法律评论范文10篇

法律评论范文篇1

关键词:新闻评论;公正评论;言论自由;事实;意见

在我国，大众传媒对社会事务、公共事业有评论和批评的权利。新世纪以来，随着媒介形式的多元发展和公民法律意识的提高，二者间的法律纠纷日渐增多，其中包括新闻评论对名誉权的侵犯问题。公正评论作为新闻媒体侵犯名誉权的重要抗辩事由，在平衡媒体言论自由和保护公民人格权方面具有重要意义。公正评论是英美普通法中诽谤诉讼的重要抗辩理由，英国学者萨利•斯皮尔伯利曾在《媒体法》中为公正评论下过定义，他认为在涉及公共利益的情况下，真诚地表达自己的观点是公民的权利。虽然英美各国普通法对公正评论的定义存在细微差异，但“评论”“诚实”“公共利益”是被普遍认可的构成要件，我国关于公正评论抗辩原则的司法实践在与西方经验有着基本共识的原则上，也针对侵权诉讼的现状与问题，逐步完善了相关法律法规。

一、我国公正评论抗辩的相关规定

目前，我国的现行法律中并没有公正评论抗辩原则的相关规定，仅最高人民法院在1993年和1998年出台的两个司法解释中涉及到评论与名誉权两者之间的关系。1993年出台的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条规定:因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理。在1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》的第9条规定中，按照司法解释，对于表达者只提到消费者和新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，适用范围相对狭窄。两个司法解释中关于“内容基本属实”“没有侮辱内容”等表述都没有明确的判定标准。面对许多复杂的侵权情形，司法解释在法官审判中难以起到具体的指导作用，公正评论的认定标准基本由法官自由裁量，容易出现“同案不同判”的问题。近年来，为了更好地在审判中运用公正评论这一抗辩理由，学术界也在不断推动对公正评论抗辩探索的发展进程。杨立新教授在《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》中提炼出3条相对完善的公正评论抗辩构成要件，即评论基于公开传播的事实;评论的内容没有侮辱、诽谤;评论出于公共利益目的。

二、公正评论抗辩在司法实践中的“四难”

(一)事实与意见难区分。新闻评论是由事实和观点结合而成的。事实有真伪，观点无对错，只有立足于这样的基本前提，才能更客观地判定评论是否侵犯名誉权，而涉及事实与意见的区分是困难的。新闻评论常常夹叙夹议，很多学者认为，目前我国司法审判过程中最大的问题就是对“事实”和“观点”混淆。据李国民对83个评论侵权案例的统计分析发现，法院在判决评论侵权的案件中，反复存在将批评报道等同于评论，对评论观点进行是非判断等问题。基于人的基本权利，公民对任何社会现象都有评说的权利，但由于这种外部评价具有发散性，即评价主体会将自己的判断加以扩散，从而在社会中形成一种意见性评价。因此，我国司法实践可以借鉴英美判例法中相关标准进行事实和意见的区分，陈述能证实或证伪的即为事实，反之即为意见。在具体的评论文章中，也要考虑陈述背后的实质意义、新闻语境和社会语境，从而避免法官对意见内容进行是非判断，同时也能对言论自由给予更多的保护，促进多元、异质性的观点表达。(二)事实失实与评论侵权难认定。在司法实践中存在的一个较大争论是事实被证实虚假，评论者是否应当承担侵权责任。按照我国司法解释的规定，评论需要“内容基本属实”的条件。在西安翻译学院丁祖怡诉北京科技报社方是民名誉侵权案件中，法院认为虽然方是民所发表的评论是依据教育部新闻发言人的发言内容产生的，但“未提供充分的证据证明”事实的真伪，因此构成了侵权。有些观点则认为，只要不是主观捏造事实，就不构成侵权。在余秋雨诉肖夏林名誉侵权案件中，法院就采纳了这种观点，认为肖夏林撰写的评论受时效性限制，存在多种因素难以核实的事实，但并非凭空捏造，所以不构成侵权。相似的案情出现相反的判决，主要是司法对“事实”和“真实”两个概念范围使用上存在差异。对评论所依据的“事实”最严格的要求是要符合客观真实，而最宽泛的要求是只要评论者不是主观捏造的事实即可。新闻的真实是一种过程性的真实，在复杂的社会现实中，有时报道和传播的内容允许出现少量偏差。如果要求新闻传播者在对新闻进行客观评论时必须要先调查事实的真假才能发表评论，那极有可能会压制评论，影响表达自由。对于公正评论中“事实”和“真实”的界定，笔者比较认同杨立新教授的观点，评论者不是事实的报道者，不能要求评论者对事实的真实性负责，事实只要符合公开传播事实的要求，不是评论者故意编造的事实即可;对于“真实”，只要评论者对引用的事实主观确信真实，即使是明显不真实的事实，但评论者依据新闻从业者的要求不能发现，在事实真实方面就不构成侵权理由。(三)侮辱、诽谤与言辞尖刻难界定。在公正评论的构成要件中，比事实真实更难界定的是评论是否公正。公正评论要求言论没有侮辱他人人格的内容，而所有能引起诉讼纠纷的都是负面或批评性的评论，这些评论哪些属于侮辱诽谤，哪些属于言辞尖刻，一直没有客观的评判标准。在中央人民出版社、张山诉包国庆、中华读书报社的名誉侵权案中，法院认为文中多次使用带有侮辱性的词汇构成侵犯名誉权。但在谷平诉《贵州商报》涉名誉侵权案件中，法院认为同类型带有攻击性的语言则是对被告行为的批评。评论是否属于故意虚构事实及言论贬低他人的行为，只要评论的观点有公开传播的事实依据，事实并非主观故意捏造，即使观点言论过激，也不应该认为是诽谤。言论是否构成侮辱则相对难界定。笔者认为，我国宪法赋予公民言论自由，只要是建立在理性意义上的意见表达，目的不是为了贬低当事人的人格，即使那些夸张的、讽刺的、甚至偏激的表述也不应该认为侵犯名誉权。相反建立在非理性基础上的辱骂、丑化，正常人在事实基础上不可能得出此观点的言论，则构成侵犯他人名誉权。(四)举证责任难分配。举证责任是民事诉讼中十分复杂的法律问题，举证责任分配制度几乎关系到诉讼的胜败。在我国，一般侵权行为诉讼的举证责在原告，但在新闻评论侵权的司法实践中，并没有完全按照一般侵权行为进行举证责任的分配。存在着“谁主张，谁举证”“谁报道，谁举证”和法官综合裁量举证三种方式。新闻报道中的新闻真实并不等于法律意义上的真13实且新闻的消息大多来自第三方，证据较难收集。所以，一旦采用“谁报道，谁举证”的规则，新闻机构容易因举证不能而败诉。原告证明媒体实际恶意很难，负责任的媒体也很少存在主观恶意的报道行为，这在一定程度上抑制了告媒体的泛滥，给媒体一定的喘息空间，更好地发挥舆论监督的作用。证据就是证明某行为存在的凭证，所以主张侵权的原告应当承担媒体评论存在侵权的举证责任，也符合一般侵权行为中“谁主张，谁举证”的基本规定。

三、完善公正评论原则的建议

公正评论对于言论自由、新闻自由以及民主社会具有重要的意义，公正评论原则的完善应该从法律和媒体两个层面着手，努力在保护新闻言论自由和保障民事主体的人格权中找到平衡点。(一)法律层面。目前，我国没有专门的《新闻法》，现行的《民法通则》和《侵权责任法》中对名誉侵权抗辩事由也并无明确规定。在《侵权责任法(草案)》(第二稿)征求意见期间，关于“媒介侵权”是否需要单独规定存在过两种截然相反的态度，最终在2010年实施的《侵权责任法》中没有“媒介侵权”的专门章节。笔者认为传播媒介是较为特殊的侵权主体，媒介承担着传播信息、沟通社会、监督舆论等重要功能，普通名誉侵权法中的严厉惩罚措施可能会限制大众传媒社会功能的发挥，如今媒介侵权的类型更加多样，侵权纠纷日渐增多，传统的法律法规在应对媒体侵权问题中捉襟见肘，所以有必要制定专门的《媒介侵权责任法》。1993年和1998年的两部关于侵害名誉权案件司法解释距今已有二十多年，无法满足复杂现实情况的需要，应该重新修订关于侵害名誉权案件的司法解释，将名誉侵权的抗辩事由具体化、体系化、规范化。在涉及公正评论抗辩的具体条款中，应当立足于公正评论抗辩事由的本意，结合近年来司法实践中的具体判例，形成对评论意见进行保护的具体规则。(二)媒体层面。媒体作为社会公器，既承担着扶正祛邪、激浊扬清的社会责任，又保障着民众的知情权和表达权。为避免对特定人构成侮辱或诽谤的新闻侵权纠纷，媒体发表的评论尽量“对事不对人”，将评论的出发点和落脚点放在事件本身。评论者主观上应秉承善意原则和公共利益原则，不要借助公共传播平台发表私人性质的、带有人身攻击的言论。一些重要的观点媒体可以采用借言式评论，一方面可以增强评论的公正性和专业性，另一方面也可以减少媒体评论造成的纠纷。新闻在快速消费时代，新闻真实越来越成为动态的、过程性真实，虽然不能强求媒体为引用的真实性负责，但媒体发表评论也应该选择可靠的消息来源，尽可能核实新闻的真实性。

