法律伦理案例范文

时间:2023-06-16 17:38:50

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法律伦理案例

篇1

[关键词] 和谐社会;民事裁判;法律伦理性;伦理维度

[中图分类号] D920.0[文献标识码] A [文章编号] 1008—1763(2012)06—0149—06

一 问题的提出

近年来,作为法律人的法官一方面受西方法律实证主义“法律与道德不涉”理念的影响,另一方面又不得不面对社会道德和公众舆论的监督。在面对“法律与道德困境”中,他们常处于一种尴尬境地:迁就道德作出违背法理的判决而成为法学界的笑话;从“法律人”的视角作出违背社会生活伦理的判决而受到公众的强烈批判。

(一)司法个案简介

案例1] “二奶继承案”:黄某和蒋某1963年结婚后,没有生育,抱养一子。1994年,黄某认识张某并于次年同居。1996年底,黄某和张某租房公开以“夫妻”名义同居。2001年2月,黄某到晚期肝癌遂立公证遗嘱将自己的个人财产留给“朋友”张某。黄某去世后,张某据遗嘱向法院,请求判令被告蒋某执行遗嘱。法院判决认为:尽管遗赠是真实的,但黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则的关于公序良俗的规定,因此驳回了张某的诉讼请求。

[案例2]彭宇案的一审判决:2006年11月的一天上午,原告徐老太准备乘坐同时进站的后面一辆83路公交车,在行至前一辆公交车后门时摔倒,第一个从前一辆公交车下车的被告彭宇将徐老太搀扶了起来。原告声称自己是被从车内冲下的被告撞倒而受伤的,而被告辩称和原告没有碰撞,被告发现原告摔倒后做好事将其搀扶。法院在证据不足时,根据常理和社会情理认定原告系与被告相撞后受伤,判决其承担部分赔偿责任。

[案例3]合法妻子状告二奶返还财产案

2002年女大学生刘云(化名)因偶然因素与有妇之夫吴海洋(化名)产生婚外恋情,至刘云怀孕打胎到2004年底二人分手前,吴海洋共赠与刘云巨款21万。获知消息的吴妻于2005年初将刘云告上法庭,要求确认丈夫的单方赠与行为无效,并要刘云悉数返还受赠财产。2005年底,南京市鼓楼区法院认为,吴海洋私自将部分共同财产给了“二奶”刘云,侵害金晶对夫妻共同财产的共同所有权。因此,侵害金晶权益的是吴海洋,与刘云的接受行为没有因果关系。对此案作出一审判决:驳回金晶要求刘云归还21万余元的诉讼请求。

(二)问题的提出

本文在此选择的司法个案都是经过法院审理判决,并在审理过程中或审理后引起了学者们广泛关注的案例,也是与社会道德密切相关的,引起很多争议的案例。

在“二奶继承案”中,虽然法官的判决得到了民众的支持和掌声,然而学者们对这一判决却有不同的态度,有的学者认为很荒谬,说:“如果我们的法官能够以某个行为不符合社会公德为由,就可以否定法律规则的效力,那么,整个法律制度都将崩溃”[1],“法院维护的应当是法律,而不是道德。这一判决维护的是道德,但是损害的却是国家法律的尊严。”[2]当然也有学者赞同这一判决,认为面对合法婚姻家庭已经变得如此脆弱、道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量这一现实,如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手,其社会良知安在?[3]人们不禁要问:道德能否成为法官的裁判依据?

对彭宇一案,人们的分歧更大。就法官与实务界的律师而言,理解这一判决的意见不少;普通民众和学者大都反对这一判决,但基于不同的理由:前者基于法律对公民的要求(基于义务的行为和自我保护意识)与道德对公民的要求如乐于助人之间的冲突;后者则对法官进行事实认定所依据的常理提出了质疑。[4]那么,法官认定事实时,是否应该考量道德的因素?又该如何考量道德的因素?

对合法妻子状告二奶返还财产案的判决,学者们之间也颇有争议。中国政法大学巫昌桢教授认为“二奶”必须返还21万元赠款,其法律依据是:我国法律明确规定,如没有特殊约定,婚姻存续期间的财产属于夫妻共同财产,双方具有平等处理权。[5]而中国人民大学杨立新教授认为“二奶”财产权应获法律保护。他认为,从道德角度讲,“二奶”应受谴责,但“二奶”首先是人,是具有独立民事主体的自然人。人们在谴责‘二奶’行为的同时,不能谴责她的人格、剥夺她的权利。[6]那么,法官司法裁判时,如何才能保持中立的立场,既不将对当事人行为的道德评价与法律评价相混淆,也不刻意地将不道德者的无效行为认定为有效?

二 法律的伦理性:法官民事裁判

的理论前提

在民事裁判中,法官应该如何处理法律与道德的困境,又如何把握“忠于规则”的职业要求与“实现伦理”的社会功能之间的关系?笔者认为对这一问题的认识应该从法律的伦理性说起。

(一)法律的伦理性与法官的伦理解释

所谓法律的伦理性就是指任何时代的法律所具有的与特定社会的伦理精神相一致的特性。从法律产生的历史来看,法律起源于原始社会的习惯与道德,即如学者所言:“习惯法的形式是‘法律’的,内容是‘习惯’的,而精神则是‘伦理’的。”[7]虽然现代社会法律的形式化程度越来越高,法律的技术性特征越来越显著,但是,有智识的人们透过种种纷繁复杂的表象,不难发现,法律的独立性只能是相对的、暂时的,它总是体现着特定时代、特定社会的道德准则和精神价值。

由于法律具有天然的伦理属性,立法者制定法律就是将特定社会的基本价值理念和伦理要求具体化为明确的规则和制度。然而,就在伦理具体化为法律的过程中,由于对现实的可行性和可操作性的充分考虑就可能使法律在某一具体的案例中偏离自己表达和实现特定伦理的目标。所以,法律的伦理性还意味着作为司法者的法官应该尽可能将法律规范体系理解为在伦理方面是一致的。

(二)规则之内的伦理维度:法官民事裁判之一般情形

忠于法律、坚持法律与道德不涉被中国学者认为是法律人的共同理想与信条,所以,法律人应该对道德问题保持沉默,摆脱传统社会中政治、行政、道德或宗教的束缚,使法律职业成为一种专门化的职业。[8]实证主义法学家基于正义、道德的相对性,认为“法律所应当具有的这种确定性是永远不可能从那些不断变化且必定是主观和形而上的道德标准中获致的”[9],执法、司法的法律属性意味着执法与司法中不能用道德评价代替法律评价。[10]坚持法律与道德不涉是建立法律确定性与权威性的一个重要途径,所以,它也应该成为法官裁判案件的一个基本原则。

事实上,法官裁判的“忠于法律”与“伦理维度”是一致的。首先,法律是以实现特定社会伦理为根本目标的,其在价值理想的“实质”方面具有抽象的正义、人道等特性。其次,即使在某些特定的案例中,由于法律的形式性要求使得忠实于法律的判决可能与实质正义不完全一致,不能实现绝对的公正时,严格遵守规则也是为了以更有效的方式来实现义务性道德,这是实质正义的必要妥协,因为法律一旦从其母体——伦理中独立出来以后,就有自己的形式与逻辑。虽然法律的这一形式化、理性化要求可能导致法律在某一具体的案例中偏离自己的伦理目标,但在具体的司法中只有遵守法律自身的逻辑与形式要求,才能建立法律的确定性和权威,从而真正实现特定社会的伦理。最后,在民事领域,法官通常拥有很大的自由裁量权,当法官在遵守法律规则的前提下进行自由心证与自由裁量时,坚持民事裁判的伦理维度是阻止法官的恣意与任性,实现司法公正的重要途径。[11]

(三)规则之外的伦理维度:法官民事裁判之例外情形

一般情形之下,法官裁判应该忠于法律、严格遵守规则的明确规定,但这种严格规则是有例外的。这个例外就是:人类必须敬重普遍生命及由此产生的行善原则。敬重人类生命的原则就意味着:“第一,任何人不得任意杀戮;第二,任何人的生命不得遭受不必要的危险和威胁。”[12](155-156)这一人性规则是基于基本社会生活原理而产生的。“行善原则要求,在善与恶之间,必须总是选择善;在善与更善、恶与小恶之间必须选择更善与小恶。和实践理性原则一起,它构成了所有理(道德、智谋的和作为手段的)的基础。”[12](155)规则之外的伦理维度就意味着:当具体法律规则的适用与两个基本伦理原则相冲突时,必须作出符合基本伦理原则——对生命的尊重和对符合人类社会存在和发展的道德行为的鼓励——的判决。比如说,这样一个案例:一对年近六旬的老年夫妇,拣到一个被遗弃女婴,含辛茹苦将她抚养到14岁,可是一场无情的车祸夺去了女孩的生命,肇事司机赔偿7万元。女孩的亲生父母为争夺这笔赔偿金将这对老年夫妇告上法庭,法庭判决赔偿金归女孩的亲生父母所有,理由是老年夫妇没有办理收养手续,因此得不到法律的保护。这样的判决显然是不妥当的。

三 法官民事裁判的伦理维度的现实分析

根据法律的伦理性,作为民事裁判者的法官,自然应该尊重这一历史事实与理论逻辑。但事实又是怎样的呢?从本文选取的社会影响比较大的、法官应该更加谨慎处理的几个司法个案来看,法官的判决至少存在以下问题。

(一)法官判决中的道德实用主义倾向

我国许多法律都是从西方大陆法系国家移植过来的,尤其是在民法领域。但在司法适用中还是优先考虑事实情形和解决实际问题。它立足于一种从事实到原则再回到事实的认识方法,和现代西方大陆法的形式主义认识方法形成了鲜明的对照。[13]一般说来,西方大陆法系国家民法中都有体现道德的原则条款,但这些原则在司法中的适用都是极其谨慎的。在司法中首先应该适用法律规则,只有在适用法律规则会产生类似于“帕尔默遗产继承案”中的荒唐结果或者违背最基本的人道原则的时候,才以体现道德的原则作为补充依据。但就中国司法情况来看,对原则的适用远不如西方谨慎。比如说,在“二奶继承案”中,法官当然知道,根据继承法方面的法律规则,经过公证遗嘱应当是有效的,但如果认定遗嘱有效,那就意味着“二奶”胜诉。就此结果而言,有道德正义感的法官也会觉得破坏别人家庭的“二奶”得到这份遗产对其合法妻子而言是不公平的,正是这种道德观念与社会舆论一起造就了“二奶”败诉的结果。作为法官,他同样知道合法妻子的权利本来可以通过追究重婚和侵犯配偶权等途径获得救济,但她似乎放弃了这一权利。正是从这一基本事实出发,为了较为公平地解决这一问题,法官找到了“二奶”败诉的法律“依据”和理论“依据”:民法通则第七条的规定和“公序良俗原则”。正如黄宗智先生所言,“在指导法庭判决的具体法律条款方面,中华人民共和国的法律接受了西方形式主义的权利原则,同时又改变了这些原则的普适性主张和目标,而代之以适合中国现实的实用性规定。它背后的法律思维方式其实是和清律一样,是一种实用的道德主义”[13]。

(二)过于迁就现实道德而忽视法律的确定性与权威性

法律的确定性与权威性是现代法治的一个基本理念。虽然法律与道德都以特定社会的伦理——即以实现最低层次的道德和鼓励愿望性道德为目的,但法律本身的确定性、程序性和逻辑性等形式性方面的要求完全不同于追求实质正义的道德,这些可能使得在具体的案例中法律与道德不完全一致。即使如此,法院也应该首先尊重法律的这一形式要求,这是法律的确定性与权威性的要求,也是人们信任法律的前提。在“二奶”继承案中,判决的掌声是以牺牲法律的确定性与权威性为代价的。虽然我们可以认为“二奶”和被继承人的行为不道德,但这主要是他们的同居行为,而不仅仅是留“遗嘱”的行为。如果他留“遗嘱”是为了他的孩子和“二奶”的生计,那就不违背“公序良俗”。

在德国和日本都有相关的判例。具体可参见何兵:《冥河对岸怨恨的目光》,载, 2007-10-25/2011-12-02.

[5] 许英.“女大学生错发短信结孽缘”引出法律难题[EB/OL]., 2003-04-23/2010-05-25.

[10]刘作翔.法律与道德:中国法治进程的难解之题[J].法制与社会发展,1998,(1):1-9.

[11]何四海.民事诉讼中的程序协商基于法院和当事人协商的视角[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版),2012,(5):59-62.

[12][英]米尔恩.人的权利与人的多样性[M].夏勇,张志铭译.北京:中国大百科全书出版社,1995.

[13]黄宗智.中国民事判决的过去和现在[EB/OL].http:///modules/topic/detail.php?topic_id=65, 2007-10-31/2012-04-04.

[14][美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,2000.

[15]陈秀萍.试论当代中国法律与道德的冲突及其限制[J].南京社会科学.2008,(7):91-99.

篇2

关键词:沃伦法院;司法能动主义;自由主义;权利法案

司法能动主义与司法克制主义是两种关于司法审查的司法哲学,司法能动主义主张积极能动的行使最高法院司法审查权,通过案子的判决来引导和改造社会,实现社会的公平和正义,不再拘泥于法理而着眼于现实。范进学教授提出“美国最高法院历经200余年,从司法克制到司法干预、从司法保守到司法自由激进,逐渐将最高法院推向了司法至上的地位。”[1](P.1)在这一过程中,沃伦法院(1953-1969)起到了非常关键的作用,开创了美国最高法院司法能动主义的高潮时代,被称为美国历史上最激进的一届最高法院。沃伦法院时期,倾向于保护公民的平等权利,在审判时主张解释法律不应拘泥于法理和判例而应着眼于社会现实,从而实现社会的公平和正义。在这种原则的指引下,沃伦法院对美国二十世纪五六十年代的民权运动做出了巨大的贡献,成为社会进步的推动力。本文主要试图从历史学的角度来分析沃伦法院时期司法能动主义的贯彻和发展。

一、沃伦法院的背景

每一届法院的司法理念都有其相应的时代背景,这不仅与其大的社会背景有关,也与组成最高法院的大法官们的出身及其法学理念有关。二十世纪五六年代的沃伦法院,正处于民权运动风起云涌的时代。二战后的美国,经济高度繁荣,加尔布雷思提出美国已进入了一个丰裕社会的时代,认为美国在今后的发展中应该更加注重效率与社会公正的平衡力量。然而,美国的社会平等和自由却远远没有像对外宣传的那样实现,社会问题不断涌现。种族隔离制度依旧顽强的存在着。随着教育的普及,黑人意识的觉醒,人们对平等权利的诉求日益高涨,美国由此进入了民权运动的时代。“到了50年代,因为冷战、高犯罪率、社会失序的忧虑,或许还有僵化的经济与政治权力,政治过程开始拒绝甚至是排斥自由主义、人道主义与平等主义…因此沃伦法院从一开始就自觉意识到,他们的司法责任在于打造一个开放与平等运作的政治体制。”[2](P.186)这是促使沃伦法院由司法克制主义转向司法能动主义的社会动因。此外,沃伦法院所倡导的司法能动主义与其大法官的人员组成也有着重要的关联。“在塑造沃伦法院的那些组成者、因而也是塑造法律史的过程中,阶级出身、和种族特性皆起着重要的作用。”[3](P.186)确切的说,所谓最激进的沃伦法院并不是从沃伦被任命为首法官即1953年开始的,在那时,自由派的大法官只有4位,即沃伦、布伦南以及前届法院的布莱克与道格拉斯,这并不能构成9位大法官的多数。直到1962年,著名的保守派大法官法兰克福特因病退休,取而代之以自由派的戈德堡,沃伦法院中自由派的大法官才第一次构成多数派,沃伦法院被称为最激进的一届最高法院才名副其实。随后加入的接替戈德堡的福塔斯以及第一位黑人大法官马歇尔,更是巩固了最高法院中的自由主义阵营。纵观这些自由派法官们的家庭背景和成长历程,我们不难发现他们都是出自于普通家庭甚至是被忽略了的少数群体。这种经历使他们更了解下层人以及边缘人的生活疾苦,更加向往社会正义。这种相似的出身和经历对他们的司法理念产生了及其深远的影响。以沃伦为代表的自由派大法官们对于社会的公正、平等和自由极其推崇,在当时复杂的社会背景下,一改1937年以来的司法克制主义,不拘泥于法理与“过时”了的司法先例,开始倡导司法能动主义,对当时美国社会产生了极大的影响。

