠诚的信仰是法治得以实现的关键，因而，仅从这一点我们就可以肯定培养社会公众的法律信仰是法治的一种内在需要。首先，我们讲一个国家要实现法治化，就必须有足够的社会公众对法律的尊重、认可和接受，没有社会公众的尊重、认可和接受，即没有社会公众对法律的信仰，法律就会丧失稳定性，法律就会没有权威，犹如一纸空文，那么法治就会论为人治了。正如亚里士多德所讲，“法律能见成效，全靠民众的服从”， “邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能法治”。②其次,社会公众对法律的信仰，是法治精神形成的重要保证，或者说是法治的“软件”系统设立的基础，其深刻反映了法治的内在意蕴、精神气质；反过来说，法治的这种内在意蕴、精神气质又是整个社会的精神、情感和意识的反映和表达，而构成整个社会的精神、情感和意识的，无疑是那生活干社会之中的全体社会公众对法律的普遍的、共同的精神、情感和认识，即对法律的信仰之理念。因而，从这一意义上讲，培养社会公众的法律信仰，有利于整个社会法治的精神的形成，从而有利于法治社会的构建。最后，从法治本身的内涵来讲，法治所要表达的意义是：法治是社会公众普遍具有的共同的一种精神和信仰、意识和观念，是一种典型的社会心态；法治的精神在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则。然而，这些“公式”所要成立的条件是社会成员对法律的信仰，没有社会成员对法律的信仰，这一切只能成为“空中楼阁”。诚如伯尔曼所讲，“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们，所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃，我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”① 二．培养法律信仰，推进法治精神形成所面临的障碍分析 首先，受中国传统法律文化、旧的法律观念的影响，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上等与现代法治精神相悖的思想产物，即长久的封建人治传统的中国所构造的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，在人们的思想中根深蒂固。在中国这种传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被放在了次要的地位，只是“一直确认并全力维护专制王权的绝对至上性。”②这种权力本位的传统法律文化深深地影响着现代人，人们在权力和法律面前总会出现权力高于法律、法律低一等的认识，从而对法律失去信心和认同感，便不会自觉地寻找法律的保护，也更谈不上对法律的尊重和信赖了，法律就如一纸空文。伯尔曼也曾说过：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”③毋庸讳言，若真的如此的话，那不仅将对法律的培养造成障碍，同时也将给中国法治现代化建设造成极大的障碍，使中国法治面临被抛弃的危机。 其次，立法的膨胀，法律出台时间的缩短，使得法律价值很难转化为主体价值所追求的目标。据统计，自1979年到1993年，全国人大及其常委会共制订248部法律和有关法律方面问题的决定，国务院颁布了700多件行政法规；此外，国务院各部和有关地方人民政府也制定了数以千万计的行政法规、规章。④近些年来，立法的速度仍在不断地加快，法律、法规的出台一部接着一部，特别近两年，立法速度更是惊人，几乎每天都新的法律或法规的出台。这股汹涌的立法大潮一方面说明了我国在市场经济下建设法治社会的“硬件”系统的逐渐完善，然而，另一方面却也给法律难以被信仰种下了隐患。这种法律、法规数量猛增的社会实践，使得社会公众对它们根本无法全面知晓，据有关调查的推算，公民对法律的认识程度只达到近几年法律制定总数的5%；再加上这些法律为适应经济发展，社会变化发展的需要，还要适时地对它们进行修改，使得社会公众更加无法知晓，更别说了解和掌握，就是一个专门从事立法工作的立法工作者也无法对它们作全面理解和掌握，那其实告诉了我们许多法律等于是虚设。也就是说，这种立法的膨胀状态，使作为客体的法律无法满足作为主体的社会公众的生活需要，从而造成主客体间的隔阂，其最终结果是导致社会公众由于对法律的陌生感而使法律信仰无从产生。再次，司法体制存在着弊端，法律效益低下，难以满足社会成员和组织的法律期望值。在我国司法体制中，公安制度、检察制度、审判制度等许多方面还不完善，法院的独立审判权难以行使，那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、办人情案等腐败现象依然大量地存在 。在司法实践中，诉讼缺乏其公正性，打官司褪变演化成了打关系，打官司成了完全是金钱、关系和人情的较量。一个同样的案子在不同地方、不同法院却得出了不同的结果；还有，有的当事人即使打赢了官司，其诉讼也难以得到实现，诉讼价值也难以得到实现，审判结果成了“法律白条”、“一纸空文”。这带给社会公众将是对法律后果的失望和缺乏信心，这样就会使他们萌发出“有法无法一个样”的心理模式。万一这一心理模式成为定势，那法律信仰的培养，法治精神的培育只能是一个“乌托邦”式的构思。 最后，法治理论中法律工具主义思想的存在，冷却了社会公众心中炽热的法律情感。法律工具主义论者认为法律只是统治者手中用于对社会进行有效而强力的控制的工具。然而，大家都知道，工具是一种没任何思维和良知的东西而已，它是一种静的没有活力的物品。如果说法律是一种工具的话，法律将失去其内在的价值和活力，失去其灵魂和良知，成为伦理价值缺失的残疾之物。当人们服从法律仅仅是因为害怕国家强制力制裁的话，那法律就无法成为人们信仰的对象。“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障。”① 三、培养法律信仰、推进法治精神形成的对策分析 法律信仰作为现代法治精神的内核，其形成和发展是一个自然历史的过程，同时又是人们有意识地选择和培育的结果。然而，大量的社会现实告诉我们现行的法律没有能够真正成为社会公众所信仰的对象，从而决定了培养社会公众崇尚法律的情感的艰难程度。可是中国要走向法治化，要建立成法治社会，就不得不对社会公众法律情感的培养，激发起他们对法律高度认同的热情，也不得不将法律作为整个社会所信仰的对象，从而以社会公众内心的原动力支撑起法治大厦的精神层面。为此，笔者认为应该从以下几个方面考虑： 1．增强社会公众的权利意识，重视社会主体的自我意识，这是培养法律信仰和培育法治精神的前提条件。社会公众的权利是一部法律的重要组成部分，一部没有权利内容的法律就激发不了公众对它的渴望。应该说公众的权利意识和法律信仰是一种互相推动的关系，权利意识的增强必然会导致社会公众对法律的认同及法律所含的价值的褒扬，从而萌发了信仰的雏形；同样，采取对法律信仰的认同和鼓励也会引发起社会公众对权利意识的重视。我们说权利意识的培养主要在于主体——社会公众的自我意识的苏醒。然而，在现代社会实践中，立法者一直崇拜和迷信国家政权的强制与威慑，而忽视了作为社会主体的社会公众的主体性与自我意识。社会公众在国家的强制和威慑下，无可奈何地被动服从法律，逐渐麻木了其自主判断的思维，也逐渐泯没了其参与的热情，这样其独立的人格丧失了，而顺从的、充满奴性的依附人格便长成了，权利意识在其心中就荡然无存，那么我们所倡导的法律信仰就无从谈起。 2．把法治精神的建设同社会化、专业化、现代化的市场经济建设紧密结合起来，这是培养社会公众法律信仰观念的重要基础。我们“必须看到，法治和经济并非是绝对的因果关系，而是一种结构上的功能互动的关系。法治为经济的发展创造提供一种理想的次序和制度环境，经济为法治提供某种基础。”①英国著名历史学家汤因比在对古希腊罗马法治精神起源的考察之后，认为生产要素的流动特别是劳动力的流动带来得最显著的政治法律后果就是打破了以等级和特权为基础的社会关系格局，建立了自由、平等、契约的新的格局，从而孕育了和催化了人们对法律神圣、法律至上的精神追求。现在，我国正处于市场经济的状态之下，而市场经济本身就是一种法治经济。市场经济所倡导的是公平、自由的竞争，随之产生的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律制度防止社会各种弊端的滋生，从而最大程度地保护公民和法人的合法权益。这样，就会使社会公众普遍形成一种崭新的法律态度，普遍对法律产生一种高度的认同，认识到法律不是自己生活的障碍，反而是与自己生活密切贴近的必备条件了。社会公众没有了对法律那明显的敬畏和距离感，有的只是对法律所产生的归属感与依恋感，从而激发了他们对法律的信任、信心和尊重。这种社会公众的法律情感成为了构造法律信仰和培育现代法治精神的沃土。3．现代法治理论要消融国家优位理念，树立起社会优位理念。这种生活优位理念应包含以下观念：国家是为社会服务的，而不是社会为国家服务的；社会是目的，国家是为公众服务的工具。潘恩曾说：“政府不过是一个全国性的组织，其目的在于为全体国民——个人的集体的——造福。”②这正说明了社会优位这一理念。现实中，国家 立法机关制定的各项法律是所有社会公众意志的体现，它们是面向整个社会的，其目的是为了维护社会公众的利益和社会秩序的有序化，而不是国家单方面的命令和国家手中依靠强制力保障的“大棒”。假使法律的出台是国家单方面的命令，这就会使社会公众丧失对它的信任而成了一味地消极服从，从而弱化了他们内心的法律情感。那“没有了神圣的渊源，也就没有了永恒的有效性。”③正如伯尔曼所说：“正如心理学研究已经证明的那样，确保遵从规则的因素象信仰、公正、可靠性和归属感，运较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都是警察。”④社会的主体是广大的社会公众，那么树立起社会优位的理念也正是国家为社会、为广大的社会公众服务的理念，这样的一种理念是培养法律信仰、促成现代法治精神形成的重要条件。 4．加强对国家公职人员特别是执法、司法人员的教育和管理，增强他们的法律观念，是培养国民法律信仰的有效保证，也是培育现代法治精神的重要环节。由于国家公职人员作为由人民委托执掌一定权力的代表和法律的卫士，是法律的具体执行者和操作者，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”①假使执法者、司法者自己首先知法执法又犯法，就会“违背全国人民的意志，违背党的领导，也会损害全国人民的利益。”②这样的话，就会众叛亲离，甚至会使政府和法律的威信丧失殆尽。这并非是危言耸听。这也诚如培根所言：“一次不公的司法判决比多次不平的举动尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”③因而，为了法律信仰的培养和法治精神的培育，一方面要切实加强对公职人员的法素质教育，增强其形象意识和责任意识；另一方面要进一步健全民主监督、民主考核评估等各种制度，扶正祛邪。 四、简短的小结 实行依法治国，建设法治国家，就要唤起社会公众的主体意识、公民意识和权利意识，就是要使社会公众重视自身的独立人格、自由和利益，就是要使权利本位在他们的法律观念中占中心位置，从而激发起他们内心对法律信赖、信任和尊重的灼热的情感，并进一步在无形中培养了他们对法律的忠诚的信仰，并且是类似于宗教那虔诚的信仰。这种虔诚的信仰会促成现代法治精神的形成，即将法律内化为一种民族的精神，从而加速完成建立法治社会的历史使命。 （作者单位：中国矿业大学文学与法政学院法学系） ①亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第199页。 ② 亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年版，第81，199页。①「美伯尔曼著：《法律和宗教》，三联书店1991年版，第54页。② 张文显著：《法理学》，法律出版社1997年版，第191页。③ 同①，第8页。④参见杨解君：《立法的膨胀》，载于《法学》1996年第2期，第43页。①「美博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第344页。①赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第325页。 ②马清槐等译：《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第264页。 ③「美伯尔曼著：《法律和宗教》，三联书店1991年版，第42页。④同上，第43页。 ①《论语·子路》 ② 彭真著：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第169页。③「英培根著：《论司法》，《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。

法律学论文篇4

培养大学生法律素质的意义重视大学生的法律素质是建设社会主义法治社会的迫切需要。党的十五大明确提出了依法治国的方略和建设社会主义法治国家的任务。九届全国人大二次会议通过宪法修正案，将“依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法，赋予这一治国方略以最高法律效力，确立为一个宪法原则，这在中国几千年发展史上是具有里程碑意义的标志性事件。通过大学教育，使大学生拥有较高的法律素质和较强的法治文明意识，这对于提高全体国民的法律意识和法律素质，贯彻实施依法治国基本方略、推动我国法治进程、建设社会主义和谐社会，必将产生积极而深远的影响。第一，对个人而言，法律素质是现代公民的必备素质。具备优良的法律素质，使既能防止无意中侵犯别人的合法权益，也可以用法律武器保护自己的合法权益。全国首例因为铁路部门违约引起乘客状告铁路部门的民事纠纷案中，浙江某大学生金某持卧铺车票在郑州乘火车去往杭州，金某仅因未主动找乘务员换票而被剥夺卧铺使用权。后，郑州铁路局向金某赔礼道歉，并退还金某车票差价款并赔偿金某经济及精神损失费。第二，对整个社会而言，大学生增强法律素质教育有助于树立社会正气，形成遵纪守法的良好氛围。我们都生活在一个庞大而复杂的社会系统中，社会的正常运转不仅需要自律的道德，更需要强制的法律。大学生是推动社会发展进步的重要力量，可以用自己的实际行动护法扬法，维护弱势群体利益，促进社会正义。浙江大学学生雷闯，经过两年的不懈努力，拿到浙江省也是全国第一张乙肝病毒携带者从事食品行业的健康证，这是争取乙肝病毒携带者权益的重大胜利。第三，对于国家而言，大学生的法律素质对于建设法治国家、和谐社会和经济发展具有重大意义。法治保证社会的公平正义，有利于社会的和谐与稳定；法治促进社会资源的合理配置，有利于激发国民的创造性和积极性，从而最大限度地推动社会生产力的发展。法治是中国必然的选择，实现法治的关键是提升公民法律素质，国民信仰法律、敬畏法律、法律至上，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。

二、当代大学生法律素质现状及影响

因素大学生法律素质的现状令人担忧，主要存在对法律重要性认识不足、法律知识匮乏、法律意识淡薄、法律能力欠缺等问题。

1.父母培养方式不当，家庭法律教育缺失中国大多数家长通常都抱着“望子成龙”、“望女成凤”的期待，所以，父母把大多数的精力都花在提高孩子文化成绩上，从而忽略了对子女的法律意识教育。由于现在的子女大多数为独生子女，所以父母教育大多属于宠溺型的，而孩子也在这种环境下丧失了法律教育的第一课堂。

2.高校对学生法律素质的培养和教育不够重视各大高校囿于国情，比较注重学生的政治教育。高校开设了法律基础课，但对法律基础课的重要性认识不到位，法律基础课内容过于简单，课时过少，尤其是学校的法制教育从属于德育教育，并没有自身独立的地位，法律基础课与思想道德修养课合并后，大大削弱了法律教育的地位。按照道德教育的思路和模式开展法制教育，难以达到法制教育的有效性和吸引力。

3.高校对学生的法律教育内容比较单一，缺乏实用性各大高校虽然开设了相关的法律教育课程，但是这些课程往往重理论轻实践，导致高校大学生对法律的理解大多停留于书本的文义理解上。在日常生活中，学生碰到法律问题时，即不能用法律思维分析问题，也不能用所学的法律知识解决问题。

4.社会法律文化的缺失我国正处于社会的转型期，社会主义法治国家是我们的建设目标，依法治国的理念也逐渐深入人心。然而，在当今社会发展的过程中，“官本位”、“人治”、“权力大于法”、“人情关系”以及“媒体审判”等现象将会使大学生对法治的期许和执着逐渐变为失望和不信任。

5.社会现实的冲击由于我国处于社会主义初级阶段，民主法制建设尚待进一步完善，社会中存在、、等现象，大学生的世界观、人生观、价值观尚未德育与学生工作完全定型和成熟，对外界信息吸收能力强，情绪反应周期短，现实社会法制环境对他们薄弱的法律意识的消解作用也十分明显。立法质量不高、执法不严以及司法腐败导致人们感到法律形同虚设，对法治缺乏信心。

三“、六法”并重，知行合一

提升大学生法律素质面对令人堪忧的现状，社会、学校应为大学生法律素质的提升提供良好的环境和制度保障。高校应以“高素质公民”为人才培养目标，把法律素质列入“高素质公民”的必备素质之中，在提升大学生法律素质方面应重视以下几点：

1.学法、知法，做社会法律的弘扬者“问渠哪得清如许，为有源头活水来”，学习知识是我们认识世界、理解世界，形成正确认知和价值观的重要途径。法律知识是一个庞大的系统，只有认真学习，才能逐渐明了法律原理，理解法律的真谛，真正做到知法、懂法。仅仅有专业技术知识已不能适应社会发展的需求，法律知识的匮乏会给生活带来不必要的麻烦，甚至会因为一些疏忽或误会而悔恨终生。当然学法、知法的要义不仅在于能保护自己，更在于能通过自己的学习把法律知识宣扬传播，去帮助更多的人，从而做一名法律的弘扬者。

2.懂法、守法，做社会良知的坚守者学法、知法是法律素质形成的基本阶段，法律不是僵死的教条，要真正地去理解法律的内涵，不能只是背诵法律条文，而要理解法律的精神。孟德斯鸠在《论法的精神》里指出法律同政体、自然地理环境、宗教、风俗习惯等各种因素有关系，法律之间也有关系，这些关系构成“法的精神”。法律不应是压制和控制人民的工具，而是限制政府权力与保障公民权利的公器，是权利和义务的统一。仅仅懂法还不够，还要能把法律运用于实践中，做到守法、用法，从对法律的理性认识到对法律的自觉遵守和灵活运用，完成法律素质由抽象的知识到实际的行动的提升，做一名社会良知的坚守者。

