法律范文10篇

试论法人人格否认制度

引言

公司的演进与产生是一个漫长的历史过程，从商人基尔特组织到康孟达到现代意义的公司产生，经历了几个世纪的发展。其独立人格的产生与完善也是如此，由分散的个人人格到数人聚集而成的团体人格是与公司的发展完全同步的。也正是因为公司的独立人格特性才得以使公司这种组织形式在世界经济领域内存在和发展。然而其有限责任的弊端与漏洞也使人们渐渐意识到有必要在适当的时候为社会正义和公平而牺牲某一特定法律关系中法人的独立人格。法人人格否认制度便由此产生了。本文试图从这一制度产生的背景、适用条件、存在类型及对我国公司实务操作的借鉴意义等角度挖掘其背后的理论基础，以利于我国公司立法的完善，促进社会主义市场经济和现代企业制度的发展。

一、法人人格论

《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”这一法律规定揭示了法人人格的概念，也即法人人格就是法人的法律地位，是法人这种社会组织的人格化。

按照公司法的基本原理，公司与股东是两个独立的法律主体，公司一旦依法设立便是一个独立于其股东的法人组织，具有独立的人格，而不是公司股东人格的延续。股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其所拥有的财产对公司债务独立承担责任，也就是股东人格与公司人格分离且相互独立。

一、社会学家眼中的法律：法律的实然面

我们常常说，现代社会是一个法治（ruleoflaw）的社会，社会规范与社会秩序的体系，其最后的基础是所谓法律（law）。几十年来，台湾的整体社会经济发展，从一个威权的社会逐渐朝向民主法治的社会发展，不管是五权宪法或西方三权分立精神，讲求的是从中央各部会一直到地方政府，都是依法行政、依法立法以及依法审判。所以无可避免的，台湾现代社会是一个“法律多如牛毛”的社会，法律无所不在，从摇篮到坟墓，从私人生活到公共领域，法律在各方面规范了我们日常生活的各个层面。如果说社会学家是专门研究社会关系与社会事实的，则法学家会关心的是法律关系与法律事实，社会学家眼中的社会关系，很可能在法律学家眼中就是法律关系；社会学家眼中的社会事实，很可能在法律学家眼中就是法律事实。举个例子来说，一对男女由相爱而结婚，他们由陌生人而变成亲密的男女朋友，最后变成夫妻，这是三种类型的社会关系：陌生人的关系、亲密朋友的关系与夫妻关系，但是这三种社会关系，同时也有可能是三种不同的法律关系。法律作为一个社会规范体系，对这三种不同的法律关系，会有不同的权利义务的规定。

因此，社会学家看待法律，与法学家看待法律，他们可能面对的是同一个认识的对象，但是因为关注焦点的不同，或者说所谓认识论上的不同取向，会倾向把“法律”做不同的界定与说明。对于社会学家来说，因为社会学是一门经验的科学（empiricalscience），这门经验的科学，主要研究人类社会实际发生的社会事实与社会关系，因此，他所重视的是法律的实然（is）面向，也就是研究所谓法律的实在性（facticity），其所要问的问题主要是一个“是什么”（what）的问题。法律是什么？法律（作为应变项）从什么社会文化背景产生出来？法律（作为自变项）对社会文化发生了什么样的具体影响？这是社会学家研究法律的主要面向。

相对来说，法律学则是一门规范科学（normativescience）。法学家倾向把法律看作是一个逻辑严谨的规范体系，希望法律是一个内在没有矛盾而又尽其可能在特定范围内普遍适用的规范体系。因此，他所关心的是法律的规范性（normativity），也就是法律的应然（oughttobe）面向，他必须要订定一个标准，划分合法与非法，然后鼓励合法、惩罚非法。所以法学家看待法律，主要是一个“要如何”（how）的问题，亦即是面对一个被看成法律事实的社会事实（如结婚被视为契约），法学家会探讨有关婚姻制度的各种不同法律规范，如财产如何分配、居住地如何选定、子女如何抚养等等共同事项，一一透过法律来加以规范，其重点摆在“要如何”透过法律来加以维护秩序、排难解纷的问题。因此，法学家的任务是，如何针对这些事实，用明确的法律规范体系来加以规则性地处理。

因此，作为社会学一个重要分支的“法律社会学”（sociologyoflaw），它就会体现出重视法律的“实在性”的经验科学的性格来，它把法律看成实际的社会事实，无法自外于它所存在的社会基础与文化背景，法律生活的各个层面，都是它的研究对象：人们对法律的看法（法律意识）、人们是否信赖法律（法律信赖），各个不同的法律规范体系（法律多元主义）、法律的文化背景、法律的社会基础、法律起源的问题（法源）、书本上的法律（lawinbook）/行动中的法律（lawinaction）、国家法（statelaw）/民间法（folklaw）、法律行动、法律人（jurist）、法律制度、司法审判、调解、仲裁与各种冲突的解决策略等等。