参考文献:

［1］(英)萨利•斯皮尔伯利著．周文译．媒体法［M］．武汉:武汉大学出版社，2004:85．

［2］(美)唐•R•彭伯著．张金，赵刚译．大众传媒法(第13版)［M］．北京:中国人民大学出版社，2004:216．

［3］杨立新．论中国新闻侵权抗辩及体系与具体规则［J］．河南省政法管理干部学院学报，2008(5)．

［4］杨立新．中国媒体侵权责任案件法律适用指引［M］．北京:人民法院出版社，2013:24．

法律评论范文篇2

关键词:新媒体时代;网络舆论;司法审判;良性互动

一、前言

当今社会是一个新媒体时代，以互联网为载体进行交流传播，信息实时更新快、传播速度快、传播范围广，且社会公众可以互相交流，发表自己的见解和意见。网络舆论是新媒体时代的产物。社会公众可以通过网络及时了解新闻时事，行使享有的监督权及时发现不公平的现象，还可以通过网络媒体消息寻求帮助。但网络信息鱼龙混杂、真假难辨，且面对法律明确规定的问题社会公众只看结果，他们自认为不公平就一边倒，倒向人情而不考虑法律，此时舆论极易被有心人利用，暗中引领舆论风向，试图给司法审判人员施压，以网络舆论左右审判结果。

二、网络舆论对司法审判的作用

网络舆论顺应时代潮流，紧贴生活实事，拓宽了社会公众认知世界的渠道，并且每一个人都有发表意见的自由，有利于监督司法审判工作，督促司法人员依法审判、公正裁判。俗话说看人要看两面，网络舆论也是如此。网络舆论的主体上到国家领导人，下至上学的孩童，每个人的受教育程度、个人修养、兴趣爱好以及生平经历等都是不一样的;至于客体，网上探讨评论的很多案子都比较复杂，社会公众热切关注时事可以理解，但他们带有感情色彩的、没有专业性而仅凭生活经验作出的评价一波又一波，再加上网络舆论本身的复杂隐匿性，部分网民法律意识淡薄、参与评论情绪化，在网上越炒越热，导致大量舆论偏激或虚假但具有强烈的煽动效果，进而生成舆论风波，给司法审判带来巨大压力，无形中影响了司法审判工作。(一)积极作用。1．保障公民权利的实现。司法是公正的最后一道防线，而司法审判是司法活动的核心，除法律规定不能公开的案件外，都应当公开，确保社会公众知情权的实现。我国是法治国家，公众法治意识觉醒，加之互联网科技的运用，使得公众能够在线观看案件审理的全过程，并可以通过各种报道了解案件最新进展，公众还在网络平台上各抒己见。由于审判过程公开透明，任何公民在发现程序错误或其他问题时可以及时反映，以使司法审判做到程序正义和实体正义，网络舆论成为公民监督司法审判的重要渠道。换句话说，网络舆论在司法审判的各个环节，都给社会大众创造了及时跟进的条件和平台，当司法案件审判结束后，又能及时对其结果进行言论评议，这是网络舆论对司法审判正面价值，也是依法治国这一基本治国方针和理念所支持的。①但是，社会公众并不是可以在网上随意发表任何言论，传递负面消息，而对于煽动性较强、性质较恶劣的言论或帖子，网络平台应加以审核。2．防止权力滥用。司法审判应严格依照法律规定进行，但司法审判机关在行使权力时可能会对其进行滥用。而权力被滥用的行为表现方式多种多样、复杂程度也不尽相同，司法内部的监督也可能是睁一只眼闭一只眼，不能做到有效监督，此时网络舆论这种社会公众广泛参与的监督形式才能够有效解决司法腐败问题。网络舆论将一个个案件仔细研究，使司法工作人员的权力和行为摊开暴露在阳光下，在一定程度上能够预防权力滥用，使权力在法律规定的道路上稳步前行，有助于提高司法工作的透明度，从而得出产生合法合理的裁判。3．提高司法权威。司法审判是法律规定的具体适用，而司法裁判虽具有国家强制力的保证实施，也需要义务人的自觉履行，所以司法审判须得到社会公众的普遍认可才能树立司法权威。社会公众随处可获知司法审判的程序和结果，他们可以根据自己的经验和个人主观对其评价，甚至可以拿着放大镜仔细观察、监督。司法工作人员的一切行为一旦符合法律规定，并经得起人民和历史的检验，从而得到社会公众的一致认同，赞美性的评论不绝于耳，网络舆论的传播速度较快，传播范围也广，进一步加强了人们对司法机关的信任，有利于司法权威的提高。(二)消极作用。1．影响审判独立。法院独立进行司法审判活动。我国《宪法》第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”意思显而易见，为保证审判工作和结果的公平、公正，审判人员只需依照法律规定进行审判活动、履行审判职能，不受其他任何因素的干涉。而当今社会网络舆论盛行，在案件刚发生时就不乏有些好事之徒对其结果进行预测，而这些“预言家”往往并不具备相关专业知识，仅凭个人生活经验和他们自认为的正义就妄下定论，甚至有当事人一方试图通过媒体和网络的力量形成舆论漩涡颠倒黑白，进而干扰审判人员，并利用强大的网络舆论向审判人员施压，使得审判人员不得不考虑怎么判决容易让社会公众接受，最终为了给社会公众交上一份满意的答卷作出法律上的让步，杭州飙车案就是这样一个有力的证明。2．扰乱审判程序。程序公正有利于实现结果公正，如果程序违法，结果肯定不会合法，因此，想要得到一个公正、合法的判决结果，首先应保证司法审判的程序正当，这既是法律的要求，也是对法律的具体落实。就网络舆论监督而言，其本应是司法公正的有力臂膀，但网民相较于司法工作人员而言，不仅缺乏专业知识的淬炼和实践经验的积累，他们在网上只看标题不看具体内容而断章取义，且不进行法律知识的研究而只谈自己的看法空口说白话，加上一些网络媒体为增加帖子的关注度和浏览量跟风炒作，极易使网络舆论误入歧途。“复旦投毒案”的审判中，网民竟宣扬事实清楚，无需按照审判程序进行，甚至认为为被告辩护是多余的，呼吁司法机关尽快判决结案。在严格遵守正当程序进行审判活动得到的判决结果与舆情不相符合时，激愤的网络舆论可能会影响审判程序的正常进行。3．破坏司法公信力。网络世界是个虚拟世界，由于各种信息的和证明均是在网上进行，导致真实性无法确定，网络监管缺位，使一部分虚假信息在网上，但网络传播速度快、波及范围广，社会公众看到该信息后不知认真分辨反而盲目跟风进行转发和评论，导致热点问题一再发酵，虽事后经相关部门查明事实并进行澄清，但依旧会影响社会公众对司法机关的认知，打破司法在普通公众心目中的神圣不可侵犯性，破坏司法公信力。另外，现实生活中确实存在许多司法腐败现象，一经发现就被严肃处理，且各大媒体或网站都会有相关报道，此时网络舆论会疯狂吐槽，并会深挖其罪责，司法公信力不复存在。所以一旦发现蛛丝马迹，无论是否真的存在权钱交易或徇私枉法等行为，普通公众会本能地认为该审判人员未依法履行职责、公正审判，进而将瑕疵无限放大。