法律学论文篇5

法治已经成为我们这个社会的共识。法治社会的形成不仅依赖于法律制度的完善，而且依赖于法律思想对诉讼活动提供的思考资源和理论向导。中国的立法经历了一次又一次的重大起伏，一个勿庸置疑的事实是，中国法律思想的创造依然贫乏。这当中的原因很复杂，既与西方法律思想在中国的法律实践中没有实现成功转化有关，也与当代中国法律实践经验的缺乏有关，但是，对中国古典法律思想的忽略也是造成这种窘迫情形的重要因素之一。 虽然我们一再提出要吸收古典思想的精髓，弘扬民族文化，但是，在中国古典法律思想的研究领域，对这些问题的回答一直都很含糊，法律从业者对此往往也鲜有思考者。本文首先试图通过对一些在中国历史上有过深刻或者广泛影响的法律命题，以及这些命题的解决方法和表达方式的阐述，探讨进入中国古典法律思想的方法；然后论述中国古典法律思想在当代中国的遭遇，最后分析中国古典法律思想究竟能给中国当代的诉讼活动提供什么样的观念、经验和思考？它能为当代中国的法制建设贡献什么？ 一、重“外在解释”轻“内在创造”的古典研究 在学界，一直以来都有人不承认中国古代有法学一说，比如美国法学家昂格尔考察了公元前5—前3世纪，也就是从春秋末期到战国时代中国的变革历史之后，指出，构成“法的支配”（rule of law）的要素和条件，在当时的中国是不存在的。（P77～79）日本著名的中国法律史专家滋贺秀三也说，他在东京大学法学部为一年级的学生讲授“法律史”的课程，在洋洋洒洒地讲过罗马、中世、近世各国的法学之后，到“中国法学”这一节时，却没有在同等层次上与前面的内容并列的东西。（P17注2）与此对应的是，人们认为，中国古典法律思想完全不能与西方法治思想对接，它的主体是封建糟粕，能适应现代社会的不过只鳞片甲，它不能为当代中国的民主法制建设提供多少有效的资源。因此，中国古典法律思想的研究在中国法学的研究领域一直很边缘化，在大学里，这门课程也一直是可有可无的点缀品。 出现这种评价的主要原因，当然与曾经盛行一时的西方中心主义分不开，因为这种思潮是西方人以胜利者的姿态抬高自己的文明，他们的骨子里将西方的文明看作是唯一符合历史进步的文化，其他的文明类型至多不过是人类进化史上的半成品而已，如此一来，与西方相比，不要说中国古典法律思想，就是整个中国古代文明都是可以完全否定的遗物，甩掉包袱，全方位接受西方文化，才是中国人真正的出路。另一方面，自近代以来，反思战败的原因时，中国学者往往把根源追溯到中西文化的差距上，激发了学界介绍、学习西学的热情，这种热情对西方中心主义的思潮起了推波助澜的作用，在这种背景之下，中国古典法律思想被冷落，几乎注定是无法避免的命运。 那么，中国古典法律思想的研究者，是如何经营这个学科的呢？简单说来，这些学者的研究可以大体分为三种类型。 第一种研究是整理中国古典的经史子集和官方典籍，把与“法”“刑”相关的内容摘录下来，进行归纳。有不少学者在书写中国古典法律思想的时候，都没有逃出这个窠臼。这种研究模式的目的是为了让人们知道，中国古代也有法律思想，中国古人的学说也可以用“法律”这个词来界定。他们认为，尤其是在西学对中学取得压倒性优势之后，用“法律”来界定中国古典思想就变成必要的事了。这种研究方法，无非是把每个古代思想家说过的，仁政爱民，明德慎刑，轻徭薄赋之类话说了又说，它们的区别只不过是每个古人的表达方式不同罢了。给人留下的印象是材料堆积，浅白无力。这样的做的结果，很难让人信服中国古代真的有法律思想，即使有，不过是一点朴素的想法，上不了档次，怎么能谈得上“思想”呢？ 第二种研究突破了经史子集和官方典籍的局限，从社会史材料、档案、民俗、文学作品中，挖掘古人的关于诉讼的想法。应该说，与第一种研究比较，这种方法是一个不小的进步，因为研究对象不再囿于经史子集和官方典籍，毫无疑问就大大扩展了研究的视野，其实法律思想在这些材料里出现的机会，远远大于经史子集和官方典籍，至少让读者感觉到，研究的主题和诉讼沾了边。其实，这类研究使用的是考据学、史学、社会学、或者历史社会学的方法，它试图从一个客观中立的立场来复原古典法律思想、古人法律观念的原貌，通过史料与观念互证的方式来解释中国古典法律思想存在的原因和理由。但是，这到底还算不上是对法律思想本身内在理路的感悟和融通，更算不上推展和创造了。 第三种研究运用西方法律的知识类型和方法，重组中国古人关于诉讼的表达和实践。这些学者大多 受过西学的训练，对于西方法律的历史、逻辑、结构、功能等都比较了解，他们围绕西方中心主义者提出的研究类型，对中西法律进行细致的对比和填充。虽然他们的使用的是西学的概念和方法，但是在材料的运用上大多都很扎实，这样他们的研究自然就超越了早期西方中心主义者的空疏，他们得出的结论往往容易走向两个极端：要么是西方的法律思想，中国古典社会里也有，不过它们的表现形式不同罢了；要么是西方的法律思想在中国根本就没有，然而，对应于特定的范畴，中国古典社会有自己独特的内容。这批研究成果一般都很扎实，风格别具一格，很吸引人。但是，思想产生的次序不是先定好一个解释框架，然后才进行创造的，更何况这种解释框架是古典思想的创造者在当时无法想象的。次序的颠倒对解释法律思想也许影响不大，因为解释的多元也属于知识上的增加。但是，对于法律思想创造的影响却是不可忽视的，它可能有决定意义，因为每一个创造者在创造思想的时候，是不允许、也不希望他的思想是有歧义的，或者被人家多元解释的。所以，从思想产生的路径来说，法律思想的创造应该决定对它的解释，而不是反过来。即使研究者用自己的解释框架对法律思想的解读有知识上的贡献，也应该注意，这种解释给思想添加了多少内容？修改了多少内容？歪曲了多少内容？解释的合理限度在哪儿？实际上，这种解释无异于一个外来人用他的生活经验观察我们的生活方式，并对看到的表面现象指指点点，虽然不同的视角能让我们对自己的生活有新奇的认识，但是，我们能完全信赖他的观察吗？我们能完全信任他的评价吗？我们能指望他先和我们过一样的生活，完全理解和接受我们生活，再参与我们的生活创造吗？所以，对于中国古典法律思想的研究而言，这种方法只是提供了一种参照而已。 上述三种研究类型都属于对法律思想的外在研究。即把中国古典法律思想当作一个客观存在的现象，去解释它存在的理由和原因，研究者要尽量使自己的结论客观、科学，就象胡适议论阮元时说的，把一个时代的思想归还给那个时代，显出古代的本色。 （P108事实上，由于史料、档案、文学作品歧义纷争，风俗人情因时因地而异，这些成果不可能有唯一正确的答案，至多是大家从不同的角度对古典法律思想内容作了文字上的还原，或者背景性的阐释。就中国古典法律思想的研究而言，外在的解释者应该知道自己的局限，即这种研究的任务是帮助读者了解法律思想产生的条件、历史背景，以及法律思想与国家、百姓生活的联系等，它涉及的是对有法律要素的思想内容的解释，对于理解和推展古典法律思想来说，它只是一种边缘性的工作，它的贡献只能以文献学、史学、历史社会学的标准去衡量，而不是以法律思想来衡量。以外在解释来完全替代中国古典法律思想的意义探寻，对这个学科来说无异于“捡了芝麻，丢了西瓜”。 那么，中国古代有没有法律思想呢？如果从功能主义的立场来看，中国古人同样要面对国家与私人的关系，同样要面对与他人的争端，同样依赖于一个权威机构来解决这些问题，最后与西方一样，同样为解决这些问题构建了一套诉讼制度。虽然我们的古人设置的诉讼模式和内容与西方有不小的差异，但是，如果把法律看作是解决争端的最有效的工具的话，毫无疑问，中国古人自有他们的一套办法，也就是说，中国古代是有法律的。而贯穿于这些法律当中的世界观、价值观、伦理观，操作这些法律时积累起来的实践经验，围绕这些法律形成的争论、认识和观念，慢慢地积聚起来，形成了中国独有的法律传统，这种传统所包孕的精神意义、文化意义、历史意义，可谓丰富而精深，这正是中国古典法律思想的内容。 在我看来，中国古典法律思想基本上可以用六个字来概括：“天理、国法、人情”。当然，这只是一个概括的说法，具体说来，就是这六个字在诉讼活动中的体现，以及在判决中的作用。但是，今天，在对这六个字进行感悟、融通基础上，进行推展和创造的奠基性作品，我们几乎没有看到。问题到底出在什么地方？ 我们知道，对思想的阅读，不仅是进行外在解释的问题，更重要的在内在传承和实践，换句话说，阅读者进入思想的前提条件就是传承思想传达的价值观念和人生意义。中国古典法律思想不仅仅是材料事实，它的内容还涉及诸多蕴含在法律当中的“天理、人情”等价值问题，它的精神指向的是一种“天人合一”的心灵意向和“人情练达”的人生境界。只要在心性的修行上能“体天悟道”、“区别善恶”，就有资格在断案中“揆诸天理、人情、国法”。所以，在中国古典法律思想的内在层面，思想本身要求阅读者必须传承它的价值判断，就是以“生命的实践”为中心，展开它的教训、智慧、学问与修行 。只有当阅读者的心灵充满了这些预设的意向时，并进行实践时，他才能够理解大量充斥在中国古代司法判决书当中的“天理”和“人情”是什么意思？它们与“国法”是什么关系？否则，我们就会感到困惑：那么多的古代官员在判决里讲“天理”，讲“人情”，但是，到底什么是“天理”，什么是“人情”，为什么他们却从没有一个明确的答案：“天理在人心”，怎么个“在”法？在哪个人的“心”里？ 其实，在中国古典法律思想中，“天理”、“国法”与“人情”是统一的，它们都是天道在不同事情上的显现形式而已，天道在宇宙表现为“天理”，在朝廷表现为“国法”，在百姓表现为“人情”。它们在本体的意蕴上是同一的，之所以要用不同的词语来称呼，只不过是天道在不同情境里妙用的显现而已。所以，在诉讼过程中，“理”“法”“情”的作用是同样重要的，在中国古典文献中，我们可以看到古代官员在判决时说“揆诸天理、人情、国法，实属罪无可逭”，“其逆恶之罪，已为天理人情所不容，又岂国法王章可少贷”（卷16），“国法人情，必衷诸天理”（卷6）；在表扬他人的审判得当时说“揆之天理而安，推之人情而准，必之国家律法，而无毫厘之出入。吁，何其神也”（序言）；在批评别人时说“情理法，三者皆不讲”（卷17）。当“国法”与“天理”“人情”不符时，中国古代的官员不会受到法律条文的严格制约。（P29）因为虽然“法”与“理”“情”都是天道的显现，但是，“国法”是成文的、实定的，而“理”与“情”则是不成文的，没有实定性。受到形式的限制，倘若实定的“国法”不能为当前的诉讼带来一个公平的、让人信服的判决，就得依照“理”“情”进行变通。 然而，让很现代人感到困惑的是，天理与人情的具体内容到底是什么？如果没有一个明确的界定，看着中国官员的动不动用“情理”判案，对“情理”又说不出个所以然来，这如何能让人信服？我们又怎么能知晓古代官员是不是感情用事？是不是翻手为云，覆手为雨，是不是以“情理”这等模糊的辞藻为遮掩，玩弄审判于股掌间？ 其实，在中国古典法律思想中，“天理”与“人情”并不是没有内容的空洞物，情理只是一个总目，它们不是一个语言表述的问题。就象“仁”一样，“仁”与“情理”的基础是共同的天道，只不过它是天道在人心的显现。在《论语》中，我们可以看到，孔子的弟子很多次问他什么叫“仁”，孔子每次的回答都不相同，可见，对“仁”是无法定义的，它是在许多具体的情形中显示出来的。孔子说“能近取譬，可谓仁之方也”。由此推断，“仁”的用法，即使在孔子那里，也不以《论语》所列为限，它的含义超越了已知的事例之外。所谓“书不尽言，言不尽意”，就是如此。和“仁”一样，对“天理”与“人情”而言，判断上的个别类比不够，完全归纳则不能，它蕴涵中国古典传统的价值信念，这种价值信念没有清晰的定义，只能在个人对真实生命的内在体验中被呈现出来。 由于现实的需要，“国法”虽然获得了实在的内容，但是，以固定的语言来表述与天地大化同流的“道”，自然会产生僵化的形式与流变的内容的冲突，所以，体天悟道者就得有依“天理”“人情”平衡“国法”的能力，要能“上察于天，下错于地，塞备天地之间，加施万物之上；微而明，短而长，狭而广，神明博大以至约”，如此，方能通晓事情，谙练法律，明辨是非，作出合乎“情理”的法律裁决，至于文辞畅达，妙笔生花，文采涌动，那不过是裁判文书各种风格的展示而已。象西方法律那样制造一堆专门的词汇，使用严密的逻辑推理，建构可验证的客观体系，在中国古人看来，是大可不必的，因为只有人才能通神明，悟天道，裁是非，把人间的纠纷完全交给冰冷的逻辑，是不可能得到什么好结果的。更何况依赖程式化、固定性的逻辑体系，有鼓励人们争讼的嫌疑，只有息讼、无讼的和谐秩序才是制定国法的目的。 那么，“天理”、“国法”、“人情”怎样在诉讼活动中的把握和平衡呢？孟子说：“尽其心者，知其性也。知其性，则知天矣。存其心，养其性，所以事天也。夭寿不贰，修身以俟之，所以立命也。”[12]所以，对“理”、“法”、“情”的理解和运用，关键要在“修身立命”入手。“修身立命”则心性挺立，境界开显，对“理”、“法”、“情”的处理自然可以得心应手，圆润透达，这就是中国古代社会对裁决者的素质要求。从这个角度来说，中国古代没有单独的法律思想，关于诉讼形成的观点、观念、作品等，只能从围绕中国人的精神构建起来的中国传统思想的整体当中去理解，否则，无论是对中国古典法律思想背景的外在研究，还是以西方的法律概念和法律范畴这些并不合适的工具 解释中国的古典法律思想，都无异于隔靴搔痒，很难真正进入思想本身。 中国古典法律思想的主题关涉人的生命终极关怀，也就是说，它不仅关心外在的法律条文和诉讼活动，而且关注人们内在的道德生活和人生体验。显然，这一套话语对于我们今天的人来说，显得比较陌生。因为这是一门很独特的学问，很难与我们接受的现代教育对接。以现代讲究逻辑论证而形成的知识理解中国古典法律思想，由于双方的差距太大，结果就象是照哈哈镜一样，得到的是非驴非马的效果。所以，想要真正进入中国古典法律思想，就必须首先进入古人的诉讼文案和判词，与古人进行建立在内在传承基础上的生活经验的沟通，这就要求交流者与被交流者同处于特定的心灵平台，处于同一个“收视”频道，才能展开“天理”、“国法”、“人情”的对话，“情理法”的内涵才能如同在古人身上一般，在交流者身上显现，离开相关的生活感受、审判经验和缺乏相应的精神信念，思想的交流就会变得困难，有时候，双方的心理距离简直有天壤之别。这就出现了如下在当前屡见不鲜的情景：从研究者们使用的词汇上看，好象在谈中国古典法律思想，但是，实际上他们不过在自说自话，与古人根本不相干。 所以，一句“同情的理解”，看似容易，但是，真正的同情必须是以对生命的相同理解、对内在体验的相互认同、对精神信念的共同实践为基础的，同情必然是动情的，客观的解释算不上同情。当然，人们会问：我们已经远离了古人的生活圈子，时过境迁，世异时移，我们能如何遥契先人的心灵？其实，虽然“国法”未必时时能与“天理”、“人情”符合，虽然“情理法”在不同的时代，它们的表现形式不同，这当中也有被独裁专制者用来美化自己王权合法性的情况，但是，仍然有相当多的内容以民间习惯的方式顽强地存在着，影响着我们今天的生活，所以，在进入中国古典法律思想上，与中国之外的学者相比，我们在语境上要容易得多。另外，从义理上来讲，“情理法”体现了中国人对良心的一致看法，也就是说它们属于中国人共同的价值取向。价值取向一旦触及根本，便人同此心，心同此理，对这些价值的关切，古今的诉讼判决都绕不过去。因此，只有对“天理”、“人情”和“国法”能真正同情地理解的人，才可以体验得到中国古典法律思想历久常新的魅力。 虽然我们和古人所处的时代不同，但是，只要双方在基本义理上的旨趣和对相同精神信念的执守基本一致，即使在内容上出现差异，那么，我们今天的感受和体验实际上就是对“情理法”的推展。推展思想就是进入思想，传承思想，对思想进行内在的再创造。正如德国哲学家施莱尔马赫所说：体验者必须比作者理解他自己更好地理解作者。[13]（P248）这就是说，我们必须把内在创造建立在体验基础之上，内在创造是对“天理”、“国法”和“人情”的重构，这种重构必然使许多古人尚未体悟到的东西被发掘出来。这样，“情理法”就既能把它的本色活波波地呈现在我们面前，又能直接进入我们当今的法律生活，构成我们今天法律思想的一部分。只有这时，一门叫作“中国古典法律思想”的学问才能真正立得住脚。 所以，只有对中国古典法律思想进行内在的传承和创造，才能谈得上为中国当代法制建设提供有益的思想资源。那么，中国古典法律思想和中国当代法律思想之间究竟是什么关系呢？它如何能转化为中国当代的法律思想呢？ 二、“变异”的西化模式与“潜藏”的古典思想 我们知道，法律思想必须建立在具体的制度上，它的目标也必须通过具体的制度的实践操作来实现，法律制度是法律思想的重要载体，法律制度的内容和它的实施是孕育法律思想的沃土，一个国家法制的完善与否往往会决定这个国家法律思想是否贫乏，反过来，一个国家深刻的法律思想又能够渗透到诉讼实践当中，成功地指导具体司法审判活动，促进法律制度的革新。但是，无论是法律思想还是法律制度，它们归根结底源于人们处理具体纠纷时积累的生活经验，法律的生命在于实践，“离开了具体法治，那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已”[14]（自序，P4）。也就是说，法律制度和法律思想不仅是名词，也不仅是知识，只有当它们能够建立起一种真实的社会秩序，强烈地影响人们的思想观念、行为方式和风俗习惯，消融于老百姓的日常生活，构成人们法律思维的一部分，它才是这个国家真正的法律。否则，它们不过是一些空洞的口号和抽象的条文而已，和老百姓的生活关系不大。 从鸦片战争开始，面对西方列强的入侵，中国不得不进行法律制度的变革和社会结构的调整，以图实现国家的独立和强大、民族的复兴和繁荣。在 这一变革过程中，人们认为，西方的法律知识是一种现代文明的制度，是一种能够对国家富强作出美好承诺的“进步体制”，由此，它在中国获得了合法性。于是，我们依赖集权式的国家力量，成功地推动了对传统社会现实生活的全面改造，摧毁了宗族社会结构，使得宗族、家族都不再作为一个社会的政治单元而存在，在这种条件下，以古典法律思想伴随着传统法律体系的土崩瓦解而日趋衰弱。 于是，我们以西方国家为样板，对它们的法律概念、法律术语、法律制度、法律体系、法律部门、法律推理、审判技术等进行了全方位的移植和借鉴。经过这160多年来一波又一波的法律改革，从知识系统上来说，中国现代的法学已经基本上成了一门“西学”。无论在思想上还是制度上，当代中国人的对法律制度的制定和对法律观念的理解，其中有相当部分是西方法律的传播产物。例如，对公民、权利、义务、法治、侵权、合同、无因管理、不当得利、犯罪构成、数罪并罚等概念的了解；对宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等法律部门的划分及其条文的模仿；对诚信、意志自由、罪刑法定、无罪推定、程序正义、实体正义等法律原则的理解；对形式理性化的国家法的接受等，都带有十分明显的西方色彩。可以说，对西方法律的移植从整体上建构了当代中国法律知识的框架。 但是，由于中西之间还存在着生存环境、历史传统、风土人情、政治理念、教育模式等诸多方面的差异，这些差异就决定了中国人有中国人自己的法律问题，有些问题中西之间根本就没有可比性，有些问题看起来很相似的，但是，用西方人的解决办法却没有效果，如果强行照搬西方法律思想和制度，无视中国的现实，不但解决不了纠纷，对中国的法制建设来说还有消极作用。所以，我们面对的有些问题，在西方并没有现成的答案，西方的法律不可能满足中国法律实践的所有要求，但是，仍然有人一再声称，西方法律是现代诉讼经验最成熟的总结，中国出现的问题是由于我们太落后，与其遮掩自己的家丑，不如一步到位，接受最先进的西方法律，虽然会有暂时不适的“阵痛”，但是，经过一段时间的磨合，自然会生根发芽，知道茁壮成长。其实这种观点只是理论家的空想，法律制度的作用在于解决眼前的纠纷，法律思想的意义在于关照法律制度解决法律纠纷的导向，而不是给社会制造混乱。执着于一种和我们的实践没有关系的法律，对中国人来说，只能是纯粹为研究而研究罢了。 我们今天面对的现实是，由于我们对西方法律的模仿只停留在众多概念和一个大框架上，对具体法律制度的移植不是很成功，所以，西方法律思想对当代中国法律思想的影响就受到了很大的限制。在中国的司法审判活动中，西方法律思想蕴含的大量的司法观念、诉讼经验、审判技术等知识，并没有完全转化为可以为我所用的思考资源和理论向导。这些法律观念在中国的法律生活中十分脆弱，对司法领域的实践者没有太大的强制力，给中国的老百姓也几乎没有留下什么太深的痕迹，今天他们能接触到的无非是一些“正义”、“公平”、“法治”之类的抽象理念而已，所以，西方法律思想的中国化实际上主要是在知识论的层次上发挥作用，对法律实践的影响是有限的，西方的法律思想并没有为中国的法律从业者担当起提供思想资源的重任。因此，在这种情况下，西方的法律思想在中国法律实践中的发挥的作用还很有限，它所取得的成就主要体现在知识层面，而不是在具体的诉讼审判活动中，西方法律思想的种种思考仅仅给我们提供了可供研究的知识，它无法直接转化为我们现实中的诉讼经验。 其实，人类社会的法律发展史已经表明，法律对具体时空的要求要比其他的一般学科要严格得多，它不是思考者呆在家里想通了一个只在理念层次可玩的智力游戏，或者设计一套只在逻辑上成立的宏大理论，法律必须在特定的时间、特定的地点、解决特定人物之间的特定纠纷，这就意味着各个国家的法律只是为解决自己的具体诉讼纠纷而设，法国人立法的时候，不会考虑这条法律对中国人产生什么影响，除非是涉外法律。