换句话说，与法律实践息息相关的“人、事、时、地、物”，在实际的社会文化和生活背景之下，这些与法律相关的社会事实，与其它社会制度犬牙交错，相互影响。因此，法律与社会生活交互影响、相互倚赖，形成两种面向的法律社会学，一个是所谓的“发生的法律社会学”（geneticsociologyoflaw），这探讨法律如何由社会生活与文化背景里发源产生，此时法律是社会过程的结果，是一个应变项；相反的，则有另外一种“操作的法律社会学”（operationalsociologyoflaw）探讨法律对社会生活的影响，此时，法律是一个自变项，它对于人们的社会行动与社会秩序，会产生相当具体的影响，进而推动社会变迁（Rehbinder，1989：2）。

实习人：**专业：*实习地点：*实习时间：*年*月*日～*4年*月*日年级：*级班级：*班学号：8号

关键词行政诉讼立案程序诉讼请求简易程序不作为

审理时限合议庭

首先，我想向所有为我的实习提供帮助和指导的岳麓区人民法院的工作人员及我的老师致谢,感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。

我的实习是由中南大学法学院和岳麓区人民法院共同安排的。通过实习，我在我的专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验了自己几年来本科学习的知识水平。实习期间，我了解了大量庭审案件从立案到结案的全过程,在一些案件的立案过程中我还担任了具体的案卷整理工作,并且对部分参与案件提出了自己的想法。在此期间，我进一步学习了相关法律知识,对立案的程序有了更深的理解,同时注意在此过程中将自己所学理论与实习实践有机结合起来。实习结束时，我的工作得到了实习单位充分的肯定和较高的评价。

实习期间我主要对以下案件进行了深入的研究，参加了一些案件立案审判的过程，并提出了自己的一些意见：

一、借鉴美国法律文化，从美国法律电影开始

现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如ColombiaUniversityUCLA等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（LawAndPopCulture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroomdrama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。

“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（TOKILLAMOCKINGBIRD）、《断锁怒潮》（AMISTAD）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（ACIVILACTION）、《追魂交易》（DEVIL''''SAADVOCATE）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（JUDGMENTATNUREMBERG）、《极度重罪》（HIGHCRIMES）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（THELIFEOFEMILEZOLA）、《公正的人》（AMANFORALLSEASONS）等电影中，我们又看到了政治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。

美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。

此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。

美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为政府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"Lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（ATIMETOKILL），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。

摘要:法律解释时代的法律移植被赋予了新时代意义，梳理法律移植与法律继承的界限，法律移植的内容涉及立法、司法、法律精神，政权、经济、法律精神的冲击使得法律移植呈现非常态化，对于同时期具有相似政治与经济背景的外国法律不排外地进行有选择性的吸收和借鉴，在法律理论、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植过程中可能会伴随着阵痛，并产生排异反应，必须处理好移植的外国法与本国法律体系的衔接，面临全球化和现代化带来的移植不确定性，迎合社会经济、政治的发展，不与基准的社会道德价值相违背，充分利用法律解释方法，探索与国情适配的移植方式。

关键词:法律解释;法律移植;全球化;现代化

在语言学中，解释方法是认识单个概念和了解概念体系的重要手段。在法律移植中认识规律和利用规律同样离不开法律解释方法，借法是充满矛盾和困难的过程，要准确的理解法律适用背后的价值立场，就需要借用历史解释和体系解释的方法。法律解释与法制发展是亦步亦趋的，立足于我国的法治格局，中国正在步入法律解释时代，在各种法律活动中，法律解释方法的价值逐渐显现出来。不同于司法解释和立法解释这样的单纯法律规范的解释，在法律移植中不同法系的移植需要考虑到更多的是意识形态方面的冲突，迥然的历史发展轨道以及政体制度使得法律移植中法律解释的用量远远超过司法解释和立法解释，历史解释方法和体系解释方法贯穿于法律移植的全过程。