三、网络舆论和司法审判良性互动的建议

法律评论范文篇3

《宪法的法律研究导论》[2]（以下简称《宪法导论》）是宪法学经典，它奠定了戴西的现代宪法学之巨擘的地位。[3]今天，翻阅雷宾南君百年前翻译的《英宪精义》，摩挲那如被泪水浸湿之信笺般红黄而脆弱的书页，注目陈旧而迷糊的字迹，我感受了中国宪法学对经典的轻忽和麻木，我也明白中国宪法学百年荒凉的因缘；陪伴这百年荒凉的，是中国宪政的百年悲怆。

《宪法导论》开篇是“宪法的真性质”，旨在回答“宪法是什么”的问题，戴西把它作为“全书纲领”。[4]笔者试图进入该部分的著述，[5]寻绎和提炼宪法的概念。为避免把戴西的宪法观看作若干僵硬的教条，我不得不进入他的法学传承，发掘支撑戴西宪法观的法哲学基础。戴西的宪法学承继了边沁和奥斯丁的古典分析法学传统。戴西一贯坚守边沁主义，自称是“年迈、固执、无悔的边沁信徒”[6]；他把边沁认作“第一位且是最伟大的法律哲学家。”[7]另外，戴西也很崇拜奥斯丁。[8]他曾说：“一提到奥斯丁的名字，我就无法抑制的内心中最崇高的尊敬，对他的贡献，无论给予多么高的评价都不会过分。”[9]

在“全书纲领”即“宪法的真性质”中，对宪法概念的解答，是以对宪法学者的定位为前提的。戴西首先把宪法学者界定为（主权之构成和运作的）真相的解释者；然后，以此为前提，他把宪法界定为“关于主权之构成和运作的规则”。本文也因此分两部分。第一部分考究戴西对宪法学者的职责的界定；第二部分考究以上述界定为准据的宪法学者（即戴西）对“宪法的概念”的解答。前者着重强调“关于主权的真实规则”的“真实”，后者着重强调“关于主权的真实规则”的“规则”。关于“真实”和“主权”，笔者在此采取通俗和常识的理解，“真实”[10]即真相或符合事实。主权[11]即国家的最高或最主要的权力。“关于主权的真实规则”即关于国家最高权力之构成和运作的真相的规则。

一、宪法学者是主权之构成和运作的真相的解释者

宪法教科书通常会在开篇首先提出“宪法是什么”的问题，然后便给出作者的回答。戴西则完全不同。《宪法导论》的“全书纲领”虽直接名曰“宪法的真性质”，然而，在“全书纲领”的35页的篇幅内，戴西只是在第22页末尾和23页开头才提出，“最好来深入探求我赋予宪法一词的准确意义”。此前约63%（22/35）的篇幅，完全是围绕着“宪法学者该当何为”展开的；令他斤斤计较并孜孜以求的首要问题是：宪法学者的职责是什么。依照所谓的学术和论文规范，这显然是蹩脚的跑题。这种别具一格的“反规范”的探求路径虽有些突兀，但也不难理解，这里有着非常坚硬的现实逻辑：正是你的身份，决定着你的言说。俗话说，屁股指挥脑袋，正是这个道理。热情的护宪（成文）派的概念，自然与激烈的批判者有异。同样，解释者也自有他的宪法概念。找到恰当的定位，显然是给出恰当的宪法定义的前提。

为讨论的方便，我暂时先把戴西的宪法定义摆出来：宪法是关于主权之构成和运作的真实规则。戴西所规定的宪法学者的职责是解释主权之构成和运作的真相。这里主要解读其中两个方面：第一，宪法学者是解释者；第二，解释什么？真相！关于宪法的定义，后文会详细讨论。

（一）宪法学者应该是解释者

我国宪法学者可粗略分成两种：一是热情的护宪派，二是激烈的批判派。这两者都可说是评论者。其实，各国都有这种现象。英国人伯克和哈廉（Hallam）也毫无保留地歌颂英国宪法。[12]他们信仰宪法，一如信仰宗教，不但自己对宪法不敢有丝毫怀疑，而且他人一旦倡言改制，他们便深恶痛绝。戴西把这种做法称作古代人的宪法观，并以“狂热崇拜”（fanaticaladoration）名之。他如是说道：

当代人必然且必须以区别于1791和1818年之情绪的精神，来看待宪法。……当前，选宪法课的学生，既不是为批评宪法，也不是为敬畏宪法，而只是为理解宪法。以讲宪法为职责的教授，必须自觉：他的使命既不应是充当批评家，也不应是辩护士，更不能是歌德者，而只应是解释者；他的义务不是攻击宪法，不是辩护宪法，而只是解释它的法律。

宪法学者首先是解释者，他的职责是向学生告知实在宪法的真相，法学必须从“知”或“理解”开始，而不能从“信”或“恨”开始。正如戴西批评伯克和哈廉，边沁也曾猛烈而决绝地批评布莱克斯通。他说道：

对法律的主题发表意见的人可分为两类：解释者（Expositor）和评论者（Censor）。解释者的任务是向我们说明他所识别的法律是什么；评论者的任务是向我们评述他所认为的法律应当是什么。因此，前者主要是叙述或研究事实；而后者则是讨论理由。解释者之范围内涉及的思维官能只是了解、记忆和判断；而对后者，由于评论总牵涉对被评论事物的爱憎感情，故评论者要和感情打交道。……解释者要说明的是，立法者和他手下的法官过去已经做了什么；而评论者则建议说，立法者将来应当做些什么。“[13]

虽然布莱克斯通“宣称的目标是向我们解释英格兰过去的法律是什么”，但“只有后者（评论）在他履行的职责范围内”。边沁接着说道：

一方面看，某人若不分黑白，粗率指责现状，这就会使他受人鄙视。另一方面看，当权者之工作的顽固或腐化的维护者，将以某种方式对自己所支持的权力滥用负有罪责。如果他躲闪着用强词夺理的大话，图谋维护自己不能或不敢辩护之物，使之免受责备，或向人推荐它，他就更负有罪责了。某人若只按他认为的那样，描述制度是什么，而不再述说该制度……值得享有的赞扬，显然，他就不应当分担任何责难（也无人会认为，他应当如此）。[14]

如边沁所言，在未理解之状况下的“指责”或“辩护”，必然流于“粗率”或“腐化”，都必然卷入作者卑劣的学问人格，故而负有“罪责”；另外如戴西所言，“选宪法课的学生，既不是为批评宪法，也不是为敬畏宪法，而只是为理解宪法。”基于这两层理由，宪法学者必须首先是解释者，这又必然要求宪法学者区分解释者和评论者的双重身份，“由于评论总牵涉对被评论事物的喜欢与不喜欢的感情，故评论者要和感情打交道。”“理解之才具和心灵之感情间有极密切的联系。”[15]感情

则会妨碍理智，因此，粗率的评论者不能准确理解事物之本然：

基于上述原因，不久前，我就计划指出某些……本书的最严重缺点，尤其是这重大而根本的缺点，即憎恶改革；或者说，我计划指出和表明在我看来的充斥全书的普遍的不准确和混淆之处。因为，确实，这种狭隘的憎恶感情，本身就足以造成模糊和歪曲推理的总倾向，从它之中，不可能获得任何清晰和纯正的知识。[16]

为免负罪责，为满足学生的要求，为获得清晰和纯正的知识，宪法学者首先应该是解释者，并区别于评论者。人类当然不能满足于既存的法制，而要追求更美好的理想。“制度不受批判就永远无法改进”。[17]然而，若不知道现实制度为何物，批判和赞扬必将盲目无的。尽管边沁首先是严格的法学家，但是其目标却是成为立法学家：

他问道：“我是否对某些事有天才？我能贡献什么？”这是他向自己提出的第一个问题。接着就来了另一个问题：“在所有的世俗追求中，什么是最重要的？”爱尔维修（Helvetius）的回答是“立法”。“我有立法的天才吗？”这是他一再向自己提出的问题。他翻来覆去地想它。他在其自然性情和后天习惯中搜寻他能发现的每项征兆。“我真有立法天才吗？我给出了答案，恐惧而颤抖地说：‘是’。”[18]

对边沁来说，把解释者和评论者的角色分开，区别实然法和应然法，有非常实际的意义：此即，使实然法符合应然法。“解释者是评论者的仆人，反过来又是立法者的顾问”。[19]然而，要成为评论者或曰立法者，首先必须成为解释者。