二、“布朗诉托皮卡教育管理委员会案”――司法能动主义的标志

布朗诉托皮卡教育管理委员会案是一次在教育领域对种族隔离制度的司法挑战。1953年12月8日,最高法院重审布朗案。在案件的审理过程中,面临着种种障碍。首先,自南方重建起,在有关黑人权利的问题上,最高法院始终坚持的都是州政府行为论的原则。1883年的民权组案,以州政府行为论判决《1875年民权法》违宪,使种族歧视和种族隔离更加猖獗。其次,1890年普莱西诉弗格森案的判决,从法律上确定了“隔离且平等”的合法性。审判时,首法官沃伦并没有拘泥于第14条修正案的适用性问题和普莱西案的判例,而是从现实社会出发,证明种族隔离是不符合宪法精神的。在判决书中,他首先提出1868年通过宪法第十四条修正案以及普莱西案时期和现今所处的环境已经全然不同,“我们不能把时钟拨回到通过宪法第十四条修正案的1868年,或者甚至拨回到普莱西诉弗格森案被裁决的1896年。我们考虑教育,必须根据它的充分发展和它目前在全体美国人生活中的地位。…在当今时代,如果一个孩子被拒绝给予受教育的机会,那么他在生活中就很难获得成功。这种成功的机会,在州已经负责提供的情况下,乃是一项必须以平等条件提供给所有人的权利。”[4](P.506-507)紧接着,沃伦从心理学上就“有形”和“无形”的平等发表了意见,心理学的发展已经证明,尽管形式上和物质上提供的设施和条件是相同的,但是基于种族的隔离会使孩子产生自卑感,从而使他们难以取得成功。所以沃伦宣布“普莱西诉弗格森案中与这一调查结果相反的任何言词都被剔除。我们断定‘隔离然而平等’这个原则不适用于公共教育领域。种族隔离设施含有内在的不平等。”[4](P.508)最高法院的这一判决虽然仅限于禁止公立学校的种族隔离,但在美国长期推行的种族隔离制度中成功的打开了一个缺口,推动了民权运动开展。除此之外,在最高法院的历史上,布朗案也有着及其重要的意义。沃伦在新的社会背景下,重新审视种族隔离制度,贯彻了他的实用主义哲学和司法能动主义理念。“联邦法院这一判决,实际上在沃伦时代一开始就宣布了在公立学校中的种族隔离是违宪的,这成了一种确定沃伦法院的宪法法理行动,最后还几乎影响了宪法的每个领域。”[3](P.23)正是在这种理念的影响下,沃伦法院在1961年的“贝克诉卡尔案”中,勇闯政治棘丛,保障了公民实质性的平等权利。因此,布朗案是沃伦法院转向司法能动主义的标志,奠定了沃伦法院的主旋律。

三、加速《权利法案》的联邦化

权利法案联邦化是指将《权利法案》适用于各州的过程。《权利法案》始终被认为是约束联邦而不是各州的法律,当州政府侵犯到个人权利时,《权利法案》的保障往往由于“联邦公民权并不等同于州公民权”这一说法而难以实现。到了二十世纪,最高法院开始了将《权利法案》联邦化的尝试,即通过扩展第十四条修正案中的“正当程序”的范围,将《权利法案》的前八条对公民权利的保障纳入其中。这一过程被概括为“吸纳”。最高法院关于《权利法案》的吸纳过程是稳健的,它选择了卡多佐大法官所主张的“选择性吸纳”,即“要求法官们在具体案例中根据自身对‘基本权利’的理解,逐步吸收《权利法案》的不同条款。”[5](P.178-179)1925年,最高法院在“吉特洛案”判决中,正式将《权利法案》中的第一条修正案纳入到第十四条修正案的“正当程序”的范围中去,并逐步将这种吸纳原则运用到以后的判决中。到了主张司法能动的沃伦法院时期,对《权利法案》的吸纳过程大大加速。任东来教授指出“从时间上讲,第十四条修正案吸纳《权利法案》,也大致经历了一个从表达自由、宗教自由到刑事司法的过程――二十世纪20-30年代以表达自由、宗教自由为主,二十世纪50-60年代以刑事司法为主。”[6](P.282)在沃伦法院时期,对表达自由和宗教自由的限制越来越少,对《权利法案》的吸纳转向了保障刑事被告的权利。在这一过程中,主要有三个案件最为有意义。首先,在1961年“马普案”中,最高法院实现了正当程序对第四条修正案的吸纳,约束了州政府非法获取证据的行为。克拉克大法官在意见书中表明,宪法第四条修正案规定的隐私权可通过宪法第十四条修正案的正当法律程序条款强制各州实行,用于联邦政府的排斥原则同样也可以强制各州实行;排斥原则是宪法第四条修正案也是宪法第十四条修正案的一个重要部分。[4](P.569)其次,1963年“吉迪恩案”的判决,肯定了刑事被告的辩护权不得侵犯,布莱克大法官提出对于宪法第六条修正案中有关得到律师辩护的权利是一项公民的根本权利,各州不得侵犯。这一判决成功吸纳了第六条修正案中有关律师辩护的条款。最后,1964年“米兰达案”,最高法院扩大了“吉迪恩案”的判决,以“不得自证其罪”的权利来严格的约束警察的行为,吸纳了宪法第五条修正案。并且沃伦大法官还提出,在警察审讯嫌疑犯之前,必须告知他所拥有的权利,即后来所谓的“米兰达告诫”。随后,沃伦法院又在一系列案件中,逐步运用《权利法案》所保障的刑事被告的权利原则,将州政府纳入了约束的范围。沃伦法院大大加速了《权利法案》的联邦化进程,随着相关判决的不断增多,最高法院基本上已经实现了对《权利法案》中有关保障个人权利和自由的吸纳。这一历史进程与沃伦法院的自由主义倾向和能动主义理念是分不开的。《权利法案》的联邦化,保障了个人权利和自由不被各州侵犯,使个人的权利得到了切实的保护。

四、结语

沃伦法院主张能动的解释宪法和审理案件。在公民的合法权利受到任何侵犯时,最高法院积极的提供司法救济,弥补了代议制中立法部门对少数群体利益的缺漏,“审时度势”最大限度的保障和实现个人的自由权利和社会正义。沃伦法院虽然是激进的,引起了美国社会的广泛争论,但是在当时的社会背景下,它顺应了美国社会发展的需要,直接推动了民权运动的发展。最高法院被称为长期召开的制宪会议,时代在不断的发展和进步,每一个案件的审判都是对宪法的一次重新解释,当然,其前提是宪法的基本精神是始终不变的。这也就是美国宪法历经二百多年经久不衰、沿用至今的原因。沃伦法院很好的诠释了这一点。大法官们不向前追溯和探讨立法者的意图,而将目光放在当前的社会发展情况,在尊重宪法精神的前提下,灵活的解释宪法。这种着眼于现实而不拘泥于法理和先例的原则和理念,使宪法真正成为活着的法律,也使最高法院成为人民权利和自由的可靠的保护者。

参考文献:

[1]范进学.美国司法审查制度[M].中国政法大学出版 社,2011.

[2][美]阿奇博尔德・考克斯,田雷译.法院与宪法[M].北 京大学出版社,2006.

[3][美]莫顿・J・霍维茨,信春鹰,张志铭译.沃伦法院对 正义的追求[M].中国政法大学出版社,2003.

[4][美]斯坦利・I・库特勒.最高法院与宪法――美国宪 法史上重要判例选读[M].商务印书馆,2006.

篇3

[关键词]审判实践 司法伦理 职业道德

“伦理”一词,在《现代汉语词典》中是指:人与人相处所遵守的各种道德准则。“司法伦理”,主流观点是指与司法职业活动紧密联系,并具有自身职业特征的道德准则和规范。司法人员不仅要具备专业的法律知识,更需要具备高尚的道德情操、优秀的思想品质和持久的敬业精神。司法人员自由裁 量的行为影响司法公正的实现,而其自由裁量行为的合理性主要依据是他们的价值观及伦理道德水平,因而司法人员的伦理道德是实现司法公正的必然内容。2011年3月11日,最高人民法院院长王胜俊在第十一届全国人民代表大会第三次会议上,要求“以培育公正、廉洁、为民的司法核心价值观为重点,加强法官职业建设”。[1]由此可以看出,司法伦理对于人民法院司法公信力确立的必要性以及人民群众对于法官职业道德的起码要求。应当说,有关道德准则的建立往往都是内在化的,强调个人内心道德素质的自我提高和自我约束,而司法伦理的建立却要依托更多的外在化的约束来完成。比如,2010年12月6日,最高人民法院又重新修订了《中华人民共和国法官职业道德准则》、《法官行为规范》,和《人民法院文明用语基本规范》。这三个规范都是紧紧围绕“公正、廉洁、为民”的司法核心价值观来展开的,目的是约束法官的本职工作和业外活动,说明了司法伦理的外在化特征。也增加了司法伦理建设工程的复杂性和艰巨性。因此透过审判实践活动来重新审视法官司法伦理建设是本篇论文笔者的初衷和努力的方向。

一、加强司法伦理建设的必要性

结合当前社会发展的趋势,笔者认为,司法伦理建设之所以成为司法改革的焦点, 一是基于人民法院的审判职能转变带来了体制之内的压力。以案件调解为例,笔者2003年至2004年在基层法院锻炼过一年,那时的调解仅是诉讼程序中的一个阶段而已,必经程序只要走到了就可以直接下判决。而现在的调解已经成为一种“案结事了人和” 的诉讼结果要求,本质与内涵已经发生了质的变化,其中所要做的努力是可想而知的。同时随着审判规范化的逐年加强,依附于案件的信息录入、网上报结、卷宗扫描、判后答疑、案件评查等一系列事务性工作,往往也是由承办法官来完成的,工作量的增加用“成倍”增长一点也不为过。二是来自于体制之外的压力,而这种压力在基层法院更加突出。在社会管理创新大背景下,结合新疆的区域性特点,人民法院更多地参与到同级党委、政府部门主管的社会治安综合治理、社区矫正、基层维稳、社会治安防控等事务性工作之中,同其他行政机关一样深入社区、深入南、北疆边远地区,扶贫帮困,甚至包括治安巡逻等常规事务的担当。也正是基于这种特殊的地缘和政治要素使法官的事务范围无形中扩大。因此,加强法官的司法伦理建设以应对各方的压力就成为司法改革的必然选择。

二、在审判实践中影响司法伦理建设的因素

(一)中国传统文化的影响

中国传统社会是以农业生产为主,其特点是乡土和人情较重而法治传统较为薄弱,人们习惯以自己的道德判断来代替法律规则的判断。没有形成对司法权威的认知和认同,对居中裁判的法官也没有给予太高的尊重和信任。但另一方面,人们又渴望由集道德和权威于一身的贤能来定纷止争。这种传统文化发展到现代,出现了两极分化的思维,一是人们对于诉讼的依赖程度越来越强,诉讼成为人们纠纷解决的首选方式而不是最后一道防线。二是人们依旧存有对法官个人的崇拜和感恩,这种矛盾而复杂的传统文化使法官这个职业备受关注。大众对法官的社会评价不是基于案件的事实判断,而是建立在道德判断之上。因此法官的道德修养决定了人们对法律的认可度。一位品行端正的法官对案件的判决更易被当事人接受。这种传统社会的思维习惯就决定了司法伦理建设在法治社会的重要性。

(二)法官职业现状的影响

近年来,法官职业的严格准入制度使法官的素质越来越高,而法官的工作状态却令人堪忧。对外工作负荷高、职业风险大、社会认同度低等因素已成为司法伦理建设的阻力。对内结案率、调解率、发回改判率、涉诉率等等量化指标又无时无刻不再鞭策着法官,尤其是在收案数量多的基层法院,多数法官都有过“萝卜多了不洗泥”的心态, 在这种高压力的工作状态下,大多数的法官疲于应付日常工作,很难沉下心去思考何为法的价值?如何在审判实践中追求法的精神?而这种反复的内心拷问正是法官培养自身法律修养的必经过程。总之,目前法官职业的现状是业外的无限诱惑、业内的重重压力难以为法官们提供一片圣洁的精神家园。

(三)社会公众司法需求的影响

在中国当代社会,纠纷多产生于传统的民商事领域,而在这些“民生”案件中,很多当事人并没有基本的法律知识和审判程序意识,更多是出于自身利益和最朴实的道德判断来分析法律问题,法官在这种没有法治传统的社会背景条件下,很难形成良好的法律意识和依据法律思考问题的习惯,多数会选择用最通俗、最易懂的语言和文字来阐释法律,专业修养和法律用语长期被束之高阁的结果,就是法官在遇见新类型案件时首先想到的是指导性案例或最高法院的疑难问题阐释,导致法官对法律至上意识的缺失,没有把法律当作一种信仰,而仅仅是一种办案的工具和手段。而对工具的使用只有技巧问题而不存在伦理道德问题。2007年南京彭宇案一审判决书所以大哗于天下正是这种现象的直接写照。

三、在审判实践中实现司法伦理建设的方式与途径

苏力先生说过:“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际。”[2]

由此可知,建立具有中国特色的司法伦理体系,必须立足于司法现状,找出合乎国情、社情的途径和方法。为展现案件的具体情况,笔者以2012年新疆法院收案数量为基础,制作了以下这个图表:

以最有力的事实说明,基层法院办理着80%的案件,法院级别越高则案件数量越少,怎样能从这个审判规律中分析出司法伦建设的方式和途径呢?为此笔者提出以下两点设想。

(一)界定不同级别的法院职能,建立不同层次的司法伦理体系。

目前,基层法院的职能除包括审判权和调解权外,还承担一些归属于基层行政机关的社会管理创新工作,所以单纯地把基层人民法院看作是一个纠纷解决的机构是不全面的,其实际承担的是一个纠纷预防、化解和解决的综合机构的职能。因此,笔者认为, 基层人民法院的职能定位不能向司法专业化的方向发展,而是要向司法大众化方向发展,其工作目标是定纷止争,维持稳定,这样才能缩小普通民众对司法新需求的差距。因此基层法官除了具备专业的法律知识之外不能缺少的是良知和仁爱。需要平等地对待每一个当事人,耐心地倾听每一句话,把办理案件的过程化为淳淳教导的过程。基层法院有必要更加注重纠纷解决。大力培养法官朴素的伦理道德情感,以最小的司法成本获取公众对法律的最大化理解,提高对人民法院和法官的信任度。

“居中裁判案件常常是左右为难或者绞尽脑汁的活动,甚至有时还有些变幻莫测,裁判和裁判中的法律适用具有高度的智识性和专业性。”[3]因此,与基层人民法院定位不同的是,中级人民法院需要重点培养法官法律思维能力、适用法律的能力和制作裁判文书的能力,以提高法官在专业领域处理案件的质量和效率。在此前提和基础之下,司法大众化的要求可能难以让法官应对复杂的法律关系和繁乱的法律事实。因此,中级人民法院法官承担的更多是居中裁判、彰显法律的权威和公正的审判任务,通过理解和把握法律精神,以解决法律实用问题,最终发展法律应用学样。因此,司法伦理建设的重点应当放在培养法官对司法公正的无懈追求上,尤其是对法律信仰的培育。建立中国特色司法道德规范。

根据最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》高级人民法院承担的重点是业务指导职能而非具体案件的审判职能,主要通过两种方式来进行,一是制定审判业务文件,对一些法律应用问题进行进一步的规范和解释;二是参考性案例,以统一法律适用,解决“同案不同判”的问题,指导下级法院审判工作,同时引导普通民众成为法治进程的参与者和实践者。而具备这些能力和素质的法官,就应当在法官的准入上区别于中级人民法院、基层人民法院的法官,除必须具备扎实的法律理论功底和较高层次的学历要求之外,同时还应当具有基层法院审判实践工作经历。因为“法律是一门需要人们经由长期的学习和经验积累方可掌握的技艺。”[4]当然,高级人民法院和中级人民法院、基层人民法院的法官也应当有一些共性的要求,比如服务社会公众的司法作风、严格的职业道德要求,风清气正的廉洁要求。 因为“司法的理论可以容忍一个才智平平但廉洁的法官,却无法容忍一个才智超群但腐败的法官。”[5]

(二)继续贯彻人民陪审员制度,为司法伦理建设提供道德支撑。

我国乡土人情的社会背景使得法治传统较为薄弱,对于怎样拉近法律与民众的心理距离,增强民众对司法的理解和尊重,人民陪审员制度可以说是一项很好的制度。一是人民陪审员经过法律专业培训,对于一些依据道德判断标准就能分清是非责任的简单纠纷,可以用通俗的语言与当事人交流而更易被当事人认可。实现人民陪审员通过社会道德情理来反映社会通行或法律倡导的价值观念、民意和诚信良知,使精英化的司法伦理观念普及大众,提高人们对司法伦理制度的认可度。二是基于人民陪审员对法律专业的不精通,其与法官交流时更多的是运用生活经验或基本的道德判断,可以使法官时时纠正自己与当事人交流的方式、方法甚至办案思路。一定程度上讲,人民陪审员可以说是当事人与法官之间民意、良知的桥梁,人民陪审员制度为司法伦理建设提供了强大的道德支撑。