对不同的国家而言，在适用法律的问题上，就是一个“如人饮水，冷暖自知”的事情，因此，所谓模仿别人的法律，终究是为了解决自己的诉讼问题，如果由于问题太过特殊，没有模仿对象，或者模仿不成功的时候，自己的路还得自己走，别人无法代替。 就此而言，中国法律思想的建构主要还得从法律制度的完善与实施、法律经验的积累中着手。虽然我们今天的立法已经覆盖了社会生活的许多方面，很多法律制度已经不断地得到完善，法律制度的实施也在不断改进，但是，法律条文的漏洞依然很多，法官的审判经验也比较缺乏，我们距离一个法治国家的目标还有不少的路要 走。法律制度的不健全和法治环境的不成熟是造成当代中国法律思想尚未成形的最重要的原因。 那么，在法律制度不完善、法律思想资源淡薄、审判经验缺乏的情况下，当代中国的法官面对疑难案件的时候，能不能到法律条文之外寻找判决的根据呢？这种根据的从何而来？它与中国古典法律思想有什么关系？寻找的过程会给当代中国法律思想的积累带来什么样的影响呢？ 我们先来看看现代法治社会判决的产生过程。法治最重要的基础之一是法官必须严格按照法律来判决，所以，但是，这只是针对一般的情形而言，即使法治社会的法律再完善，也不可能满足所有的现实需求，为了应付实际存在的复杂情况，有些法律会给法官留下空间，让他们在一定的幅度内裁决；有些法律的规定只是原则性的，或者根本就没有规定，判决就得依赖法官的自由裁量，但是，自由裁量不是随意裁量，法官必须给当事人给出合理的依据和正当的理由，才能让双方心服口服。所以，当法官审理一个案件的时候，如果法律没有具体的规定，在从法律中找不到板上钉钉的答案时，法官往往会求助于法律以外的资源来解决纠纷，这时，逻辑、历史、习惯、社会福利、效用、理性、良心、公道、和谐、情理等因素都是单独或者共同影响法官判决的力量。[15]（P69，P43，P45）这些内容由此进入了法律，成为法律思想中最有活力的因素。在非常特殊的情况下，当用法律裁决显失公道的时候，法官甚至会弃法律不用，对上述的因素加以平衡，提出一个明智的解决办法。其实，除了法律本身蕴含的思想之外，这些因素恰恰为法律的发展提供了宝贵的精神财富。 法律之外的思想资源进入判决，在西方发达国家的诉讼活动中，也是比比皆是的事情。其实，在任何一个国家，法律都为法官留下了一个相当宽阔的裁量领域。与西方国家的法律和审判活动相比，当代中国的法律漏洞和留给法官自由裁量的空间远远要大得多。在具体的诉讼活动当中，法律没有提供答案，或者无法可依的情形时有发生。那么，在这种情况下，法官判决的依据到底是什么？我们不可能用西方人的逻辑思维来理解法律，也不可能把西方的历史、习惯、社会福利、效用、理性、良心、公道、和谐、情理等作为判决的依据。毫无疑问，我们只能在中国人生活中去寻找这些内容，构建支持裁决的思想资源。 在当代中国的诉讼活动中，直接不能适用法律条文的案件，要占相当一部分。在这些案件中，法官究竟是怎么判决的？我们来看一个近年影响颇大的因非法同居引起的遗产继承纠纷案件。 被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，两人同居。2001年4月22日，黄患病去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。法院受理之后，公证机关又作出《关于部分撤销公证书的决定》，撤销了原公证书中“抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分”，维持其余部分内容。一审法院驳回了原告张学英的诉讼请求。张向上级法院提起上诉，二审法院作出维持原判的终审判决。[16] 根据《继承法》第三章第十六条的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人。”在这个案件中，黄永彬的遗嘱是他真实意识的反映，但是，两审法官的判决根据都是《民法通则》第7条的规定，“民事活动应当尊重社会公德”。法官认为，黄永彬与张学英长期非法同居，他们的行为破坏了社会风气。黄永彬基于与原告张学英的非法同居关系而立下的遗嘱，违背了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，是一种属无效民事行为。如果按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。[17] 针对本案，有些人认为，《继承法》是按照《民法通则》的基本原则制定的，《民法通则》的效力等级在法律体系自然高于《继承法》，法官可以直接适用《民法通则》而不采用《继承法》。但是，人们自然可以对此提出相反的意见，《民法通则》的总则只是一个原则性的规定，《继承法》正是对《民法通则》明细化、具体化，前者是特别法 律，后者是一般法律，特别法律的等级当然要高于普通法律。其实这些争论都掩盖了问题的本质。我们来看看《民法通则》第7条的内容——民事活动应当尊重社会公德。注意，法条这里使用的是“应该”，而不是“必须”，如果是“必须”的话，那就要求每一民事活动都要以社会公德来衡量是否合法，这样一来，所有的民法就会被道德取代。显然，这是荒唐的。因为尽管一个社会绝大多数的法律与道德的基本原则都是吻合的，但是，也不排除法律与道德冲突的可能存在，有时候，道德可能会战胜法律，促使法律的衰败或者改变；有时候，法律也可以压制道德，使道德灭亡；有时候，在法律与道德的较量中，道德与禁止它的法律长期并存。[18]（p172）所以《民法通则》第7条虽然规定民事活动应当尊重社会公德，但是，民事活动应当尊重什么社会公德，法律并没有规定，显然，并不是所有的公德内容都可以作为法律依据来使用的，这里的“应该”一词，实际上已经隐含着，第7条只是在具体条文缺席时的一个带有倾向性的指导原则。在本案中，有配偶者与他人同居是非法的，但是，《继承法》并没有禁止他把自己的遗产赠给同居者，那么，非法同居者是否有权利把他的遗产赠给和他同居的第三者，在法律上出现了真空。本来，按照法治的原则，法律没有禁止的，就是公民可以去做的。但是，两审法官都认为如果判决黄永彬的遗嘱有效，使与之非法同居的张学英受益的话，将会带坏社会风气，违背公平、公正的精神。[12]显然，两审法官都以道德、情理、社会风气、社会效果作为依据来判决的。 其实，法律之外的因素进入诉讼活动的情况，在当代中国是一个很普遍的现象。例如，被告与受害人开始是通奸关系，后来受害人不愿意维持这种关系，但是被告觉得受害人欺骗了她的感情，所以，就杀害了受害人。在中国，通奸是道德上的过错，而不是法律上的过错，在案发之前双方都没有什么法律上的过错，双方的过错都是道德上的，但是，在量刑中，法官往往会含糊地说：“受害人也有过错”，并且把它作为判决的酌定情节来处理，判处被告死缓。实际上，这个酌定情节酌定的是道德因素。这种道德过错除了在因为感情纠纷引起的杀人案件中考量之外，在家庭纠纷引起的杀人案件、邻里纠纷引起杀人案件、以及由受害人引起矛盾激化的杀人案件中也会对法官的判决产生影响，被告往往不会被判处死刑立即执行，而是酌情从轻处理。 再比如，在一起夫妻争吵引起的自杀案，丈夫被判处刑。法院判决的一个重要理由是丈夫违反了夫妻之间相互帮助、相互扶助的义务。但是，这种义务在法律上主要指的是夫妻一方没有独立生活能力的情况，在这种情况下，如果一方对另一方没有帮助、扶持，进而遗弃，导致被遗弃者死亡的，是以不作为的方式犯了故意杀人罪。至于夫妻平时生活中的帮助、扶助义务主要是道德和情理上的义务。本案中，法官显然将夫妻之间的道德、情理义务上升到了法律的层面，以道德、情理作为根据来进行判决。 显然，在法律制度、法律思想缺席的情况下，或者即使不缺席，也不能带来一个令人满意的判决的情况下，当代中国的法官往往求助于公正、道德、情理、社会风气、社会效果等因素。这些法律之外的思想因素，支配了相当部分的疑难案件，它们不是从西方移植来的，而是活生生地在当代中国人的生活中存在。如果再深究下去，就会发现它们与中国古典法律思想是一脉相承的，有些是古典法律思想在当代的直接显现，有些换了一种表现形式，有些潜藏在人们的意识深处。中国古典法律思想在当代并没有灭亡，而是以或“显”或“隐”的方式出现在诉讼案件的判决中。 比如，中国的老百姓对“公平”、“正义”这些名词就比较陌生。但是，对“天理”大家都能心知肚明。抛开“天理”的神秘主义色彩，以及古代帝王以“天理”为自己的专制通知辩护这些内容，其实，天理在中国古典法律思想中，有一个更重要的含义——天之义理。这个义理就包含“真理”、“公平”、“公道”、“正义”、“道义”、“铁面无私”等内容，从抽象的意义上来说，“天理”与西方法律思想中的“自然法”、“公平”、“正义”等概念是互通的，它们都反应了人们呼唤超越的理念来关照现实，给社会一个美好的坐标，给人们的生活一个稳定、安乐、和谐的基础。但是，从具体的意义上来讲，由于信仰、价值、理想、文化、传统教化等方面的差异，中国人和西方人对超越理念的理解就一定不会完全相同，“天理”与“自然法”、“公平”、“正义”的具体内容在判决中的含义也不会一样。所以，从具体层面来讲，象在上述非法同居者继承遗产案中法官所理解和引用的“公平”、“正义”，就更接近中国古典法律思想中的 “天理”，而不是西方法律思想中的“自然法”、“公平”和“正义”，只不过，由于历史原因，今天中国的法官不再使用“天理”这个词罢了。但是，无论是否使用“天理”这个词，当代中国法律思想中“公平”与“正义”等具体内容，绝对不是西方的。 人情也一样。人情与道德是界限很模糊的两个词。按照中国人一贯的理解，西方人所说的道德应该包括在人情当中。在当代中国，人情包括我们平常所说的道德、良心、情理、关系、风气、风俗、习惯等内容。不可否认，中国人的人情与西方人的道德、习惯、效用、理性、良心、和谐、情理等因素有一些共同的地方，但是，由于生活环境、文化、天性、信念、观念、心态等方面的差异，两者的内容就不会相同。在上述案件和诉讼活动中，法官的判决把公德、情理、社会风气等因素作为判决的依据，人情进入司法实践是明显的事实，而影响判决的人情，肯定不是西方的道德、习惯、效用、理性、良心、和谐、情理等因素，而是沿袭了古典法律思想的内容，当然，这种沿袭不是通过官方的权力体制完成，而是通过民间习惯传承下来的。尽管时代不同了，但是，今天中国人心目中的人情与古人没有并很大的区别，要说区别也主要是在“事”上，在“理”上大体是一致的。 因此，当代中国法官在判决中使用的公平、公正、公德、情理、社会风气、社会效果等，和中国古典法律思想中的“天理”、“人情”基本上是一脉相承的。有鉴于此，我们只有立足于当代中国人的现实生活，结合中国人信仰、价值、理想、文化、传统、教化、文化、天性、信念、观念、心态等内容，传承中国古典法律思想中的合理因素，并把它们应用在具体司法实践当中，才能将传统发扬光大，为当代中国的司法审判提供丰富的思想资源。 三、结束语：当代法律思想的形成路径 思想是一个民族的灵魂，法律思想是一个法治国家的精神财富。没有法律思想的交流、积累、传承和创造，法律终将死亡。由于当代中国的法制尚不完善，法治环境还不成熟，法律思想处于正在形成的过程当中。除了诉讼实践的自发积累之外，无论从研究上来说，还是从创造上来说，当代中国的法律思想基本上都没有步入正轨。 当代中国法律思想的创造，首先要在法律制度的完善和实施上下功夫，健全的法律制度和优秀的法律从业者是法律思想积淀的土壤。通过法律从业者的诉讼活动，不断积累司法经验，强化官员和百姓对法律的理解，这是中国法律思想最重要的创造渊源。当然这其中也包括专家、学者对法律的论证、修改、批评等贡献。 其次，要使移植的西方法律制度和法律思想，在中国实现成功的转化。早在上个世纪30年代，著名法学家吴经熊就指出“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的”“只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[19]（第2卷，P212，P213）所以，一定把源于西方诉讼生活的法律思想中国化，使它真正融入当代中国的司法实践中，进入中国人的日常生活和观念中，才能成为中国法律思想的重要内容，否则，它只能是隔岸之火，和我们的冷暖没有多大关系。 最后，传承中国古典法律思想，并对它做创造性的推展，使它成为当代诉讼活动的重要思想资源。就目前的情况来看，古典法律思想在当代中国的境遇是十分令人扼腕的。我们知道，中国古典思想的最大特征是在具体的传承历程中展示自己的意义，中国古典法律思想只有进入诉讼生活当中，才能真正为它本身赢得了存活和再创造的机会。在当代中国的司法实践中，古典法律思想虽然以潜藏的方式顽强地影响着众多法官的判决，但是，由于缺乏系统的总结和提炼，法官对它要么处于“百姓日用而不知”的状态，要么在理解和使用上由于过于随意而造成混乱。在学术界，对它的研究已经走入了一个深深的误区，学者所做的研究，既进入不了思想，也和当代人们的法律生活没有任何关系。所以，研究者一定要进入思想本身，传承思想，体验思想，并结合诉讼实践提升思想，创造思想，使当代的中国人在对法律思想既能“日用”，也能“知晓”，他才能和司法实践者和普通百姓一道成为古典法律思想的传承者和创造者。否则，把自己当作孤立于古典法律思想之外的评论者，其实也就把自己孤立于中国人的法律生活，这样的研究就走入了死胡同。 总之，只有以上三个方面形成良性的互动，当代中国的法律思想才能真正形成自己的体系。虽然一个国家法律思想的成熟需要几代甚至几十代人的努力，但是，作为历史的一部分，当代 的每一个人也同样是法律思想的载体，我们都有责任为未来的中国人营造法律“城邦”出一份力气，随着时过境迁，将来的人回过头来审视的这段历史时候发现，也许我们的思考贡献甚微，但是，毕竟我们努力过了。 注释： 在中国古典思想中，仁、义、礼、乐、智、信、善、心、情、性、命、诚、天理、人情等，是天道在不同具体情境中的显现，它们之间的界限是比较模糊的，但是它们的本义是同一的。荀子说：“仁义礼乐，其致一也”（《荀子·大略》），牟宗三先生也说：“礼义智信皆仁也”（牟宗三：《心体与性体》（中），上海古籍出版社，1999年版，第181页。），表达的都是同一个意思。时下看到的许多很有影响的著作以逻辑知识从外在视角解释中国古代的诉讼观念之间的关系，它们都把“天理”、“人情”、“国法”看作是纯粹孤立的三件事，连篇累牍地考据、论证三者的区别与联系，支离繁琐不堪，把简单的事情越说越复杂，得出的结论无非是“相互区别、相互联系、相互影响”之类的空洞无物的话，让人摸不着头绪，最后把古人的思想说成了一团乱麻。 对中国古典思想的整体研究而言，人们经常说，这几乎这么多年过去了，我们的研究仍然出不了赶得上甚至超越梁漱溟、冯友兰、费孝通、牟宗三、钱穆等大师的水准的作品，这几乎成了当代人的心病。这种情形的确让人很窘，追根究底，除了个人的天分不足，生活时代的不同、教育环境的差异，以及思想传承的断裂等因素之外，一个根本的原因就是，我们只是把古典思想当作一个可以从外部考察的客观对象，不注重内在传承和与古人生活经验的沟通，我们老是在思想的外面观望，进入不了思想，这就隔绝了对思想的传承，妨碍了思想的创造。 比如破产观念与制度在中国的命运就是如此。按照西方国家的通例，企业资不抵债的时候，就应该让它彻底死掉，把剩余的有价值的设备和资金分给债权人。随着我们国家市场经济的发展，为了保护债权人的合法利益，鼓励企业之间的竞争，促进资金的良性循环，增加企业的效益，也学习西方，于1986年制定了《中华人民共和国企业破产法》，只在全民所有制企业适用。但是，真正操作起来，就出现问题了。首先，有些的国营企业债务缠身，已经符合破产的法律规定，债权人也对其提出了破产申请，但是，这些老企业职工人数庞大，一旦企业破产，他们就都得失业，而我们又没有西方国家那样完善的社会福利保障，这样，那些年龄偏大、学历不高、没有什么技术特长的老工人以什么来度日？拿什么来养家糊口？如果处理不当，这就不是一个简单的法律问题了，将会带来一场严重的社会危机，所以，我们国家对大型国有企业的破产持非常谨慎的态度，《破产法》第三条也规定：“公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。”这样破产法的实施也就大打折扣了。但是，更为奇怪的现象跟着也出现了，有些企业开始打破产的主意，它们先暗地里把有用的设备和年富力强的技术工人转移出去，成立一个新的企业，然后自己申请老企业的破产，借此机会不花一分钱就甩掉了一切债务。国家很快觉察到了有些企业的这种不良企图，收紧了对企业破产的控制，鼓励通过并购和股份制改造来救活濒临破产的企业。但是，并购引资都是吃力活，更何况被并购的企业将失去自主权，一切由新主人说了算，原有企业的领导和员工都很被动，领导担心失去自己的职位，员工担心被新主人裁掉。至于股份制改造同样面临集资难度大，激化企业内部矛盾等困难。从自己的利益出发，有些企业觉得还不如玩转移资产这种偷梁换柱的手法更实惠。于是出现了有些企业竞相托人情、拉关系、走后门、甚至行贿跑破产的跟风现象。很明显，这种做法损害了债权人的合法利益，破坏了法律保护的债权债务关系，而债权债务关系是人与人交往的可靠保证，是人们进行经济活动的基础，它是所有国家法律的最重要的内容之一。“挤破脑袋跑破产，利用破产扭亏为赢”，中国人对破产观念的这种理解，恐怕是任何一个西方的破产法专家做梦也想不到的。如果深究这种怪异的现象的根源，肯定和立法者对法律的现代化与法律的西方化的关系理解得过分简单有分不开得关系，所以，照搬西方的破产法观念和制度不能解决中国的问题。 当然，这并不是说研究西方的法律思想就没有价值，毕竟同在一个世界的大家庭，随着交往的日益频繁，至少我们也有了解各国法律思想的必要。如果我们研究的西方法律思想让西方人读了也受益非浅，认为推动了西方法律思想的内在创造，那将是中国法学在这一研究领域的骄傲。但是，想要给自己的大作冠之以研究的话，至少应该象 前文论述过的，进入思想，接受思想，传承思想，与自己的生活经验沟通，才能称得上和思想交流，才能理解西方的法律思想的精髓，否则，如果对西方的法律传统、法律生活、诉讼经验、审判技巧、职业教育缺乏了解和体验，对西方人解释法律的工具了解太浅的话，这种研究就有如雾里看花，边看边发几句高论，看者朦朦胧胧，我们再看他看到的东西，更是云里雾里。所以，时下我们看到了许多打着“西方”旗号的著作和文章，把西方法律家的观点粗糙地重复了一遍又一遍，行文中充斥着花里胡哨的名词、西式的表达、饶舌的论述，作者好象非要把文章写得故意让以中文为母语的人读不懂一样，硬着头皮啃完之后，往往会发现文章绕来绕去的还是介绍人家的东西，作者自己连基本的问题意识都很淡漠，这类“成果”充其量也就是掺水式的介绍而已。说句不客气的话，把这种大作再翻译成外文，恐怕西方人未必愿意多瞧两眼。 例如，在英国，14世纪末期形成的衡平法院，最早，它的主审法官通常由神职人员或者教会人士担任，按照个别事实来来认定如何审理。当时的情形是，没有任何法律约束法官的判断，法官仅依照自己的良心判断如何审理，而神职人员的良心来自于上帝的语言——《圣经》。衡平法早期的理念是法律与道德的一致，在缺乏法律规定的情况下，它用道德的内容代替法律，通过理性联系诚信和德行，以道德化解争端，避免了一场法律危机。（参见潘维大、刘文琦编著：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第27页。） 类似的情形也发生在清教主义对美国法律的影响。清教一直坚持的一个基本主张是个人行为的“理性诚实的自愿契约”学说。清教主义把个人良知和个人判断置于首位，没有官方权威可以合法地强制他们，但是每个人必须遵守他们自己选择的后果。这样产生的一个结果就是把每一件事情理解为道德问题，并由此使之成为法律问题。由于道德原则是针对个人及其具体情况的，在适用道德原则时必须考虑到环境和个人。清教主义面对的问题是，如果每个问题都被当作道德问题来对待，涉及道德问题的争论将被视为具体案件来解决，那么，个案之间的解决就可能有所不同，案件当事人就可能被那些有权力斟酌案情和对个案适用道德原则的人所支配。所以，清教主义要求适用稳定、绝对、统一的道德原则，个人订立契约必须遵守和依赖这些原则。可见，在法律上，清教赋予契约的是抽象道德观念，它在把道德法律化的同时，也把道德教条化了。道德的教条化当然会带来对道德的单一、狭隘和肤浅的理解，但是，它却对在具体案件中灵活地运用衡平原则的权力进行了顽强的反击，从而导致了在州法院里衡平法的衰落。（参见[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，夏登峻校，法律出版社2001年版，第29—30页。） 有一对夫妻感情不合，妻子经常闹着要自杀，丈夫对此已经麻木了。有一天，夫妻吵架，妻子又说要自杀，丈夫没有规劝，反而说了句气话，然后走开了，结果妻子自杀身亡。最后，丈夫被法院以故意杀人罪，判处有期徒刑4年。参见《中国审判案例要览（1996年）》（刑事审判卷），中国人民大学出版社1998年版，第34—35页。 [