边沁的法学概念是较宽泛的，它包括了解释的严格法学和评论的立法科学。19世纪后半期英国法学，受到“把所有知识纳入科学框架内”之思潮的冲击，自觉搁置了对改革和“应然法”的关注，把立法科学单列为区别于严格法学的独立学科。分析法学也着力于法律术语的解释，而无暇他顾。另外，法律究竟是否值得做学术的研究？能否成为大学教育的主题？这个问题也使法学者承担较大的社会和政治压力。由于以功利原理为基础的立法科学，属伦理学的范畴，很难有确定的答案，很难对法律工作者有帮助（或许对议员有用），也就遭到法学者的冷漠：对大学法科的学生和具体的实践工作者而言，法律主要是提供金饭碗的职业，他关心的是如何获取并应用作为知识和技艺的法律本身，而不是对“法律应该是什么”品头论足。基于上述社会情势，奥斯丁限缩了研究对象：

法学的适当对象，在它任何的不同部门，都是实在法。实在法（……）是指，已确立的或实在的（postium）法律，它处于独立的政治共同体之中，依赖于其中的最高政府之主权者的明示或默示的权威……

至于法律的好和坏，由功利（或由藉以区别人类观念的任何）标准评判，法学并不直接关注。如果，就构成其合适对象的某些原则而言，它提到功利考量，那也只是为解释这些原则，而不是为确定它们的价值。这就把这种科学和立法科学区别开了：立法科学旨在确定实在法应当据以制定或修改的标准和理则（也包括从属于或符合于这些标准的原则）……

“应当是什么”的知识以“是什么”的知识为前提，所以，立法就以法学为前提，但是，法学并不以立法为前提。法律过去和现在是什么，即使无需它们应当是什么的知识，也可知晓。因为关于“应当是什么”的知识是以关于先前状况的知识为基础的，立法就以法学为前提。[20]

奥斯丁的法律理论显然从边沁处推演而来。但是，他界定的法学的适当范围非常窄，明确把法学和立法分开。法学者就是解释者，评论者的角色被悬搁起来；之所以如此，也只是为了强调解释者之角色的重要意义。诚如菲利普??萧费德所言：

对法律和道德的关系，他（奥斯丁）有许多话要说，他自己没有完全否认法学者的批判作用，但是，他确实强调，法学科学（scienceofjurisprudence）的特定范围是解释：这里实际上没有评论者的空间。反过来，他的分析传统中的追随者又在这种意义的法学和对既存法律制度的系统批判即立法科学之间划出了严格的界线。[21]

（二）宪法学者是真相的解释者

（1）应该解释真相

英国是没有成文宪法的国家，这是英国学者戴西在探求宪法学者的职责时面临的特殊难题。我国是成文宪法不管用的国家，就实际效果而言，这和没有成文宪法很类似。就此说来，我国宪法学者和英国宪法学者面临很类似的问题。

在没有成文宪法的国家，作为解释者的宪法学者显然不能囿于成文宪法的纸面条款；在成文宪法不管用的国家，这种道理也显然是适用的。然而，我国宪法学者似乎并没有意识到这是个问题，不去追究宪法典本身的实践价值，而径直地去“认真对待条文”，沉浸于宪法的没有太大用途的条文中。由此便产生了我国宪法学的一幅最明显的特征，即“名教癖”。名教就是崇拜写的文字有如宗教。崇拜文字，原非坏事，但把文字看成万能，却有很多流弊。其一，惟法条是瞻。学者的主要工作就是依据官方的法规，解释书面的《宪法》，而不问现实是否合乎法条。其二，热爱口号标语宪政。宪法学者似乎胸中总沸腾着满腔热血，然而，只要这热血一旦在口头、墙壁和字面上发泄，他们就觉得很过瘾，便心平气静，再也不想在实际上做工夫了。因为这种名教病，宪法学者就视文字和行动为一物，重视名词，以为有了名词就有了实质，有了事实；这些学者整天都在捉摸，宪法哪个条文不对头，该怎么修改，只要宪法文本改动了，任务也就完成了。他们想把一切美丽而动听的词语，都塞进《宪法》里，努力把《宪法》变成“祈祷书”，并认定这是功德无量的事业，足以让自己名垂青史。在言行合一的国度，名教癖并不可恶。然而，在成文宪法不管用的国家，名教癖则不能容忍：它不仅没解释真相，而且掩盖和粉饰真相，欺骗民众，这是它最大的恶果。不错，犯名教病的解释者依然是解释者，但却不是边沁、奥斯丁和戴西所说的解释者。和中国宪法学者不同，戴西的首要举措是认真对待英国无成文宪法的现实，其次他追问：在无成文宪法的国家，作为解释者的宪法学者究竟该解释什么，答案是要解释主权之构成和运作的真相。

英国宪法没有一定的形式，却有繁颐而不可究诘之内容。这给宪法学者带来了很多困难。戴西以羡慕和不平的口吻，对美国宪法学的对象和方法，做了极精彩的评述，以反衬英国宪法学的窘境：

当这些杰出法学家以讲座的形式，宣授美国宪法评论时，他们准确知道，什么是讲述的对象，什么是阐明此对象的方式。他们讲述的主题是国家法律的明确部分；它被记录在全世界都可获知的特定文书里，……；他们也知道论述其主题所需的方法。作为宪法评论者，他们的任务在类型上和评论美国法律其他部门的任务相同。……他们的工作，尽管或许也很难，但却是法律人习惯的工作。……英国评论者的情境和他的美国同行完全不同。他可以从头到尾检阅法令全书，但是他将看不到包含宪法条文的立法；他将不具备据以把宪法及根本法与普通立法区别开来的任何标准；他将发现，宪法一词，甚至不曾被布莱克斯通使用过（如果我的记忆没有欺骗我的话），它是较现代的词；总之，在评论宪法之

前，他必须首先理清楚，什么是英国宪法的性质和范围。[22]

如果某国有成文宪法，且该成文宪法又是规范宪法，[23]那么，该国的宪法学研究和普通的法学研究，没有太大的差别，相对要容易些。然而，在没有成文宪法的国家，和在成文宪法不管用、只是名义宪法或语戏（Semantic）宪法的国家，宪法学者的任务要比一般法学者艰巨的多。戴西说，在这个问题上，可以求助于某些权威的法学家：如法学家布莱克斯通，法史学家哈廉和弗里曼（Freeman）。然而，戴西话锋一转，如是说道：

但是，基于我将要提供给你们考虑的理由，在他试图确定其工作领域和方式时，他很可能被每类作者领入歧途；他将发现，除非他能获得某些线索来引领其脚步，所谓“宪法”（Constitutionallaw）的整个领域将是座迷宫：其中，漫游者将被虚假、好古癖……迷惑而手脚无措。

接着，戴西分别批判上述两类宪法学者的研究方法，其中显然也表明了自己的立场。

首先，戴西批判了布莱克斯通的宪法学研究，认为其最大缺点就是掩盖真相。布莱克斯通是传统法学家的典型。戴西指出：

它（即布莱克斯通的《英国法评论》）的真正缺点是语言和思想的绝望的混乱，这被布莱克斯通的习惯引入宪法的整个主题之中，这习惯也是当时所有法律人共有的习惯，此即，把陈旧不堪用的术语衣被于新制度，尤其是在字面上把事实上由征服者威廉（甚至是他都不曾）拥有和行使的全部权力，套到现代的立宪君主头上。[24]

布莱克斯通曾对王权有美妙的论述，戴西却说这些论述的缺点是：

它所包含的陈述恰是真相的反面（thedirectoppositeofthetruth）。……不能指望布莱克斯通对王权的描述是对他写作当时的主权者权力的真实陈述（trueAccount）。……评论者（即布莱克斯通）使用的术语，当他使用它们时，是不实在的（unreal）……。[25]

布莱克斯通的著作使“我们坠入了不实在或虚假（unrealitiesorfictions）之中”。[26]这种做法有诸多弊病：

布莱克斯通和其他不甚知名的宪法学家固守这种不实在的表达法（unrealexpressions）。这里要指出，这种倾向给法律研究带来的真正伤害……在于：不实在的语言模糊和遮蔽了女王和政府之权力的真相。……我们都向布莱克斯通和类似作者学习，也持续使用这种表达，我们并不确定地知道：什么是宪法政府的事实和掩盖该种事实的有些做作的术语之间的确切关系。……普遍的结果是：国王的真实地位和政府的真实权力被掩盖，被虚假地归诸全能的主权者，布莱克斯通的第一卷书的读者很难明了法律的事实，它被掩埋于表达这些事实的不实在的语言之下。[27]