综上所述,笔者认为司法伦理建设受制于内外因素的困扰,单纯的从思想文化建设角度入手,其社会成效短期内无法显现出来,而结合审判实践的需要,从服务于实践的角度来完善和加强司法伦理建设则更具可行性和实效性。构建法治社会要有强大的法律文化为支撑,司法伦理作为我国法律文化的组成部分必须要发挥它的重要作用。

[参考文献]

[1]2011年最高人民法院工作报告

[2]苏力.变法、法治建设及其本土资源【J】.中国法学 .1995。(4):11

[3]孔祥俊.法律解释方法与判解研究---法律解释、法律适用、裁判风格【M】.人民出版社2004:210

[4]孙笑侠著。法律人之治---法律职业的中国思考【M】,中国政法大学出版社.2005:132

篇4

一名爬树偷窥女邻居的男子被法院判处“罪”;两名涉嫌的协警被以“临时性的即意犯罪”为由,以最低格的刑罚判处三年徒刑;成都的孙伟铭醉酒驾车致人丧命被处死刑;杭州的胡斌致命飙车判处三年有期徒刑……

这些案例――还有更多的案例,发生在我们身边,看似全国统一适用的同一部《刑法》,在各地的法槌声中却成了千面女郎。

刑事司法是一种校正性正义,它的直接目的是匡扶正义,把人为破坏至于失衡的正义天平扶回到水平位置;其间接目的是营造正义的社会心理,使人们知道何者可为,何者不可为,维持社会伦理的最低要求,防止一部分人侵凌另一部分人,防止受侵凌者用暴力等手段私力救济,从而使社会陷入无政府状态。

因此,司法必有其基本伦理――追求正义、追求公正,而刑事司法伦理更是司法伦理最重要的体现者。通常《刑法》所要体现的正义观念是全社会最基本的底线伦理共识,中国《刑法》即使在许多方面尚未达到这一标准,但是在不少方面也依然体现了全社会的底线伦理共识――至少在对罪、抢劫罪等严重侵害人身权利的犯罪行为定罪量刑方面,还是基本公平合理的。

然而,浙江南浔法院对两位协警罪行的司法,与成都新都法院对那名偷窥女邻居的男子的司法,却无法给人一个统一的罪与非罪的可期待认知。若以成都案例为参照,大学校园里那些偷窥女生的人是不是也都该判刑?如果一个男人脑子里出现了对某位女性的暴力性幻想,只要他告诉警方,法院是否就可以判他罪?若以南浔案例为参照,是不是只要者不承认事先共谋,便可以逃脱法律严惩?数名者同时在场,时间上紧密相接,针对同一个女性的,这种顺序默契不能算是共谋吗?难道还有不是临时性的,而是永久性的?

从这些案例的司法中,人们并不能获得何者可为,何者不可为的明确信息,不但不明确,还混乱;不但难以巩固,还动摇人们的正义观念。

在绝大部分具体侵犯人身权利犯罪的案件中,对普通正义的直觉观感,法官并不比普通人更高明,因为这些案情所触及的都是人们常识范围的正义感情。如果法官未能严格按照法律的要求司法,那么,或者是因为他们刻意标新立异,或者存在出入人罪的主观故意。

然而,法官是否刻意标新立异本非社会公众所需关注,人们关注的只是在良法范围内,法官有没有做到秉公司法。如果法官确实标新立异,只要他们秉公司法,这标新立异便是正当的;如果他们本无标新立异之想,结果却是不公正的,他们就是渎职者。

司法伦理建基于基础性的人性常识,建基于人们普遍的伦理共识以及社会习俗。虽然有些习俗可能是野蛮需要改变的,但毕竟还有更多的习俗是共同体生活所必不可少的。例如,“不可杀人”是全世界所有民族都存在的古老戒律,没有哪个民族会立法允许人们肆意杀人。司法如果不能尊重这些最基本的社会共识,就是无视共同体生活的底线伦理共识,也将直接损害法治的统一性。

法治的统一,在表面上看,似乎统一于对法律条文的共同遵循,真正的内在统一则在于对基本司法伦理的维护。美国是个多中心的联邦共和国,各地高度自治,但《联邦宪法》使美国人成为一个遵循共同司法底线伦理的联盟――对正义基本一致的看法和司法实践,使他们成为一个强大的联盟。

近30年来的中国司法表现出种种问题,如该统一者不统一,不必统一者却硬性地划一。例如,司法财政、法官遴选受制于地方政府的不独立状态在全国是统一的,司法过程受行政等其他公权力肆意干扰也是统一的,各地司法机关作为行政的附庸是全国统一的,但是行政部门干扰司法过程的强度是全国不统一的,司法裁判结果畸轻畸重――司法的底线伦理也是没有的,同类案件同类判决的基本司法准则也是没有的……

上述这些统一与不统一之间也存在着因果关系,虽然不是单因单果的直线逻辑关系,但看似错综复杂的因果链中,从每一个结果不统一中都可看到那些作为原因群的统一。

造成上述现象的总体原因中,自然离不开一些基本要素:转型时代缺乏刚性的社会伦理共识,旧的伦理体系逐渐松弛甚至崩塌,而新的伦理共识尚未确立。社会心理结构中原有一些坚定的信仰性观念被社会实践证明存在严重问题,在新的信仰性观念确立过程中,暂时性地代之以各种各样偶像崇拜性质的错误信念:权力追求导致的官位崇拜、财富追求导致的金钱崇拜、虚荣导致的名声崇拜……这些非信仰性的社会信念对立基于自由、平等、民主、等观念的基础正义观构成根本性挑战,它们在人们的意识层面瓦解司法正义,再辅之以当前还千疮百孔的法律制度,正常的司法伦理就难以建立,法治难以统一。

在缺乏限权与分权基本框架的制度下,要促成以正义为基础的司法伦理的确立,要促成统一的法治,都还需要很长的路要走。这其中,公民社会发育与成长的程度将对此产生重大影响。至少这些案件都被媒体适时地报道出来,从而引发广泛关注,这势必对司法部门产生舆论压力,这样就可能纠正错误的司法,并且通过这一过程逐渐重塑全社会的司法伦理共识,筑起统一法治的堤坝。

不可否认,舆论压力对司法的影响具有两面性:可能干扰正常的司法,也可能促成纠正错误。但如果为了防止干涉司法独立就对司法结果表示缄默,在中国显然是迂阔的,因为在中国首先是司法根本就不独立,其他公权力对司法过程的干扰力度远非民间社会的力量可比。因此,舆论对司法的负面干扰,在强大的公权力面前基本上是个伪命题。如果司法被舆论不当干扰,原因往往并不在舆论本身,而在于司法权本身的渎职,虽然这并不消解社会舆论应当尽可能自律这一基本义务。

篇5

关键词:证人;法理;伦理;亲属免证权

一、引例

在九届全国人大二次会议上,依法治国的政治理念被写入宪法。建设社会主义法治国家已成为我国建设政治文明的重要目标之一。法治首先必须是良法之治。古代自然法学派的学者认为法律的发展深受道德影响。法律必须符合基本的伦理道德,只有合乎基本伦理道德的法才是法(良法),不道德的法不能称之为法,即所谓“恶法非法”。他们还认为,只有当人们接受法与道德不可分离的观点,才能阻止立法者将非正义、不道德的东西写入法律之中,避免法院以“依法司法”为借口为其不公正的裁决自掩,或为干了道德罪行的人开脱罪责。

从理论上讲,社会主义中国的法应当是人类社会迄今为止最好的法。然而,由于种种原因,我们的法律还不是很完善,有些法律规定与社会伦理道德观念相冲突,缺乏人文关怀,并导致了一些不公平的社会现象发生。且看以下真实的案例①:

被告人陈美丽现年31岁,在温州一户人家做保姆。2004年年底,东家的老太太身体不舒服,想到医疗条件较好的上海看病。为了老太太就医方便,东家就在上海市海宁路借了一间房子,陈美丽也随之到了上海。

在温州期间,陈美丽在和丈夫张利平闲谈中,曾聊到过东家的一些情况。说者无意、听者有心,张顿时萌生了盗窃东家钱财的念头。这次,他随妻子来沪,偷偷从妻子的手提包里拿到了东家的房门钥匙,并在妻子不知情的情况下,悄悄潜入,窃得了1.8万元现金和一部手机。得手以后,张利平神不知鬼不觉地将钥匙放回原处,之后便迅速返回温州。

东家发现家中失窃后,立即报警。警方调取了该幢楼的监控录像,发现案发当天,有一个身高1.80米左右的男子形迹可疑。警方随即请来东家辨认,其中也包括保姆陈美丽。令陈美丽差点厥倒的是:录像里的那个男子竟是自己的丈夫,但陈故作镇静,没向警方举报。嗣后,陈美丽赶紧给丈夫打电话。也许是害怕,也许是无知,陈美丽并没有劝丈夫去自首,而是和他一起回到了原籍四川躲避。

警方却在调查过程中生疑,保姆怎么突然返回原籍了?随后,警方便委托四川警方展开调查,当地警方很快将陈美丽夫妻抓获。

到案后,陈美丽为了袒护丈夫,竟承认钱物都是她偷的。但警方在讯问过程中发现,她的交代疑点重重,对录像中那个陌生男子是谁吞吞吐吐。经过反复核查和调查取证,最终查明,实施盗窃的就是陈的丈夫张利平。于是夫妻双双获罪。虹口法院经过审理,一审以包庇罪判处陈美丽拘役5个月,缓刑5个月。

在这个案例中,我们可以清楚地看到法理与伦理在其中的冲突,正是这种冲突才导致了当事人的不幸遭遇。在第一个案例中,当警方讯问时,陈美丽就陷入了一个进退维谷的两难境地:一方面,如果她指证自己的丈夫,毫无疑问会对夫妻感情造成极大伤害甚至有可能导致婚姻关系破裂。而且此举必将遭致夫家人及亲朋的忌恨,因为他们会因此暂时失去自己的亲人和朋友。甚至于自己的亲生儿女都不会原谅她;另一方面,如果她隐瞒不报或作假证,固然有助于维系夫妻亲情关系和家庭的和谐稳定,但却会因为触犯法律而受到惩罚。社会个体的一身二任(既作为家庭成员,又作为国家公民)预设了每个人在社会生活中遭遇亲情义务与法律义务冲突的可能性。一方面,亲情义务要求妻子对丈夫忠诚,不背叛;另一方面,作为国家公民所担负的法律义务又要求她配合公安司法机关打击犯罪行为。

在这个案例里,对作为当事人的李美丽来说,她的选择是极为有限的,而且无论哪种选择都是痛苦的,都是对她自身不利的。在法律与伦理的夹击中,她要么以违背伦理为代价来迎合法律的要求而遭致道德上的非议;要么以违反法律为代价来遵从亲情伦理和职业伦理的要求而受到法律的惩罚。她无端陷入这样的境地,动辄得咎,这对她公平吗?其实,在处理法理与伦理的冲突方面,法律也陷入了一个尴尬的境地:要么不惜破坏伦理来厉行法治;要么以放纵犯罪为代价以伸伦理。然而遗憾的是我们的法律选择了前者,从而导致了当事人的不幸遭遇。

为了避免类似不幸事件的再次发生,我们有必要重新审视我们的法律,找出其中的缺陷和瑕疵并加以完善,使之成为一部充满人文关怀的良法而不是一个面目可憎的冷冰冰的工具。为了调和与平衡法理和伦理在某些个案中的冲突,尽量减少个案的不公正,在参考古今中外立法经验的基础上,笔者认为,我国法律有必要规定亲属免证权。

二、亲属免证权的概念与历史沿革及立法现状

亲属免证权属于证人免证权的一种,是指亲属间相互拥有的基于他们之间的法定身份关系而依法享有的拒绝为对另一方的不利指控作证的权利。立法的目的在于维系夫妻之间、亲属之间的相互信任关系,保护基于婚姻家庭关系而产生的隐私,促进婚姻家庭关系的稳定与和谐。

为了有效地打击和控制违法犯罪行为,世界各国的立法都普遍地规定了证人如实作证的义务,若有违反,则要受到相应的制裁。但是,亲属免证权规则恰好相反,它为事实真相的发现设置了障碍。因为其主要目标是保护我们社会历来珍视的婚姻家庭关系与亲属关系。

亲属免证制度并非是西方法律文明独有的产物,中国古代也存在着亲属免证权制度——容隐制度。容隐制度,又称亲亲相隐,是我国古代法律中的一项重要制度,指一定亲属之间对犯罪可以相互隐瞒,不应去告发和作证,若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发,则告发者将被处以一定的刑罚。近代法制变革仍保留了容隐制,自《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法,均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。当前,中国中没有关于亲属免证权的规定。相反,《中华人民共和国刑事诉讼法》却明确规定:“任何知道案件情况的人都有义务作证”。我国《民事诉讼法》第70条也做出了类似规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。不能正确表达意志的人,不能作证。”这些规定表明,如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务,法律没有赋予任何人以免证特权。但是,台、港、澳地区刑事诉讼法中却继承了近代法律传统,对亲属免证权作了规定。如台湾地区《刑事诉讼法》规定证人,可以因身份关系(第180条)而享有免证权①。据香港《诉讼证据条例》,亲属免证权主要体现在夫妻之间②。该条例第6条规定夫妻不能在任何刑事诉讼中作证,以提出对其配偶有利或不利之证言;第七条规定任何诉讼案件,不得强使夫或妻泄露婚姻期内所受其配偶之通讯;澳门刑诉法对亲属免证权的规定与台湾接近,主要有亲属及姻亲关系(第121条)③。

三、对我国亲属免证权立法缺失的反思

建国以后我国法律没有规定亲属免证权是有其深刻原因的。其一,从根本上讲,缺乏亲属免证权规定的证人制度是计划经济时代法律思想的产物。在计划经济时代,整个社会一味强调国家利益、社会利益,而忽视或忽略个体利益、个体权利,甚至将前者扩大化、极端化、绝对化,片面强调在国家利益和个体利益发生冲突的任何情况下都绝对牺牲个体利益而捍卫国家利益。在这样的历史文化背景和社会意识形态下,刑事诉讼制度自然是片面强调打击犯罪,而对公民合理的权利保护不予考虑。其二,建国以来,社会长期受“左”的思想影响,受阶级斗争观念的左右,长期以来将惩罚犯罪作为刑事诉讼的基本价值取向,刑事立法侧重于严厉打击、惩罚犯罪,为了获取证据而忽视甚至有意漠视证人的基本权益,证人的合法权益长期得不到重视和保护。其三,证据制度上奉行“实事求是”的政策,以事实为依据,以法律为准绳,证人无一例外都有作证义务,证人自身的特殊性根本得不到重视。上述原因使我国的证据法律制度中的一些缺陷和不足长期得不到纠正和弥补,亲属免证制度更是无从谈起,从而在实践中导致亲情关系被国家权力支解,造成家庭矛盾和社会冲突,危及家庭的稳定和社会的安定。

四、我国亲属免证权的制度构建

(一)立法上确立亲属免证权的必要性

1.赋予亲属免证权有助于平衡证人的作证义务与作证权利

法治社会中,公民的法律权利与法律义务是对立统一的,且在整体数量上应当是等值的关系。只有权利与义务在总量上处于等额状态,利益的付出与获取才能够达到平衡。超过权利分配的适当限额强加的权利,或者超出义务范围对义务人提出过分的要求,都是不公平的。证人也是享有完全公民权的社会公民的一分子,其承担的义务和享有的权利也应该是统一的,法律显然不能只规定前者而忽视后者。我国既存的诉讼价值取向往往过分强调证人作证的义务而回避对证人权利的规定。目前,普遍的现象是证人出庭难,所以人们更多地把目光投向如何保证证人出庭上,甚至不惜用强制措施。然而在拒绝出庭作证的人当中,有相当大的一部分并不能归咎于法院对作证义务执行不力,而确实是由于证人有难言之隐,如让儿子指证父亲,妻子指证丈夫,不作证则为违反义务,对他们来说法律的规定未免太过苛刻。现行的证人制度根本无法弥补证人被迫作证遭受的感情上、经济上和名誉上的损害,法律也无视他们拒绝作证的正当理由。我们是否该冷静地审视证人作证义务与作证权利的失衡状态?面对这种日益被动的局面,赋予亲属免证权可以说是对证人权利保障的最重大的措施之一。

2.赋予亲属免证权是构建和谐社会的需要

自党中央提出构建社会主义和谐社会的执政理念后,建设和谐社会的活动深入到社会生活的各个领域。家庭是社会的细胞。家庭的的和谐与稳定是社会和谐稳定的重要内容。亲属免证权给予了伦理亲情关系的充分尊重,是法律人性化的表现。它有利于巩固家庭关系、维护家庭团结和社会的和谐稳定。