法律学论文篇6

导言 德沃金教授的法哲学理论博大精深，核心是关于“解释（interpretation）”的观点。实际上，《法律帝国》这本代表作的主题就是探索适应能够进一步满足司法需要的新的法律解释方法论。 众所周知，法律的适用离不开解释，而解释的结论则可能会因人而异。于是，为了避免一人一是非的事态，怎样的解释才真正符合法律旨意就成为问题。在不同的解释都言之成理、持之有据的情况下，还能不能找出一个正确的答案来？这个正确的答案是否容许法官通过发展法律的方式来求得？等等。对于这类问题，德沃金教授表明了如下立场∶（1）包括疑难案件在内，绝大多数案件都可以通过推理和想像的方法找到唯一正确的答案（“a single right answer” or “right answers” ），可以存在一个最佳解释（the best interpretation） .这样的观点被称为“唯一正确解答命题”.显然，凡是存在唯一正确解答的地方，很难出现复数的普遍性原理同时并存和竞争的局面，也不可能容忍在原则问题上的妥协 .（2）在疑难案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的标准来发展法律。为了缓解机械主义司法观念的束缚，德沃金教授把法律家之间关于法律的争论区分为经验性的和理论性的这样两种不同类型，强调理论性争论（theoretical disagreement）所涉及的问题是关于法律的共识而不是对于法律的忠实，即涉及“什么是法”的基本概念涵义。在理论性争论的场合，必须考虑哪种理论更能妥善解释法律上的对立，结果势必承认法官能够通过理论选择去实现制度创新的变通余地。但是，这样的法律发展和创作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性标准的制约。 以上述立场作为出发点，德沃金教授提出了“建构性解释（constructive interpretation）”的主张。他认为在进行法理解释之际，最重要的不是通常所强调的立法者的意志，而是法律本身的意图，在很大程度上也就是富勒（Lon Fuller）指出的法律的“内在道德（inner morality）”或合乎逻辑和连贯性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解释学并没有停留在法律一旦制定就可以卓立独行这样的层面，它更进一步，强调了以法律本身的意图为凭借、法律解释者在一定限度内赋予作为解释对象的法律以某种目的或者意图的可能性。当然，解释者这样做并不是恣意的，他的主观意图不能被自由地编织到法律中去，因为法律本身及其发展过程制约了解释的余地；从建构性解释的观点来看，通过解释的创作不外乎解释者的意图与解释对象之间的相互作用 . 这种法理解释学显然受到伽达默（Hans-George Gadamer）的哲理诠释学（hermeneutics）的影响。例如伽达默在《真理与方法》第二部中提出了一个很重要的论点，即解释必须运用目的或意图以及“预先判断（Vorurteil）”.德沃金教授本人不仅不讳言这个论点对自己的影响，还特别强调与艺术作品的建构性解释相类似的法理解释从本质上说也是为一种意图作记录，而这种意图并不一定反映立法者的意图或者社会实践以及传统的历史性思想渊源 ；既然解释所运用的意图不是文本作者的，也不是具有特定来历的，那么它只能是以实现超越性的正义观念为目标的解释者的意图。然而，解释者的意图又不能超然于历史结构之外。这里实际上存在着海德格尔（Martin Heidegger）所揭示的涵义理解上的循环，或者说是一种“其命维新”的无止境运动过程。 创作性解释的整合化 前面已经提到，在德沃金教授看来，制约法律解释者的有意图的创作性解释的标准是整合性，法律体系是作为一种整合状态而存在的。但是，迄今为止最有代表性的两种法律解释方法论――因循主义（conventionalism；也不妨称之为“劣化的法律实证主义”）和法律实用主义（legal pragmatism）――在整合性以及相应的理论正当化方面却存在着重大缺陷。因循主义主张法律产生于社会已有的明确的常规习俗，法律解释的中心价值是可预测性；对疑难案件如何判断仅仅是个根据具体情况进行裁量的问题，法官无权创作任何法律规范 .与此相反，法律实用主义主张已有的决定以及由此产生的权利不足以成为当下进行判断的正当化根据，承认法官有权根据现实需要和经济效益或者正义来创作法律规范，法律性选择必须面向未来而不是过去 .这两种解释方法论的共同弊病是有意无意地形成 了一个“凡是现实的就是合理的”陷井，把法律的实践本身奉为道德上和政治上的圭臬，结果使关于权利的决定难以充分正当化。而德沃金教授认为法学理论必须保持对社会实践的反思能力，必须坚持原理，必须“对照整合性及鉴别力（consistency and sense）这样的独立标准，不断分析和批判社会实践”. 针对上述问题，德沃金教授提出了“作为整合的法（law as integrity）”的建构性解释方法论的思路 [12].首先，他承认法律的权利义务应该从过去的政治决定中导出，但两者之间的关系不是机械性的墨守陈规，而是有机的整合化动态结构；因此，整合性可以取代因循主义作为检验法律解释是否符合文本旨意的标准 [13].其次，他反对法就是法官对什么应该是法的判断的实用主义态度，主张在解释法律、进行判断的过程中追求整合性本身就是一种价值，这种价值可以把过去与当下、现实与理想结合起来作为关于权利的决定的正当化基础；因此，整合性可以取代实用主义作为法律发展的催化剂 [14].总而言之，建构性解释的本质在于法官通过解释来创作法律的活动只有在与既往的法律体系相整合的前提条件下才能正当化。德沃金教授还通过具体的实例分析表明，这样的解释方法论不仅可以适用于判例法体系，而且可以适用于成文法体系以及宪法领域 [15]. 特别值得重视的是，与因循主义和法律实用主义不同，“作为整合的法”的观念把法官们的议论也纳入法律解释的过程之中。换言之，德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面，即法律议论和法律判断，组成一种复合型的结构 [16]. 在法律议论这一层面，法官实际上是在进行建构性的解释，而这种解释具有类似分别执笔、连载待续的“系列小说（chain novel）”――不是各自独立的短篇小说汇编，而是许多作者以一个作者的口吻来共同创作一部长篇小说――那样的结构 [17].担任某一章节的人只有在精读已经完成的部分并对有关悬念和线索进行解释之后才能落笔。在这里，解释的不同导致续作情节的不同，解释的质量决定续作内容的质量；续作者或者解释者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。与此类似，法官在进行建构性解释时所处的状况，也就定位在忠于立法者与僭越立法者之间。当然，解释者在以事实和法律为前提的解释过程中不可能把他自己的价值观置之度外。关于哪种解读更能与原来的文本整合、哪种解释更能改善续作的判断，往往是“仁者见仁、智者见智”，如何抉择的确有赖于个人心中的价值尺度――这是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府说话时统一口径，办事时以一种有原则性、连贯性的态度对待所有的公民，并将适用于一些人的公平或者正义的实质性标准推广到一切人”[18].把以上两个方面结合起来的是在一定的解释共同体内部形成的作为基本价值共识的“政治性道德（political morality）”观念 [19].正是有鉴于此，法律职业教育特别强调法律家思维方式（legal mind）的培养修炼，而德沃金教授也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义 [20]. 在法律判断这一层面，通常被认为是解释的活动实际上是对前一阶段的建构性解释进行正当化处理，并通过不单是对政策、更重要的是对原则的解释，把法官对某个案件的判断与判例法中的先例、成文法中的条文整合得天衣无缝。在德沃金教授的语汇里，政策主要与社会整体目标相关，而原则包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”这三种类型，主要与公民个人权利相关；政策强调的是效益，而原则强调的则是公正和平等。从“作为整合的法”的视角来看，不能用原则来阐述的解释不成其为法律解释。在某种意义上也可以认为，这个阶段的解释就是根据权利的话语来检验建构性解释的创作物并且把它们统统转化成权利话语。顺便说明，把司法裁决理解为是在制度的框架之内确认诉讼当事人的权利，而不是考虑对于社会整体利益什么更重要的政策性问题的上述立场一般被称为“权利命题（rights thesis）” [21]. 如果说法律议论中的解释是扩展的过程，那么法律判断中的解释就是收敛的过程――按照一定的原则和标准逐步确定最佳解释并排除其他解释方案 [22].如此安排颇有点像胡适所提倡的“大胆设想、小心求证”的历史解释方法。通过解释的复合型结构，法律判断实际上从根据法律进行“一是一、二是二”的决定变成了 或多或少可以进行量化比较的权衡作业，即判断某种解释能不能与使既定法律得以正当化的最好的政治理论更契合一些。 显然，这样的择优过程势必与在一定的政治共同体内寻找均衡点的试错过程相伴随。在这里，德沃金教授虽然强调“法律洁身自好（law works itself pure）”[23]，即作为一个系统以自我纯化的方式发展，但与此同时，他实际上已经排除了法律与政治之间的界限 [24].德沃金教授认为，什么是法的判断不能与已经确立的法的道德性、政治性判断以及为此而展开的互动关系完全区别开来考察。这种主张构成了对于把法律问题与道德、政治问题区别开来的法律实证主义的重大挑战。然而，上述立场又不能简单归类到自然法论者的范畴。在他看来，道德·政治理论（包括权利本位的、义务本位的、目的本位的等不同类型）不能直接规定什么是法，而只能在最有利于已经确立的法律的正当化的限度内参与什么是法的问题的决定。换言之，特定社会都有独自的“法理企图（enterprises）”，或者说“特定领域优先的原则（local priority）”，关于什么是法的问题的回答只有在这个范围内才有意义 [25]. 德沃金教授关于整合性解释双重结构以及反馈式法律判断的思路显然受到罗尔斯（John Rawls）关于作为道德推理正确方法的“反思性均衡（reflective equilibrium）”论的影响。所谓“法律帝国”不是由疆界、权力以及互动过程所界定的，而是取决于对最广义上的政治的某种解释性的、自我反思的态度 [26].但是，在把实践理性与体系理性结合起来加强选择的确定性、对个人道德信仰的根源的说明以及如何评价妥协等方面，两者之间也有所不同 [27].例如，罗尔斯强调通过反复调整的试错过程可以使道德原理和道德判断达成一致，在复数的价值体系之间实现重叠式合意，并把互惠性的关系升华为公共理性（public reason），是承认妥协在达成反思性均衡以及判断正当化方面的重要作用的 [28]；而德沃金教授根据整合性的观念，对复数的价值观之间的妥协以及反映这种妥协的“因事制宜”规范（“checkerboard”laws）持否定的态度 [29].仅仅从一般性法律判断的正当化的角度来看，德沃金的主张确实更接近司法实践的操作要求，也更有说服力。问题是这样的主张能否在涉及复数的普遍性原理的疑难案件的处理上也真正贯彻到底。 从多元结构看解释的本质 与我们通常所说的疑难案件有很显著的不同，德沃金教授提出的“疑难案件（hard case）”仅仅限于对诉讼当事人有没有权利的判断，涉及权利创新的前提条件。德沃金教授认为，这样的疑难案件既不是没有正确解答的，也不是仅仅由司法裁量来决定的――在这里，“强烈意义（strong sense）”上的司法裁量被否定了。因此，审理疑难案件的目标就是通过整合性的解释，在“天网恢恢，疏而不漏”的那个法律体系中找出那个理应具备的关于权利有无的正确解答或者唯一正确解答。可是，疑难案件在很多场合恰恰面临斯彤（Julius Stone）所描述的各种因素互相交织、每一决定互相依存的多元性（multiplicity）状态 [30]，很难得出或有或无的结论，也很难断定某一种解决方式就是唯一正确的解答。与多元性相关的还有关于社群主义（communitarianism），市民共和主义（civic republicanism），文化多元主义（cultural pluralism or multiculturalism）的各种话语以及所谓“多中心性（polycentric）”的构想 [31]，例如富勒就探讨过审判制度的多中心性课题 [32].与此相呼应，法学理论中出现了关于法的多元构成的不同模型 [33]. 法律领域中的不同层次的多元化趋势在1980年代以后日益显著。特别是目前形成中全球性体制打破了所谓“政治共同体”的固有分际，使本来基本上以民族国家为单位保留下来的文化多元性面临着空前的挑战，也刺激了各种区域性知识体系对全球整合举措的正当防卫机制。所谓“世界法治秩序”的构想云云，固然必须在处理好“无疆界时代”的多元性与统一性的矛盾之后才可能具有现实意义，但是不得不承认，各个国家的法治秩序已经出现了很大的改观。在某种意义上甚至可以说，过去那种 “法律帝国” 的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹像。 另外，各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度，审判系统的结构实际上也已经不再 整齐划一了。例如美国的纠纷处理过程从1970年代起就开始千姿百态起来 [34]，近年来还出现了法院办案程序的多元化（例如复数窗口法院multi-door courthouse）、审判人员构成的多元化（例如私营法院private adjudication、退休法官收费办案rent-a-judge）、结案技法的多元化（例如法院附带仲裁程序court annexed arbitration program、调解兼仲裁med-arb）等现象。虽然这些新的举措及其不同组合方式并不一定都普及到了所有的司法机构，也不一定都化为基本制度的组成部分，更不一定直接左右法律解释和法律判断，但却对审判人员的行为以及社会实践产生了深远的影响，逐步改变着所谓“整合性共同体”的话语和氛围。这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化，使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局，从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。 与这样的背景不无关系，德沃金教授也淡化法律意识形态的色彩，借助社会固有的具体的互惠性（reciprocity）概念来说明道德·政治共同体的联合责任。与此同时，他又很谨慎地把这种互惠性与讨价还价的利益交换区别开来，强调其含意只不过是更抽象的互致善意的人际关系规范而已 [35].但是，无论互惠性作为道德规范多么抽象，必然要与社会交换相伴随，只有在具体的利益均衡关系中才能确认是否达到了互惠的要求。也就是说，互惠性在本质上是一种情境伦理。把互惠性秩序与权利体系结合在一起，意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系，社会关系反过来也在一定程度上影响权利；权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里，所谓“法律洁身自好”式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。总之，如果互惠性包括社会交换在内，当事人之间的妥协性合意就会给权利体系的维持和发展带来这样或那样的主观不确定性；如果互惠性只是导向某种超越性的道德规范，那么权利体系就会局限在一个个价值共同体的范围之内，失去在价值多元化状态中超越于区域性知识以及某一特定价值观的普遍意义。 以价值多元化的当代社会为前提，法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据，也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。为什么？因为在许多情况下，不同的价值观之间是不可比较的，也达不成协调一致的共同结论。这时，尽管许多人都对“因事制宜”规范啧有烦言，在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。因而法律判断的形成和正当化必须越来越多地借助形式上的和程序上的安排。可以说，哈贝马斯（Jurgen Habermas）理论的重点从1970年代的“论证伦理学”转移到1980年代的“争议调整程序”和“程序性的正义论”以及1990年代的“程序民主主义”，正是基于这样的理由。在上述背景下，特别强调“整合性共同体”的共识性态度和政治道德是否适当、是否可行？很希望德沃金教授能作出更进一步的回答。 当然，德沃金教授提出的由法律议论和法律判断所构成的解释双重结构可以在相当程度上缓和多元性与整合性之间的紧张关系。但是就法律议论而言，叙事连贯（narrative consistency）与规范连贯（normative consistency）毕竟不同。后者――即整合性――要求更加复杂的涵义处理，在复数的价值观并存的状况下其复杂性会倍增。这时，按照某一价值观进行自我参照式的协调能否真正解决争议、要不要对他者开放等问题就会凸现出来。另外，与艺术文本的解释不同，法律文本的解释都有明显的实践意图，解释者与当事人之间、当事人之间的相互作用会非常活跃，这些也都增加了整合的难度。因此，解释双重结构的设想在偏重解释者的原理主义态度之余，并没有能够在制度化层面从根本上解决有关的问题。 德沃金法哲学理论是以已经确立起来了的法律体系的存在以及正当化的最佳政治道德为前提的，因此，他承认法律判断的独立于主观意志的客观性以及整合性。