布莱克斯通的错误正是英国特色的名教病：看重语词，而忽视事实，结果是掩盖和粉饰真相。

其次，戴西批评了法史家的法律虚构，认为这也掩盖了宪法的真相。法律人的目的是获取关于当前法律的知识。因此，应当区分法史家和法律家。法律家应提防好古癖：“受训的法律家的职责不是去探知英国法昨天是什么，更非去探知若干世纪前是什么，或明天应该是什么，而是去探知且说明现实的且当前存在于英国的法律原则。”[28]

法史家主要是出于对法制起源的固有热爱，来关心宪法演变的步骤。法律家“首要的研究对象则是现实的法律；对其形成过程的确定，只是他次要的关注”；[29]法律家对历史的关注，只是为了理清现实的法律，他不会关注早期的法律史，“在其对现行法的研究中，只是从英国晚近的历史中，法律家才能获得最大帮助”：[30]

无论如何，对于（晚近历史上的）这些事情的知识，将保护我们免受幻象的迷惑，这种幻象即：现代宪法自由是依照退步式进步（retrogressiveprogress）的奇特方式确立的；朝向文明的步骤就是朝向我们的未开化祖先的简单智慧的步骤。这种观点背后的假定是：我们的萨克逊先祖就有较完美的政体。这种假定掩盖法律和历史的真相。[31]

这种假定就是法律虚构（legalfictions）：[32]为正义的目的，认定某些假的或可能假的原则为真，或认定从未发生的事情真的发生过。[33]中国人会追溯到禅让、亲民等的上古美盛的黄金三代，英国人则会把宪政追溯到日尔曼远祖那儿，以此为据，慨叹世风不古，棒喝到：你老祖宗就不曾这样，你小子又怎敢如此妄为。其中，最卓著的就是英国的柯克。后者总是诉诸虚假的古代宪法，来抵制王权，当然，这种法律虚构技术对宪政发展曾有一定贡献，然而，它引以为据的论断却是虚假的：

法院的虚构，在柯克之类的法官手中，曾促进了正义和自由的事业，尤其是在没有其他武器来维护后者时。因为，在某些社会条件下，法律虚构……提供了确立平等和恒定之法治的唯一手段，后者是英国文明的真正基础。詹姆士想把案件从法院抽出来自己审判，柯克诱劝或迫使他放弃这种企图。柯克所使用的推理，是天底下最学究气、最做作、最反历史的。

法律虚构对宪政的促进作用很有限，因为在诉诸先祖旧制或法律虚构方面，国王显然有更大优势，来支持自己的专制权力，这就是洛克完全放弃古代宪法的论证模式而另起炉灶的理由。但是，戴西对法律虚构的批评却透彻见底：虚假而做作，“掩盖了法律的真相”。说白了，法律虚构就是把假的说成真的，把无说成有。美化和粉饰古代，是多数史家的固有性情，法律虚构常演变为多数法史家的看家本领。他们常说：老祖宗就不曾这样——这多半是假的，不可考的。戴西正是在这种意义上批评法史家的。

戴西把布莱克斯通的名教病称作形式癖（formalism），把史家对历史起源的固有热爱称作好古癖。他批评好古癖，也是因为好古癖常会掩盖事实，美化古代，而非对好古癖本身有什么成见。戴西总结说：“形式癖和好古癖，可以说，联起手来；它们一起误导了寻求宪法之法律的学生。”[34]

虽然对历史的漠视，是分析法学的特征之一。然而，即便是有好古癖的法史家，也未必都喜爱法律虚构的技术；美化古代只是大多数史家的性情，真正的史家则应秉笔直书。梅特兰曾对戴西说道：

法律史唯一的直接功利（暂且不说它纯粹的智识刺激）在于下述教训：每代人都有塑造他自己的法律的巨大权力。我认为，法律史的研究不会让人成为宿命论者；我怀疑它会使人保守：我确信它将把人从迷信中解放出来，告诫他们自己有自由的双手。我越发沉浸于中世纪，但是，我曾期望的唯一功利根据是：如果历史要完成其解放工作，它就必须尽可能忠于事实；如果它开始思考它能提供什么教训，他就不再能忠于事实。[35]

梅特兰这番话，毫不客气，是对戴西的直接批评，尽管他并未真理解戴西的用意：戴西并不是真的反历史，而只是为反虚构才反历史戴西并不是真的反历史，而只是为反虚构才反历史。若是梅特兰所说的忠于事实的法律史，戴西根本就不会反对。接下来，

我暂时搁置戴西的分析法学的历史观，而把他对布莱克斯通的形式癖和法史家的虚构癖的批判放到边沁开创的法哲学传统中来解释。就本质而言，名教癖、形式癖都是法律虚构，即掩盖（或诬蔑或粉饰）真相，回避现实。戴西对它们的批评，和前此一百多年的边沁对布莱克斯通的批评，如出一辙。这背后潜伏着深刻的语言哲学问题。

（2）解释真相与边沁的法哲学

边沁的学问生涯，从批判布莱克斯通开始。“边沁对《英国法评论》的指责，把布莱克斯通的崇拜者，置于永远的防卫境地。”[36]边沁对布莱克斯通的批判，主要集中在四个方面：其一是他反对改革；其二是他滥用语言；其三是他赞成法官造法；其四是他拥护自然权利论。这里我关注他对布莱克斯通的语言滥用的批评。

布莱克斯通把普通法视作理性的缩影，边沁则认为，它充满专门术语和掩盖真相的叙述，是混乱和迷惑的堡垒，法官和政客藉以在此开展诸种罪恶的活动，且不被人察觉。[37]其中，最大祸害就是法律虚构，这彻底激怒了边沁。“事物被厚颜无耻地错误描述，诸种谬误在法庭中被公然接受”。[38]我们试看边沁的几则评论，这些全是针对布莱克斯通的：

也许，曾有一度，原初契约和其他虚构，有用途。我不否认，借助这种工具，某些政治工作可能已被完成；在当时的情况下，这种有用的工作不可能用其他工具完成。但是，虚构的理由今天已不存在：以前曾以该名义被容忍和赞许的事，现在若仍试图依靠，就会在严重的伪造或欺骗的罪名下，受到谴责和批判。今天，试图提出任何新虚构，都可说是犯罪。基于这种原因，吹嘘和宣扬这种已被提出过的虚构就更危险，且毫无用处。就政治洞察力而言，知识的广布已把人类提高到比以往任何时候都更平等的水准：现在，任何人都不可能比他周围的人高明百倍，以致他可以肆意从事为自己利益而欺骗别人的危险行径。[39]

边沁严斥法律家的诡辩：

如果嘴中不装满虚构，他们就无法轻松说话，正如狄摩西尼嘴中没有卵石就无法说话。这种职业偏见的力量，剥夺了理解力。他们以谎言为生，正如土耳其人以鸦片为生，最初是出于选择而且睁大眼睛，后来就出于习惯，直到最后，他们丧失了所有廉耻，允许谎言代替现实，并贪婪地把它吞咽，没它就无法生活。[40]

戴西充分继承了边沁的传统。边沁早在多年前就同样批评过布莱克斯通对英国王权的论述，说他的论述是：

滑稽的悖论，谄媚的果实，……只有助于迷惑和误导，给现实本身以寓言和奇异的色调。……他……没有意识到，用虚假（falsehoods）来推动它的这种企图，使最好的事业受到了多大的伤害……没有必要把人类的幸福奠基于虚构。没有必要把社会的金字塔奠基于流沙之上，或奠基于其下的滑泥之上。让我们把这些把戏留给孩子；成人应当讲出真实和理性的语言。[41]

在边沁看来，法制实践的很多难题都源于语言障碍，特别是对语词的蹩脚和矫情的使用。语言可说明事物，也可误导事物。为避免误导和欺骗众生，就必须关注语言、现实和信仰之间的关系。哈特对此有中肯的评说：[42]