一、法律移植与法律继承的界限

在概述法律移植之前，必须先明确一下法律移植和法律继承的界限。首先，从时间节点上看，法律移植是对同时期其他国家的法律或者是国际通行的惯例的吸收借鉴，而法律继承则是对于本国之前的法律进行继承。其次，从地域范围来看，法律移植包括的对象是除本国以外的所有其他外国法律，而法律继承的对象则仅限于本土法律。再次，实践效果的预期可能性也有很大区别，法律移植没有一个可视化的理想模型，最终的效果需要时间去印证，可能出现两种不同的结果：要么推进移植国的法律体系完善进程；要么经实践检验不符合移植国的国情需求产生排异反应，然后就需要另寻他路。而法律继承的效果则基本符合预期的结果，原因在于法律继承在具体过程中采取的方法就是批判的继承以前的法律，其中的糟粕比例大大减小。最后，法律移植和法律继承的过程复杂性程度不同，法律继承立足于本国的基本国情，在适用过程中各方面的基础都比较成熟；法律移植需要经历复杂的选择过程，移植国和被移植国的法律基础脉络需要具有高度一致性，比之医学手术中的输血，血型不同的结果就是产生排异性反应，结果要么元气大伤，要么可能引导整个法律制度走向歪路。通过对法律移植和法律继承的功能性与程序性比较，如果需要给法律移植做出一种广义上的定义，法律移植是指移植国立足本国的国情，对于其他同时期的外国法律、国际惯例、通行规范部分或者全面的吸收和借鉴。

二、法律移植的基本内容

一、问题缘起

随着我国法治进程的发展，法律职业的问题日益受到社会的关注，通过法律职业及其共同体的参与和努力推进司法改革、实现法制现代化，已成为法律界的基本共识。[1]

法律职业是西方法律传统中一个重要的要素和象征，它对于法律的运作、发展、法律传统的形成具有决定性的作用。而对于非西方国家而言，由于现代法律职业及其共同体并非历史地形成的，在法制现代化过程中需要从无到有地培养一批现代法律家，这不仅存在难度，更需要时间；而由此形成的法律职业共同体的模式及其历史作用也会与西方社会迥然不同。

我国很多法学家对通过建立法律共同体实现法治寄予了极高的期望。例如，贺卫方教授始终在积极呼唤通过法律职业共同体及其自治改造社会、改造权力，推进法治的实现。[2]强世功博士在《法律共同体宣言》中呼吁：“所有的法律人（lawyers），团结起来！……我们必须对这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识；我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此，我们才能自觉地主动地团结起来，抵制专断和特权，抵制暴力和混乱，维持稳定与秩序，捍卫公道和正义，实现改良与发展。这正是我们今天的历史使命。”[3]然而与此同时，也有不少法学家冷静地提出了不同意见。例如，梁治平教授指出：“建设法律职业共同体这样的问题实际上很值得我们去进一步地推敲。比如，法律自治或者法律职业共同体的说法通常包含一个假定，即认为有一种独一无二的法律方法论，与比如政治的或者伦理的方法截然不同。其实这种假定很成问题。所谓法律推理常常夹杂了政治判断、实践理性、常识等因素，这些早已经许多法学家甚至法官指出。”[4]

关于我国法律共同体的模式和建构方式，也存在不同意见。很多人把英美式的一元化的法律共同体作为理想模式，主张从律师中选任法官，以提高法官的素质和司法公正程度，并通过自治的方式使法律职业共同体成为一种独立自觉的社会力量。[5]另一方面，也有学者认为：在中国，所谓法律职业共同体实际上不应是指一种实体性的建构，而是一种精神或理念上的共同体，即职业认同。而共同体的建立只能在政府主导下促成。[6]

进入21世纪之后，司法在我国社会生活中的地位不断提高，民众对司法的关注与利用日益增加，诉讼数量持续增长，国家对司法的重视和资源投入也在不断加大；与此同时，法律教育的规模以及法律职业的规模和数量同时在以的速度发展。[7]从形式上看，法袍的穿着、法槌的使用、法院建筑的建设，无不在强烈地显示着司法地位的独特性和权威性；从职业素质上看，现任司法官的学历程度也在逐年提高，博士、硕士所占比例不断攀升，并产出了不少引人关注的案例和司法解释；不仅如此，法律界在社会上的声音和影响力明显增强，已成为促进社会发展和改革的重要力量。这一切，似乎标志着法律家职业化时代已经来到，[8]法律职业阶层及共同体已经初步形成。然而与此同时，法律职业的社会公信力并没有提高。以2003年全国关注的刘涌案为契机，包括法官、律师和法学家在内的整个法律职业受到了公众的严重质疑，甚至有人因此明确提出在中国不能轻言司法独立的意见。[9]与此相呼应，作为针对司法腐败和司法不公的积极对策，以人大个案监督为标志的对司法机关和司法活动的全面监督、甚至直接介入正在以不可遏止的趋势发展。[10]

本文作者：李桂林工作单位：华东政法大学

法律与发展是当代法学研究的重要领域，是通过法律变革寻求发展的实践活动与智识活动的组成部分。梳理当代中国法律与发展的理论和实践有助于我们更好地认识我国法律发展和社会发展的内涵及其相互关系。