然而，在库恩（Thomas Kuhn）的科学范式革命之后，唯一正确解答的真理观遭到批判，真理甚至被认为只是“规范性科学（normal science）”，受制于支配性思维范式。尽管这两种立场互相对立，也不是没有共同之处。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表现为作为整合性共同体前提的原理共识，而在库恩那里则表现为意识形态化的支配性范式。从这个意义上可以说，库恩的反理性主义主张并没有构成对客观主义认识论的真正 批判。其实，对德沃金教授的客观性、整合性法律解释方法论的真正批判来自存在的多样性以及复数性真理观。 德沃金的理论与中国法的实践 由于在很大程度上受到多神教、泛神化精神传统的影响，中国法（包括解释共同体的基本共识在内）特别明显地呈现出一种多元性的结构。天理、国法、人情的“三结合”形成了性质不同的原则、规范并存和相反相成的关系，司法（特别是基层司法）实际上是一个在多元构成中寻找更佳解答或者更佳组合的试错过程。在复数的普遍性原理的各种组合方案中，能够发现并获得在一定情境中比较起来更加正确的解答，但几乎永远没有唯一正确的解答。正如黄六鸿在《福惠全书》中所说的那样，司法的关键被认为是平情用忍、从旁公论：“以情而论，在彼未必全非，在我未必全是” ――这显然是一种基于局外人视点的妥协式均衡。所谓“法无二解”之说，只是意在以实体规范的细则化方式限制裁量、否定任何试图挑战官方决断权的学理解释，并没有通过活泼的法律议论来发现客观性的绝对真理之类的含意。在中国式法律意识形态中，人皆生活在关系网络之中，情理构成根本性的行为准则，法律议论的焦点是社会状况的事实而不是法律规范的文本。因此，可以说中国法多元一体的独特经验以及问题状况对德沃金教授的整合理论提出了很严峻的挑战。 然而，德沃金教授在考虑法的正确解答时的立场与自然法理论借助超越性的“绝对命令”的立场很不一样，力图把法律判断的价值标准建立在社会实践以及政治、道德的基础上；他指出∶“法官是在社会之中而不是脱离社会对法律进行思考的”[36].即使把正义的原理作为法律判断和整合性的根据，这也与哲理诠释学中强调“倾听良心的呼唤”的意思并没有本质的差异，都着眼于存在论式的现实理解以及根源性叙事。而这种强调实践理性的取向与通过“五声听狱”和叙事的反复把情境性思维与反思性理解结合起来的中国秩序观是息息相通的。在一定意义上也可以说，关于整合性的法学理论反过来可以提供正确认识并改善中国法的思考线索以及工具性框架。 中国的司法并非完全无视整合性，恰恰相反，是颇重视法律体系的反思性整合的 [37].不过，这里的整合性与德沃金教授所设想的法官根据一贯性理念就像创作系列小说那样续写规范文本的整合性大异其趣，而必须同时兼顾“合情、合理、合法”这几个方面，法律议论和法律判断的说服力不仅仅有赖于“自圆其说”，更取决于在客观事实层面的“有据有节”、 在主观意志层面的“当事人满意程度”以及介于主观和客观之间的“群众公认”[38].对于中国人而言，法律上的连贯性固然重要，但更重要的却是恢复被纠纷破坏了的人际关系，重新达到社会结构上的均衡和整合。以此为背景，中国人对法律适用的看法不太像德沃金教授所指出的欧美社会的主流观点――特别关心法官是否忠于法律而不是法律实际上是什么或者应该是什么的问题 [39]，而是更像另外一些“外行人的观点”，即法官应该临机应变，在不同情境中采用适当的规范并改进法律体系 [40]；从“议事以制”的惯例，到“法与时转则宜”的主张，再到“听断以法、调处以情”的讼务指南，都非常明确地证实了这一点。 为了实现和维持德治－关系主义的整合性，中国的法律观念尤其强调在韦伯所说的“小宇宙（microcosm）”、或者德沃金所说的“小宪法（miniconstitutional conventions）”之间的妥协以及建立在一系列个人选择行为基础上的合意之链。因为在关系网络中各个妥协和选择是互相依存的，某一环节的破裂很容易导致整体失去均衡，所以 “妨患于未然”、“防微杜渐”的预防法学的倾向在中国极其明显，结果导致了缺乏自由的自主选择、缺乏合意的和解结案等悖论，也导致了国家对个人权利的高压态度。在这种整合过程中，作为价值核心的与其说是独立于具体权力关系的解释共同体的原理，毋宁说是权力当局的政策。在处理州县自理的轻微案件时，法官裁量的余地很大，可以通过天理、人情的媒介作用对当事人的合意与国家法的条文进行重新组合。在处理重大案件时，法官虽然更重视严格依照法律办事，但也不妨以“比附”、“引经断狱”以及具有可操作性的“例”或“条例”等方式创造新法。在这里，中国法表现出极其鲜明的实用主义倾向。 有人认为，《法律帝国》中最精彩的部分是对实用主义进行批判的那一章 [41].现在就让我们来看看德沃金教授的有关分析。他指出，作为实用主义者的法官也要在司法的可预测性与灵活性之间保持适当的均衡，但用以实现这种均衡的任何一般策略都是临时性的；这样的法官为了掩饰自己对现有法规和判 例的变更修正，往往要借助似乎关注过去的“高尚的谎言”或者功利性未来指向的正当化处理――当过去与未来短路结合在一起的时候尤其容易迷惑视听，形成思想的危险陷井 [42].当然，从表面现象上看，实用主义法律观与社会进步的理论不是互相排斥的。但问题在于它不会认真对待权利。按照实用主义的观点，法律权利只是实现未来黄金时代这一社会目标的仆从或工具而已，并不具备独立的价值 [43].这种偏颇有可能对合乎正义的现代法治秩序带来很大伤害；尤其是在法治秩序的建构成为社会进步的主要诉求的情形下，有可能反倒会为恣意化的“人治”以及政治保守主义张目。可以认为，实用主义法律观的根本弊端是无法通过赋予司法性立法以责任负荷的方式来限制权力的滥用。从这个角度来阅读德沃金教授的论述，不难理解他为什么把作为权利原理以及整合性的法律体系当作人格化的群体归责机制 [44].说白了，就是要以恒久性的权利话语来限制随机性的权力关系，在实质性原理的层面“以不变应万变”。 我曾经指出，中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉，以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则，在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性（double contingency）”的状态，其结果，在很多情形下公共选择变得非常困难。这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露，只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制（unmoving mover）才能加以克服 [45].在这一点上，我很赞同德沃金教授对实用主义法律观的批判。但是，我与德沃金教授不同，对于站在特别强调实质性原理和唯一正确解答的立场上来建构整合性共同体的尝试，宁可持一种审慎怀疑的态度。我认为，在价值多元化的现代社会，复数的普遍性原理并存的局面越来越常见，加上进入国界相对化的历史阶段之后，不同文明犬牙交错、互相碰撞，法律体系日益呈现出明显的多元构成，在实质性原理上达成一致的困难空前增大。以此为背景，有必要把整合性的支撑点从实体价值转向程序价值。甚至可以说，在多元化的格局中，只有程序正义才有可能成为公认的正义，只有首先建立程序性共识才有可能建立实体性共识。 上述观点与哲理诠释学也是相洽的。伽达默在讨论艺术作品的建构性解释时曾经借助“游戏中的竞技博弈”这一概念来把握美的本质以及艺术作品的存在方式。大自然的美体现为一种无目的性不断变化，而人类则通过“认真”的反复“游戏”，使游戏成为竞技博弈，再使这种博弈本身变成游戏的主导者，一切观众都不得不根据竞技博弈的提示而参与其事 [46].同样，在考虑法律解释的动态过程以及整合性提示时，侧重点也不应该是作为前提而预设的先验性基本共识，而是作为竞技博弈的过程本身的安定化、制度化机制，特别是程序正义的价值。作为全体的整合性不可能建立在事先规定的实体性价值的基础之上，而只能通过一个部分一个部分的合意以及均衡化才能逐步达成。另一方面，诚如伽达默所说，对所有预先判断都持否定态度本身也是一种预先判断，如果忽视了这一点，就认识不到人类的有限性，也无法跳出“绝对理性”的窠臼 [47].尽管如此，承认存在预先判断是一回事，而承认存在预设的价值前提并试图由此导出唯一正确的解答是完全不同的另一回事。 当然，德沃金教授决不是不知道程序正义的内容和意义。实际上，他在很大程度上继承了富勒的程序自然法以及哈佛法律过程学派重视原理的合理说明的思想 [48].他所重视的原理也大都是立足于程序正义，也可以说基本上属于程序价值的范畴。尽管如此，还是不能不看到，德沃金理论的核心论点则是法律领域中的作为实体价值的“政治性道德”及其在解释中的整合功能，并把这种被法律家解释的“政治性道德”本身理解为法律体系的一个重要组成部分。在政治与法律之间的藩篱被拆除之后，不同诉求之间的互动关系就会进入审判空间，法官的判断势必受到社会压力集团的影响，这时，完全没有妥协的法律议论和法律判断是很难设想的。何况实证的法律规范体系本身也存在着结构性矛盾，要在不容许妥协的条件下进行整体上一以贯之的解释近乎天方夜谭。毫无疑问，德沃金教授提出整合性观念的目的，显然是要通过与现有法律规范相连贯的合乎原理的解释来限制妥协削弱规范力的效果，坚持法治主义的理想。但是，在否定妥协、标榜唯一正确解答的地方，伪装（disguise）真的被彻底剥除了吗？更重要的问题是，从法律解释共同体的内在视角来考察整合性，在多元化的政治中究竟能不能在实 体价值方面得到充分的正当化呢？ 结论 由于法律体系存在多元化趋势以及相应的结构性矛盾，在全体意义上的整合基本上只是一种假想。如果整合性只限于法律职业的解释共同体内部，那么不得不把它相对化为社会价值多元构成中的一元。何况在司法实践中，因为任何法官都不可能像“海克里斯法官”那样具有超人的才能和永恒的生命力，所谓整合化也只能是局部意义上的。如果坚持要把这种整合性推广到整个社会秩序中去，那就必须使之具有对不同的普遍性原理兼容并包的性质，彻底摈弃一神教精神传统的色彩。 在上述情形下，作为整合性的法律体系的立足点不应该是某种政治价值的一块铁板，也不应该是某种政治共同体内部寻求均衡的友爱态度，而只是能够在不同的价值体系和普遍性原理之间促进横向沟通的机制，即对结构性矛盾不断进行协调从而达成动态均衡的议论过程，从制度的层面上看，就是解释和论证的程序性规则。 德沃金教授把整合性作为独立于政治权力安排、分配以及诉讼的程序正义之外的价值而加以强调，这表明有关整合性的理论处于一种作为补充因素的位置。但是，德沃金教授自己却并不这么看。他坚决主张“正义是一个关乎结果的事宜∶当某项政治决定否认人们所享有的最佳正义理论赋予他们的资源、自由以及机会时，无论作出这项决定的程序多么公正，都会导致非正义”[49]，颇有那么一些实体高于程序的意味。问题是非正义的政治决定真的可以在完全符合程序公正的条件下作出吗？我的回答是否定的。不过在这里，我更关心的倒不是离开实体价值的程序，而是离开程序的实体价值能否立于不败之地的问题。其实，有必要进一步强调的只有一点，即如果离开程序，实体价值上的整合性也就无从谈起。 因此，我提议对德沃金教授的双重结构的法律解释方法论进行一点小小的修正∶（1）把法律议论与包括论证规则在内的程序公正更紧密地结合起来，（2）把法律判断与基于横向沟通关系的重叠式合意更紧密地结合起来，并在此基础上放弃整合性共同体的先验性实体价值以及由此导出唯一正确解答的假定。我认为，德沃金的法律解释方法论只有这样才能真正克服因循主义和法律实用主义的不足，在兼顾过去与未来的同时更好地满足法律多元结构的整合性要求。 king Rights Seriously， op.cit.， p.12. [12] Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.95ff. [13] About details， see ibid.， chap.6. [14] About details， see ibid.， chap.7. [15] About details， see ibid.， chap.8-10. [16] 参阅内田贵“探访‘法的帝国’（1）”《法学协会杂志》第105卷第3号（1988年）248－249页。内田教授主要分析了作为解释的法律议论这个侧面。这篇评述文章之（2）连载于同一杂志第105卷第4号。 [17] Cf. Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.228-238. [18] Cited from ibid.， p.165. [19] Ibid.， p.3. [20] Cf. ibid.， especially pp.214， 243f.， 263. [21] Cf. Dworkin， Taking Rights Seriously， op.cit.， pp.82-88. [22] 对这样的扩展和收敛过程，德沃金以假设的海克里斯法官在审理精神损害赔偿案中的解释为例进行了透彻的分析。Cf. Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.238ff. [23] Ibid.， p.400. [24] 在此之前，他已经公开承认法官是无法回避政治的。E.g.， see Ronald Dworkin， “Law as Interpretation”， Texas Law Review Vol.60 （1982） p.527. [25] Cf. Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.239-240. [26] Ibid.， p.413. [27] Cf. Guest， Ronald Dworkin， op.cit.， pp.148-149. 实际上，德沃金理论的两个主要思想渊源正是哈特的法律实证主义和罗尔斯的实践理性的政治哲学。 [28] See John Rawls， “The Idea of an Overlapping Consensus”， Oxford Journal of Legal Studies 7 （Oxford： Oxford University Press， 1987）。 [29] Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.176ff.， 217. [30] Cf. Julius Stone， Social Dimensions of Law and Justice （Stanford： Stanford University Press， 1966） pp.653-654. [31] 首先提出“多中心性”概念的是珀兰尼。See Michael Polanyi， The Logic of Liberty； Reflections and Rejoinders （London： Routedge Kegan Paul， 1951） pp.170 ff. [32] Lon Fuller， “The Forms and Limits of Adjudication”， Harvard Law Review Vol.92 （1978） pp.394-404. [33] 例如，关于规范原理的多元构成，不妨参阅田中成明《围绕审判的法与政治》（东京∶有斐阁，1979年）提出的法的三类型模式；关于制度理性的多元构成，See Gunther Teubner， “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”， Law Society Review Vol.17 No.2 （1983）。 [34] E.g.， Frank Sander， “Variet ies of Dispute Processing”， Federal Rules Decisions Vol.70 （1976）。 [35] Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.196， 198ff. [36] Ibid.， p.88. [37] 关于儒家法律思想与德沃金法律整合论的类似性，cf. R. P. Peerenboom， “Confucian Justice： Achieve a Humane Society”， International Philosophical Quarterly Vol.30 No.1 （1990） pp.17-32. [38] 详见拙稿“法律解释的真谛――探求实用法学的第三道路”，连载于《中外法学》1998年第6期、1999年第1期，后收入笔者论文集《法治秩序的建构》（北京∶中国政法大学出版社，1999年）。 [39] Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.7-8. [40] Ibid.， p.8. [41] Philip Soper， “Dworkin‘s Domain”， Harvard Law Review Vol.100 p.1168 n.12. [42] See Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.154-156， 160-161. [43] Ibid.， p.160. [44] Cf. ibid.， pp.167ff. [45] 参阅拙稿“法治中国的可能性――兼论对文化传统的解读和反思”《战略与管理》2001年第5期。 [46] 参阅渡边二郎《结构与解释》（前引）316－317页。 [47] 同上，341页。 [48] 据内田贵“探访‘法的帝国’（1）”（注16已引）223页。 [49] Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， p.180. 季卫东