3.赋予证人免证权是合理利用本土法律资源,批判继承优秀文化遗产的表现

以法律与道德相结合的“伦理法”是中国传统法律的重要特点之一。中华民族自古以来就有“亲亲相隐”的传统,自秦汉以来一直延续到清末民初乃至当今时代,自然具有一定的科学价值和积极的社会意义。备受西方冲击的台、港、澳地区的法律,能够至今仍然坚持“亲亲相隐”的传统,难道不值得我们深思吗?历史是不应该人为割断的,大陆社会主义法制也应当批判继承在我国实行了数千年的“亲亲相隐”传统,将一些个案的司法价值让位于家庭关系的稳定与和谐,避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属陷于当庭对质的尴尬处境,这本身体现了法律的文明和人道的精神。

(二)亲属免证权的内容与适用范围

亲属免证权并非适用于任何人、任何事,受免证权保护的事项应具备一定的条件且确有免于披露的必要

为了保护婚姻家庭和亲属关系,法律赋予具有特定亲属关系的知情人对婚姻家庭关系存续期间的秘密交流事项及对亲属不利的事项有权拒绝作证。对于享有免证权的亲属的范围,从横向看来,如前文所述,世界各国由于不同的文化背景、传统习惯存在着较大的差异。但总的来说,大陆法系的范围比英美法系要广泛。从纵向来看,我国古代自《唐律》以后,各朝法律都规定了较为宽泛的亲属容隐范围:除了夫妻、父母和子女以外,还包括祖父母、外祖父母、孙、外孙以及夫之兄弟、兄弟妻等,甚至及于同居者。我国传统上素来重视家庭伦理关系,所以规定亲属之间的免证权是必要的。但是这个范围不能太宽也不能过窄。太宽则过于限制证据的来源,过窄则不足以保护基本的社会关系。由于我国当前的家庭总体上已经脱离了传统的大家庭模式,因此我们没有必要确立像《唐律》一样广泛的免证权主体范围。然而,按照我国刑事诉讼法第82条的规定,“近亲属”指的是夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹,其范围又失之过窄。因为在当前的小家庭(尤其是独生子女家庭)的条件下,男女双方的结合就等于两个家庭的结合,再加上隔代亲的现象相当普遍,祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间的亲情关系并不比父母与子女之间的亲情淡,甚至有过之而无不及。免证权的主体也应当将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女囊括进来。此外,也有学者主张监护人与被监护人也应纳入免证权主体中来,笔者认为是有道理的。即使监护人与被监护人之间并无亲属关系,由于监护关系的存在,他们之间也会产生类似亲属之间的亲情与恩义,要他们相互指证也是强人所难。总之,笔者认为享有亲属免证权的主体有三类:一是配偶(包括前配偶);二是近亲属,包括父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女;三是监护人与被监护人。亲属免证权的客体范围限于可能导致近亲属的名誉损害,民事、行政或刑事责任的事项。

五、结语

无论是西方还是古代中国,传统法律文化在强调法律意义的同时,无不体现对人类伦理亲情的关怀与尊重,并将这一终极的关怀贯彻到法律之中。中国古代的“亲亲相隐”传统以及亲属免证制度在现代西方国家和中国港、澳、台地区的成功实践似乎都在告诉我们,在对于人类伦理道德与亲情的维护和关怀上,并不存在古典与现代的对立,也无所谓地域文化的界限。只要社会还是人类的社会,而且人类社会的性质仍然需要伦理道德与亲情加以维系,那么我们的法律就不能对此无动于衷。在法理与伦理发生冲突的地方,我们应当用立法来保持二者之间适当的张力,维持两者之间的理性平衡。否则,法律就只能沦为制造社会紧张和混乱的工具,而不能真正地肩负起促进人类社会健康发展和社会正义的使命,更不可能唤起人们对法律发自内心的认同,从而推动法律效力的全面实现。总之,本文意在趁完善我国证人作证制度的呼声日高之际,呼吁学界对亲属免证权给予应有的关注,也提醒司法实务界在法律尚未完善之当下对涉及亲属免证权的案例予以区别对待,灵活处理;同时,更寄希望于立法者在修改完善证人作证制度时能给亲属免证权一席之地。

参考文献:

[1][美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:华夏出版社1989.

[2]毕玉谦.证据法要义[M].北京:法律出版社:2003.

[3]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[M].北京:中国法制出版社2004.

[4]陈光中.刑事诉讼法(修正)实务全书[M].北京:中国检察出版社1997.

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关键词 法官 价值判断 法律解释 正当性 方法论\

中图分类号:D916.2 文献标识码:A

1问题的提出

我国法学经由西方法律移植而来,法律与习俗、道德之间似乎较少存在哲学上反映与被反映之关系,因此,法官作为“普通民众”角色,从习俗、道德等角度考虑案件之事实判断是否与作为“法律人”所考虑的法律价值等同,或者说法官从“普通民众”角度所做出的价值判断是否真的和“普通民众”一样?以及如何实现二者角度或者角色的转换思考?

2问题与省思

2.1问题的出现

从“彭宇案”到“许云鹤案”,尽管事情已经过去一段时间了,而且真相直到现在仍然还不透明,但是对我们研究法官在作出裁判时怎样进行法律推理和价值判断思考仍具有一定意义和价值。法官作出判决一系列理由是根据的常理或者情理,而不是依据事实,那么根据“以事实为依据,以法律为准绳”来讲,法官的职业水准是有待提高的,因为没有通过证据论证和法律技术,而只是通过一些主观性判断仰或更高的道德标准而作出判断。而且从其判决理由而言,作出法律推理本身也是不符合逻辑的。法官本应该通过法学方法论研究对于难以查明真想的事实关系的进行理清的过程却转变为纯粹的道德、好恶问题仰或着常理、情理去处理是有失偏颇的。因为法官在客观事实和证据材料的本身不是很清楚情况下,再去做出法官的自由裁量是应该受到限制,是应该摒弃简单推论方法的。

2.2 法律与道德

康德认为法的世界与道德的世界存在着本质不同,而法律实证主义法学家凯尔森所追求的“纯粹法学”更是将法律实证主义彻底的背离法律实证研究所预设的轨道,他认为法学是既排除主观价值有排除社会因素而仅仅研究法律规范自身的“纯粹法学”,将价值问题从法学方法论中作了硬性的排除,可以进一步阐释为法律与道德无涉。富勒强调法律和道德的是法律应有的法律道德即寻求并遵循法律本身所具有的内在道德。拉德布鲁赫认为法律与道德存在交叉领域,因而关于法律与道德提出了拉德布鲁赫公式:

(1)“恶法非法”;

(2)法官不适用不平等之法。

2.3问题解决的探索

以早期赫克为代表的评价法学派主张,法律的利益衡量才是法律适用的重心,法律适用法律才能实现法律评价。但是似其不足之处,罗伯特-阿列克西在其所提出的原则权衡理论中认为法律原则之间的冲突,其本质是原则所储存的价值有了冲突,并且不能简单的用排序的方法解决。因而提出了解决问题三个步骤:建立判断标准、评估重要性以及权衡前后两个原则,并在此基础上,阿列克西试图建立一种价值衡量模式作为法官法律解释适用的参考。其实,法官也是希望尽可能的对事件做出“正当”的裁判,在事件中实现正义也是司法裁判的意愿,并做出其预先认为正当的判决,但是法官未必始终能预知,何种决定“正当”,因而最后决定仍取决于法官的个人价值理解及确信。应用到法官价值判断领域,是否就是法官在作出案件的价值判断时在民意实效和法律自身价值问题之间做出具体的衡量?杨仁寿先生也提出了与笔者同样的问题,即法官在作出“价值判断”时,究竟是以法律人之立场作出,还是以“外行人”之立场作出。随之,他提出了增加法律技术方面的权重,并举例使用逻辑的推论方法,更认为引入外行法官参与必要性,并认为英美的陪审制度以及德国的审判有可借鉴的意义的存在。最终要求法官为价值判断时,应以社会公知要求自己,随时要求自己以谦虚之心行事,不得我行我素 。杨仁寿教授同时认为法官的素养不能仅留在法学概念规则的阶段,而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。即运用法律之阐释方法,加以阐释,使之适合社会之要求,贯彻法律目的或社会目的。其言语中包含价值评判和逻辑思考。而不是简单的适用法律。

3问题的解决:拉伦茨法学方法论的回归以及现实意义

3.1拉伦茨狭义上的法学内涵

由于拉伦茨在其著作中同时使用法律与法学概念,不免导致难以界定其法学内涵真正的外延。即便是作为狭义法学概念层面去理解。拉伦茨对法学作了以下界定:以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问,即狭义的法学。加之在我国,以司法审判为中心的部门实践方法,催生了对拉伦茨的法学方法论的继承并发展而且大有盛行于我国的法律解释学,导致了法官对法律的简单应用,而忽视法律的内在价值判断和逻辑分析。这不免让人们想起古希腊神话中的“普罗克洛斯特斯之床”,普罗克洛斯特斯趁人们熟睡之后,将身材不一的人按照他的床去裁量,长的裁短,短的拉长,人被其活活弄死。但是应看到的是,每例案件都是有棱有角,法官不能依据个人的好恶仰或情理去裁判。不存在统一的判案范式可以简单套用,即使在西方判例法国家也仅具有参考意义。

3.2拉伦茨法学方法论对法官判断的价值

卡尔-拉伦茨的法学方法论将法官怎样“正确”地适用既定规则、怎样作出“正当”的裁判以及怎样借助什么来决定裁判的“正当性”列入研究的范围。对于如何正确与正当的实现案件裁判,这就出现了法律价值判断的困境,因为在现实生活中我们既希望法律是客观的,公正不阿,并要求法官们的判决是绝不能掺杂个人情感、主观臆断以及价值分析判断的一种存在;又希望法律能作为正义和良知的化身,因而不应受限于法律条文字面意义。笔者试图通过对卡尔-拉伦茨法学方法的解读并引入法哲学相关命题思考,并加之一些技术层面的思考,最终为法官的价值判断做出指引,顺利解决法官由民众价值判断向法官价值判断之间的角色转换问题。受法律解释学误读的影响,在我国,存在这样一种错误认识,在法律适用过程中,法官只需简单在规范与事实之间机械的往返顾盼,而忽视法学方法论与法哲学之间的密切关系。因此对于法官的自身价值判断,是可以通过一定的法学方法加之一定的技术层面的细致操作,极大地排除一些掺杂自身价值中的不利因素,是可以达到裁判正当性的效果的,最终实现主观价值和客观条件的相统一。继而拉伦茨在其的法学方法论补充到提出:法律适用的关键不在于最终的涵摄,毋宁在于:就案件事实的个别部分,判断其是否构成要件中的各种要素。并列明了判断的基础:感知、对人类的行为的解释、其他借社会经验而取得的、价值衡量判断以及交由法官的判断获取。认为评价标准是比利益更深层次的东西,而这些评价标准或者正义的理念是由所谓的法律原则承担的。进一步指出利益衡量的标准就是某种法律原则。

3.3拉伦茨对法官行为正当性的启示

拉伦茨认为必须要求法官:尽量免于受到个人好恶束缚,明白表明其裁判的目的动机,最后并应由错误的裁判中不断地学习。美国当代法学家波斯纳在《法官如何思考》中揭示:法官在裁判案件时甚至都不去做思考,而一切的解释推理论证方法的使用等不过是法官为掩盖这一事实而作的伪装。诚然,波斯纳作为一位法官和法学家,其他所阐述的理论很有说服力。而美国法学家博登海默认为“尽管演绎逻辑方法理论并不能解决法律秩序中最棘手的矛盾,但是这并不决定着逻辑与经验之间的相互关系是对立的或者相悖的,假如我们不是完全无视道德和社会方面的考虑,也不是片面地把逻辑认为是“机械”的推理行为,那么我们就一定能够得出结论说,逻辑和经验在行使司法功能过程中与其说是敌人,毋宁说是盟友。”因此法律有其内在的本身的价值体系和逻辑思考,更有其所关注的公平和正义。

3.4法学方法论的现实指导意义

正如龙卫球教授所认为的,拉伦茨没有否定法律的自身价值属性,他明白,法律和它的实践是人类活动的一部分,因此必然在所在的环节侵入人的价值因素,但是他注意到法律之所以应该是制度存在,是以它的安定性和普遍性为理由的。追求个案特殊的具体的公正的企图,对我们人类的实践来说,不仅是不效率的,也是不可能的,相反,法规范的普遍化和普遍实践,是我们可能而且不得不采用的模式。中国政法大学的舒国滢教授认为,狭义的法学方法论为研究正确地适用法律所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧的理论。并认为应以事实的认定和法律规范的寻找为中心,然后主张对案件事实进行价值判断以形成裁判事实的决定性因素是由于事实规范型的抽象性和客观事实的自在性,个案的价值衡量对裁判事实的形成也起了重要的作用。陈金钊老师也认为,但是在疑难案件中,并不存在一个由既有法律所决定的绝对的正确的答案,而是法官需要在许多种可能解释和可供采用的推理方法中作出选择。在此过程中,道德价值判断、公共政策的考虑、不同利益的权衡、不同判决这些对社会的影响因素的存在,都会左右法官的最终判断。法学方法论的现实意义在于针对法官在作出价值判断时显然过多的考量社会情理价值,而忽视法律自身的价值的问题,笔者认为可以增加法律技术层面的考量,同时合理引入英美陪审员制度,从而使法官能准确定位自身的价值,并进而衡量事实与法律价值判断的比重。除此之外,经典三段论推理仍具有其合理性优势所在。

4重视方法论研究

笔者始终认为,考虑情理但是不能忽视法律自身价值是拉伦茨《法学方法论》所重视的。我们仍需切实的提高法官素质,重视法学方法论研究,增强法律程序使用时的严密性,加大对法律技术层面的考量,并在适当的时候引入国外的合理的司法制度,因地制宜,因时制宜,合理关注民生民意,从而为法官作出正当的裁判做正确的指引。最后引用德国诗人歌德的诗剧《浮士德》一句话作为本文的结束语:“亲爱的朋友,一切理论都是灰色的,唯生命之树常青。”

参考文献

[1] [德]马克斯・韦伯.社会科学方法论[M].韩水法,莫茜译.商务印书馆,2013.

[2] [德]卡尔・拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.商务印书馆,2003.