边沁认为，所有的法律和社会制度都受到保护，其生命被不当延长，它的谎言、误解和虚构都给人类带来可恶的后果，解释者有必要发现它们并清除之，以便为评论者的工作铺平道路。……他认为，法律家的行话和晦涩说法是高级盗窃，掩盖了法律的缺陷。这种（即对逻辑和语言理论的）研究很重要，因为，就社会生活和制度（包括法律）之真相来说，语言总被用作迷惑和压迫的工具，欺骗人们，并隐藏了改革的可能。

迷惑和幻象，总有利于有关阶级，聚集在社会制度的周围。和卡尔·马克思（……）相同，边沁对这些方式有生动的评价：说它掩盖“这些制度及其缺点是人造物”的事实，鼓励下述信仰：即它们所带来的不正义和剥削只能归咎于自然，人力不可改变。边沁说，“法律现身于面具之中”，他的多数著述就是旨在清除它。

对语言的精心关注，对语言会成为迷惑之源的意识，对“语词情境之清洗”（nettoyagedelasituationverbale）作为任何严肃研究之根本伴随工作之必要条件的意识，是边沁思想的特征之一，这使他区别于欧洲启蒙运动的思想家，尽管他曾从后者捕获大量灵感。[43]

这些谬误，性质上是对事实的错误陈述。很多是骗人的道理，要揭露它们，就必须把鼻子插进简朴事实和关于简朴事实的简朴语言的土地之中。[44]

基于以上理由，边沁认为，对现实的批判首先是对语言的批判。语言不仅是交流的工具，而且是思维的基础。因为有语言，人不同于动物。然而，语言又容易模糊。虚假的语句和语词会混淆视听，蒙蔽思想。这正是宪法及其学问的名教癖、形式癖和虚构癖的根源。因此：

对边沁来说，最根本的本体论问题，涉及人类心灵、从而是人类思想、交流和物理世界（physicalworld）之关系的性质。既然思维和交流的基本工具是语言，就有必要理解语言的性质，特别是理解它被用来描绘和错绘（misdescribe）物理世界的方式。[45]

该采取何种语言观呢？[46]边沁认为，语言要有意义，就必须或直接或间接地指示物理客体；语言的基本单位是命题；不论明示还是默示，它至少包括：主项之名，属性或谓项之名，联项之名。换句话说，单独的命题总构成语句，尽管某单独的语句可能包括若干命题。主项之名，即实名词（nounsubstantive），有时代表物理客体或物理客体的属性[边沁称这二者为实体（realentities）]，有时代表某抽象概念[边沁称此为虚体（fictitiousentities）]；然而，语法结构却无法表明它究竟指示何种实体，混淆就由此而生。在命题语境里，无论是谈论诸如苹果的生熟或酸甜之类的物理客体的属性，还是谈论诸如法律或义务之类的抽象概念，只有当这些谈论确实是在指示或围绕着相关物理客体（如人和石头）时，谈论才有意义。[47]语言的使用方式，显然会混淆前两项范畴、也即边沁所说的实体之名和虚体之名间的差别：

真实存在的唯一客体是物质（substances）——它们是唯一的实体。若用作为非物质客体之名的语词传达任何观念，我们就被迫要把实际只能赋予物质的属性赋予这些客体：一句话，我们就被迫冒称它们是物质。[48]

语言误导心灵，不仅在于，语言有可能被用来描述物理世界，还在于，对诸如权力或债的抽象概念，也存在把实名词（nounsubstantives）和实体、物理世界存在的客体结合的倾向：

语词，即被用来充当名称的语词，是唯一的工具，依据它，在物（things）也即物质（substances）本身缺席时，它们的理念能被展示给心灵，从而，只要表面上被以名称之方式来使用的某语词被看到，那么，自然的和充分宽泛的结果是：出现假设相应客体以物的方式存在及实际存在的性情和倾向；对该物，相应语词以名称的方式来管控它。

因为没有

充分用心的审慎，这种性情便成了永恒的混淆之源：暂时的混淆或困惑，不仅如此，甚至是持久的错误。[49]

虚体，正如其有名义的存在，也被实体化了，很容易被误认为是实体。尽管如此，虚体仍是不可消灭的，它们是想象的必要的果实，尽管它不实在，但若没有它，语言乃至思想就不能展开。[50]对语言、特别是它和人类对物理世界之感觉的关系的正确理解，是区别真理和谬误、物理事实和心理幻想的关键。实体，是有形的物质（corporealsubstance）——确实存在的客体；虚体，是为话语的目的而必须被说成是存在的客体——人们并不意图赋予它实体的存在，但是，它仍旧是客体，把它看作有实体存在的客体来谈论是有意义的。虚体之名是不能通过传统的亚里士多德的属加种差的定义法来说明的。属加种差的定义法，只有在某概念属于某集合体而且不是最高位的概念时才适用；当某概念无上位的属概念时，便不适用。伦理学和法学的大量概念都属此类，无法藉属加种差方法来定义。

边沁的解决办法是：第一，诉诸补缺（phraseoplerosis）和释义（paraphrasis）技术，此即，通过说明它们和代表实体的实名词的关系，来解释代表虚体的实名词；第二，诉诸范型（archetypation）技术，该技术可解释语言植根其中的物理形象：

从另一方面看，如果这种解释是不可能的，那么，这里的虚体就属于不存在（non-entities）之列，代表它的实名词就只是声音，任何包含该名词的命题都是荒谬、可笑和无意义的（nonsensical）。[51]

因此，凡不可藉补缺、释义和范型技术而被定义、或无对应物质实体存在的法学概念或语词，都是“荒谬、可笑和无意义的”。

二主权的真实规则包括道德无涉的法律和惯例

在评判诸家的宪法学、并把宪法学者界定为真相解释者之后，戴西开始自己的正面研究。他的第一件事是给宪法下定义：“宪法，如该术语在英格兰的用法，看来包括直接或间接决定国家主权的分配和行使的所有规则（rules）。”[52]这种研究程序当前已是大多学问的出发点；然而，对该程序的着重强调，却是分析法学独有的。就思维和表达而言，对基本概念的清晰理解和明确把握，是不可或缺的。“边沁要作道德学领域的牛顿，他的法理学是这项事业的核心。这项工作的出发点是对某些基本法律术语之含义的准确界定和精确理解。”[53]

从实体内容看，宪法的对象是主权关系。这主权主要是内部主权，它使宪法区别于国际公法。主权关系可分为内部关系和外部关系。内部关系又可分为主权要素的横向关系和纵向关系。前者构成政体；后者则构成国家结构。外部关系就是主权和市民社会的关系，它可细分为主权和个体公民的关系、主权和家庭的关系、主权和（经济的和政治的）社团的关系。

在述说完宪法的内容后，戴西提醒读者，要注意这里的措辞：是规则（rules），而不是法律（laws）；戴西说，他的措辞是煞费苦心的，旨在唤起大家的注意：就英格兰的用法而言，构成宪法（constitutionallaw）的规则（rules）包括两套性质完全不同的原则和准据（principlesandmaxims）。一套是严格意义的法律，它们是在法院中强制实施的规则，可成文，也可不成文，包括制定法和由习惯、传统或法官造法衍生的普通法。这些规则构成严格意义的宪法，可总称为宪法的法律（thelawoftheconstitution）。另一套包括惯例（conventions），默契（understandings），习惯和常例（practices）。它们也约束主权的成员、阁员和其他官员的行为，但它们事实上根本不是法律，因为它们无法在法院中实施。这部分叫做宪法惯例（conventionsofconstitution）或宪法道德（constitutionalmorality）——此道德并不指涉任何实体的伦理内容，只是说它是具有说服和劝诱的效力的规则。该概念有下述两层意义。

（一）法和道德的区别

不少宪法定义通常有很强烈的价值预设。例如把宪法定义为公民权利的保障，或民主事实的确认。这种定义法就混淆了法和道德的关系。法和道德的区别是分析法学的重要原则。

在边沁的法律命题中，对后世影响最大者是：法的分析必须把法和道德分离，区别实然法和应然法。“在法理论中，边沁的《政府片论》确立实然法和应然法的严格区分，他坚持法制的基础应以普遍服从习惯之道德中立的术语被适当描述，开启了英国法学的实证主义传统。”[54]边沁的法理论有两个主要特征：一是法的祈使理论（imperativetheory）；二是法和道德关系的理论：法和道德没有必然的或概念的联系，尽管其间有很多重要甚或复杂的偶然联系。法和政治的话语，应该用精确且尽可能中立的语汇。边沁的法律定义[55]是中立的描述。“这种对法和社会现象的刻意中立的定义路径，现在我们并不陌生，但是，当边沁把它运用于法学时，它却是全新的，令人震惊的，是对改革者的兴奋剂”。[56]边沁的这种主张，主要是为提高人们对法现象的分析力和法意识的敏锐度。