法律学论文篇7

内容摘要法律意识，是人们关于法和法律的现象的思想、观点、知识和心理的总称，是社会法律现实的组成因素。它包括人们对法律和法律现象的本质及作用的理论观点，对法律和法律制度的要求及态度，对现行法律和法律制度的评价和解释，也包括人们对法律和法律制度的认识、愿望和情绪等。生活中，人们通常所讲的“法律观念”、“法制观念”与法律意识近义。社会主义法律意识，是正确守法与执法的思想保证，普法教育活动的重要目标之一，就是要普遍增强公民的社会主义法律意识。对于我国公民法律意识的现状加以分析，将有助于从我国公民法律意识现状出发，有针地性地搞好普法教育活动。公民的法律意识是作为独立主体的社会成员在生活、工作实践中所形成的关于法和法律现象的心态、观念、知识和思想体系的总称。那么，如何加强公民的法律意识、培养和增强公民的社会主义法律意识？本文将以公民的法律意识的现状和成因分析为线索，阐述加强公民法律意识的现实意义，对如何培养和增强公民的社会主义法律意识，提出了自己的建解。本文分三个部分：第一部分写加强公民法律意识的现实意义，第二部分写我国公民的法律意识现状及成因分析，第三部分写提高公民法律意识的途径。论文关键词：法律意识 法制观念 社会主义法律意识 普法教育 依法治国 法制建设法律意识是人们关于法和法律的现象的思想、观点、知识和心理的总称，是社会法律现实的组成因素。它包括人们对法律和法律现象的本质及作用的理论观点，对法律和法律制度的要求及态度，对现行法律和法律制度的评价和解释，也包括人们对法律和法律制度的认识、愿望和情绪等。生活中人们通常所说的“法律观念”、“法制观念”等与法律意识近义。社会主义法律意识是正确的守法和执法的思想保证，普法教育活动的重要目标之一，就是要普遍增强公民的社会主义法律意识。对于我国公民法律意识现状加以分析，将有助于从我国法律意识现状出发，有针对性地搞好普法教育活动。公民的法律意识是作为独立主体的社会成员在生活工作实践中所形成的关于法和法律现象的心态、观念、知识和思想体系的总称。那么，如何加强公民的法律意识、培养和增强公民的社会主义法律意识呢？对此，笔者有以下见解；一、加强公民法律意识的现实意义加强公民的法律意识，提高司法、执法水平和公民自觉遵纪守法、参与法律监督的积极性，是加强社会主义法制，实现依法治国的前提。第一，法律意识在完善立法工作，促进有法可依的过程中起着重要作用。依法办事的前提是有法可以，没有法，或者法残缺不全，那么依法办事就无从谈起。第二，法律意识在司法机关和司法人员中的外在表现，直接影响着人民群众对党和政府的信任。常言说得好“已不正，不能正人”、“打铁先要自身硬”，执法人员不具备良好的法律意识，就会表现出执法素质差，执法水平低，就会造成执法不公、徇私枉法、执法犯法等现象发生，在这种情况下，再好的法律也无济于事。法律意识是国家司法人员正确理解和掌握法律，准确、及时适用法律的必要因素。司法人员在办案中，如果是不知法、不懂法或者对法律作出歪曲理解，那么势必会造成冤假错案。因此，司法人员也要具备较高的社会主义法律意识。第三，法律意识是公民守法、依法办事的重要保证。社会主义法律是我国工人阶级和各族人民群众共同利益的体现，是社会主义社会发展的客观反映和要求。因此，公民能否自觉守法，做到依法办事，在很大程度上，与公民的法律意识有着密切关系。一般说来，当公民具有较高的法律意识水平时，他们就能认识法律中规定的权利、义务、禁令都是与自己的利益紧密相联的，就能做到自觉守法，坚决维护法律的尊严，从而就能做到依法办事，依法维护自己的合法权益，否则，则相反。第四，领导干部的法律意识在实现依法治国、严格依法办事中，具有重要作用。江泽民同志在党的十五大报告中指出要“着重提高领导干部的法制观念和依法办事的能力”。而实现依法治国，关键是提高领导干部的法律意识、法制观念，正确处理好权与法的关系。改革开放以来，见诸于报端的一些中高级领导干部，法律意识、法制观念淡薄，把党和人民赋予给他们的权力，当做自己贪污、腐败的专用工具，视党纪国法和人民群众利益而 不顾，挺而走险，最终走上不归之路，他们带给自己身边的班子成员的是上梁不正下梁歪、共同犯罪与集体犯罪，在某种意义上讲，领导干部特别是一把手往往起到了主要作用。社会主义国家，是人民当家做主，法大于权，而不是权大于法。正如我国《宪法》中所讲的那样“任何组织和个人都不得超越宪法和法律的特权”。因此，领导干部，尤其是主管政法的领导干部的法律意识，是正确处理权与法的关系、实现依法治国的现实前提。第五，从法律的监督角度来看，依法治国必须建立完善的法律监督体系，这个体系应包括人民群众的监督，而人民群众的监督权力的真正实现，来源于他们良好的法律意识，否则，这种监督就会显得苍白无力。建国来的司法实践，使我们体会到：一个国家，一个民族，其公民的法律意识的强弱，将直接影响国家的法制建设。由此，我们可以推断：只有我国公民法律意识之“水”涨了，依法治国之“船”才能真正地高起来。二、我国公民的法律意识现状现及成因分析。（一）我国公民法律意识的现状由于法律意识具有复杂、多样的内涵和外延，要想准确把握公民的法律意识的现状及其特征，是比较困难的。这里只对我国公民法律意识的总体特征，作一些大致评估与分析。1、传统观念与现代意识交织我国是一个传统法律意识极浓的国家。在传统的法律意识里，法的地位并不高，作用很有限，权利意识很淡薄，人们普遍有一种耻讼、贱讼观念。中国传统法律意识的最大特征就是“礼”，①几千年来“礼”支配着法律实践活动的内容和形式，它不仅被制度化，而且还被法典化，支配着人们的思维形式。如周“六礼”，②至今在一些偏僻山区还支配着男女青年的婚姻大事，具体表现在：人们重视父母之命，媒妁之言，重视订亲、拜堂的形式，而忽视婚姻登记。改革开放以来，我国的法制建设和法制理论研究工作取得了有目共睹的成就，公民的法律意识现状也有了较大改观，现代法律意识的特征已开始形成。如主体平等意识、权利意识、责任义务意识、遵纪守法意识、监督举报意识等等都有所提高。但，中国几千年封建意识以及建国后极“左”思想的影响，使公民的法律意识还存在着与时代精神相冲突的若干传统观念相交织的状况，特别是产生有法律制度的现代化与法律意识滞后的矛盾。主要表现为：相当一部分公民仍习惯于按传统观念参于社会生活，评判他人与社会、解决纠纷及维护自身权益、甚至给“权大于法”以相当程度的认可，视法为维护道德的武器，致力于“无讼”来维护社会的安定，特别是封建统治者“言出法随”的现象，在某种程度上还有存在，给某些公民造成了一种畸形的法律观念，“领导人讲的话就是法”。这表明，法律权威的削弱和法律观念的动摇成为法制建设中不可忽视的问题。2、积极态度与消极态度并存由于社会主义法律制度在我国居于统治地位，因此，我国公民对现行法律的态度总体上还是积极的。在对现行法律的要求上，他们通过生活实践和普法教育的开展，逐步明确社会主义法律的性质、目的和作用，要求有法可依，有法必依，违法必究，对现行法律评价上，尽管多数人的评价是感性的，但他们一般都能肯定法律的价值，而且也能够应用相关法律去保护自身的合法权益。与上述积极态度相反，由于非社会主义法律意识和传统习惯的影响，我国公民又对现行法律存在着不可忽视的消极态度，表现在他们对相当一部分法律规范和司法机关持不信任态度，宁愿依赖政策或某些行政职能部门，因而往往把自己置身于现行法律调整对象的被动地位，不懂法也不愿主动去了解、咨询法律，从而用合法手段维护自身合法权益；还有相当一部分人对法律赋予给他们的检举、控告权利，采取“睁只眼，闭只眼”的态度，明哲保身，不引火烧身，更有甚者，即使与自己有直接利害关系的违法之举，他们也不去检举、控告，有的采取“私了”办法解决，有的用自己的“息事忍耐”之举，求得“消除”后顾之忧，一些见诸于报端的“众人围观街头暴力”、“见死不救”之例多得令人心寒，自己的亲人被流氓分子非礼，而躲在一边不敢吱声的事例也屡见不鲜。公民良好的法律意识，是社会主义法律的基础，从这方面讲，我国社会主义的法治之路才刚刚起步。3、法律权利意识弱于法律实用意识。建国之后，特别是改革开放以来，人们的权利意识才刚刚苏醒。首先人们对权利的认识上表现出了前所未有的热情，人们通过各种渠道了解自己应享有的各种权利，越来越多的人们主动参加了普法宣传教育，关注广播、电视、报刊的法制节目，主动接受法律方面的宣传教育。其次，人们对权利的主张要求日益强烈，权利的主张范围在不断 扩大。近年来诉诸于人民法院的民事纠纷越来越多，这表明人们已习惯于寻求法律援助的救济方式。近年来，关于人格权、身份权、继承权、知识产权等案件的数量增长也表明了权利的范围在不断扩大。但是，我国公民的法律权利意识还存在较多问题，比如：宪法意识弱于部门法意识、民法和经济法意识弱于刑法意识、程序法意识弱于实体法意识等。4、法律意识层次有待提高。我们知道，公民对法律了解的多寡，与公民的文化素质有关，一般说来，文化素质高的人的兴趣较为广泛，获得信息的渠道也较多，因此他们对法律的认识就有可能较高，而文化素质低或文盲恰好相反。公民对法律的认知程度与他们自身的法律意识有一定关系。一般来讲，与公民的利益关系密切并实现程度较好的法律，他们就较容易知晓，反之就少些。我国公民中绝大多数人对法律实践的认识往往是通过自己在社会生活中的亲身感受得到的感性认识，因而难免带有片面性，对法律的认识能力也难免带有感情色彩。此外，我国公民中文化素质低下、文盲、半文盲人数占有一定比例，他们缺乏对法律知识了解的主动性，一大部分公民的法律意识处于片面的不系统的法律心理层次，处于法律意识发展初始状态，因而难以认识到社会主义法律的优越性。（二）当前公民法律意识的成因分析从以上对我国公民法律意识现状的列举及存在的问题可见，我国公民法律意识呈现出多方面、多因素的不平衡状态。一方面，社会主义法律意识，随着社会主义制度和具有中国特色的社会主义法制在我国的确立，成为占有统治地位的现代化法律意识；另一方面，社会主义法律意识，在我国社会生活中还处于低水平状态，并且与许多非社会主义法律意识混杂在一起，分析造成这种现象的主要原因有：1、商品经济不发达我国目前商品经济还不发达，而与社会主义市场经济相伴而生的自然经济，在我国农村占有较大比重。商品经济的不发达将成为影响公民法律意识的决定因素。其一，从商品经济与法和法律意识的相互关系看，没有商品的经济产生和发展，就没有法和法律的产生和发展，商品经济是产生民事法律的客观基础。而自然经济却不能提供民事法律之基础，在它的基础上产生的法律只能起到巩固和确立财产归属权利的作用。如果这样的话，势必导致公民法律意识趋于畸形和残缺不全。其二，从商品经济活动的自身特性看，商品经济是天生的平等派，商品生产和商品交换是遵循等价、有偿的价值规律进行的，法律上的平等要求不过是价值规律的法律语言，由此形成平权法律意识。而自然经济由于以人身依附关系为特征，结果只会崇尚经验和个人权威，产生法官思想和好皇帝主义，不可能产生真正的权利平等的法律意识；而且，既然商品的核心是价值，商品经济的发展必然带来人们价值观念的强化，进而对人的价值、劳动价值以及人的平等、自由和个人权利的法律肯定，并形成关于人的尊严、人身自由等法律。但是，自然经济在生产经营中不尊重成本和效益，处于盲目无计划状态，这就必然造成忽视和贬低人的价值和劳动价值的现象，就不会将人的平等、自由、权利等上升为法律来加以肯定，那么人的观念中就会形成服从命令和专制的法律意识。 2、特殊的历史环境因素我国从几千年封建专制社会逐步过渡到现在，经历了一个漫长的变革时期，新中国成立后，又经历了“十年文革”这场浩劫，这种特殊的历史环境和某些政策、方针上的失误和偏差，致使我国公民的法律意识受到了一定影响。一是我党领导的人民革命，是在依靠群众、发动和组织群众，搞大规模群众阶级斗争的过程中进行的，没有群众运动，就没有革命的最后胜利。然而，由于群众运动是不依靠法律的，并且在我们发动群众时候，也只能讲明政策和有关规定，而不是用法律来严格规定约束群众，因此也就产生了群众对自己创造的、表明自己意志的法律，有时也不太尊重的副作用。二是由于法制建设的目的主要是创造一个稳定的、正常的社会生活秩序，因此，法制在革命战争时期和和平建设时期的地位，显然不同。很遗憾的是，当我们从大规模的暴风骤雨式的阶级斗争转向和平建设社会主义时期后，我们的一些领导同志仍然用“军事进攻”观念来看待法制，用群众运动的方式进行社会主义建设，这同样为我国公民的法律意识的培养和提高，增加了难度。三是党的正确领导是我们革命和建设的权利保障。但是，党的领导本身在过去都没有适当的制度予以限制和约束，没有法定的条例来规范，许多本应由法律规范调整的范围，往往用党的政策来调整，形 成了党政不分、以党代政、以党代法以及党组织和党的某些领导可以 随意干预立法等司法活动不正常的状况。3、文化传统的影响中华民族是世界上历史最悠久、文化最灿烂的民族之一，有着自己的优秀传统文化。纵观中国法制史，这种传统文化体现在中国法律方面的显著特征有三个：一是缺乏对权利的逻辑规定和论证，权利观念极其淡薄；二是强化专制主义，权利崇拜观念极其狂热；三是宗法伦理精神和原则渗透，影响着法的价值取向，形成以家族为本位的法律观念，并成为中国法律文化传统的核心。这种宗族伦理传统使法成为一种伦理道德的附庸，这种状况必然产生重人治轻法制的思想，并成为我国公民法律意识的历史重负。宗族伦理是中国古代社会的主要行为规范，而法只是作为一种国家强制力去保护宗族伦理的工具。因此，在这种情况下，法律的调整范围被大大地限定，许多授权性规范（如钦差大臣先斩后奏③等）和义务性规范（如“嫁鸡随鸡”④等）都划归伦理范畴，只有禁止性规范为纯正的法律规范。于是整个社会法律调整系统只能凭借刑事镇压而排斥法律的调节、仲裁功能。这种状况强化了人们重伦理修养轻法制的观念，并形成了“民刑合一”的法律现实和“重刑轻民”的法律意识。4、法律生活的失调社会主义国家是法制国家，法律生活应该是社会生活中的一个重要组成部分。为了使国家法制健全，强化公民的法律意识，法制生活本身协调和谐是非常重要的。建国以来，特别是党的十一届三中全会以来，我国已制定了大量的法律、法规，这为我国法律生活的协调起到了重要的保障作用。但是，现实生活表明，我国法律生活要实现真正的和谐与协调，还要作出久远的努力。目前，我国的法制还不十分健全，法律还不是真正完备，法律的渗透还不太强，法律的触角还没能完全伸展到各个角落；再者，我国现行法律、法规从内容到贯彻执行还不够严谨，有些地方甚至相互矛盾。如：同一性质或后果的行为，在不同地方所承担的法律责任不相同。在这种情况下，法律应有的权威就会受到削弱，公民的法律意识也会受到一定的影响。不能正确处理国家权力与公民权利关系，这种状况也不同程度地存在。现实生活中，常会出现这样一些问题：一是行使国家权力的官僚主义倾向（如生活中出现的门难进、脸难看、事难办），表现在一些国家工作人员要么滥用国家权力，侵犯公民权利或是影响公民权利的实现；要么是不愿充分使用国家权力来保护公民权利，对人民群众的利益和疾苦视而不见，充耳不闻。二是公民权利的滥用，表现在只顾自身利益，不惜损害国家、集体或他人的利益。三是公民不知道或不能充分行使公民权利。主要表现在一些公民由于文化程度和经济条件所限，加之我们司法宣传力度不够，使得他们对法定的许多权利不知怎样行使，更谈不上充分利用（比如选举权、控申权、身份权等）。笔者近期在下乡检查农村社会治安综合治理时，曾与四个乡镇八个村委十六个自然村三百二十名村民座谈，了解基层普法宣传的有关情况和公民所掌握的法律常识，除极少数村民外，百分之九十的人不知道什么是公民的基本权利，只知道偷盗、抢劫、杀人放火犯法，其它什么也不知晓。有一个壮年男性公民说：普法教育就是村里主任、支部书记上乡里开会，回来在墙上写点标语，这些事不是俺农民的事，是当官们的事，俺只要交公粮，不犯法算了。由此可见普法宣传教育工作在一些地方只是空谈，这也是法律生活失衡的一个原因。三、提高公民法律意识的途径1、提高认识，加强领导要提高公民的法律意识，必须充分认识到提高公民法律意识的重要意义。公民法律意识的提高，是顺利推进法制建设和依法治国的基础和前提。从行政与司法来看，能否实现依法行政、公正司法，取决于机关工作人员的法律意识，如果没有他们相应的法律意识，依法治国工作就难以进行。从守法与护法的角度看，公民能否用法律约束自己的行为、维护自己的合法权益，取决于公民的法律意识。我国的法制建设和依法治国工作取得了一定成绩，但也要充分认识到，目前我国公民法律意识整体水平还不高，要从根本上改变这种状况，任务还十分艰巨。这个问题必须引起各级党委和政府的高度重视，把它放到重要议事日程上来。总之，认识必须到位，行动必须自觉，工作必须一贯坚持，才能打开工作的新局面。2、切实抓好普法教育一是要克服形式主义，坚持实事求是、真抓实干。普法教育不能只停留做表面文章、走过场上，只有求真务实、真抓实干才能取得工作实效。二是工作形式必须灵活多样。我国人口多，地区差异大，要以尽量少的投入取得最大收益，必须因地制宜，既可 集中授讲，也可通过广播、电视、报刊等新闻媒体宣传；既可采取就地办案的教育方式，也可以采取法律服务与帮助的方式进行，要注重教育材料的典型性、灵活性、生动性。三是要注意普法教育的广泛性和针对性。普法教育要面向群众，要在机关、学校、工厂、农村和群众务工集中地点广泛进行。同时对于不同地域、不同职业、不同层次的人要有针对性。当前普法工作应以领导干部为重点，领导干部手握权力，只有提高了他们的法律意识，才能使之依法行政；同时领导干部的责任和影响比普通群众大，增强他们的法制观念，提高其依法办事的能力，使人民群众真正感受到法律面前人人平等，对于提高人民群众的法律意识也是一种积极的影响；对于不同行业，也要进行有针对性的行业普法教育。四是要建立一支素质高业务精事业心强的普法队伍，提高司法宣传队伍的综合素质。五是要重视法学教育，开展法学研究，在普法教育的同时，不能忽视这方面工作。法学教育不发达，法律专业人才少，势必影响到法律意识的提高。因为如果执法人员的法律意识比较差，它将直接影响具体案件的质量而影响法的权威和尊严，影响群众对法的认识、理解和态度。因此，必须重视法学教育，通过多层次、多渠道、多形式为执法机关提供尽可能多的受过专门教育的法学人才，并为在职的执法人员继续学习和提高，提供更多的方便。3、加强精神文明建设，全面提高公民的整体素质精神文明建设的各项内容是互相联系、互相影响和互相促进的。在文化建设上要注重发展多种形式和多层教育，提高公民的科学文化素质和法制观念。要坚持正确的舆论异向，弘扬正气，倡导文明健康的生活方式和行为方式。在思想道德上，要用科学思想和理论武装全民，树立科学的世界观、人生观和价值观。道德建设要努力培养“四有公民”，并且要在全体公民中广泛进行“道德规范进万家”和遵纪守法宣传活动，普及法律常识，增强全民的法制观念，使群众懂得公民的权利、义务和与自己工作生活相关的法律知识，促使他们依法办事、依法律己、依法维护自己的合法权益。这样可以逐步提高公民的整体素质，进而达到真正从根本上提高全民法律意识的目的。4、加强立法，建立良好的法治环境国家如果没有一个良好的法治环境，那么对于公民法律意识的培养显然是句空话，为此，必须做到：一要通过立法健全做到有法可依；二是自觉守法护法，依法办事。从公民角度讲，要自觉运用法律规范自己的行为，维护自己的权益；从执法者的角度讲，要依法不依人，依法不依权；三是要维护司法公正，通过冤、错案责任追究制度，强有力地促进司法人员公正办案，使合法权益得到保护、法定义务得到履行、违法行为得到惩罚，这样能够避免徇私枉法等司法腐败。另外，要在全社会广泛开展弘扬正气、打击邪恶活动，使好人敢做好事，使坏人不敢抬头；加大对社会弱势群体的保护，为此在立法上要限制居于优势一方，保护弱势一方；在实际运行程序上，应给予弱势群体更多更有效的公平救济途径，用法律为他们讨回公道，用法律改变他们的命运；以此激发人们知法、守法和护法的积极性。总之，提高公民法律意识是一项艰巨复杂的系统工程，只有知难而进，长期坚持、循序渐进、多管齐下、深入细致地开展这项工作，才能真正抓出成效来。 注释1、礼：西周的根本大法，又是国家机关的组织法和行政法，以及刑事、民事、经济等方面的立法之本。它以“亲亲”、“尊尊”原则为基准，强调德的要求，形成了包括宗法制和分封制以及国家活动等方面系统典章制度，以及人们的行为规范和婚、丧、冠、祭等各种仪节。2、周“六礼”：西周时婚姻成立的条件。依次是：①纳采（男方请媒人向女方送礼品求婚）。②问 名（男方请媒人问女子名字、生辰，卜兆宗庙，请示吉凶），③纳吉（卜得吉兆后即定婚姻）；④纳征（又称纳币，男方使人送聘礼到女方）；⑤请期（商请女方择定婚期），⑥亲迎（男子奉父命亲去女方家迎娶）。3、先斩后奏：封建时代皇帝授予自己比较信任的高级官员外出视察工作时的一种特权，意思是可以根据自己的意志可先自行处理相应的事务，事后再向皇帝汇报。4、嫁鸡随鸡：封建统治时代，妇女无权选择自己的丈夫，听凭父、母和媒人的安排，嫁什么人就随什么人。 引用 、《全国检察机关“强化法律监督，维护公平正义”教育活动读本》中国检察出版社2009年6月印刷4、驻马店市委《干部理论读本》（一）、（五）驻马店市委2001年9月印刷5、中共中央宣传部《“三个代表”重要思想学习纲要》学习出版社2009年6月印刷6、《检察学报》2009年第2期7、《党的生活》2009年第6期8、《党建工作》2009年第9期9、《驻马店日报》“法制专版”2009年5月6日10、《宪法》中国人事出版社2001年3月印刷11、河南省委宣传部《精神文明建设宣传纲要》《河南日报》1996年10月11日第1版12、《民法学总论》中共中央党校出版社 1999年5月印刷