一、“法律与发展”的涵义

法律与发展研究这一研究领域的产生根源于人类对发展的关注与追求，源于法学界和法律界对发展研究和发展实践的参与。从某种角度来讲，人类的历史就是一部发展史。从古至今，人们无不渴望摆脱贫困、过上体面的生活。这一愿望及人们为之付出的努力构成了发展的原动力。法学研究和法律实践也不可能置身于这种努力之外。“法律与发展”成为学术研究主题的历史并不遥远，它源起于1960年代兴起的法律与发展运动。第二次世界大战结束之后，许多国家都面临恢复和重建的任务，经济发展成为世界各国共同关注的问题。以美国为首的西方发达国家和一些国际组织和机构开展了针对第三世界国家的发展援助任务，西方国家的法律被移植到受援国，受援国也试图通过法律变革促进经济增长，促进国家的现代化。[1]随着法律与发展运动的逐步深入，美国学术界兴起了一场智识性研究运动，为法律与发展运动提供理论论证或反思，对该运动的成败得失进行总结。这就是法律与发展研究。它将法律与发展问题看成具有普遍意义的问题，探讨法律与发展之间的关系，研究经济社会发展的模式和法律发展的模式。第一次法律与发展运动在1970年代末走向衰落，但在该运动中兴起的法律与发展研究却具有独立的价值，作为一种学术研究活动存留下来。在当代中国，随着发展进程的推进和法学研究的渐趋繁荣，学术界对法律与发展研究给予了充分关注。当下中国的“法律与发展”包含了实践与理论两方面的意义。一方面，它是指当代中国的法律与发展实践。自1970年代末期以来，我国在改革开放和现代化建设进程中开展了大规模的法律变革，以期为经济增长和社会发展创造良好的法制条件，我们可以把这一努力纳入到中国的法律与发展实践范畴之中。另一方面，法律与发展也是指一场智识运动，它以当代中国的法律发展为研究对象，试图建立当代中国的法律与发展理论。法律与发展无论作为实践活动还是作为智识活动都具有强大生命力，只要人类不放弃对美好生活的向往与追求，发展将继续成为人文社会科学研究的永恒主题。法律是影响发展进程的重要变量之一，如果我们不能为经济、社会的发展创造基本的法制条件，发展目的就不可能实现。法律与发展从性质上讲是法律和发展两者的交叉领域，法学研究应该将它纳入自己的研究范围之中。法律与发展研究力图在人类社会现有的法律资源中，“找到能够促进经济效率、改善平等和推动普遍发展的法律、监管和执行机制变化”。[2]以法律发展促进经济社会发展是法律与发展的主旨，在这一意义上讲，法律是实现发展目标的手段，法律发展的目的也是为了经济增长、社会发展和人的全面发展。因此，法律与发展包含一种目的———手段的方法论。“法律是一种工具，通过它可以寻求在各个维度上推进发展。”[3]这意味着法律与发展具有强烈的目标取向，“为了理性地作出决定，政策制定者必须具体确定他们的目标；罗列出能够实现目标的备选方案；并对每种方案的结果进行评估，而后从中选出能使净利益最大化的行为”。[4]从发展目标出发，选取最有利于达成发展目标的法律发展路径，设计并构建满足发展要求的法律框架，为实现经济、社会和文化等方面的发展目标创造条件，为人的全面发展创设条件。因此，法律发展是一项目的性事业，其方向与路径取决于发展的理念和目标。各个时代的法律发展与该时代的发展观紧密相关，甚至取决于发展观。然而，法律与发展两者之间不存在单向的线性关系。政治、经济和社会的发展目标往往源自于政府或政治人物的意志，在一定程度上具有主观性与任意性。当政府机构或公职人员借发展之名、用法律去实施某些错误的或偏私的政策以满足某些利益集团的私利时，法律就沦为实现私利的工具，背离法治的精神。因此，现代法应该具有独立的价值，承担起限制公权、保障民权的使命，这要求法律在实体内容与程序设计方面符合社会公正与人权保障的要求。法律变迁不等于法律发展，只有具有社会进步意义的法律变迁才是法律发展。在现代，只有符合现代法精神的法律变迁，才归属于法律发展的范畴。对于法律发展应该具有独立的评判标准，这些标准对政策制定者和立法者构成了约束。法律与发展研究应该的一项重要任务是要探索合乎时展要求、符合人类共同价值的发展观，研究法律发展自身的规律性、探讨法律发展的内在价值。只有认识到发展的主导性、认识到法律发展对经济社会发展的促进作用，才能通过两者之间的双向互动，有效地实现人类的发展目标。