奥斯丁继承这一传统，主张实然法和应然法要划出明确界线。这种对道德问题的漠视，只是方法论意义上的。即便是傻瓜，也不会认为，法律和道德可以完全隔离，永不相期。法律和道德从来、也永远不会是互不相干的两张皮。二者之间总存在某种程度的重合或背离。二人之划定界限，决非出于对道德原则的敌视，而只是为了避免把法律问题和道德问题混淆。这是要把法律和道德在逻辑和思维的领域中区别开来，而不是要把法律和道德在事实和行动的领域中分割开来。

两位思想家坚持该区分的理由是：让人们能够冷静对待“道德上之恶法”存在的事实所明确提出的问题，理解法律秩序之权威的具体特征。人们在“法律政府”之下该如何生活呢？边沁的答案很简单：“严格地遵守，自由地批评”。然而，基于对法国大革命的忧虑，边沁很清醒地意识到，仅仅这样做是不够的，我们进入这样的时代，即任何社会，只要法之命令极可恶，它都不得不面临这样的可能：该法将遭到抵抗。……无政府主义者主张：“这不应当是法，因此，它不是法，我不仅可以批评它，而且可以违反它。”与此不同，反对者主张：“这是法，因此，它是应该的。”于是，他们在法律产生时就终止了法律批评。……边沁看来，这确是法律人的职业毛病，它导致了两个危险：其一，人们关于“法应该是什么”的观念可能会消解法的权威，甚至对法的存在本身提出挑战；其二是，法可能会取代道德，成为人类行为的最终评价标准，从而逃避批评。只有“是”与“应该”的区分才能帮助我们度过此危险。[57]

戴西的宪法定义坚持法和道德的区分，他旨在告诉读者两个简单的道理：其一，不能仅因为宪法的某规则违背某道德标准，便否认它是宪法规则；相反，也不应因为某规则在道德上是令人向往的，便认为它是宪法规则。其二，更不能因为凡是宪法的规则，都是神圣的律条，必须顶礼膜拜，

歌之颂之。前者是无政府主义，后者是极权主义。前者拥护无限的革命和造反，乃至抛弃点滴的秩序，它只能把人类拉回战争状态；后者则拥护无限的服从，乃至剥夺了批评的自由，它只能把人类投入比利维坦更可怖的弗兰肯斯坦（Frankenstein）[58]之口。

（二）法律和惯例的分类法

1分类法和宪法科学

任何概念都须从内涵和外延两方面来说明。定义是明确概念内涵；分类是明确其外延。在定义之后，戴西把宪法规则分作两类：一是宪法法律，二是宪法惯例。其实，对科学研究而言，分类法是再平常不过的技术工具。然而，在这里，却有特别说明的必要。法律现象和问题是极其复杂的，笼统的宏大叙事和写意式的恢宏描述，多半是虚假的或错误的，是不可信的。惟有借助分类法，才能条分缕析，洞幽著微，获取正确而具体的知识。分析法学从来就特别注重分类法。

边沁要开拓新的法律科学，要对隐藏在粗糙概括之普遍术语背后的具体细节开展穷尽的研究。首先把属概念一分为二，然后再用它来研究法律现象。宏大的细节分类结构的建造是发现“构成政治和道德科学之基础的真理”的必需步骤。[59]“定义、发现并分类”（difining，identifyingandclassifying）是最基本的工作程序。戴西的法律和惯例的二分法是步边沁之踵的忠实之举，他对法律主权和政治主权的二分法也同样如此。

对分类和再分类的热爱，是边沁心灵的显著特征。[60]然而，理解这种特征的关键是要认识到：但这决不是纯粹的学究癖。边沁的高足穆勒，却在这方面误解了老师。穆勒说，边沁的事业的创新和价值“不在他的观点，而在他的方法”。哈特批评说：“这是对观点和方法的错误的二分法。充分新颖的方法，……不可能只是方法的革新。它们预设研究方向的根本重构，预设了关于何者应看作可接受之答案的观念的根本转变。”[61]

2宪法不只是法律

哈特的这句话，也在戴西这里灵验了。戴西把宪法划分为宪法法律和宪法惯例，这种分类法不只是简单的分类，它回答了困扰（尤其是我国）宪法学者的重大问题：宪法是不是法律？[62]戴西也认为，这是重大问题，决定着宪法学者的饭碗。政治理论家白芝浩等研究宪法，避免了法学家布莱克斯通和史学家弗里曼等隐匿事实真相的毛病，但是却走了另一极端，集中论述宪法惯例，而后者显然不是法律。看到此情此景，戴西慌了：

所谓“宪法”（constitutionallaw）事实上只是跨于历史和习惯之上的十字架；宪法严格说来确实不配享有法律之名；宪法自然不属于被要求只研习或讲授真正且不容置疑的英国法的教授的评述对象——上述这三个命题，可能是真实的吗？……如此，法学家将乐意把这一领地拱手让出去，对此，他们缺乏有效的资格。一半属于历史，交给我们的历史教授。另一半属于说明法律成长的惯例，或者交给我的朋友——考博斯法学教授（CorpusProfessorofJurisprudence），因为他的职责是研究法律科学的怪异和剩余部分；或者交给我的朋友——齐舍勒国际法教授（ChicheleProfessorofInternationalLaw），他是“不是法律的法律”的教师，习惯于讲解那些被错误称作国际法的公共伦理规则，他将发现自己非常适合讲解被错误称作（依照本书的假设）宪法的政治伦理。[63]

要回答这个问题，“最好先进一步来考察我赋予宪法这个术语的准确意义，然后再考虑宪法在何种程度上是法律研究的合适对象。”[64]于是，戴西就给出了前述的宪法定义；该定义至少表明，不能笼统说宪法是法律：宪法包括法律，但不只是法律，还有大量的惯例。这些惯例是不能也不必在法院中适用的。

法学家的宪法研究，对象只能是法律，惯例对他并没有直接关联。惯例的主题不是法律，而是政治，无须烦劳法学家的大驾。[65]宪法法律才是宪法学者的真正且唯一的关注。宪法学者的职责是说明什么是宪法所包含的法律规则（即被法院所承认和使用的规则）。单是这一点，就足以使宪法学者穷其终生精力了。[66]戴西的书名是《宪法的法律研究导论》，这更表明他的研究对象似乎只是宪法法律。

3宪法惯例很重要

这是否意味着，宪法惯例不重要，宪法学者无需论述它呢？显然不是：

如果有人认为，这些准则之所以被称作‘惯例’，是因为该词表达的观念不重要或不真实，那就大可遗憾了。任何教师都不愿向其听众传达这种理念。在宪法惯例或典则中，有些和法律同等重要，尽管某些较琐屑，正如某些真法律也一样琐屑。[67]

《宪法导论》的主体部分有三，其中有一部分就专门论述宪法惯例。戴西的解释是：第一，惯例很重要，“宪法默契（understandings）必然引发历史学家或政治学家之注意；法学家若不关注它们的性质，即使是宪法的法律方面，他们也很难把握。”[68]第二，宪法惯例的制裁力源于宪法法律，若违反宪法惯例，则必然会违反宪法法律，从而招致制裁，宪法惯例实际上间接具有宪法法律的性质。[69]其实，第二个理由未必就是绝对的，已遭到诸多批评。惯例时常被违反。惯例之所以被遵守，并不全是因为违反宪法惯例必将违反宪法法律；宪法惯例有宪政惯例和专制惯例之分。宪政惯例之所以被遵守，更多是因为，违反它会导致民怨沸腾，导致难以摆脱的政治困境，它可能意味着：主权者的行为超越了公民服从的底线。专制惯例之所以被遵守，更多是因为，反抗的力量尚不足以废止它，专制之恶也尚未超越公民服从的底线，宪政诸条件尚未成熟。

宪法学者如戴西等之所以既研究宪法法律，又研究宪法惯例，主要还是因为，真正的宪法学者应该忠实解释某国的主权之格局和运作的规则的真相，不论这些规则是法律还是惯例。在成文宪法不管用的国家，识别并解释宪法惯例，对解释宪法之真相尤其重要。[70]