篇7

关键词:等距离/相关情况规则;优先性;偏离

2012年国际法院对尼加拉瓜诉哥伦比亚案作出实质判决,标志着两国海洋争端告一段落。法院在为和平解决海洋争端作贡献的同时,也为单一海洋划界的法律基础的确定性的增强作出了努力。然而法院的判决仍然引发不少质疑,如法院所采用的在海洋划界方法-等距离/相关情况规则在本案适用中存在的问题。

一、法院判决之划界方法

尼加拉瓜认为法院不应当采用等距离/相关情况规则的划界方法,理由:中间线忽视了尼加拉瓜的海岸线远远长于哥伦比亚的事实;中间线的划定将导致哥伦比亚东侧的区域无法划分;第二阶段才考虑相关情况、进行调整,不足以实现公平结果,本案应适用其他方法。[1]

法院认为,在大量的海洋划界案件中,尤其是对大陆架和专属经济区的划界,法院一般采用等距离/相关情况规则的方法,即先确定一条临时分界线,然后考虑是否存在一些需要调整、移动中间线的相关情况,最后进行比例失调检验。法院强调,该法并非在所有的案子里都优先适用。在本案中法院首先考虑是否存在不适合从划中间线开始的情况。法院认为,尼加拉瓜的海岸与哥伦比亚的相关海岸相向而立,期间距离不超过65海里,在两者之间划一条中间线没有任何困难,在两者之间划中间线是可行的。而关于大部分的相关海域位于哥伦比亚岛屿的东面,对其划定临时中间线是否合适的问题,法院认为这也许只是构成一个需要调整中间线的相关情况,不影响中间线的适用。相关海岸的比例严重失调等因素应当在第二阶段处理。尼加拉瓜所提可判断中间线是否需调整,但不能作为否定中间线适用的理由。法院在本案中采用照标准方法即等距离/相关情况规则的方法。

确定了划界方法后,法院着手划定临时中间线。法院首先确定当事国双方的基点,经考察决定尼加拉瓜的基点将位于爱丁堡礁、穆尔多岛、米斯基托珊瑚礁、奈德托马斯岛、罗卡角泰拉和大小玉米岛。哥伦比亚的基点将则设立在圣卡塔丽娜岛、普罗维登西亚岛、圣安德烈岛和阿尔布开克礁。这些基点都设立在两国相向的海岸上,哥伦比亚岛屿东面的海岸未作考虑。基于上述基点的确定,临时中间线的划定就浮出水面了。

划出临时中间线后,法院开始考虑相关情况,以判断是否需要对其进行调整。法院通过对当事国双方所提出的因素一一进行考察,最终确定第一个相关情况是有关海岸的长度相当大的差别,即哥伦比亚与尼加拉瓜的比达到1:8.2。第二个相关情况是总体地理环境,即哥伦比亚的相关海岸是由一系列的岛屿组成,这些岛屿面积非常小,并且相互间距离大,不属于一个连续的海岸线。由于这些岛屿位于尼加拉瓜大陆海岸起200海里内,那么双方权利重叠区域就不限于尼加拉瓜大陆和哥伦比亚岛屿西岸之间的海域,而是扩展到哥伦比亚东岸和尼加拉瓜领海基线算起的200海里范围内的区域。第一个相关情况意味着对临时中间线进行调整要考虑两国的相关海岸比,改变临时中间线忽视该情况而将相当大部分相关海域划归哥伦比亚的情况。第二个相关情况则要求一种让当事国任何一方的任何海域的整体都不被切割的方法。基于上述相关情况,法院决定调整临时中间线,采用加权中间线的方法。具体为,给予哥伦比亚每个基点一个加权的同时尼加拉瓜的每个基点3个加权。最终,尼加拉瓜这边的某些基点被取代,界线大大地向东移动,此为简化的加权线。如此调整之后,在当事国基点之间建立的3:1的加权中间线。此外,还给基塔苏埃尼奥礁群和塞拉纳岛划分飞地,南端、北端采用纬线划法划出两条平行线。

在比例失调检验阶段,法院认为调整后的划界线在考虑海岸线长比例及其他所有相关因素时,没有造成足以产生不公平结果的严重的比例失调。

二、等距离/相关情况规则在本案适用中存在的问题

近年来,国际法院、仲裁机构等都在尝试着制定一些能够提供法律确定性和可预见性的划界程序、方法。本案的解决再一次系统阐述了等距离及相关情况规则,为海洋划界方法增强了法律确定性,各国相关问题的解决提供了一个较为明确的指引。

对于划界方法的确定,缅因湾案确定,《海洋法公约》第74条和第83条确定了一个原则,即为了达到一个公平的结果,任何被采用的划界方法都应当是能够确保在考虑相关海域地理环境和相关情况后能实现公平结果。[2]亦即为了实现结果公平,地理环境以及相关情况决定了划界方法的选择。由于每个国家的地理环境及相关情况是不同的,所以划界方法不能预见,正如法院在大陆架案所指出的,法院适用等距离线划界方法只有基于所有相关情况的评估和平衡之后才采用,因为等距离线不是一个强制性的法律原则,也不是优先于其他方法的规则。法院在本案的判决中,援引新近的判例,尤其是黑海案中的划界方法的选择,指出对大陆架和专属经济区的重叠区域的划界方法,法院通常选择的是等距离/相关情况规则的划界方法。该划界方法的第一阶段就是在相邻或相向的国家间划一条临时中间线,除非有强有力的理由证明临时中间线法不可行。然而很明显的,本案中的地理特点和相关情况与黑海案、利比亚诉马耳他案等这些运用了等距离/相关情况规则的划界方法的案子并不具有可比性。在本案中,当法院确定了相关海域延伸到尼加拉瓜领海基线算起200海里内、哥伦比亚岛屿东海岸后,法院就应当看到,虽然当事国间确实存在着部分相对的海岸,可适用等距离中间线,但要在整个相关海域运用中间线却是不合适的。因为哥伦比亚岛屿东面海岸并不与尼加拉瓜的相对,若在该海域适用中间线,不说中间线本身的不适宜,即使勉强用之,对临时中间线的调整必不可免。而任何对中间线的调整和移动,对于在哥伦比亚岛屿东面的这一部分海域而言,都不足以克服海岸线比例与相关海域比例严重失调的问题,由此将导致不公平的结果出现。然而,法院虽然已经承认了这个不适合运用标准方法的情况,但它依然无视这个问题,坚持宣称要从中间线开始划界。这与前面法院提到的"适用等距离线划界方法只有基于所有相关情况的评估和平衡之后才采用,因为等距离线不是一个强制性的法律原则,也不是优先于其他方法的规则"明显相矛盾。

法院虽然确定了,要适用标准方法,先划定中间线,然后考虑是否进行调整,但在划界过程中却明显偏离了该法。法院在确立临时中间线时是从选定两边的基点开始的,而这些基点是在当事国相向的岛屿上选定的,并没有考虑哥伦比亚东面海域的情况。划出临时中间线后,法院遵照其所主张的划界方法,在坚持先划定临时中间线的基础上,考虑当事国间相关海岸差异和临时中间线所划得的份额比例严重失调以及总体地理环境,决定对中间线调整。调整方法是,给予哥伦比亚每个基点一个加权的同时给尼加拉瓜的每个基点3个加权。最终,尼加拉瓜这边的某些基点被取代,界线大大地向东移动,获得一组简化的加权线。依据高建军的说法,此实为加权中间线。可实质上,上述做法与其称为是对临时中间线的调整还不如说是在当事国基点之间重建一条3:1的新线。因为若法院是真正遵循"等距离/有关情况规则",在认识到相关海岸长的差异的因素需要向东调整、移动时,这种调整或移动应当基于临时中间线,例如,给临时中间线以一半或四分之一的效力。只有如此,才称得上是对临时中间线的调整,或者说加权中间线。但法院没有基于临时中间线调整,而是选择改变基点、采用"加权"基点的方式、调整分界线这种似是而非的做法。其实,法院完全可以不提中间线,直接在当事国海岸两边选择几个远离中心的基点作为控制点,划一条3:1的线。这样获得的结果或许与判决的做法得到的结果并无二致。但如果这样做的话,这个3:1的基本原理,应当是依据实现结果公平的划界原则推理、确定的,与临时中间线没有太多的联系。可见法院的做法大大偏离了其所谓的"标准方法"。

国际法院除了对临时中间线做了"变通"适用之外,为了实现法院所主张的避免任何的对尼加拉瓜、哥伦比亚造成截断的效果和当事国相关海域份额的明显的不对称,法院还采用其他不同于中间线的技术来划界。在北部它用了平行纬线的方法。即划一条穿过最北端的点(在龙卡多尔周围12海里的弧线上)、与纬线相平行的线,将两国的相关海域划分开来。同时给基塔苏埃尼奥礁群和塞拉纳岛予以飞地化处理。在南部也是采用平行纬线的方法,沿着阿尔布开克礁群南部和东南偏东礁群周围12海里处的弧线划一条平行纬线的切割线,直到端点B。上述两类边界线,采用了飞地化和纬线划法,显然不同于标准方法。综上,法院的划界方法很难认定为仅仅是对临时中间线的调整或移动。此为法院又一次对"标准方法"的偏离。

法院宣称:所采用的划界方法不能有其他目的,除了在尽可能考虑客观因素以实现公平结果后,将相关海域划分为属于不同国家的领土。这种方法排除了任何诉诸事先选择的方法。"[3]据此,为了实现公平结果,海洋划界方法不能预先设定。然而,在本案中法院一开始便援引黑海案,对划界要用"通常"的方法,这无异于预先为本案设定了方法。事实证明,基于本案中地理特征和相关情况调整临时中间线的做法是肤浅的、不合适的,本案与黑海岸的情况并不一致,但法院仍认定要采用等距离/相关情况规则方法。而法院虽然称要运用此标准方法,但在相关海域南部和北部部分的划界方法却明显是对临时中间线划法的否定。此做法,不是对标准方法的坚持,而是追求公平结果的体现。

三、总结

尼加拉瓜案也并非独例。从众多案例可发现虽然国际法院一再宣称从临时中间线开始划界的方法并不具有优先性,并不会自动适用,但国际法院和仲裁庭在海洋划界时首先考虑的就是此法。但在实际操作中却往往因案件中的地理情况的特殊性与其最初选定的方法相背离。2012年孟加拉湾案便是一例,海洋法庭开始否定了当事国对夹角平分线的主张,宣称要采用中间线法,而在划界过程中又实质上又采用夹角平分线法。其实法院应当适当考虑当事国意见,据不同案件的不同情况采不同的方法。可以尝试指明以"等距离及相关情况规则"为基础,并结合其他方法或者针对具体情况单独适用其他方法的做法,可使名副其实。当然,在这里我们也可获得启发,一方面,认识到国际法院及仲裁机构对该规则的重视,加强对该规则的研究,尤其要对相关情况加深理解;另一方面,积累不适用该规则的论据,寻求对己更有利的方法。

参考文献:

[1]Nicaragua/Colombia.judgment.para.185,186

[2]Canada/America,Judgment,para.112

篇8

关键词:生命伦理;治理;

Abstract: Life science and bio-technology have brought a lot of serious ethical, social and legal Issues (ELSI)while it brings benefits for people. Because there are open discussions and hot debatea among stakeholders related to bioethical issues, governance is used to deal with the issues in the international society. The paper expounds the main contents of ethical governance, and examines the progress and its problem in the field of Bioethics and biopolitics in China. Finally, the authors provide several recommendations on the bioethical governance capacity building concerning the of life science and biotechnology research.

Key Words: Bioethics; governance.

生命科学和生物技术(以下简称生命科学技术)是21世纪最重要的科技领域之一,它们的发展将会给医学、制药和农业等领域的发展带来革命性的变化,为人们预防和治疗疾病,改善生活质量做出巨大贡献。但同时,生命科学技术的发展也会引起一些不确定性和风险、甚至是负面效应,带来一系列伦理、法律和社会问题。转基因技术、克隆技术、人类胚胎干细胞等生命科学技术前沿的研究引发的伦理、社会和法律问题,已成为世界各国普遍关注的热点之一。为了使生命科学技术造福于人类,控制和减少其负面效果,需要解决相关的种种伦理问题,并制定相应的伦理规则、政策和法规。自20世纪50年代生命伦理学诞生以来,国际上已形成了解决生命伦理问题的各种理论、方法和机制。随着生命伦理问题重要性的日益显著,许多国家不仅制定各种相关的法律法规,而且在国家宏观管理层面建立了相应的决策和咨询机制,例如,世界上约有50多个国家建立了国家政府一级的生命伦理委员会[1],并且形成了各种公众参与决策的机制。

我国自20世纪80年代后期以来,随着生命科学技术的发展,对于生命伦理的研究取得了很大的进步,相应的法规与准则也不断完善,但在许多方面还存在着需要改进的地方,特别是需要加强宏观管理和政策协调。由于生命伦理问题包含的领域广泛,影响面广,几乎涉及到社会的方方面面,而且生命伦理问题已成为一个跨国界和跨文化的议题,因此有必要从国家层面上把生命伦理问题作为一个整体考察。本文在分析生命伦理问题本质的基础上,以伦理治理(Ethical Governance)这一新概念为核心,分析我国生命伦理研究与管理的成绩和存在的问题,提出加强我国伦理治理机制的若干建议。

一、生命科学技术领域的伦理问题及其治理

(一)生命伦理问题的本质

生命科学技术发展带来一系列非技术问题,包括伦理的、法律和社会的问题(ELSI),这些问题主要有:对人类生命和健康的安全性问题;有关侵犯人的权利和尊严的问题;辅助生殖技术引发的家庭伦理问题;由基因歧视、商业机密泄漏和利益冲突等带来的社会问题;对环境和生态系统的影响问题;有关“扮演上帝”等议题的宗教问题;涉及到基因决定论、医学目的等的哲学问题;涉及到R&D资源分配、伦理审查制度的政策管理问题;涉及到生命科技立法和执法的法律问题;国与国之间的资源争夺与合作问题;生命科学研究和评价中的伦理学问题等。在这些问题中,伦理、社会和法律问题是相互十分复杂地交织在一起的,而不是简单的堆积,其中伦理问题处于核心地位。国际学术界一个基本的共识是:对伦理问题的认识及解决的好坏,直接影响着其他社会和法律问题的理解和解决。

所谓生命伦理问题是指生命科学的研究及其成果的应用、医疗保健中的治疗和预防决策都涉及应该做什么和应该如何做的问题。[2] “应该做什么”或“该不该做”为实质性伦理问题,“该如何做”为程序伦理问题。其中,前者是生命伦理的根本问题,在生命科学研究和医疗实践所面临的道德难题中,追问最多的一个问题就是“该不该做”。例如:是否应该开展生殖性克隆技术研究?是否允许人与动物的嵌合体?该不该为了达到增强后代的记忆力(或身高)的目的而干预生殖细胞系的基因呢?人类是否应该为了科学研究而在14天内毁掉一个胚胎呢?该不该为了民族和国家的利益而强行采集珍贵的人类遗传样本呢?对于这些实质性伦理问题认识和解决的好坏直接关乎到对程序伦理问题及其他社会和法律问题的认识和解决。“应当如何做”是主要指技术和管理层面的措施,例如,在基因治疗中怎样保证受试者的权益、如何预防不良的事件,用于研究的人类胚胎干细胞应该通过什么样方式获得,伦理审查委员会应该如何权衡人体试验中的“风险”与“受益”,应该如何符合伦理地开展“治疗性克隆研究”。“该不该做”与“如何做”的问题是紧密联系在一起。当反对某项研究或治疗的实质性伦理成立时,在程序上,下一步的任务就是如何制定严格的措施来达到此目的;而当赞成某项研究或治疗的实质性伦理成立时,在程序上,下一步的任务就是在技术层面和管理层面上如何做好的问题。

生命伦理问题触及关于生命、人和社会之间的根本价值观念,其中最重要的包括生命观、安全观和公平公正观。

1.生命观:生命科学技术使人干预和改变生物体与生命的自然本性,触及到生命观的核心。例如,人类胚胎干细胞实验提出的重要伦理问题是早期胚胎究竟是不是“生命”?“生命”是什么?一个人何时成为一个“人”?对这些问题的回答并不那么简单,不同宗教、文化价值的人有不同的答案。人类胚胎干细胞实验的反对者认为,胚胎干细胞来自早期胚胎,而从胚胎中提取干细胞必定会损毁胚胎,胚胎就是生命,就是人。因此,研究胚胎干细胞就是“毁灭生命”,甚至无异于“杀人”。以布什政府为代表的美国保守派就是这样的观点。这样的观点立足于他们的生命观。在他们看来,卵子受精的一刹那,就是生命的开始。而赞成胚胎干细胞研究的人则认为,胚胎干细胞只是胚泡中的内细胞群,没有滋养层的支持,不可能独立发育成胎儿,所以它们并不是胚胎。与生命观紧密联系的是人的尊严问题。生命是神圣的,敬畏人的生命体现了对人的生命尊严的维护和尊重。例如,在人类胚胎干细胞研究中,天主教人士就认为,为了销毁人类胚胎而制造人类胚胎,这是对人类尊严的严重侵犯。

2.安全观:这是贯穿于生命伦理各个领域的一个问题,像转基因食品安全性,基因治疗、干细胞的安全性问题等。安全性是由于技术的不完善或可能的负面效果带来的,但它不仅仅是技术问题,该不该应用、如何应用技术还是一个伦理和社会问题。例如,对于转基因作物和食品,尽管转基因食品可能会与天然食品同样安全,但并不能排除它们的安全隐患,事实上现在没有一个政府或联合国组织会声称转基因食品是完全安全的。如何对待和使用转基因作物与食品,不同国家的态度和做法是不同的,如美国和欧洲国家,起作用的就是伦理态度。对于安全性问题,需要根据“不伤害”的伦理原则制定技术安全性标准、安全性规程。

3.公平和公正观:生命科学的发展对公平和公正提出了严重的挑战,例如,在研究资源的分配、研究受益分享和风险承担等方面,带来了面向大众还是少数人或利益集团等尖锐的问题以及各国怎样分享利益等复杂问题。

其他重要的伦理、社会和法律问题还包括对生物技术对环境和生态系统的影响问题、生物技术产品使用者的知情权问题,生物技术应用中的隐私和歧视问题、生物技术对专利权的挑战问题等。

对于这些问题必须做出伦理上的辩护,常常需要多学科的辩护,在此基础上制定相应的规则和法律。

(二)治理——解决生命伦理问题的机制

现代生命伦理涉及的领域广泛(如人类基因组计划、基因治疗、人类干细胞研究、克隆技术、辅助生殖、转基因作物与食品等),而且每一个领域中,伦理问题与社会和法律问题缠绕在一起,影响面广,几乎涉及到社会的方方面面:科学界、医疗界、学术界(哲学、法学等)、政府、私人团体、公司、公众等,各方在解决这些问题都有自己各自的立场和利益,这给问题的解决带来一定的难度。而且,随着国际科技交流和合作的深入发展,生命伦理问题成为一个跨国界和跨文化的议题。