二、发展观的演变与我国发展观的选择

发展观是发展的指导思想，反映了人对发展本质的认识。同时，发展观体现了人类对发展的要求，在法律与发展问题中处于核心地位，决定着各历史时期法律发展的目标与路径。迄今为止，人类的发展观几经变化，产生了几种类型的发展观。第一种被称为“经济增长观”，形成于第二次世界战以后，其主旨是将经济增长看作发展的核心，其内在理据在于人类摆脱贫穷、过上富裕生活的渴望。联合国“第一个发展十年”计划（1960—1970）明确提出以单纯经济增长为目标，把发展看成是一种经济现象，把发展归结为物质财富的增长。发展的经验证明，这种发展观存在认识偏差。事实上，经济增长不等于社会发展，如果不能解决政治、社会、文化等非经济领域的发展问题，“有增长而无发展”的困局就会随之而来。基于这一认识，1970年代出现了第二种发展观即“综合发展观”，这一发展观认为：“发展不纯粹是一个经济现象。从最终意义上说，发展不仅仅包括人民生活的物质和经济方面，还包括其他更广泛的方面。因此，应该把发展看为包括整个经济和社会体制的重组和重整在内的多维过程。”[5]经济增长只有与政治民主、文化教育、社会转型相结合，才能促进物质文明、精神文明和制度文明诸领域的同步发展，才能催生真正的发展。第三种发展观是1980年代以后的“可持续发展观”，其背景是1960年代和1970年代世界经济高速发展带来的环境污染和资源短缺，这促使人们进一步思考人与自然的关系、关注人类子孙后代的福利。可持续发展的实质触及发展的可持续性，反映的是人类既满足当代的需要又不损及子孙后代满足其需要的能力。可持续发展的发展观自产生以来在各个领域产生了广泛影响，成为世界各国政要和广大有识之士关注的热点。进入1990年代以后，“人类发展”这一概念引起了广泛关注，第四种发展观即“以人为中心的发展观”应运而生，“它着重于人类自身的发展，认为增长只是手段，而人类发展才是目的，一切以法律与发展视野下的中国法律发展人为中心。人类发展主要体现于人的各种能力的扩大。”[6]根据这一观念，发展是人类自由的扩展，但经济增长不是自由保障的充分条件。虽然一国的公民自由与经济发展水平有某种程度上的关联，但前者并不是后者的决定性因素，确认和保护公民政治权利与自由的法律制度、经济社会的制度性安排对公民自由的实现具有重要影响。这一发展观的首创者阿马蒂亚•森认为：财富和收入固然是人们追求的目标，但这些毕竟属于工具范畴，人类社会的最高价值标准是以人为本和人类自由的发展。自由意味着人们享有选择生产和生活方式的机会，享有参与选择的能力。[7]这是由宪法和法律规定的公民政治权利与自由界定的。当代中国经历了三十多年的快速发展，取得了举世公认的发展成就。然而，我国仍然处于发展的初级阶段，而且在发展过程中面临着十分紧迫的问题，人口数量大、资源短缺、生态环境恶化、环境污染严重、贫富分化和社会公平失衡等棘手问题已浮上台面，使我国发展目标的实现增加了新的变数，确立发展观时面临更严峻的考验。我们既要发展经济使人们摆脱贫困，也要面临扩大公民政治权利与自由范围的历史使命；既要开发自然资源、发展经济，也要考虑人与自然关系的和谐，将发展建立在环境友好的基础上；既要考虑代内公平，让社会成员能分享发展带来的收益，也要考虑代际公平，在不损害后展条件的前提下追求当代人的福利。基于这些考虑，当下中国发展观的取舍不能采取肯定其一而否定其余的简单化作法，而应该在吸收四种发展观各自合理因素的基础上形成符合我国国情的发展观。笔者认为，一种令人向往的发展观应该体现以下几条指导思想。第一，人的发展是发展的终极目的。从本质上讲，“发展所指示的乃是一个在特定时空之下的人和社会共同朝向人的全面自由和完善的社会进步过程”。[8]人的自由范围的拓展是发展的核心内容，人权的实现是发展的最终目的。无论是经济增长还是政治、文化、教育的发展，都应该以每个人的发展为目的。第二，经济增长仍然是发展的重点内容。我国当下仍然处于发展的初级阶段，尽管我国国民生产总值在世界上已经位居前列，但人均水平仍然处于相当低的水平。因此，在今后相当长的时期内，经济增长仍然处于发展的重心，占据极为重要的位置。第三，新发展观必须体现可持续发展的要求，这要求在经济增长方式上从以资源消耗为基础的经济增长转变为以制度创新和技术创新为基础的经济增长，将发展建立在环境友好的基础上。同时，可持续发展还应该致力于社会公平的实现，既要使增长成果为同代人所共享，同时也要充分照顾到后代人的福利，当代的发展不能破坏后代的发展所依赖的基本资源与环境条件。没有公平，就没有稳定，就不可能有可持续的发展。从今天的眼光来看，“发展乃是以人为中心、由人实行的、朝向人的全面自由发展的，个人与社会双向互动的变革与进步过程。发展涉及人和社会赖以生存和完善的各种共同的物质制度和精神要素，包括了人和社会共同生活于其中的各种自然环境的、经济和、政治的、社会的和历史文化的诸多方面。”[9]事实上，在过去三十多年里，我国发展观已经发生了多次转变，适时反映了国际上发展观的变化，“以人为本的科学发展观”的确立，体现了其他国家和国际组织在发展观问题上的认识成果，既有吸收也有超越，对于我国法律与发展研究具有重要意义。