法律学论文篇8

内容论文摘要：《法律门前》是弗兰茨•卡夫卡未完成的小说《审判》中的一部分。寓言情节以守门人和乡下人为主线层层展开，通过二者对话及行为的精彩的描写，引出了笔者对一系列相关法律问题的思考。哲学家阿尔弗雷德•诺思•怀特海德曾经说过，所有西方哲学只不过是柏拉图的注脚；同样可以说所有西方法律的论述不过是弗兰茨•卡夫卡的注脚。【1】那么，《法律门前》所映的法律问题则是广泛而深远的。论文关键词：法律之门 民主 法治 法律公开 行政权力 在弗兰茨•卡夫卡的小说《审判》中有这样一则寓言：法的门前有一位守门人在站岗。一个乡下来的人走到守门人跟前，请求进门见法。但守门人说现在不能放他进去。乡下人想了想，问过一会儿是否允许他进去。“可能吧，”守门人答道，“但现在不行。”由于通向法的门像往常一样敞开着，守门人又走到门的一旁去，于是乡下人探身门内窥望。守门人看到了，笑着说：“如果你这样感兴趣，就努力进去，不必得到我的允许。不过，你要注意，我是有权力的，而且我只是守门人中最卑微的一个。里面的每一座大厅门前都有守门人站岗，一个比一个更有权力。就说那第三个守门人吧，他的模样连我都不敢去看。”这些困难是乡下人不曾料想到的。他以为，任何人在任何时候都是可以晋见法的，但是当他更切近地看着这位身穿皮外套、鼻子尖耸、留着长而稀疏地鞑靼胡须的守门人时，他决定还是等到许可后再进去。守门人给了他一条凳子，让他坐在门边。他就坐在那里等了一天又一天，一年又一年。为了能获准进去。乡下人曾为自己地旅程准备了很多东西，他倾其所有，即使是很贵重的东西，希望能够买通守门人。守门人接受了所有的东西，然而每次收礼时都说：“我收下这个只是为了不让你觉得有什么事情该做而没做。”在那段漫长的日子里，乡下人几乎是不间断地观察着守门人。他忘却了其他守门人，对他而言，这个人似乎是他与法之间的唯一障碍。开始几年，他大声诅咒自己的厄运；后来，因为衰老，他只能喃喃自语了。他变得孩子气起来，由于长年累月的观察，他甚至连守门人皮领上的跳蚤都熟悉了。他请求这些跳蚤帮忙说服守门人改变心意。最后，他的眼睛变得模糊不清了，他不知道周围世界真的变黑暗了，还是自己的眼睛在欺骗他。但是在黑暗中，他现在能够看到一束光线不断地从法的大门里射出来。现在他的生命正接近终点，弥留之际，他将整个等待过程的所有体会凝聚成一个问题，这个问题他还从未向守门人提出过。他招呼守门人到跟前来，因为他已不能抬起自己正在僵硬的身体。守门人不得不把身子俯得很低才能听清他的话，因为他们之间的身高差别增加了很多，乡下人越发处于劣势。“你现在还想知道什么？”守门人问道，“你没有满足的时候。”“每个人都极力要到达法的面前，”乡下人回答，“可这么多年来，除了我，竟没有一个人来求见法，怎么会是这样呢？”守门人看出乡下人已筋疲力尽，听力也正在衰退，于是在他耳边喊道：“除了你，没有人能获准进入这道门，因为它是专为你开的，我现在要去关上它了。”这里，将寓言所蕴涵的道理暂且搁置，先对守门人和乡下人这两个人物进行透析。一、守门人与乡下人《法律门前》的整个情节都是围绕这守门人和乡下人这一对矛盾体而展开的。法律之门是守门人工作和生活的核心，他在职权的限制下，奉行着旨意性的原则，于是他对乡下人入门见法进行了限制，而乡下人抱着接近法或是与法交流沟通的初衷，通过各种手段与守门人的限制进行了频繁的对抗。作者通过细致入微的心理描写和行为细节描写，短短千余字便使人物形象愈发逼真、跃于纸上，也使得寓言内涵愈加丰富，在人物的举手投足间容易让人产生无尽的遐想。守门人给人产生的第一印象容易是一个呆板、守旧、没有人情味儿的角色。他拥有权力，却又不知变通，百年如一日的把守着第一扇大门，永远以自己魁梧凶狠的形象面对世人，使诸多的拜访者望而却步。他甚至难得回望一下门内的景象，他连第三个守门人的模样都没见过，那么可以推断，也许他对于自己真正所守护的是什么也十分模糊。他尽职得有些极端，就像一尊立于门前的雕像，或许只为乡下人而启动。然而当面对着乡下人的时候，他的表现却让人大跌眼镜，岿然成为乡下人前行的一道屏障。同时相对于乡下人来说，守门人是一个有权力有力量的强者，他眼看着乡下人为求见法其生命在门前逐渐的消释亦不为所动，直到最后才将真相告知。最后的真相像是对乡下人的讽刺，在这种黑色幽默的结局中，读者或许惊栗或许惶惶不安，在守门人与乡下人 的对峙过程中，对二者的倾向性已经开始摇摆不定。然而，在经过深入的挖掘后，守门人却向读者展现了其更为本质的一面。首先，他是一个忠于职守的人。他多年坚守自己的岗位，从来没有离开过一步，也没有半句怨言，终始如一的敬业精神使其直到最后一分钟才把门关上。这里需要注意的是，守门人是为法服务的，是法的执行者，他的职责是看守法律之门。这也就需要坚定持久的毅力以及严格细致的责任心，对于法的旨令必须严格执行，不得掺杂任何主观意思成分，在法定的职责权限内容不得守门人半点徇私或变通。因而他坦然面对乡下人烦人的乞求和纠缠，同时也没有被贿赂，在接受乡下人贵重的礼物时也只是为了让他觉得还有什么事情该做而没做，即便是身上的跳蚤也没有办法说服其动心。他不多嘴，在那么多年里他只提一些“很没人情味儿”的问题，【2】关于门内的情况也只是浮光掠影的提及了第三个守门人，在与乡下人长时间的言词“交锋”中，他并没有给予明确的指引或过多的暗示，也只有在乡下人行将就木时方给予其一个最终的答复。他不多事，以致于不知道第三个守门人的模样，就更不用说接近法了。他从不怀疑法所下达的旨令的合理性与正当性，他所要做的只是绝对的服从。此外，正如在最后乡下人的疑问，“这么多年来除了他竟无一人来求见法”，想必这也是守门人行使其职责的结果，因为法律的大门并没有为其他人敞开。守门人的另一个特点在于他给自己定位明确。他不仅清楚的认识到自己职责的重要性，【3】还知道自己是守门人中地位最卑微的一个。同时守门人的本性是善良的，在没有违背其职责原则的前提下很是体恤乡下人。由始至终他并没有声色俱厉地呵斥或使用暴力威胁，相反地，他善意的警告乡下人门内层层把守的状况，并提供一条凳子让其等待，礼貌的允许乡下人在其面前诅咒自己的厄运。此外他还尝试着和乡下人进行轻松而简短的对话。其实守门人对于乡下人的每一个问题都是有问必答，直到耐心地回答完最后一个问题。至于乡下人，大多数人喜欢将其摆在一个值得同情的弱者地位。可以说他是社会阶层中最为普遍的人民的代表，他抱着单纯、善意的初衷以及人民的企盼渴望与法进行面对面的交流。但就其现实的社会背景来看，乡下人及其所代表的社会群体在强大的特权及行政权力下处于弱势，这也就在一定程度上决定了乡下人在与守门人的对峙中处于消极被动的境地。笔者认为，乡下人并不值得同情。其实在他与守门人的第一次对话中对方就已经暗示了自己有权通过此门。【4】而守门人对其作出的限制可以说都是形式上的：首先，守门人从头至尾都没有提到如果乡下人强行通过的后果，并将采取何种措施进行阻拦。他只是笑着说：“如果你这样感兴趣，就努力进去，不必得到我的允许。不过，你要注意，我是有权力的……”可见他并没有言明其权力行使的范围。其次，“由于通向法的门像往常一样敞开着……”【5】如果乡下人无权入内，守门人完全可以将大门直接关上。乡下人把注意力过多的集中在了第一个守门人身上，从而作出了许多无畏的努力和争取，换来的却是生命的代价。“他忘却了其他守门人，对他而言，这个人似乎是他与法之间的唯一障碍。”【6】他使出浑身解数、倾其所有讨好守门人，但却从未想过采取其它方法突破那扇门，哪怕是强行进入？他甚至愿意长年累月的观察以致熟悉了守门人皮领上的跳蚤，却不愿花些时间去发现那扇门的玄机或是另辟蹊径。他此行的目的似乎已变成了如何成功排除守门人这道障碍，而其他的守门人、乃至法，似乎已无足轻重了。最后，乡下人还表现出了其怯懦和消极的一面。他大声诅咒自己的厄运、愤恨命运的不公，然后衰老、然后死亡。即便是在其即将闭眼前所挤出的疑问也不再表现出任何对见法的要求，代之以对他人行为的不理解。二、民主与法治乡下人穷尽一生只为见法一面，实际上他曾两次变相地“见”到了法。一次是在黑暗中乡下人通过一束不断从门内射出的光线与法所做的短暂的交流，这或许是法在门内深处对他所作的最后的提示或是呼唤；另一次是在他生命即将终结的时候，守门人便已将法的面貌作了最精辟的描述，他说：“除了你，没有人能获准进入这道门，因为它是专为你开的。”也就是说不仅是乡下人，法其实也是在期盼着能够见乡下人一面，能够见以乡下人为代表的生活在社会底层的广大民众一面，这也可以看作是守门人对法的本意的传递。然而，由于诸多守门人的存在，于是成了法与乡下人之间永远难以跨越的鸿沟。守门人在一定程度上可以看作是特权阶级的化身，毫无疑问，他们拥有权力，并且越是接 近法权力便越大。他们不仅把守着每一扇通往法的大门，还把持着法。也许只有最后一道门的守门人才见过法，他贪婪的将自身固有的位置和权力优势发挥到极至。他将法软禁起来，一层层的向下面的守门人发号施令，直到第一个守门人。他的野心并没有被其他人发现，而他的命令只会被视为是法的意志的表现，他冠冕堂皇的成为法的传教者，久而久之，他便与法成为一体，口衔天堑、言出法随。同时他又聪明的融合了在民间广泛流传的并已得到人民普遍信服的原则以及法的最为本质的意思表示，【7】在此前提下自由的解释法并不会使人产生怀疑。 出于对自身利益的考量，他故意拖延乡下人——这个早已被法选中的进见者前进的进程。他下令将每一扇大门敞开，并告知第一个守门人乡下人可能可以通过但却不是即刻，至于是什么时候却是一个永远未知的答案。这一切都是源于他对乡下人的恐惧，一个法的救赎者一旦了解了法的真实面目，并将其公诸于世，这将会给每一个特权阶级以毁灭性的打击。在作者看来，守门人成了贵族集团的映射，“贵族们在解释法律时虽然没有理由受个人利益——与我们的利益相对立——的影响和左右，因为法律从一开始就是为了贵族们的利益而制定的，他们高居法律之上，这似乎就是为什么法律全部执掌在他们手中。”【8】 那么被一小部分特权集团所把持、隐藏的法是不是真正意义上的法呢？要回答这个问题很自然的就会联系到法与民主的关系问题。逐本溯源，法从其诞生之日起便成了少数权力主体维持其统治秩序的工具，特权阶级可以为迎合其利益而随意的粗暴的扭曲法意或是作出不符合常理的法律解释，从而愚弄被统治阶级。在奴隶制和封建制的特权经济的基础上衍生出来的治国方略更多的是一种人治而不是法治，法在当时的历史背景下所起的作用无非是特权阶级对抗舆论的挡箭牌或是对自己权力实施的托词，形同虚设的法与摆设无异。与人治相对，法治则是指以民主政治与市场经济为基础，以法律至上、权利本位为核心的一种治国方略。【9】也只有在法治的社会中，法律才能实现其真正意义上的价值。随着社会文明的进步，人们逐渐意识到民主是实现法治的首要政治条件。民主是政治范畴里的概念，它通过一种政体的建构来实现公民在享有平等权利的同时，在政治、经济以及文化等领域的广泛参与并最大限度的保障大多数公民的利益。也就是说，法律的完整形态应以民主为前提和基础，两者是辨证统一的整体。法不应由少数特权阶级完全按照其自身利益来制定、实施，即便是一部毫无瑕疵的法律也不应由他们把持。真正的法律应当在很大程度上反应人民普遍的利益，反应公共意志的需求，立法、执法司法过程应得到人民一定程度的参与，并接受他们广泛的监督。所有法律关系主体包括政党、国家机关、社会组织和公民都必须严格地、平等地守法，不允许有任何特权。【10】三、法律的公开性“被那些我们不知道的法律所统治是一件非常痛苦的事”，【11】这与前面所述的问题，即法律被少数特权集团所把持的现象休戚相关。法律越是神秘、不为人知，越能凸现他们权力的正当性，于是就出现了“刑不可知，则威不可测”的旧传统以及“朕即国家”的人治思想。对于这个问题，乡下人在一开始便表示了困惑，他曾经以为任何人在任何时候都是可以晋见法的。【12】然而这一最为单纯却又是千真万确的本能意识却遭到了守门人的扼杀，即便是他拥有晋见法的权利，却仍需付出漫长的等待来获得许可。也许在乡下人来到法律之门之后，头脑中现实与理想做了激烈的交锋，剧烈的反差使他对先前民间所流传的法的系统另一形象产生怀疑，先古的贤者们世代积淀下来的经验、告诫在这道门前竟是如此的苍白。乡下人直到最后依旧没能见到法，确切的说是没有见到真正的法。笔者曾经以为，乡下人从站在法律门前的那一刹那开始直到最后死去一直都在与法进行面对面的交流，也就是说他早已无意识的站在了法的面前。他在法律门前一生所见到的都是守门人在职责范围内的行为，守门人是忠诚的法的执行者，他严格的遵循法的旨意而行事。那么守门人的行为也就可以看作是法的意思表示，守门人对乡下人所提出的一切要求或问题的应对也就是法的应对。然而，在对法的真实涵义及本质进行分析后才发现，以上论述存在一个原则性的错误。诚如前面所提及的民主与法治问题中法的真正意义的问题，也就是说在非民主非法治的社会结构中法是不存在的，至少不是真正意义上的法。那么守门人所遵循的“法”的正当性便值得怀 疑。笔者认为，第一个守门人所遵循的原则是由最深处的守门人在将对法的解释通过命令的形式通过一个一个守门人所传递出来的，而第一个守门人则并不会去质疑命令的正当性，他只会单纯的将其视为法所下达的神圣的昭示，并绝对的服从。这样说来，乡下人所见到的只是法的假相，其实质仅仅是位阶最高的守门人的旨令，而这一切均为法的神秘性使然。所以有的评论家认为，守门人和乡下人都是受骗者，笔者持赞同意见。从法制史发展实践来看，早在公元前536年，郑国子产就已将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，向全社会公布；公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，在形式上明确了“法律公开”这一新兴地主阶级的立法原则；公元前451年、450年，古罗马十人委员会将制定的《十二表法》公布于罗马广场。人类文明的进步以及权利意识的萌芽促使法律公开化成为历史的必然。黑格尔在《法哲学》中提出三项国家行为公开的标准，第一项便是法律公开。在他看来，法律公开不仅仅满足了公众的知情权，而且更是法律逻辑的自我展开。诚然，法律公开可以看作是实现民主实现法治的必要的手段和过程，也只有将法律成文化、系统化最后公开化，才能接受人民的监督和评断，是否符合法治社会下的立法标准，也只有公开后方可有效的进行技术操作。四、行政权力与法律权威将守门人看作少数特权集团的射影，多少带有传统阶级社会的时代烙印。而站在当前现实社会的体制下来分析，守门人或许更大程度上成为了行政权力的代言人。守门人为法服务，由始至终扮演着法意的执行者的角色。（这里暂且不论其所执行的法的性质）无论他们是否了解法的真正价值，或是否曾经与法打过照面，他们的使命便是接受法的旨令，一生忠守于每一扇法律门前。他们天生具有服从于法的属性，因而他们的一言一行都要受到法的规制，他们所守护的门便是法为他们划定的活动范围，在这个圈子里他们应该一遍一遍的重复着法定的行为准则。可以说守门人的权力是法律所赋予的。如果法在每一个理性的人的心目中处于至高的地位，那么它便拥有对于每一个人内心以及行为上的最高的规制力，同样对于稳定社会秩序起到极大的作用。 法律权威确定后便必然需要选定一定的法律关系主体来接受其权力的配给，进而执行法律、维系法律，其中很重要的一部分便衍生为行政权力。行政权力的存在，通过一定的组织形式使得国家的运转、社会秩序的稳定趋于系统化和规范化。倘若行政权力严格遵循法律的规制，真实的承认并尊重法律的权威，那么依法行政便成为民主法治的一个重要的表现。然而，在现实社会中，由于行政权力极具威胁性和扩张性，行政权力实施者的贪欲也就随之恶性膨胀。行政权力仗着行政资源上的优势，为了维护其权力的“尊严”以及极富弹性的自由裁量，往往表现出一种权力对权利的压制。守门人是有权力的，他们可以在法看不到的地方对乡下人的行为进行压制。第一个守门人或许没有见过法，他从被任命到职责范围的确定极有可能都是来源于行政命令的授予，那么也就是说，问题出在了与法最接近的守门人的地方，他或许已将自己手中已极度膨胀的权力遮蔽了法的眼睛。从第一个守门人第一句话和最后一句话可以找到一些影子：乡下人可能进入法律之门，因为这扇门是为他而开的，这可以视为是法最初的本意。那么既然这样，当乡下人站在了法律的门前，为何又遭到了阻拦呢？守门人的回答是“现在不行！”那么什么时候可以进去呢？守门人在默认了乡下人权利的同时又在权利行使的时间上作了限制，这或许可以视为行政权力在法律原则的“默许”下进行的权力对权利的干涉。结论是：行政权力必须在法律权威下行使，并受到其它权力的制约，在建立以权利为本位的社会体制下的权力必然会作出“让步”。本文到这里，或许过多的将问题归责于守门人，而乡下人消极被动的表现也确实令人哀其不幸、怒其不争。然而，在权力与权利失衡的社会现实条件下，对于作为利益最大受害者的普通民众，是否不应有过多的微词呢？！ 【6】见本文第十六行【7】前者如“任何人在任何时候都是可以晋见法的”；后者即法律之门专为乡下人而开这一原始目的。【8】弗兰茨•卡夫卡，《我们的法律问题》，节选自《法律之门》，华夏出版社，引言部分，第7页【9】李龙、汪习根主编，《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社，第280页【10】李龙、汪习根主编，《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社，第463页【11】弗兰茨•卡夫卡，《我们的法律问题》，节选自《法律之门》，华夏出版社，引言部分，第7页【12】见本文第九行