根据国际趋势,解决涉及不同意见和观点、影响到各个方面的重要议题,越来越多是采取治理(governance)的方式,即通过各种相关利益者参与的方式,解决共同关心的问题。“治理”一词在20世纪90年代以来得到广泛的应用。英文中“治理”一词源于拉丁文和希腊文,原意为“控制”、“引导”和“操纵”。长期以来它与“统治”(government)等同使用,主要是指政府的合法化的指挥和控制行为。90年代以来,学者们赋予了“治理”一词新的含义,与自上而下的“统治”一词明显不同。罗茨(R.Rhodes)在“新的治理”一文中指出:治理意味着“统治的含义有了变化,意味着一种新的统治过程,意味着有序统治的条件不同于以前,或以新的方法来统治社会。”[3] 按照全球治理委员会(The Commission on Global Governance)1995年给出的权威定义:“所谓治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事物诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则,也包括各种人们同意或认为符合其利益的非正式的制度安排,它有四个特征:治理不是一套规则,也不是一种活动,而是一个过程;治理过程的基础不是控制,而是协调;治理既涉及公共部门,也包括私人部门;治理不是一种正式的制度,而是持续的互动”。[4]与统治相比,治理是一种内涵更为丰富的现象。它既包括政府机制,但同时也包含非正式、非政府的机制。治理的实质在于,它强调的是机制,强调的是不同社会角色为了共同目标的协调行为,而不只是自上而下的权威和制裁,强调非正式的合作、协调,同行的监督、公众参与等方式。

科学与治理议题从上世纪末本世纪初开始在欧洲兴起[5],出现了一系列著作,[6][7][8]它指的是以各种方式或机制把有关不同利益者带到一起,以使科学技术为保护和促进人民的幸福和安康服务为目的,管理科学技术带来的变化的所有决策过程。[9]

在治理的思想下,对于涉及不同意见和观点的生命伦理问题可以采取“伦理治理”(Ethical Governance)的解决方式[10],即以各种方式或机制把政府、科研机构、医院、伦理学家(包括法律专家,社会学家等)、民间团体和公众带到一起,发挥其各自的作用,相互合作,共同解决面临的生命伦理问题以及社会和法律问题。这种机制的核心是坚持科学性与民主性的统一。

根据国际经验,从国家层面看,生命科学技术的伦理治理机制包括:(1)通过全球对话,建立共同的伦理准则;(2)制定伦理准则和法律法规;(3)加强决策服务的科学咨询;(4)设立伦理审查;(5)促进公众参与。

1.通过全球对话,建立共同的伦理准则

生命伦理是人类共同面临的问题,解决这些问题有赖于全球对话,使国际社会建立一些共同的认识基础和评价标准。事实上,国际上形成的一些伦理准则已成为各国公认的准则。例如,1948年颁布的《纽伦堡法典》为“二战”后人体实验的开展提供了最重要的伦理指南。1963年由世界医学协会发布的《赫尔辛基宣言》更是将《纽伦堡法典》细则化,此后不断更新的《赫尔辛基宣言》反映了新时期国际社会对医学研究的伦理要求。1978年,由美国政府发表的《贝尔蒙报告》所倡导的“尊重”、“有利/不伤害”和“公正”原则被多数国家采纳。1993年世界医学理事会(CIOMS)和世界卫生组织在日内瓦制订的《涉及人类受试者的生命医学研究国际伦理准则》(2002年修订)成为指导各国制定相关伦理审查办法的指南。虽然对一些复杂问题,各国并不能很快地达成一致意见,如2005年第59届联合国大会并没有就“治疗性克隆”达成一致意见,但是,解决这个问题仍然需要各国对话和相互理解。

2.确定伦理准则和监管

通过制定具体的伦理准则和法律法规:(1)明确科学家的责任,使生命科学界和医学界有章可循,保证负责任的科学研究,预防科学界的不端行为;(2)保证生命科技发展中的安全,降低研发中的风险;(3)保证研究参与者和公众的权益,促进公众对科学研究和应用的理解;(4)促进生命科技发展与国际规范接轨。

有了伦理准则和法律法规,还需要加强监管和执行。发达国家在生命伦理领域都有严格的监管机制,主要的特点是:(1)在政府机构设立新的专门机构,或者明确、调整现有的职能部门,明确责任分工。例如,对于基因治疗,美国是由国立卫生研究院(NIH)、人体研究保护办公室(OHRP)和食品与药品监管局(FDA)等3个联邦机构共同实施监管。NIH下属的重组DNA咨询委员会(RAC)和生物安全委员会(IBC)分别负责对基因治疗研究项目的伦理审查和政策咨询、风险评价和研究监控,FDA也负责对基因治疗的监督和审查,OHRP侧重于对受试者的保护;(2)在现有伦理准则或法律框架下出台针对基因治疗的实施细则。在基因治疗进入临床研究前的1985年,美国的RAC就针对体细胞基因治疗制订了指导准则——《考虑要点》(Points to Consider),并探讨审查此类研究方案的细则。

3.为决策服务的科学咨询

伦理规范、政策和法律法规是规范和解决生命伦理问题的重要手段,而科学咨询是这些手段的重要基础。科学咨询是为决策提供科学证据,包括提供专业上的信息,解释重要科学数据、信息的意义和重要性,确保它们的质量等。科学咨询有助于保证科学上的可信性,澄清争论,促进政策的可接受性。坚实的科学咨询是政策和法规制定的合法性和可靠性的保证,同时也有助于生命科学技术自身的发展。

在一些发达国家,在国家层次上都设有专门的生命伦理咨询委员会,为国家相关决策提供咨询。例如,美国国家生命伦理委员会的主要任务之一就是对当下涉及的生命伦理问题及其对社会的影响提出一个比较全面的评估,并以报告的形式提交给行政当局,作为制定政策的参考。1997年英国多莉羊诞生后,美国政府能够在短时间采取有效的措施,就是依靠国家生命伦理顾问委员会提出的咨询建议。

4.伦理审查

为了把伦理指导原则和准则落在实处,把有效处理与解决生命科学技术和医疗实践中所遇到的伦理和价值问题,有效地保护受试者,必须建立一种正式的伦理审查机制。国际上普遍上采用的机制就是建立生命伦理委员会。生命伦理委员会是设在政府、研究机构、医疗协会、医院的决策咨询组织。为政府服务的生命伦理学委员会的功能主要是为政府决策提供咨询,而其他类型伦理委员会依据公认的国际伦理准则和国家制定的伦理准则,从伦理学角度审查人体试验研究,保护受试者权益。

生命伦理委员会是一个民主的机制,它涉及不同的观点和学科,以便在科学研究自由、专业知识以及人权和公众利益直接之间做出调和。生命伦理委员会的成员主要是来自多个学科的专家,例如生物学、医学、伦理学、法学、哲学、社会学、政府管理学等学科,在许多国家,通常还会有宗教学专家。另外,往往还会有一名非专业人士,如患者代表和社区代表等。生命伦理委员会可以给这些代表各种利益群体的人士提供一个互相交流和协商的平台,运用各种知识来寻求合适的解决方案。

5.公众参与

发达国家的实践表明,公众参与相关的生命科学技术决策是沟通科学与社会的一条有效途径。公众参与的意义不单单是从专家获得科学技术信息,而且科学家应该认真听取公众意见,形成真正的对话,这不仅可以充分反映民意,也可使相关的政策措施有效地实施。

公众参与生命科学技术决策被越来越多的国家采纳,并发展出一系列新的方法,例如,社区为基础的研究(Community-based research),共识会议(Consensus Conference),情景研讨班(Scenario workshops)等。实践表明,各种形式的公共参与十分有效。

二、 我国生命伦理研究与管理的成绩和存在的问题

(一)我国生命伦理研究与管理的成绩

我国的生命伦理学诞生于20世纪80年代后期,标志性的事件有两个:我国第一部《生命伦理学》专著的出版(邱仁宗,1987年),有关安乐死和生殖技术的伦理和社会问题的全国研讨会的召开(1988年)以及对汉中安乐死案件和上海人工授精案件的公开辩论(1988年)。20多年来,我国生命伦理学取得了很大的发展,主要表现在: (1)形成了一批专业化的研究队伍和成果。中国协和医科大学、华中科技大学等大学建立了生命伦理学研究中心,开设了相关课程,培养了一批研究生,出版了教材和专著。不少生命伦理学方面的学者参与了科技部、卫生部等国家层面的伦理咨询和政策制定;(2)国家相关部门出台了一些重要的相关法律法规,例如,《涉及人体的生物医学研究伦理审查办法(试行)》(卫生部,1998年,2007年),《人类遗传资源管理暂行办法》(科技部、卫生部,1998年),《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》(科技部、卫生部,2003年12月);(3)伦理委员会的建设初见成效。1998年,卫生部设立了“卫生部涉及人体的生物医学研究伦理审查委员会”,该组织在2000年改称“卫生部医学伦理专家委员会”。其他类型伦理委员会也初见成效,包括医疗行业协会委员会(如中国医师协会道德建设委员会)、医疗/医院伦理委员会(如很多三甲医院都有医院伦理委员会)和研究伦理委员会(如从事人类辅助生殖技术、器官移植、药品生产的机构的伦理审查委员会;(4)国际交流与合作深入开展,越来越多的国家和国际组织重视与中国的交流与合作,标志性的事件是, 2006年8月第八届世界生命伦理学大会在北京成功召开。

(二)我国生命伦理领域需要解决的问题

1.宏观管理机制缺乏

生命科学伦理涉及到不同的领域和不同的行政部门。在我国,与生命伦理问题有关的行政部门(卫生部、科技部等)分立,很难建立起一个全国统一的法规与管理办法,而在解决一些涉及范围广的生命伦理问题时,如基因资源的管理,需要建立一种全面的决策和咨询机构。

2.对政策法规相关的伦理问题关注力度不够

近十多年来,我国在重要的生命科学领域制定了一系列政策法规,对规范我国相关生命科学技术领域的发展起到了重要的作用。但是,还存在一些需要改进和完善的地方,主要表现在对相关的伦理问题关注力度不够。例如,卫生部发布的《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》(1993年)、原国家药监局发布的《新生物制品审批办法》附录九:“人基因治疗申报临床试验指导原则”(1999年)和《人基因治疗研究和制剂质量控制技术指导原则》(2003年),主要侧重于技术标准和操作规范,在伦理规范方面的规定过于简单。《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》反对生殖细胞系基因治疗,但没有任何论证。

3. 伦理审查机制不健全

虽然我国的伦理审查体系已经初建成效,但从总体上看,还存在一些需要解决的问题,其中一个重要的问题是在国家层面上还没有一个为国家生命伦理议题提供全面咨询和审查的生命伦理委员会,如直接向国务院负责的生命伦理委员会。其他需要解决的主要问题有:(1)审查制度无法真正贯彻落实,有时只是走过场;(2)科学家保护受试者权益的意识较差,保护受试者权益的防范措施有限;(3)对于医务人员以及科研人员在生命伦理方面的教育培训还不普及;(4)相当多的伦理委员会委员没有接受过专门的伦理审查培训,水平参差不齐,对自己的定位不清,对国内外伦理准则和管理法规了解程度也不够;(5)相关人员对伦理审查活动职责缺乏基本的认识,对伦理审查时有较强的抵触情绪等。

4.伦理意识有待于提高

在我国,与生命伦理相关的领域,伦理意识还比较淡薄。例如,在基因治疗伦理审查方面,国内有两种观点:(1)只要不违反科学原理和相关法规就可以了,没有必要进行伦理审查;(2)既然西方已经充分讨论了相关的伦理问题,也有较成熟的伦理审查制度,直接“拿来”,或略加修改即可,没有必要在小题大做。

赛百诺公司“重组Ad-p53腺病毒注射液”(英文名为Gendicine)的问世让我们看到上述两种认识的片面性和严格监管的必要性。当国内媒体为之欢呼雀跃时,国际科学界却意见不一,一些科学家质疑临床试验数据的可靠性和监管的严格性。[11]

5.公众参与意识不强,培训不够。

许多医院在医学伦理管理方面为保护患者的权益,把患者代表引进伦理管理委员会,但是多数情况并不成功,许多患者代表基本上不说话,基本不发挥作用。

三、 加强我国生命伦理治理机制建设的设想

中国,与世界主要发达国家一样,把生命科学技术作为国家的战略研究领域,大力推进,并利用其成果为国人造福。同样,我国也面临着解决生命科学技术前沿进展带来的伦理问题,应该吸收国际上的先进经验,从“伦理治理”这一观念出发,建设和完善中国解决生命伦理问题的机制。

“伦理治理”一词对于中国来说,还是一个新颖的概念,它第一次由2006年启动的中欧合作项目BIONET引入中国生命伦理学界,但是没有得到很好的理解和解释。此项目由欧盟第六框架计划资助,英文名为Ethical Governance of Biological and Biomedical Research: Chinese - European Co-operation,中方把这一项目的名称翻译为“生物学和生命医学的伦理管理:中欧合作”。中方专家与欧方专家在对governance一词的理解和解释上存在着一定的差异。中方专家把governance解释为“管治”,认为好的管治应该有:好的管理条例,包括伦理上可以辩护的规范、条例的实施是可行的;条例的实施、贯彻,包括教育和培训;监督/督察;奖惩制度;管理机构;专项预算。欧方专家强调governance指的是非等级分层管理的术语,指相互合作、协调和商议,不仅仅在国家组织(例如政府部门、市政、法院等)之间,还包括大量的非政府组织(科学机构、医疗机构、律师、学术杂志、病人团体等),不仅包括写下来的规则,而且包括非正式的工作惯例、同行间相互监督等。[12]中欧双方专家对governance的不同理解,客观上反映了双方实际所处的伦理制度环境不同,相比于欧盟各国,我国在规范制定及管理上比较落后,且非政府组织参与不够。不过,也存在着认识问题。把governance解释为传统的自上而下的“管治”或“管理”,没有充分地把握这一概念的意义。中国生命伦理问题的解决固然需要好的管治或管理,而且还应该加强,但同时应该包括更多的社会角色参与,并建立和发展更丰富的机制使不同参与者充分互动和合作,因此用崭新的“治理”或“协同治理”[13]更能表达governance含义。

中国作为一个正在建设和谐社会的国家,作为一个在世界上负责任的大国,需要建立一种政府、科学团体、科学家、生命伦理学家、公众等各个角色共同参与的生命伦理治理机制,开展前瞻性的生命伦理研究,积极开展国际交流与对话,参与制定国际伦理准则,大力开展相关的教育培训,建立和完善伦理审查制度和机制,主动、及时地应对生命科学技术发展带来的各种伦理难题。

(一)加强政策法规的制定和咨询

1.建立国家生命科学研究伦理与政策的协调机制。

成立国家生命伦理学委员会。委员会直接向国务院负责,其职责是为国家提供生命科学研究和生物技术应用方面的政策咨询,规范和统一国家各个生命科学技术领域的伦理准则,制定地方及机构伦理委员会应遵循的一般性原则,指导具体工作,培训人员。委员会可以在原卫生部生命伦理委员会的基础上扩大组成。

在一些重要的领域,建立和完善由科技部、卫生部、农业部等相关部门参加的生命科学研究伦理与政策协调机制。

2.改进和完善政策法规的制定和实施

改进和完善政策法规的制定过程。生命伦理问题涉及不同的利益者,各利益相关者的立场和利益不同,政策的制定应该尽可能地汲取不同利益者的意见,特别是公众的意见。

完善现有的法律法规。随着生命科学研究的不断进展,新情况和问题会不断出现,因此,有必要在充分考察新发展的基础上,完善有关的政策法规。例如,对于2003年科技部和卫生部联合出台的《人胚胎干细胞研究的伦理指导原则》,我们认为应该在充分酝酿的基础上进行补充和完善,尤其是增加审查涉及到胚胎干细胞来源方面的具体规定。

(二)大力倡导科学家的社会责任,沟通科学与公众

国家各种综合性和专业性科学团体应该发挥团结、统一科学界的凝聚作用,发挥沟通政府、科学家和公众之间的桥梁作用,制定科学家的研究伦理准则,以各种形式大力倡导科学家的社会责任。

积极开展促进公众理解科学的各种活动,例如,就生命伦理的某些重点和热点问题(如转基因食品)开展科学界与公众界的对话,并吸取各种媒体参与。

(三)加强伦理审查

伦理治理的核心是加强伦理审查,促进科技发展与伦理之间形成良性互动。除了上面所建议的成立国家生命伦理学委员会,应该在以下几个方面加强伦理审查:

1.发展和完善各级伦理委员会。建立省级医院伦理委员会、研究伦理委员会,并给下属医院及研究机构的伦理委员会提供指导、培训、咨询。机构伦理委员会负责对本机构内研究方案进行独立、公正、及时的伦理审查,而且要对研究进行后续伦理监督和评价。有条件的医院和研究机构,应该单独或联合建立伦理委员会,条件不成熟的单位则可以通过已建立的单位进行审查。

2.明确并完善涉及人体的生物医学研究伦理审查委员会的职能:(1)制订严格的入选和排除标准,以保护受试者和保证人体试验顺利进行;(2)伦理审查委员会应独立地从伦理和科学技术上把关,对方案做出同意、否定或暂缓的决定;(3)组织专家开展对研究者、资助者、各级伦理委员会成员、媒体和其他相关团体及个人进行伦理学培训,定期组织专家进行专题学术研讨会;(4)伦理委员会要建立网站,公布联系方式,广泛征求各界的反馈信息,并在网站上发布。

3.委员会成员的选择要综合考虑各种的因素。委员会的成员在学科、年龄、性别方面的分布要合理,既要有生命科学、医学方面的专家,也应有法律、伦理学、社会学、心理学等领域的专家;既要有专业人员,也应有能代表社区利益和社会道德价值观的公众;既要有德高望重的老专家,也应多吸收德才兼备的中青年学者参加;同时男女委员比例要适当,还应该考虑委员的民族、地理分布等因素。委员们应能胜任委员会的工作,并且有一定的时间保障。尤其需要注意的是,应避免有明显利益倾向的人参与,以保证委员会工作的客观性和公正性。

4.加强生命伦理知识培训。由国家有关部门与各类生命伦理机构(如卫生部医学伦理专家委员会、中华医学会医学伦理学分会等)合作,对医护人员、机构伦理委员会委员进行有争对性、有步骤的培训,并针对具体伦理案例举办讲座、讨论会等,在医务人员与科研人员之间普及生命伦理学知识及相关规范。

(四)促进公众参与科学决策

加强对公众普及生命科学知识,促进公众参与决策。通过多种途径,使公众、尤其是广大患者及其家属获取相关科学前沿领域的知识:(1) 医学广告;(2)科普读物(如、报纸、网络,等);(3) 公开辩论(如口头交流、课堂教学、短期培训、民间论坛等;(4)专门的教育培训;(5) 政府公示(如法律法规、不良事件处理意见);(6) 专业期刊和学术交流。在拥有了必备的科学知识后,公众参与的生命科学和医学决策的程度和深度将会大大加强。

国家要确立公众参与决策的机制,并提供必要的保障,调动公众参与的热情,促进公众以适当的方式和途径参与重大科学决策。公众提出的问题、建议应通过适当的途径为科学决策者采用,公众能对重大科学决策的实施过程和结果进行追踪监督和评价。

(五) 加强生命伦理学研究

1. 加强中国生命伦理重大问题的研究。必须结合中国的情况深入研究一些重大的生命伦理学问题,为加强和完善相关的立法提供科学依据。

2.加强对国外生命伦理学研究的消化吸收。消化吸收国际生命伦理学的最新成果,对我国制订生命科技前沿领域中的伦理规范或法律法规以及解决重要的生命伦理问题具有重要的参考意义。

3. 加强国际交流与合作。随着全球化的发展和科学国际化的趋势增强,生命伦理在国际交流和合作中产生发挥的作用会越来越大。加强与相关国际组织、国际生命伦理学界的交流有助于增加相互了解,解决共同面临的问题。

4.向公众传播相关的生命科学伦理知识。生命科学伦理学界应该担负起向公众传播生命伦理知识的责任,提高公众的认识,使他们正确地了解生命高新技术发展给人们生活带来的变化。

参考文献

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[3] 俞可平主编.治理与善治[M]. 北京:社会科学科学文献出版社.2000:86-87.

[4] 俞可平主编.治理与善治[M]. 北京:社会科学科学文献出版社.2000:4-5.

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[11] J.Wilsdon. and J. Keeley. China: The next science superpower?[R]. Demos.6.

篇9

关键词;国家意志,人民意志,伦理,法律,价值追求与整合

随着董建华先生宣布香港基本法第23条立法草案“二读押后”,发生在香港的“对基本法23条立法”事件就暂时告一个段落了。这样一个法案,在将来会不会得到港人的认可并且在香港立法会“三读”通过,笔者无法预测,也无意进行预测。笔者只是觉得,对这样一个也许对中国未来法制现代化会产生巨大影响的事件,法伦理学不可以轻易的放过。我们必须从其中总结出一些有益于国家未来发展和社会进步的新理念和新思维,以便于大家先认可然而后认同之,为今后中国的立法提供出一些新的立法原则和初始规则,进而对国家和对人民均产生双重的教导意义,乃是法伦理学不可推卸的义务。笔者冒昧作如下归纳,企为引玉之砖。

首先:己欲,勿施于人。传统的儒家伦理观念认为“己所不欲,勿施于人”,也就是说:凡是自己不喜欢的,也不能强迫他人喜欢。这种伦理规则得以成立的的大前提是:凡是自己喜欢的,他人也喜欢;凡是自己不喜欢的,他人也不喜欢。用价值哲学的话来说,在价值评价标准相同的主体之间,该伦理规则是合乎理性的,因而也是合法的。但是,这规则如果实施于价值评价标准不相同的主体之间,则是不合乎理性的,因而也是不合法的。理由很简单:自己喜欢吃狗肉的人,是不应该认为所有的其他人也和自己一样爱吃狗肉的!所以,在专制社会中所形成的这一伦理规则,是建立在“思想统一”的思想专制主义基础上的,因而不仅仅是片面的,甚至往往成为国家无视个体和他人价值的最合理解释工具。

在现代社会,该规则虽然因为其合乎理性的基本正面(例如狗肉不仅可食且对健康有益)而仍然具有一定的合法性。但是,如果国家将此规则的附随规则“己欲,则施于人”运用于价值追求不同的其他国家或者本国国民,就会变成一种非法的伦理侵略。所以,我们应该在价值多元的现代社会里依照理性的多面性,对这一规则进行改造和补充,使之不仅仅合乎理性的正面,也合乎理性的侧面(例如豢养宠物狗的人在感情上拒绝将狗肉作为食物),进而增加其合法性。通俗的讲:国家喜欢的,民众如果不喜欢,国家就应该坚决的实施“己欲,勿施于人”主义!或者更坚决的建立一个与此规则相适应的附随规则“己所不欲,则施于己”,这其中的理性根据很简单:国家的一切权力属于人民!国家必须接受人民意志为自己的最高意志,国家不能将国家本身的意志和人民意志完全等同起来,并且认为在任何情况下都可以用国家意志代替人民意志。

其次:民可,使由之;不可,使知之。中国向来有政治伦理上的民本主义传统,笔者也坚定不移的相信眼下作为国家化身的政府是民本主义的坚定信仰者,我们从执政的中国共产党所提出的“三个代表”理论中的“代表最广大人民群众利益”就不难发现这一伦理传统的光辉。但是,在中国古代专制社会中,民本主义是建立在“民可使由之,不可使知之。”的愚民理论基础上的。在古代国家看来,民众是国家的基本要素,但是民众也是愚昧无知的,尤其是当国家的价值追求和民众的价值追求发生矛盾的时候,民众往往成为国家和社会稳定的破坏者,最后也破坏了民众自己的价值追求。因此,古代国家必须将民众的价值追求统一到国家的价值追求之下,为实现这一目的,作为国家化身的君王或者政府就应该以“牧羊人”的身份自居,而民众就是“羊群”。“牧羊人”应该驱使着“羊群”去寻找甘美丰腴的水草,便是一切古代国家民本主义者的基本理想。

在现代社会,这种建立在国家和人民的价值追求不一致前提下的民本主义仍然是合乎客观理性的,因而也具有基本的合法性。比如国家追求国家安全,人民追求社会的自由稳定。而欲求社会稳定和自由,前提是国家安全的实现。但是,如果我们以此客观理性为根据,进而推导出“人民追求的社会自由和稳定价值”应该服从“国家追求的国家安全价值”便是错误的。原因也很简单:“国家安全”和“人民自由稳定”相比较,前者是手段,后者是目的;或者换一句话说:“国家安全”只是工具价值,而“人民自由和稳定”才是终极的目标价值。所以,法伦理学认为,必须对传统的民本主义伦理观念下的“民可使由之,不可使知之”进行改造,使其具有以下两个相辅相成的基本理解:(一)、民可,使由之;不可,使知之。通俗的讲,如果民众喜欢自由和稳定,国家便应该舍弃自己的既定政策,用法律制度的基本程序来满足民众的愿望;如果民众盲目的认为国家的既定政策危害社会的自由和稳定,只顾及眼前自由,却忽视了长远的国家安全对自由的保障作用,国家就应该在理性的原则下设法教育民众,使民众逐步改变其价值追求。(二)、民,可使由之;不,可使知之。通俗的讲,民众与政府的关系,如同股东与董事会和总经理的关系。凡是民众追求的,政府必须代表国家顺应民意制定政策并执行之;凡是民众反对的,政府必须代表国家通过民主程序和舆论渠道了解民意,下情必须尽快上达,使国家逐步改变其价值追求,免得政府因不了解民意而盲目制定政策,进而损害政府的权威和管理社会的能力,从而使社会陷于混乱,人民失去自由和稳定。在以上的两个基本理解中,“(一)”表明的是政府对待民众的基本伦理规则;“(二)”表明的是民众对待政府的基本伦理规则,两者具有同等的价值。

再次:以法为教,以吏为师。虽然在贤明政府的领导下,国家意志在大多数情况下都是符合人民意志的,但是仍然难免二者相互冲突的情形发生,这次“香港基本法23条事件”便是这种意志冲突的一个实证。另外,还有一个国家意志符合人民意志的实证也发生在香港基本法领域内,那便是“全国人大常委会对香港基本法进行解释”事件。这两个事件虽然很偶然的都发生在香港基本法的具体条文上,但是却具有截然不同的事件根源:前次事件错在人民,因为人民在将自己的意志转化为法律的过程中不严谨,致使基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项出现了不应该出现的法律漏洞,没有完整表达人民意志,从而被企图破坏香港社会自由和稳定的势力所利用,所幸的是全国人大常委会(广义上的政府)应香港政府的要求及时采取了立法措施,以国家的意志弥补和纠正了这一漏洞,保证了香港社会的自由和稳定。后一个事件错在国家,在香港经济不景气、失业的人比较多和人民生活困难的背景下,国家和香港特区政府不合时宜的推出保障国家安全的政治性极强的《国家安全(立法条文)条例草案》,且有关具体条款的表述容易导致“后非典”时期比较敏感的香港社会的争议。所以国家的意志便被人民的意志所否定,其原因仍然是价值追求的不一致。人民追求的是发展经济,改善民生,纾解民困,稳定社会,吸引外资,促进经济发展;而国家则主要追求国家安全方面的法制完善,虽然二者的立场都是合乎政治伦理的,但是,政府方面似乎颠倒了两种价值追求的相互关系。所幸的是,政府方面也很及时的发现了自己的错误,所以香港特区行政长官董建华先生才发表声明宣布:“港府行政会议特别会议决定将《国家安全(立法条文)条例草案》押后恢复二读,并在未来一段时间加强向市民解释修订案内容。”从而为香港社会的自由和稳定奠定了法律立法程序意义上的保障

篇10

关键词:医疗技术;刑法;生命伦理;立法

中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1000―5242(2013)04―0056-07

收稿日期:2013-03-21

作者简介:1.李长兵(1976-),男,湖北天门人,中国地质大学人文经管学院讲师,法学博士;2.彭志刚(1966-),男,江西九江人,中国社会科学院法学研究所教授,法学博士,博士后,高级检察官。

一、问题的提出

20世纪以来,脑死亡、安乐死、试管婴儿、器官移植、基因治疗、克隆技术等一系列的医疗技术革命,给人类带来了巨大的福祉,但是,人类也不得不忍受医疗技术进步这柄双刃剑带来的阵痛。“越来越快的医疗技术发展,产生了许多令人吃惊的哲学、政治伦理和法律问题,迫使我们日渐深刻地改变目前的思维方式以及对待患者的方式。”人类生活的许多方面都受到了来自医疗技术革命的挑战,刑法也不例外。

医疗技术革命对刑法的挑战主要体现在:第一,医疗技术革命通过对伦理的直接冲击间接地挑战刑法。医疗技术创新在不断打破技术常规的同时,也不断地挑战现有的伦理道德体系,而“法律是我们伦理生活的见证与外部沉淀”,因而同样也会受到挑战。以安乐死的刑法规制为例,其中充斥着各种伦理的争议,诸如人基于治疗无效而提出的安乐死在什么情况下有效、患者是否有权自愿绝食、尊严死是一种权利还是一种基于自由的利益等等。刑法除了不得不对这些伦理争议做出回应外,也经常为这些伦理争议所改变。例如,著名哲学家Brief对医生帮助自杀的论述甚至可以称为伦理、哲学改变法律的典范。第二,医疗技术甚至催生新形式的犯罪行为,比如走私基因附着物、非法组织代孕等,刑法对此类行为并未作出相应规定,这给法益的保护带来困难。第三,医疗技术革命带来了风险预防的难题。一方面,医疗技术如果被滥用,可能会给人类带来无可挽回的灾难;另一方面,科学研究可能被各种利益集团操纵,“科学家被迫调整他们的行为,参与利益的角逐,不再被视为真理的代言人,甚至可能破坏民主政治的基础”。那么,刑法如何在科技发展和风险预防之间保持平衡呢?

面对医疗技术革命带来的挑战,世界各国根据本国法律运行模式的不同而采取了不同的应对方法,也表现出一定的差异性。以安乐死为例,日本法律应对安乐死的挑战一般倾向于在刑法的框架内寻找出罪的理由,比如将紧急避险和因果关系不成立的理由作为出罪的根据。而美国法律则秉承宪法高于其他一切法律的传统,经常在宪法中寻找其根据,如《美国宪法第一修正案》之“国会不得制定下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由……”、《美国宪法第八修正案》之“不得施加残酷和异常的刑罚”和《美国宪法第十四修正案》保护隐私权的条款等,均曾作为很多具体案件中裁判的依据。我们注意到,各国的立法者总是试图构筑生命伦理的理论体系并将之法律化来回应医疗技术革命带来的挑战,在美国表现得尤为明显,美国2011年涉及生命伦理的大量判例和立法都清楚地表明这种趋势依然强劲。然而,法院的裁判似乎并未起到定纷止争的作用,原因在于司法裁定并不被公众所认可,书本上的法律和实践中的法律、法律认知和法律效果、言辞修饰的法律和现实之间仍然存在巨大的差距。从这个角度来看,法律的发展大大超出了公众的情绪和偏好的可接受程度。此外,判例法最大的问题在于处理结果可能不一致,因而有学者认为最好的办法是“掂量禁止或者允许某种行为的社会效果再来作决定”。可是,近几年的案例表明,通过立法来应对医疗技术革命给刑法带来挑战的过程中有某些因素被忽略了。

和世界各国一样,中国早期也经历了一个生命伦理法律化的过程。但中国的生命伦理体系有一个本土化不足的问题,因为中国有其自身应急需优先解决的生命伦理问题,如医疗费用问题、卫生制度改革问题,也包括知情同意权等问题,还有一些曾在西方国家引起非议的如强制人工流产、医患沟通中宗教文化的冲突等生命伦理问题。因此,在中国将生命伦理立法化需要考虑的因素就比西方多,立法更不是一件轻而易举的事情。鉴于此,有些学者也曾将目光转向了司法解决方法。再以安乐死为例,一部分学者开始反思安乐死立法化问题,提出可以在现有的刑法框架内寻找出罪机制和非犯罪化路径;也有很多人研究将以所谓安乐死方法杀人等变异行为通过司法路径纳入现有刑事法管制的轨道。但司法方法面临的仍然是罪刑法定问题,因为即使形式条件容易满足,但实质条件有时很难满足。再比如对医疗技术革命带来的各种风险的预防问题,有学者倾向于通过风险刑法来预防,认为风险刑法在刑事立法上的突出表现是可以将刑法的防卫线向前推移。但是,“基于实行法益保护的提前化或刑罚的前置化,而风险刑法创制的新罪名大多是规制性的,经常任意突破刑事责任的基本原则,以严格责任、危险犯、不作为责任或举证责任倒置等为特征,因此,没有传统刑法理论做支撑,其可靠性也令人担忧”。