摘要：互联网APP融入民众生活、工作、娱乐休闲的各个角落，纷繁复杂的网络平台可分为内容平台，如微博、小红书；电商平台，如淘宝、京东、拼多多；社交平台，如微信、快手、抖音。虽然各平台都是往多元化的方向发展，但人们仍可根据平台主要内容看出各平台的区别。2018年直播带货兴起，数名带货主播成为全网网红，直播带货在各不同类型的平台迅速崛起，三类平台都可兼容带货直播，2020年疫情更促进了直播带货的兴盛，不只是网红主播，政府官员也通过直播平台为当地带货。2020年是直播带货蓬勃发展的一年，在此过程中也凸显了各种法律问题。本文将对直播带货的主体、法律关系进行分析，并对直播带货案件的法律适用提出浅薄之见。

关键词：直播带货；平台管理；主播地位；广告法

一、直播带货的现状

网络购物在中国是主流，也是大趋势，2020年4月28日，中国互联网络信息中心（CNNIC）第45次《中国互联网络发展状况统计报告》，报告显示，截至2020年3月，我国网民规模为9．04亿，互联网普及率达64．5%，网络购物用户规模达7．10亿，2019年交易规模达10．63万亿元，同比增长16．5%。［1］而直播又是网络销售的一种重要营销手段。民众了解直播带货大都因为口红一哥的突然火爆。同时抖音、快手等平台的头部主播也在各平台人气高涨，迅速吸粉，最初头部主播们带货的产品有自己的行业特色，仅限于自己熟知领域的产品，但随着名气越来越大，他们带货的产品也变得多元化。2020年疫情之后，明星、名人、企业家、政府官员也加入直播带货行列，直播带货不再是网红主播的专利。直播带货展现了线下销售、展示性网络销售无可比拟的优势，比如：价格优惠、互动性强、产品介绍全面、展现体验感、有主播公信力背书。多数主播都声称带货产品是全网最低价，这些都使消费者们既消除了信息不对称的劣势，又尽享购物乐趣，更能激起消费者的购物欲望。［2］带货直播繁荣背后，也呈现出了一些乱象：（一）主播入行门槛低。各大平台主播数量众多，且毫无准入门槛，任何人都可以成为带货主播。［3］除了知名的网红主播外，也有众多参差不齐的主播，他们无专业的运作团队，也未接受专业的营销培训、法律培训，在直播过程中毫无道德底线和法律底线。（二）主播对产品的了解不深入。部分主播档期满，产品多且跨行业，主播无法对直播的产品进行深入的了解，在直播的过程中无法全面、准确地介绍产品。（三）虚假宣传、夸大宣传。一是对销售情况进行虚假宣传，比如刷单、刷流量，制造热卖景象，用假信息误导了消费者，促使消费者购买。［4］二是对产品本身的来源、成分、功效、品质进行虚假宣传，夸大宣传。（四）维权困难。产品实际成分与主播宣传不一致，到货产品为假冒伪劣产品，产品质量事故频发，这说明即使是由知名度的网红主播的加持，消费者也难免遭遇假冒伪劣产品。向谁维权、如何维权、维权依据是什么，对于普通消费者来说并不是件简单的事情，而直播带货的产品大多单价低，面对专业、繁琐、冗长的维权流程，消费者往往认为法律维权耗时耗力，得不偿失，只好自认倒霉，长此以往，就会丧失对直播带货的信赖。