法律学论文篇9

----方略观。法治作为一种治国方略，意味着国家的治理主要依据法律来进行，社会的整合主要由法律来实现。法治是与人治对立而言的，对此江泽民主席有一段精辟的论述：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，使社会主义民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”在历史上曾出现过礼治、德治、党治等多种管理国家的模式，但都是专制制度的产物，与人治是一脉相承的。只有法治是民主政治的产物。在治国方略上，法治是否应与德治相结合呢？笔者认为，既然作为治国模式的一种选择，我们应当持慎重态度，并且只能坚持一个标准，要么是法治，要么是德治。在历史上，曾经出现过“礼法并用”、“德主刑辅”的治国主张，但因“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八议”（古代刑法对八种特权人物减刑的规定）、“官当”（以官抵刑）、“上请”（贵族犯罪上报皇帝减刑的制度）等特殊规定使得所谓的“礼”、“德”成为剥削阶段鱼肉老百姓的工具，而且由于在惩罚犯罪上坚持了双重标准，导致了法律适用的混乱。①虽然人民当家作主的当代中国与古代专制社会已不可同日而语，但我们知道，法律是对人民行为准则的最低限度（当然包括维持社会秩序所必需的最低的公共道德）要求，依靠国家暴力这个外在强制力执行，而道德往往是对人们行为准则的较高要求，依靠人民的内心信念来自发实现。当今中国，法制意识不高，实现真正的法治都很困难，要实现较高要求的德治谈何容易？再者将国家重大事务寄托在少数人的内心信仰上也是极不可靠的。况且如果我们过分强调德治的作用，就会削弱法治的力量，淡化法治在管理国家事务中的绝对权威性和至高性，从而最终影响法治的实现。应当强调的是，我并不忽视道德在调整社会关系中所起的积极作用，而是说作为治国方略只能坚持一个标准、一个模式，笔者认为以中国实情出发，在治国方略上实行法治是正确的唯一的选择。----至上观。至上观是指法律在各项行为规范中具有至高无上的地位，任何其他规则、规范不得同法律抵触。对此，我国宪法规定，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。与之相适应的是，司法者（法官）完全独立，唯法为上，将法律视为自己的唯一上级，只服从法律;执法者在执法上，贯彻“有法必依，执法必严”，秉公执法，不徇私情；社会公众要自觉遵守法律，奉法律为“圣经”，绝不干违法的事情。然而，我国的现实情况却是，法官在办案时，往往不能独立，喜欢听从庭长、院长等所谓“上级”意见，有时，基层法官对案件拿不定主意时，往往请示上一级法院，以上级法院意见结案，这样等同于变相减少了审级，剥夺了当事人的上诉权。其实，不同级别法官、法院之间只有监督与被监督的关系，不存在领导与被领导的关系，他们都共同服从一个上级“法律”。对于法律至上性问题，笔者还想到，前不久议论得沸沸扬扬的总理为民工讨工资一事，可谓让人欢喜让人忧，喜的是，总理关心民工疾苦，体现了中央领导的拳拳爱民之心。忧的是，法律的至上性、权威性显得是那么的苍白无力，为何老板们敢胆大包天冒违法的风险呢（违反了劳动法）？原因就在于法律在他们心中没有多少地位。为何民工们不愿意将老板们告上法院呢？原因就在于他们认为，法律对于他们这样的“弱者”来说，起不了多少作用。当然也的确存在个别先进者勇敢者曾拿起法律武器抗争过，但法律的至上性没有得到很好体现罢了。在法治口号满天飞的当代中国，法律竟不如一句行政命令（总理的一句话）威力大，难道不值得我们深思吗？----程序观。西方有一句格言：“没有程序就没有正义”，这说明洋人注重程序。而中国有一句格言：“好猫歹猫，捉到老鼠就是好猫”，这表明国人很看重结果。二句格言映射在法治思维上的区别就是洋人重视程序法，国人重视实体法。洋人认为，如果程序不公正，即使结果很公正，也会让人怀疑结果的公正性。这里举“两人分一个苹果”的经典例子，怎样分才公平呢？答案是切苹果的人后选苹果。如果让先切苹果的人先选苹果，即使他是孔融第二，自愿选择了较小的一半，也会使得另一人有“吃亏”的感觉。再如中国人分房子，先是工龄加分，再是职务加分，最后排出名次，确定分房顺序（当然，这种分房办法并不涉及法律问题，笔者纯粹从程序角度看此办法）。请问：加分因素和加分标准是如何确定的？为何学历不加分？工作先进不加分？……。由于这种分房办法带有“官本 位”和“论资排辈”的因素，因此这种分房程序难免让多数人觉得不公正。相反，日本人分安居房则采取抓阄的办法确定分房顺序，结果分到比较差的楼层的人也觉得很公正，因为，他们觉得人人都有分好楼层的机会，只不过没有抓住罢了。正如马克思所说：“程序是法律制度的生命形式”。失去了程序，法律就失去了生命。“法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来思考问题，就应当强调程序的前提性地位，这意味着违反法定程序的行为和主张，即使符合实体法的规定，也将被否决。”②在法治上，我们要实体正义，更要程序正义。----权利义务观。任何法律关系，其内容都是权利和义务。以权利和义务作为分析线索是法律思维方式的显著特征。当法律对权利和义务作了明确规定时，对权利和义务的确定是很容易的，问题是当某一行为，既未被法律规定禁止又未被法律规定允许的时候，我们应当如何对待权利和义务呢？是采取权利推定优先观还是采取义务推定优先观？我们知道，在专制社会，法律规定的权利姑且可以被任意剥夺，何况法无明确规定呢？可以说专制社会政府的权力是无限的，因此古代有“民可告官但不可告官府”的说法，因为在统治阶段眼里，官府永远都是正确合法的，只有个别官员才会犯错误和不守法。由此可见，在专制社会，政府采取权力推定优先观，对国民采取义务推定优先观。在法治社会，国家的一切权力属于国民全体，政府的权力来自国民授权并须依法执行。再者，由于政府公权力的滥用导致的恶果远比私权利的滥用危害大得多，因此，要对政府实行义务推定优先，实行有限政府，以防止其权力恶性膨胀而恣意妄为。对于国民而言，政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情，不得禁止其做法律不禁止他做的事情，在法无明文规定的情况下，实行权利推定优先的原则。由权利推定优先观衍生的是，当法无明文规定时，在两个或两个以上平等主体之间（即私法领域）奉行“意思自治、契约自由”原则，只要不违法，任凭你天翻地覆。此外，要正确对待权力和权利，还要正确处理公权力和私权利的“势力范围”。立法上，政府公权力与私权利要在不同的生活场域求得平衡，公权力不能不分范围地随意介入私人生活场域。在传统中国，对公民个人的权利始终是一种漠视和卑微的态度，对此，革命先驱李大钊曾经说：“就东洋文明而论，其所短约有数端：“……不尊重个性之权威与势力；阶级的精神视个人仅为一较大单位中不完全之部分，部分之生存价值全为单位所吞没……。”由于对个体权利之淡漠，公权力总是手伸得过长，管得太宽，不当地介入私人生活场域，例如，据报道，某地公安机关以夫妻二人在家中看黄碟为由对二人进行治安处罚，搞得当事人疯疯癫癫的。再如房屋拆迁条例由于政府角色错位在很大程度上损害了搬迁户的合法利益，更有甚者，某些开发商打着政府的招牌损害搬迁户利益而中饱私囊，已有很多人批评该条例为“恶法”。欣喜的是，现在强制婚检被取消了，表明政府已开始认真审视自己的位置了，相信不久的将来，以人权为本的权利本位观定会深入人心。----证据证明标准观。证据是法官断案的依据，是诉讼的灵魂。在司法实践中，人们更为关注的是，证据达到什么证明程度才能定案呢？震惊世界的美国前橄榄球明星辛普森杀妻一案的判决结果令人难以置信：在刑事法庭上辛普森被判决无罪，保全了生命，而在民事法庭上，却被判有罪，赔偿其妻亲属巨额财产。为什么前后两个判决自相矛盾呢？原因就在于美国人对于不同的诉讼采用不同的证据证明标准：他们认为，在刑事诉讼中，代表国家的控诉方相对于被告方具有较为优势的地位。此外，人死不能复生，对被告处以刑罚应持慎重态度，因而刑事上的证据证明标准应该严格要求，要达到排除合理怀疑的程度，否则就不能判决被告有罪。在民事上，一般只涉及到两个或两个以上平等主体的财产关系和人生关系，不涉及剥夺当事人的生命和长期自由问题，对胜诉方的证据证明标准采取“具有概然性优势”即可。在当今中国，我国刑事、民事、行政三大诉讼在证据证明标准上均采用同一标准：即事实清楚，证据确凿充分。证据达到什么程度才是确凿充分？对此不同的法官有不同的看法，这使得在定案上具有一定的主观主义成分。同时在这种证据证明标准的指导下，通过二审纠正错案能力显得不强，而通过启用审判监督程序这种事后监督机制来纠正错案在我国刑事案件中占有不小比例。另外，民事案件由于证据证明标准太高影响了诉讼的时效性，使得案件积压严重。证明标准的同一性使得三大诉讼在证据采纳上形成了该严不严，该宽不宽的后果。综上所述，我们应当针对不同的诉讼种类和诉讼任务构建新的梯形证据证 明标准体系：具体来说，刑事诉讼应采取“事实清楚，能排除合理怀疑”的高标准，行政诉讼证据要能达到较高程度概然性优势，民事诉讼证据达到一定程度的概然性优势即可。----忠诚观。人们对法律要忠诚，要忠诚地遵守法律，要忠诚地执行法律，就是要像苏格拉底那样对法律忠贞不二。苏格拉底是个著名的哲学家，他经常讥讽旧习，抨击时弊，对那些自我标榜为社会支柱的政客们的揭露尤其不遗余力。因此，他得罪了一些“当权者”，于是这些“当权者”便利用雅典荒诞不经的法律，以“煽动罪”、“败坏道德罪”、传授对诸神不敬的学问，腐化及误导青年等罪名逮捕了苏格拉底。后经陪审团审判苏格拉底被判死刑。临刑前，他的弟子们来看他，告诉他弟子们决定帮助他越狱，而且一切都已准备妥当。但苏格拉底却对弟子们说：“我的信仰中有一条就是法律的权威，一个好公民就要遵守本市的法律，既然雅典的法律判处我死刑，合乎逻辑的结论就是:作为一个好公民，我必须去死。” 苏格拉底最终带着对法律的忠诚含笑离开了人世，但他的思想却流芳百世。在大多数国人来看，苏格拉底有点迂腐，既然法律本身不公正，为什么还要服从呢？我认为，这正是国人不守法的症结所在。这里涉及到一个“恶法是否是法”、“有没有一种服务法律的义务”的问题。有人认为，恶法不是法，人们不需要服从，只有符合某种正义准则和道德原则的法律才是法律，由于人们心中的道德准则与正义原则并不完全一致，也就必然存在意见分歧与矛盾，人们在行动上就有可能错误地反对法律，从而造成无政府状态和法律秩序的混乱。因而，为了建立良好社会秩序，人人都应当遵守法律。在人民当家作主的现代中国，法律是人民代表大会代表人民制定出来的，反映了人民的基本意志，先天具有“良法”的属性，我们更应当自觉遵守和维护。诚然，我国的法律还很不完善很不健全，但我们不能以个别法律是“恶法”为由而不守法，我们应当养成一种遵守法律的良好习惯，法律不健全不完善时，只能通过合法的程序来进行法律的立、改、废，而不是在法律的遵守上采取抵制态度。换言之，我们每个中国人都应当象苏格拉底那样忠诚地服从和维护中国现行法律，这样我国法治的进程才会大大提前。----信仰观。我的法理学老师、吉林大学理论法学中心常务副主任、博士生导师姚建宗教授认为，我国法治现实的真实情况是，我们一直强调并进行着法治“硬件”系统的法律制度的建设，而较为忽视作为“软件”系统的法治精神与情感；我们一直迷信与崇拜国家政权的强制与威慑，而较为忽视作为社会主体性与自我意识,以及在此基础上的对法律的自觉认同和尊重。于是，在中国的法治建设实践中，伴随着法治化的进程，就必然会产生两种与法治根本相悖的社会现象：一方面，社会公众始终认为法律对自己来说是一个外物和异已的东西，它不是自己的生活需要而是社会强加的，其目的是压迫、限制和束缚自己，自己对法律的遵守是被迫而不得已的，因此，他时时想到的便是远离、规避和拒斥法律，于是法律丧失了其神圣性、至高性和权威性，也从社会公众的情感上丧失了其相应的效力。另一方面，在外力的强制与威慑下，社会公众无可奈何地被动服从法律，逐渐麻木了其自主判断的神经，将其愿望和期待埋在了心底，在社会公众逐渐泯灭了其参与热情的同时，独立的平等人格丧失了，而顺从的充满奴性的依附人格长成了。③笔者认为，正是由于我国国民发自内心对法律不信仰，反映在实际生活中，当碰到法律问题时，便诚惶诚恐，处处忍让、躲避，怕招惹官司，引火上身，而很少以一个法律主体的身份能动参与法律生活，维护自己的法定权利。国人较多的做法是所谓“私了”，有时反而因为“私了”被人敲了“竹杠”而有苦难言。西方法治思想沉淀已有300多年历史，这使得洋人从孩提时便养成了对法律充满宗教般虔诚的信仰，主动积极接受现有法律，而不是被动服从。养成对法律充满宗教般虔诚的信仰对我国国民来说，还是很艰难的，专家估计，我国实现真正法治大约需要100年左右的时间，由是观之，中国的法治之路的确艰辛而漫长。----代价观。专制社会在惩罚违法上，奉行“宁可错杀一千，不可使一人漏网”，甚至大量使用连坐、株连九族等酷刑，“千里不闻鸡犬声”便是专制社会悲剧的真实写照。在法治社会，为了避免悲剧发生，法治要求我们在惩罚违法上 “宁可放走一千罪犯，不可使一名无辜者受到冤枉”，当然其结果会使一部分违法者逃避法律的制裁，这是实现法治在保障人权上所要付出的代价。此外，由于法律不能模糊，应当具有明晰性，这使得严格遵守法律有时也会产生相应社会代价。据说，一个过14周岁生日的男孩，在其生日当晚1 1点钟因醉酒杀死了参加其生日的一名同学。按我国法律规定，故意杀人罪的刑事责任年龄为满14周岁，具体应从过14周岁生日的次日起算。本案中，幸运的男孩差1个小时才满14周岁，依法不负刑事责任。倘若该男孩再晚一个小时杀人，则要负故意杀人罪的刑事责任。1个小时（极端一些，也完全可能是1分钟或以秒计）对这个男孩的智力、意志、精神似乎不会产生影响，但依法处理结果却是大相径庭。有人为了一元钱打官司，由于诉讼需要繁琐的程序，因而使该当事人为此付出了大量的人力、物力、财力。最后，法律由于诉讼时效、追诉时效等司法效率的具体规定以及侦察手段的落后和法官素质不高等主客观因素，使得法治代价更加高昂。可见司法不是廉价物，请这个“社会正义的最后守护神”来解决问题是需要付出一定成本和代价的。对此我们的正确态度是不因法治的代价而否定法治，而是承认法治的代价并且尽可能将这种代价减到最小。----局限观。在现代社会,法律的触角已延伸到政治、经济、文化和社会生活的方方面面并发挥着极其重要的作用。但是，法律只是社会调整规范的一种，其他调整规范还有宗教、乡规民约、习惯、道德、规章、政策等，换言之，法律并不能囊括一切。大家都看过电影《被告山杠爷》，杠爷这个村长依靠“自己定下来的规矩”将堆堆坪这个穷山沟管理得井井有序：计划生育不超标，提留农税无欠缴，社会治安很优良。但是出乎意料的是，杠爷因将所谓“不听他的招呼”的村民游街而被公安机关逮捕。无疑，杠爷实施的是人治，也许在堆堆坪这样的地方，杠爷的那套人治管理方法是最好的管理方法，实行法治反而会搞得一踏糊涂，可见法治也并不万能。此外，由于法律具有稳定性，使得法律不可能对千姿百态的社会生活全部涵盖，因而再完备的法律也存在真空和漏洞。最后，法治作用的发挥还受到“生态环境”（参见下文）的制约。总之，我们不能因为法治的局限性而否定法治调整社会生活的主导性，对法治作用的正确态度是既要反对法治虚无主义，又要反对法治万能主义。----生态观。经常见到这样的报道，由于人类滥用自然资源，破坏生态环境，某种动物已濒临消亡，这表明，动物要生存，需要与之相适应的生态环境。同样，法治也是存在生态环境的，公民的法律意识、法官素质、司法体制、侦察水平等诸多要素构成了法治的生态环境。有人认为，要实现法治很容易，只要把西方先进的法律制度“移植”到我国就大功告成了。这是一种错误的观点，最多只能算是实现了“法制”，而不是“法治”，因为“法治”不仅需要“法制”，更重要的是“法治”需要与之相适应的生态环境。打个比喻说，如果给原始人穿上西装打上领带配上笔记本电脑，虽然形式上具有现代人的特征，但其绝不是现代人。西方的法律制度是深深扎根于其公众较强的法律意识和完善的司法体制以及法官的高素质的。在我国由于公众法律意识偏低、司法体制不完善、法官的素质偏低，因而西方的法律制度再先进，如果全部照搬，也不适应中国的生存土壤，更不用说健康成长，绽放法治文明的花蕾了。以上是我对法治的所学所闻所见所感，由于法治的思维路径和思考维度是错综复杂的，加之我自认为我并不是法律的“行家里手”，因而上述观点难免不当。如果有一天，我们不再高唱“谁能告诉我，是对还是错？”而是高唱“谁能告诉我，是合法还是违法？”；如果有一天，七岁的小孩能脱口而出“这是违法的”而不是“这是坏的”；如果有一天，我们的法官敢对上级说，“我只服从法律”；如果有一天，公民遇到侵犯自己合法权益时能说：“我相信法院会为我主持公道”…...。我相信那一天正是中国实现法治之日，我也相信对于以振兴中华民族为己任而不懈努力的炎黄子孙来说，那一天定会来到。 注释：①例如，中国汉代的《春秋》决狱，其特点就是依据儒家经典著作《春秋》提倡的“忠”、“孝”精神和原则来审判案件，而不是依据成文法律来审案。假如犯罪人主观动机符合儒家精神和原则，即使其行为造成社会危害，也可以减轻甚至免除刑事处罚；反之，犯罪人主观动机违背儒家精神和原则，即使没有造成危害后果，也要定罪惩罚。②郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社，1999年5月第一版，第12页。③姚建宗著：《法治的生态环境》，山东人民出版社，2009年1月第1版，第352--353页。 参考文献： 1.郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社，1999年5月第一版。2.姚建宗著：《法治的生态环境》，山东人民出版社，2009年1月第1版。

法律学论文篇10

论文摘要： 汉律承秦制，而秦律又是商鞅携《法经》变法为律后，历经多载发展而成。后世文献记载汉初律为“汉三章”、“九章律”等。作者试图依据出土文献对汉初的律名作以考证，探讨汉代法律初创时期的状况，以尝试用当世的实况来说明汉律在初创时期是开放的架构。论文关键词：秦律 汉律 律名 九章律 初创 开放 前辈高学集所学而成汉律诸考。研读有日后，深感前辈求学之严谨态度，及大师的博学多识之风采，并为之所深深触动。又喜闻《张家山汉简》之注释得以面世，故依简椟对前辈先学说作以小证，并斗胆提出小异，希能得以良责，并万望师长、同仁斧正。“《史记》言‘王者制事立法一禀于六律’”。“律，法也，莫不取法焉，盖六律之密必无毫厘圭撮黍累之差，立法者皆应如是，故亦以律名”。又有“律以正罪名”。从沈家本所考可知“律”之概略，汉律承秦制，秦律又乃商鞅携《法经》，而修“律”而成。现就汉律之律名稍作探析。一、汉三章《史记·高祖本纪》，还军霸上，召诸县父老豪杰曰“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。吾与诸约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳、杀人者死，伤人及盗抵罪。《集解》应劭曰：“抵，至也，又当也。除秦酷政，但至于罪也。”《索隐》韦昭云：“抵，当也。谓使各当其罪。”今按：秦法有三族之刑，汉但约法三章耳，杀人者死，伤人及盗者使之抵罪，余并不论其辜以言省刑也。则抵训为至，杀人以外，唯伤人及盗使至罪名耳。由沈家本之所考，可知汉初兴之时，以应便时，立法三章当为极简之式，并无律条。其论罪之依据，当为其时在人们的生活实践中所用之秦律，只是去除了酷及残的内容。正如文中所述“余悉除去秦法”，再由《云梦秦简》出土所述之秦律部分内容。有关伤人、盗的条文散见于不同律名的条文中。能否推出汉初所谓“三章”乃是一个较为笼统的概念，并未专指三种律。而是指三个方面的有关秦律之适用状况。二、汉律九章（九章律）“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦，取其宜于时者，作律九章。”历史上的“汉律九章”当源于此。至晋时，则演变为：“汉承秦制，萧何定律，除三夷连然之罪，增部主见知之条，益事律兴厩户三篇，合为九篇。”至此乃形成汉律中的“九章律”之说。即“九章律”为沿习秦律之源《法经》之构架，外加萧何所定兴，厩，户三篇而成。然萧何定九章律古已有疑之，如“案今九章象刑，非肉刑也，文帝在萧何后，知时肉刑也？萧何所造，反具有肉刑也？而云九章萧何所造乎？”。当然其疑已经为众多历代考实之家所不认同，现在需要提出新的疑问：“九章律”就只有“盗、贼、囚、捎、杂、具、兴、厩、产”九篇，还是另有别论？由历史典籍之出处，我们可知，“汉律九章”之说始于《汉书》，而详定其九篇目，则是在《晋书·刑法志》中了。故而可以推知后人为前人所做之事立名，然后才又以所名传于世，那必然有其所推加之词。现从出土的秦简及汉简中可查寻出一些问题。1)从《云梦秦简》可知秦律在商鞅变法之后，经过几世，已历经变迁，内容广杂，具体篇目已非原《法经》之构架。况且在先秦时代所形成的法律实用状况，也使得当时立法强调具体之应用，而非理论化。这从秦简中法律问答可略知一二。如秦律关于“共同犯罪”、“集团犯罪”、“消除犯罪后果减免刑罚”及连坐制度都在《秦简》中有述。简举一例。“盗及诸它罪，同居所然当，何谓同居？产为同居。”。汉承秦制，为可信之事实。从秦简中《秦律十八种》及《秦律杂抄》可知秦律不仅仅是为所言之“九篇”，何以萧何定律时成九篇？没有一定的理论化过程，萧何又怎复改详细的秦律为汉九章律？汉律是经过律学之盛，各个大家解律之后，于曹魏时整理而成篇名体例。2)从《张家山汉简·二年律令》又可知，汉律在吕后二年时期至少有简文中所述律名二十七种。且与《秦简》中同名之律有田律、金布律、徭律、置吏律、效律、传令律、傅律等。这些不但实证了汉承秦制，而且还彰显出一个问题：《秦简》之中律名在《吕后二年律令》中有显，而萧何修律当在两者时间段之中间，而史记中又述曹参任相，用萧何所定之法而不改。那么萧何所定之律必然被传承沿袭。那么，二年律令之律名，使所传述的“萧何作律九章”怎么解释？在对上述问题的思索后，然后再参阅文献，就会逐渐得出一个汉律发展的新轮廓。“何乃给泗水卒史事，……及高祖起为沛公，何常为丞督事。沛公至成咸阳，诸将皆争走金帛财物之府分之，何独先 入收秦丞相御史律令图书藏之。……汉王所以具知天下厄而塞，户口多少，强弱之处，民所疾苦者，以何具得秦图书也。”司马迁《史记》所载当为可信之史实，由上文可知萧何原本秦朝职官，对秦之法必有所通，而随刘邦而起反秦，后入咸阳尽得秦之图书。而秦之律书在焚书后亦藏于丞相府，自然萧何就拥有大量的秦律之藏籍。所以就萧何定汉律之框架来说，应该有很充实的资料基础，和实践能力。就如太史公所言：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪。”及在曹相国世家中所述“平阳候曹叁者沛人也。秦时为沛狱掾，而萧何为主吏。”“参始微时，与萧何善；及为将相，有隙。至何死，所推贤唯参。参代何为汉相国，举事无所变更，一遵萧何约束。”吕后元年，当是惠帝于七年崩之后，此时相为王陵，吕后夺王陵相权，而二年律令当为吕后削刘氏子弟权力之时，故律条因政之多变而不会多变，而且多以吕后之令而出。如“元年，号令一出太后”。[12]由此也可知《张家山汉简·二年律令》应多为萧何之所次之律令。通过以上综述，文章得出这样一个思考，汉律无疑是萧何在秦律之基础上依当时之政需而厘定，但很难确定如班固《汉书》中所言“作律九章”，更难以《晋书·刑法志》所言“合为九篇”为定论。萧何次令，应非仅盗、贼、囚、捎、杂、具、兴、厩、户”九篇，而应还包括其他律名。就如《二年律令》所述二十七种律名，应至少有一部分乃为萧何所次之律令。故对班固之“九章律”之说当有所重思。三、傍章、越宫律朝律叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，[13]因文章以《张家山汉简·二年律令》为考据之史料，故对张汤《越宫律》及赵禹之《朝律》难作考证。仅能证叔孙通之傍章非正律，乃为律之补充。且有太史公言“叔孙通定礼仪”当可理解傍章与礼仪通。就如程树德所言：“按司马迁传，叔孙通定礼仪，梅福传叔孙通遁秦归汉，制作仪品。……论衡高祖诏叔孙通制作仪品十六算。是通所著为汉仪。……后考礼乐志云今叔孙通所撰。礼仪与律令同录藏于理官，而后得其说，尽与律令同录，故谓之傍章。……应劭传删定律令为汉仪，建安元年奏之，是可证通之傍章，即汉仪也。”[14]四、具体律名细证。（以程树德《九朝律考》中的具体律名为对象来述）1)盗律 “取非其物谓之盗。……悝以为王者之政，莫急於盗贼，故其律始於盗贼”[15]李悝首制法经，有盗法贼法，以为法之篇目。自秦汉逮至后魏，皆名贼律盗律北齐合为贼盗律，后用有劫盗律，复有贼叛律，隋开皇合为贼盗律。[16]2)贼律 无变斩出谓之贼。[17]由于后世贼盗同律，故将其列入同考。二年律令对于贼、盗律有所述且条文较多。故汉律文考中所述贼、盗律当为不虚，且有实证。3）囚律 断狱律之名，起自於魏。魏分李悝囚法而出此篇。[18]二年律令中无囚律之项。而且依《唐律疏议》之述，囚律篇名乃魏分李悝囚法乃成。而非沿汉律。4)捕律 李悝法经六篇，捕法第四，至后魏名捕之律北齐名捕新律，后周名逃捕律，隋复名捕之律。[19]二年律令有捕律名，且有条文九条，故可知《唐律疏议》之述非全真，当有所疑，应对秦汉时的律名有所陈述。5)杂律 李悝首制法经，而有杂法之目，递相祖习，多历年所，然至后周更名杂犯律，隋又去犯，还为杂律。[20]二年律令中亦有杂律篇目，且律文十四条，与捕律之结论同。6)具律 魏新律序略云，旧律因秦法经，就增三篇，而具律不移，固在第六，罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。[21]二年律令中有具律篇目，且有律文二十四条。证实上述所表。7)户律、兴律、厩律 汉相萧何承秦六篇律，秦世旧有厩三篇，迄於后用，皆名户律。[22]魏新律序略，秦世旧有厩置秉传副车食府，汉初秉秦不改，后以费广稍省，故后汉但设骑置，而无车马律，犹著其文，则为虚设，故除厩律。[23]二年律令中有户律、兴律篇名，且户律，二十二条，兴律九条，但无厩律之篇目，所以对古文献的记载应慎思。8)钱律、田律 五年，除盗铸钱令。[24]六年，定铸钱伪黄金弃市律。[25]野田有律。疏谓举汉法以况之。[26]二年律令中有田律，钱律篇日，且田律十三条、钱律八条。9)尉律、酎金律，上计律，左官律、大乐律，田租兑律，尚方律。这些律目依程树德先生所考皆在吕后执政以后，甚至有律目乃武帝、宣帝时所载，故二年律令不宜为证，只能佐证，二年律令所载不存上述各律目。10)二年律令所载而 《九朝律考》未考到之律目告律、亡律、收律、置吏律、均输律、传食律、赐律、市律、行书律、复律、效律、置后律、爵律、徭律、金布律、秩律、史律，共十八种。律名考至此略书，试想如程树德前辈能一阅《张家山汉简·二年律令》，将必有大成。今后学慎书此论，希能从他处得以教益。五、结束语：从上面考实是否可衍生这样的陈述，法律在早期的初创年代，不可能在理论上未达到一个提升的过程之前就形成一个完整体系，而构成某种固定架构。而是由于为解决具体问题而逐渐递加的形成一种粗致的框架。汉代法律当属此状况，汉三章，汉律九章，是后世对汉律理论归结，而汉实际的律名状况，应如秦时，依其社会实际状况的变化，向己有的架构中归类或者创造出新的律名。即汉律名应是开放性，而非反限于固定的“三章”“九章”，依据其所调节具体对象而命名，还未成体系化。