可以说,经过近20年的研究和实践,国内学者对具体医疗技术的伦理挑战及其刑事法应对的研究已经比较成熟,但从整体上进行的思考尚显不够,似乎缺乏立法和司法方法论上的思考,且在如何平衡各种利益关系的研究上还有进一步深化的空间。不管研究者的观点如何,我们必须承认,“将伦理上升为法律,是保障人权的正确途径”,“生命伦理可以被法律化而具有强制效力的生命法”,对生命伦理确认的死亡权可以也应该通过法律加以设计,比如“对安乐死合法化的最大限度也应当是由法律最终来承认这种虚置的死亡权”。但是,正如我国的生命伦理体系面临着本土化不足的问题那样,许多案例显示出“社会成员对规则的信守程度决定了规则的实现程度,而后者又决定了社会秩序之良劣。只有当行为主体理性上认同、情感上接纳、实际生活中信守这种伦理规范,符合伦理制定者之价值期待的社会秩序才可能得以确立”。因此,在中国,生命伦理立法化需要考虑的因素很多,立法绝不是一件轻而易举的事情。

我们都知道,近几年有关生命伦理的立法议案是倡导的多,成功的少。为什么会出现这种情况呢?笔者认为,除了与伦理困境有关之外,有些是因为立法可能无法克服一些特殊的困难。这些困难不是我国所独有的,是一种普遍存在的。比如,大多数国家都没有对安乐死进行立法,有些国家虽然现实需要立法,但对变化的刑事政策的尺度却难以把握,如1990年的《德国基因科技法》设置了刑事责任,但在1993年修改时又取消了关于刑事责任的条款。在此,我们就需要探讨隐藏在这些现象背后的实质问题,为什么立法动议和过程不是那么顺畅呢?而对于一个生命问题,究竟何时立法、如何立法?笔者尝试就某些有代表性的问题进行分析,并试图说明立法时应考虑的因素。

二、生命伦理立法化的原则――总体评价的方法

现有的经验是,有些生命伦理的基本原则可以通过立法直接转化成刑法的内容。比如,比较古老的生命伦理中的不伤害原则和刑法保护的生命权、健康权等相吻合,可以直接纳入刑法保护的范围,违背该原则的行为可构成故意伤害罪或者医疗事故罪;新近的关于禁止克隆技术滥用的伦理原则――“禁止非法生殖性克隆”、“禁止研究、制造基因武器”、“禁止利用基因技术损害人类健康”、“禁止使用基因技术创造半人半兽的胚胎”等――大多都被直接纳入刑法规制的范围。澳大利亚2002年出台的《禁止克隆人法案》第二部分第一节第9―11条将故意克隆人类胚胎以及通过受精以外的方式生产或培养人类胚胎等行为明确列为犯罪行为,并规定这类犯罪的最高量刑可达到有期徒刑15年;法国2004年8月通过的《生物伦理法》则将任何以生殖为目的的克隆人的行为均定为犯罪,并规定从事克隆人的医生及其他从事这一行为的人将被判处20年有期徒刑;《西班牙刑法典》第161条第2款也规定了禁止以生殖为目的的克隆人的犯罪;《芬兰刑法典》第11章第7a条规定了“违反生物武器禁令罪”;《西班牙刑法典》第160条也有类似规定。此外,《芬兰刑法典》还规定了侵害人们健康与安全的基因犯罪;澳大利亚《禁止克隆人法案》第二部分第一节第18条规定,对基因进行可遗传的改变的行为以及制造嵌合胚胎或者杂合胚胎的行为都是犯罪。据此可知,最先纳入刑法规制范围的通常是那些最基本的和最前沿的生命伦理原则。这些生命伦理原则发挥了两个功能:一是起到保护人类的生命、健康安全的作用,它虽然属于最小限度的伦理,但已成为多个国家刑法典规定的重要内容之一;二是起到伦理风险预防的作用。基于对未知领域的恐惧而产生的审慎态度,尽管并非总是适当的,但在对未知的风险确知之前,保持适度的谨慎是应该的,也是恰当的。比如,欧洲早期的法律禁止的原因在于担心会产生人类不能控制的妖魔,会危害人类社会的延续。尽管后来证明这种恐惧是毫无根据的,这样的法律也被废除,但这并不能认为这个法律就是立法史上的笑话而对风险预防嗤之以鼻。也许有人会追问:如何证明这种伦理恐惧是毫无根据的?这里面的确存在一个悖论:若所有的越轨行为都被禁绝,又如何证明这种行为没有危险性呢?因为单纯靠推论不能完全证明或者否定任何结论,除非有已经证明的前提。

根据刑法的基本原理,对一个行为作总体上的评价是必不可少的。对生命伦理冲击的行为通过改变行为的性质可以导致行为的社会危害性发生变异,从而影响刑法的适用。因此,我们可以试图绕过具体的伦理冲突,对影响生命伦理行为的社会危害性作总体的评价。比如,安乐死不构成犯罪应限制在一定的范围之内,具体而言:(1)对象上,必须是濒临死亡的不可治愈患者,且正遭受持续的、不可忍受的病痛;(2)动机上,必须是基于怜悯之心,为缓解患者之持续的、无法忍受的疼痛;(3)手段上,必须符合人道主义的方法;(4)必须有患者真实的希望结束生命的意思表示;(5)实施者必须是医师。我们发现,生命伦理原则和刑法上行为的社会危害性判断的理论基本互相吻合:条件(1)、(5)控制安乐死行为的发生几率;条件(2)使得行为人缺乏杀人的故意,责任程度明显下降;条件(3)减少了行为的性;条件(4)部分地阻却违法性。尽管上述每一项或许都不能单独地改变行为的性质,但综合在一起后,使得安乐死行为符合刑法第13条之“情节显著轻微的,不构成犯罪”;反之,不在这些范围内的行为则构成犯罪。

三、过失犯罪的成立范围――立法的必要性、谦抑性

我们不能否认,生命伦理立法不能回避的一大问题是过失犯罪。不确定性的医疗研究探索既可能对生命伦理造成极大冲击,也不乏因过失行为而造成我们不愿看到的伦理悲剧。如何处理过失行为导致的伦理问题呢?笔者注意到,现有的医事刑法立法首要考虑的问题是立法的必要性和谦抑性,比如医疗过失行为是否应该入刑就存在截然相反的观点。有学者从事实根据、哲学根据和道义根据的角度论证了刑法规制的必要性;但亦有人基于医疗行为的高风险性、救死扶伤的本质、医师培养的不易以及追究刑事责任可能产生的负面影响等认为应对医疗过失行为去犯罪化。很多学者认为:对医疗过失行为人刑的必要性在于医疗损害的严重性及保护受害人权利的考虑,刑法规制的谦抑性的理由则是医疗行为具有风险性与专业性,因而,医疗过失行为人刑的关键在于将刑法的规制限定在恰当的范围之内。但是,严重损害事实的客观存在和保护受害人权利的需要并非充足理由,刑法规制的恰当范围也无法界定。

在各国的司法实践中,仅有极少数国家如德国、日本和中国追究医疗过失行为的刑事责任,而其他国家尽管没有以立法的形式追究医疗过失行为的刑事责任,但在司法实践中保留了追究的可能性。虽然我国刑法第335条对医疗过失犯罪做出了规定,但在实践中,医疗事故刑事案件仅仅约占医疗事故案件总数的3.11%。众所周知,医疗事故与医疗事故罪相比只是结果的严重程度不同而已,但直观的感觉不能代替理性的分析,我们需要知道二者的界限究竟在什么地方以及为什么在这个地方?

根据侵权法的一般理论,过失是否存在可以通过预期事故成本与预防成本的比较结果来分析并确定。预期事故成本是指一定注意程度下的医疗事故发生的几率(以P表示)与发生事故后所耗费金额(以L表示)的乘积,即PL。预防成本是指医师保持一定的注意力所耗费的成本(以B表示)。根据利尔德・汉德的过失公式,当且仅当B

那么,需要追究刑事责任的医疗过失的界限在什么地方呢?侵权法的基点在于社会成本的最低化,是一个功利性的基点,刑事责任则与此不同。通过我国刑法第335条的表述可知,刑事责任的成立有两个条件,一个是加害人的过失心态,另一个是受害人的损害结果,二者缺一不可。据此,考察图1我们可以发现,在横坐标O-H的区间内,增加注意程度的成本上升很平缓,而减少注意程度导致的预期事故成本则急剧上升,此时的预期事故成本PL远大于注意的边际成本B,刑事责任宜以H点对应的F点为基点。换言之,当预防成本B远小于造成事故成本PL且实际损失L非常高时――也就是既有严重的过失心态,又发生了死亡或者严重损害被害人身体的事实时――刑事责任才能成立。这也是符合刑法学主客观相统一原理的。如果预防成本B和预期事故成本比较接近的话,则存在很大的错误追究责任的风险,而错误追究刑事责任的社会成本是非常大的,这反而导致预防成本比预期事故成本高;而当实际损害比较低时,则尽管低水准的注意导致预期事故成本比较高,但PL则不一定高;只有实际发生的损害L很高,而注意程度较低时,才应该追究医疗过失的刑事责任。由此观之,只有在图1中阴影部分才是刑事责任存在的区间,真可谓是“冰山之一角”,而这正好与司法实践中追究刑事责任所占的比例相当,这就体现了立法的必要性和谦抑性。

四、死亡标准的选择――立法的规范性

规范性也是医事刑法立法的一个重要的考量因素。所谓规范性,是指规则制定的普遍性和同一性。普遍性是指法律规范的内容是否能容纳所有同类的行为;而同一性则是指法律规范的内容仅仅只包含所有同类的行为,能排除其他异质的行为。规范性要求立法的边界十分明确,容易操作。边界模糊不清,错误判断的可能性越大,错判的社会成本增加。同样,边界判断的标准越复杂,实施该标准的成本也越大。因而,可操作性与社会成本呈负向相关关系。抛开其他因素,可规范性也会影响立法的认同感,有时候甚至起决定作用。

对于安乐死来说,几乎很难制定一种法律法规能覆盖所有伦理上能被接受的安乐死,也很难设定相应的边界标准仅仅只被伦理上能接受的安乐死满足。这意味着即使将某些形式的安乐死合法化,行为者仍然面临被的危险,因为为了避免伦理上不可接受的案例被错误地容忍,疑难的案例都需要接受法律的审查。这样的立法肯定达不到意欲的效果,因而很难被接受,不如交由司法途径去解决。与之相反,分化14天之内的受精卵可以被用来进行遗传研究,这是一个可以被伦理认可的界限。尽管这也是一个主观的界限,但该界限简单、明确,这样的立法很容易被接受。

较为典型的例子还有脑死亡标准的立法问题。医疗技术的发展逐渐使人们认识到脑死亡标准发生误判死亡的几率要比传统的心肺死亡标准小,据此,脑死亡立法的呼声很高。但事情远没有那么简单。传统的心肺死亡标准基本遵循黄帝内经中“脉断、气绝、死”的判断原则,在中国一直沿用了两千多年,其优点是易于接受也易于判断,缺点在于容易将一些具有复苏可能性的患者误判为死亡。而脑死亡标准强调全脑功能的丧失,认为诊断为脑死亡必须满足以下条件:(1)不可逆转的深度昏迷,患者无感受性,大脑反应消失;(2)自主呼吸停止;(3)脑干反射消失;(4)脑波平直。上述四条除第(2)条“自主呼吸丧失”易于判断外,其他几条即便对于训练有素的非脑科专业医生来说都相当困难,且必须借助于仪器,这导致脑死亡标准实施的社会成本将会急剧攀升。不仅如此,由于脑死亡标准的辨认困难,反而使得错判脑死亡的几率也大为增加,由此而引发大量的争议,反而使得社会生活处于不安宁的状态,社会成本的增加抵消了脑死亡标准准确率高的优势。正是由于这种考虑,很多人开始转向二元的死亡标准,即把脑死与心肺死并列作为判定死亡的标准,强调“心跳呼吸停止和脑死亡两种概念可以同时并存,群众选择死亡界定可以择其一或两种标准,允许有个逐步认识的过程”。“在现阶段,死亡的确定,应采用选择性的标准,即传统标准和现代标准并存,由医生视情况而定。”支持这种观点的理论依据是“标准的确定理论”。前已述及,虽然心肺死亡标准的优点在于简便直观即灵敏度高,但其缺点是特异性低,错判可能性高一些。脑死亡标准与之正好相反,特异性高,而灵敏度低。灵敏度高的通常特异性低,而特异性高的通常灵敏度低,因而,不能仅以其中的一个指标作为依据,一个标准是否为好的标准,须二者的乘积最大。根据此理论,对于特定的人来说,只存在一种最优的死亡判断标准,即以哪种理论作为标准时二者的乘积最大。不可否认,灵敏度和特异度乘积最大的标准对于个体来说的确是最优的判断标准,也是成本最小的标准,但是,由于特定的人如何判断的标准在法律上难于统一,极易造成司法上的争议。正如美国学者Kennedy所言,两套死亡判定标准并存会导致以下两种情况:第一种可能为A、B两个病人的生命状态到达同一点,但一个被判定为死亡,另一个则没有被判定为死亡;第二种可能为A病人在同一点,可以是死,也可以是没有死。如此两个秩序同时存在,必然导致不可调和的矛盾,也必然会导致司法争议,增加社会成本。基于社会成本的考虑,脑死亡标准并不是一个好的选择,而传统的心肺死亡标准在这点上明显占优,刑法上死亡标准的选择,仍以心肺死亡标准为宜。对于需要进行脑死判定的案例,其适用的范围很小,可以通过事先协商、公证及事后由司法机关进行审查的方式解决。

五、安乐死立法――立法的预期与副作用

立法的目的是为了规制某种社会行为,意欲产生特定的效果。但是,由于立法者也是具有局限性的人,不可能将所有问题都考虑周全,立法后可能出现预期的结果不如副作用明显,甚至出现立法的利益小于副作用的损害,这样的立法肯定是不可取的。产生这种现象的原因在于人都是理性人,个人是自身行为的最佳判断者,他会根据成本收益的对比而做出对自己最为有利的选择。正是基于这种假设,刑法通过施以刑事处罚的威慑而改变成本收益的对比,从而使人们做出法律期望的选择。然而,可能会出现这样的情形,立法者本欲通过禁止A行为而使人们做出B选择,但由于疏漏,忽略了人们即使不作A选择,他也偏好于C选择而不是B选择,因为对于他来说,C选择在A被禁止的时候优于B选择。而C选择又是立法者不期望甚至意欲禁止的选择,此时,C选择就是立法的副作用。

安乐死立法就是一个经典的两难例子。若立法禁止安乐死,其意欲的效果是通过立法唤起对患者生命的尊重,排除一些不符合安乐死伦理要求的案例。但其副作用是可能导致安乐死完全处于失控的状态,秘密实施的安乐死会大幅度上升,而这种秘密进行的安乐死,更加难以保障其实施符合安乐死的伦理要求,反而会滋生大量的违法犯罪案例,违背其尊重患者生命的初衷。若立法将安乐死合法化,其意欲的效果是将安乐死区别对待,使安乐死的实施更加规范。但其副作用是可能导致一些老年人由于压力而被迫选择安乐死,甚至会导致安乐死的对象从不可逆的濒临死亡的患者不断扩张下去,从昏迷患者、老年人、艾滋病患者等等扩张到智障者、弱势群体、弱势种群等,滑坡理论中的担忧将会变成现实。若部分禁止安乐死或者部分地将安乐死合法化,其意欲的效果是将安乐死区别对待从而使得安乐死的刑事政策更为合理,但由于合法与非法安乐死的界限难以区分,灰色地带过大的结果必然导致行为者无所适从,最后只能按照自己的利益取向行动,患者的利益难以保障。

六、基因风险的预防――惩罚的依据与边界

基于对生命伦理以及医学未知结局的恐惧,对作为“双刃剑”的医学科技带来的风险持审慎的态度是可取的,也是长期以来各国普遍采取的态度。但这种审慎保持在什么程度才是合适的呢?欧洲早期关于的法律规定实际上和科技革命的刑事法规有异曲同工之妙,二者都是基于对风险的预防而采取的措施。但现在看来,欧洲有关的法律规定过于严苛,因为其规定对于实施任何行为的男女都和被奸的动物一起处以火刑。笔者认为,即使基于害怕产生不能控制的怪物而将被奸的女人或者动物消灭是合理的,但将的男人也处以火刑也是明显不必要的,因为男人不会怀孕。直到20世纪初期,欧洲有关的法律才被废除,废除的理由在于实践表明不会产生人类不能控制的怪物。但笔者并不认为曾经的这些法律是很可笑的,因为当时人类的认识不能确定是否会给人类带来无法挽回的灾难,且禁止这类行为的成本很小,但其预期收益则十分巨大。一般来说,收益显著大于成本时,刑事责任有存在的必要,反之则无。有关的法律最后被废除的原因就在于实践证明其预期收益为零了,该刑事责任失去了存在的条件。