二、直播带货的法律分析

直播带货本质上是实现营销和交易两个过程。现有的直播模式可分为：第一种，主播以第三方名义介绍推销某种商品，并收取固定的坑位费及根据成交金额抽取佣金，这也是目前最常见的情形；第二种，品牌方邀请品牌商品的代言人作为主播进行销售；第三，主播带货的是其自产自销的产品，比如众多的农产品带货主播，推销自产的农产品。因为直播平台、商家、主播（个人或经纪公司）、用户的行为糅合在一个过程中，导致大众无法准确认知直播带货的法律关系。笔者认为直播带货中存在三层法律关系：（一）媒介关系，直播平台是直播带货行为的媒介方，直播平台与商家、直播平台与主播、直播平台与消费者都是媒介关系，直播平台是媒介方，商家通过委托主播在直播平台展示、推荐产品，并将店铺链接到直播间供消费者下单，直播平台提供入驻平台、交易撮合、信息等服务，供商家、主播与消费者开展交易活动，但平台本身并不进行商品交易。直播平台作为平台经营者，应按照《电子商务法》第二十七条—四十五条的规定履行核验、登记、建档、管理等义务。特殊情况下平台还要按照第三十八条规定对平台经营者的侵害消费者合法权益行为承担连带责任。［5］（二）买卖关系，商家与消费者之间是买卖关系，不管主播是商家的员工、商家聘请的代言人还是商家委托的网红主播，商家都会将销售链接展示在直播间，供消费者下单交易，主播只是一个促销员或广告代言人，消费者是与产品的店铺运营者建立的买卖关系，也就是普通的网络购物合同，商家受《民法典-第三编合同》《电子商务法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《广告法》的规制。（三）广告代言关系。根据《广告法》，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。自然人一般为明星、专家等，利用自身的吸引力、专业性说服消费者。如此看来，不是所有的主播都是广告代言人，只有具有一定粉丝量、流量、知名度的网络红人才能算是广告代言人。比如一家公司在抖音注册了个人直播间，安排公司的员工进行产品介绍和展示，这个直播人员就不能按照广告代言人对待，而是一个普通的促销员，类似于实体商店促销员。知名网红主播、明星、专家具有公信力，则应按照广告代言人来对待。一方面，主播在直播过程中对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等宣传，应当真实、合法，符合《反不正当竞争法》的规定，同时直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告者或广告代言人的责任和义务。

近日，各媒体竞相报导了合资企业三环相模新技术有限公司工会主席唐晓东被解除劳动合同一案，多冠以醒目标题“北京第一个被企业解除劳动关系的工会主席”。

其实，工会主席被解除劳动合同或工会主席与用人单位发生劳动争议的此案非是第一桩。此案引发的思考确实引起了较大的轰动。北京市总工会郑重表态：支持唐晓东通过法律程序维护其合法权益。9月13日《北京晚报》报导：“备受社会关注的北京首例合资企业炒掉工会主席一事即将进入法律程序。今天上午，唐晓东告诉记者，他将根据清华大学宪法与公民权利中心法律专家的时间安排，于明天或后天前往海淀法院起诉三环相模新技术有限公司。据了解，今年初，41岁的唐晓东曾以三环相模新技术有限公司违反《工会法》及不支付工会经费为由，到海淀法院起诉，但海淀法院立案庭书面裁定驳回‘违反《工会法》’的起诉，口头通知不受理‘不支付工会经费’的起诉。唐晓东是在8月30日被三环相模新技术有限公司以“严重失职”为由解除劳动合同的，而他则认为该公司是报复自己为工人争取权益的行为。昨天，本报记者采访了这位为工人争取了不少权益的工会主席。”

工会主席因维护职工权益而遭到解除劳动合同的恶运，这样的事件发生在中国是不能不令人愤慨的，这样的事件竟然发生在与日本合资的企业，知情人都清楚，发生在有日资的企业此类案件并非首例，这就更加引起了民众的愤怒之情。但是，情绪不能代替法律，法律也不能相信情绪；法律只相信“法律事实”。法律事实是怎样的呢？从媒体报导的情况看，我们看到的多是情绪化很浓的当事人唐晓东的说明，却很难看到此纠纷的来龙去脉，即此案的事实情况。几费周折我们找到了这样的一则情节：

去年11月3日，公司以唐晓东向北京一家媒体提供不真实的公司情况为由，决定解除其职务，公司贴出《关于解除唐晓东总务部经理职务的决定》：解除唐晓东总务部经理职务，回家待岗。待岗期间，唐晓东应认真反思，写出深刻检查。当天下午海淀工会回应认为唐晓东反映情况属实。今年1月9日，经过海淀区劳动部门三方协调会，三环相模公司撤销原决定，恢复唐晓东工作岗位，补发两个月工资；今年3月，海淀区卫生局在检查三环相模公司的集中式供水及生活饮用自备水源井时，发现该公司从2002年开始就没有换发卫生许可证。这期间，唐晓东正担任该公司总务部经理的职务。公司认为由于唐的失职给公司带来经济损失，三环相模公司决定解除唐晓东劳动合同。这一情况公司已经向上级工会进行了汇报。唐晓东回忆说，正是考虑到公司不合格的饮用水会影响职工健康，他向海淀区卫生局举报了公司的饮用水卫生不合格的情况。不过没有想到的是，公司从2002年开始就没有复检和换发卫生许可证。8月30日，公司通知唐晓东被解除职务，并给唐两天的时间交接工作。在该公司交给唐晓东关于解除劳动合同的通知书上，表明原因是唐在任总务部经理时存在失职行为。唐晓东承认，自己应该承担未复检和换发卫生许可证的责任。但他表示，自己承担的应是“领导责任”，由于此事由设备科专门管理，设备科的消毒人员应承担复检不合格的责任。他认为，根据《工会法》，自己不属于严重过失，不应被解除劳动合同。

从上述情节我们必须要弄清楚的是，公司究竟是解除了唐的“总务经理”的职务还是解除了唐的“劳动合同”。该案向海淀区法院提起的诉讼请求就更让人莫名其妙：“违反工会法”和“不支付工会经费”。如果用人单位只是解除了唐某的总务经理的“职务”，那么此案不在法律受理的范畴。因为这完全是用人单位内部管理的权限问题，非法律调整的对象。如果用人单位解除的是唐某的“劳动合同”，按照法定的劳动争议处理程序则应当首先提请劳动争议仲裁委员会仲裁。

据报导的情节而言，就本案来说，用人单位并没有说明因唐某维护职工合法权益而解除其劳动合同，而是以其担任总务经理期间给用人单位造成损失而为由，唐某自己也认为其应当承担“领导责任”。那么，以此为由，无论是解除其职务还是解除其劳动合同，都是冠冕堂皇的。《中华人民共和国劳动法》第二十五条四款规定，严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以解除其劳动合同。严重失职和造成利益重大损害，如果法律法规没有具体界定，用人单位则具有自由裁量权。可见，以此为由解除唐某的劳动合同也不为过。从《中华人民共和国工会法》的规定看，根本就没有关于不得解除工会主席劳动合同的规定。工会法第十八条规定“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任职期的，劳动合同期限自动延长至任职期满。但是，任职期间个人严重过失或达到法定退休年龄除外。”此规定是针对工会主席劳动合同是否延长而言的，并非是指不得解除劳动合同。工会法第五十二条规定：“工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的”由劳动行政部门责令恢复其工作。就本案而言，用人单位并非因唐某“履行职责”而解除其劳动合同，而是以其失职行为为由。由此可见，运用工会法维护唐某的劳动权益，并不存在有力的根据。我们或许可以凭理智或者感情，知道唐某为维护员工的利益而遭到了打击报复，无论是被解除职务还是被解除劳动合同，但是，法律只相信“法律事实”，法官不可以依理智或感情作出案件判决。从“法律事实”分析，认定用人单位对唐某的处理则尚未有明显的不当之处。此案的解决途径无外乎两条：一则是本级工会或上级工会依照工会法请求劳动行政部门予以处理，事实上，对唐某在去年11月被解除职务的做法，就是采用了这样的办法解决的；二则是就唐某被解除劳动合同而提请劳动争议仲裁，当然，如果仅仅是解除其职务，无论劳动仲裁还是人民法院都不便于受理。

在法学界尤其在法理学界地位日益提高。在国际法律经济学运动的迅猛冲击下，我国学术界对法律经济学研究进行了积极回应。

法律经济学的形成和发展

经济学和法学的真正结合始于19世纪末20世纪初。当时严重的经济危机对社会经济秩序造成剧烈冲击，使法律显得非常苍白、无力与无能，这促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，干是在美国兴起了法律现实运动，学界开始真正将经济学作为研究法律现象的基础和工具。这个时期的法律经济学的发展，得益于当时制度经济学的兴起。

20世纪60年代是法律经济学的初创阶段。罗纳德。H.科斯1937年在《经济学》杂志发表了《企业的性质》，1960年在《法律与经济杂志》发表了《社会成本问题》。这两篇论文建立了用经济学的术语分析法律权利和责任的方法，被视为法律经济学的“经典”。科斯在文章中提出的有关法和整个法律制度的内在经济逻辑的观点，被视为“科斯定理”。

1973年，法律经济学的集大成者、芝加哥大学法学院的理查德？A？波斯纳教授出版了他的着作《法律的经济分析》，这是一部类似于法律经济学“百科全书”的经典作品，标志着法律经济学完整的理论体系的建立。该着作不仅全面吸收了以往对法律经济分析的各种研究方法和成果，而且将法律经济学的视角从以往的经济法律领域全面扩大到非经济领域，在现存的法律体系基础上构建了全面阐述法律的经济原则的宏大体系。他运用新自由主义的经济学原理和方法，对几乎全部法律部门进行了收益分析和评价，试图揭示其中的经济基础和经济逻辑。

从20世纪90年代以来，法律经济学运动越来越明显地呈现出两种不同的学术倾向：一是以波斯纳等人为代表的主流法律经济学，他们使新古典主义经济学的研究方法在法律经济学研究中得到进一步扩展和加深运用，同时也在批评质疑下对“效率主题”做了一些调整，以增强假说的现实性和预测力；二是逐渐形成了一些非主流学派，如制度经济分析法学派奥地利经济分析法学派等。但由于除新古典经济学以外的经济学其成熟程度还不能为法律分析提供足够的工具，因此，这些学派目前只是提出一些基本的观念，离系统分析还有相当远的距离。