实际上，在虽有美丽宪法文本但却毫无宪政事实的国家，对宪法学来说，宪法惯例要比宪法文本重要千百倍。在这些国家，宪法文本只是从政者胆怯、虚荣和自卑心理的表现；要研究它们的政治运作，宪法文本可能根本就是不重要的，只消研究宪法惯例就够了。即使在有着宪政事实的国家（如美国），宪法惯例也同样重要。戴西对惯例在不成文宪法国家（英国）的重要性做了经典说明，他还说道，在美国宪法中，惯例的作用和在英国一样重大。宪法惯例规范和变更立法机关、内阁和政党的权力关系，补充宪法之不足。它可以使“宪法法律”在实践中成为一纸具文，有时它决定着宪法在实践中被解释或使用的方式，它还以各种方式补充“宪法法律”。这些规则虽然不是法律，但却有约束力，它规范着国家的政治机构，塑造政府体制。[71]

4法律和惯例的二分法与奥斯丁

戴西对奥斯丁的传承是多方面的。在宪法的概念上，这表现得尤为显明。戴西把宪法划分为宪法法律和宪法惯例或宪法道德。这直接来自奥斯丁，只不过是对后者的发挥、充实和具体化而已。

奥

斯丁的宪法定义是为他的法律概念服务的。他认为，严格说来，单个君主和集体主权者的无上权力，不可能受法律的限制。他的宪法观的要义是：通过比较违宪（unconstitutional）与违法（illegal）的差异，并分别将其适用于单个君主或集体主权者，我们就能够理解和分析宪法的含义。在所有的独立政治社会中，都存在主权者习惯遵守的规则。这些规则是由社会或政治舆论设定的，受到大多数人的赞许和认可，尽管它们并未被主权者或国家明确采行。这规则之所以有此实效，或者因为它源于古老的历史，或者因为它源于当前的合意。它是否被遵守，端赖道德制裁。违反它的人，不会也不可能遭遇法定的痛苦或刑罚，尽管他会遇到社会普遍的谴责或抵抗。如果君主或集体主权者制定的法律或法令与上述规则抵触，社会或政治舆论就可以称其违宪，尽管不能说它违法。例如褫夺公权且溯及既往的法律，虽然不违法，但却违宪，因为它与英国议会习惯遵守且被社会大多数支持的立法原则冲突。简单讲，说某法令违宪（宽泛的意义），意思是说：首先，该法令和某特定规则不一致；其次，主权者已习惯遵守该规则；第三，该社会的大多数赞同该规则。主权者制定违宪的法令，就是否定社会舆论，挫伤大多数国民情感。[72]

奥斯丁特别提醒：我提到的宪法一词，是指实在道德，或实在道德与实在法的混合。这种道德，或其与实在法的混合，确定了最高政府的组织和结构，确定了拥有主权的个人的地位。对严格意义的单个君主或集体主权者而言，宪法只是实在道德，它的实施仅依赖道德制裁。因此，即使某违反宪法的主权者的法令被称作违宪，它也没有违反法律，不能称作违法。如果被统治者抵制该违宪的法令，此抵制本身倒是违法的，即使此抵制本身符合作为宪法的严格的实在道德。一句话，法律是主权实体的命令，处于主权地位的政府和拥有主权的个人不可能受到严格实在法的限制，界定主权实体的宪法不可能是纯粹和朴素的实在法。

在《法学演讲录》的“纲要”末尾的注释中，奥斯丁把公法视作设定政治条件的法律，并将公法分为宪法和行政法，他写道：

在君主统治的国家中，宪法非常简单，因为其目的只是确定何人应拥有主权。如果国家是多数人统治，宪法就比较复杂，因为它要确定哪些人或哪个集团的人应拥有主权；他还要确定这些人分享权力的方式。在君主统治的国家中，宪法只是实在道德；在多数人统治的国家中，宪法可能由实在道德构成，也可能是实在道德和实在法的混合物。[73]

在笔者的脑沉浸于经典之时，笔者的心却思考着中国宪法学，而有以下几点拙见：

其一，中国宪法学似需要从条文的评注学转变为真相的解释学。我国宪法学者，要么属热情护宪派，要么属激烈批判派。现今，前者已日渐退场，后者正粉墨登场。学界舆论似乎对前者多有怨言，对后者则不吝嘉言。然而，在不明了事物真相之前，就大肆批判，也并非正途，无补于事。再者，布莱克斯通把陈旧不堪用的术语衣被于新制度，我国学者则把现代西方的政治语词衣被于东方政制，从条文字面出发，用大量篇幅来阐释人民主权、法治、全国人大是最高国家权力机关、共产党只是社会团体，等等。有几个人会相信这是我国宪法的真相呢？藉着朴素的常识，老百姓对中国宪法自有概括的了解。宪法学者，本应更彻底和更清楚地把真相告知大众，驱除笼罩后者心智的阴云；但前者却混淆语言和事实的关系，把形式和语词当真相，用冠冕堂皇的虚假名词来迷惑众生。我国实际的政治运作多由中国共产党决定，真正关键者是党的制度、运作和历史，这实为学者最急需关注也最有真实价值的对象。另外，现实生活的诸种情势，尤其是法律事务，都埋藏着无数的宪法道理。立法法在在彰显着分权制衡（包括纵横两个方面）精神；刚开张的村民自治或许正是大国共和之路的起步。

其二，怀宪政理想并以道德无涉的态度认真对待宪法惯例。宪法学者不应该在拘泥于民主和自由等教条式的先验预设。于宪法而言，不变的是法律和惯例或道德的对立状态，宪法永远都包括法律和惯例或道德两部分；变化的是二者的统一程度，宪法惯例或道德转化为宪法法律，在某种程度上象征宪政的进步。宪法主要是道德规则而非法律规则，这是中世纪宪政区别于现代宪政的根本特征，也是中世纪宪政的根本缺陷。我国宪法还不能而且也无法在法院中适用；说某法律“违宪”最多不过意味着道德谴责。这或许说明，宪政刚起步，还处于初级阶段，跟西方中世纪的水平差不多，宪法还主要是政策和政治道德。“宪法司法化”的论争或许忽略了根本的前提问题。宪法只有部分条文（即法律）可以在法院中适用，更多更重要的条文不必要不应该也不可能在法院中适用。对宪政发展来说（尤其是以“文抄公”身份制定美丽宪法、但却以“空头支票”实施宪法的后发国家），朴素而谦抑的惯例要比冠冕堂皇的条文更重要。先例是宪政的灵魂。[74]二十多年来的宪政有了历史性成就，形成真正的制度积累，这大多依赖惯例。其中最重要的惯例是领导职务终身制的废除和年龄过七十者不得再度任职。邓小平的辞职开创了前一惯例，的辞职强固了它。后一惯例还留在宪法道德的层面。中共中央政治局提出修宪建议已成为转型中国的宪法惯例，它使“五分之一以上的全国人民代表大会代表提议”修宪的规定形同具文。“因人设制”也是中国宪法惯例，[75]即使最好的宪法也不例外，尽管它不符合宪政精神，应尽快消亡。既然学界常说中国宪法没有实施，这就必然意味着，中国政治运作的依据是其他没有体现在宪法文本中的规则，这些规则就是惯例，它迫切需要宪法学的挖掘和分析，需要中国宪法学者去发现和阐释。[76]

注释：

[1]钱穆：《论语新解》，三联书店2002年版，第3页。

[2]AlbertVennDicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，tentheditionwithintroductionbyE.C.S.Wade，MacmillanEducationLTD，1959.本文论述的依据就是这个版本。该书最早由雷宾南先生译作中文，名曰《英宪精义》（上海商务印书馆，1930年；中国法制出版社2001年重印）。雷先生多重意译，而且时有演绎，难免有失真之处。我译作《宪法的法律研究导论》，把戴雪译作戴西。

[3]洛克林说戴西是英国宪法的编纂者（codifier）。SeeMartinLoughlin，PublicLawandPoliticalTheory，OxfordUniversityPress，1992，p140.

[4]Dicey，LawoftheConstitution，“OUTLINEOFSUBJECT：THETRUENATUREOFCONSTITUTIONALLAW”，pp1-35.

[5]关于戴西的身世和事功，有兴趣的读者，可参看：“戴西先生略传”，载《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第580页以下。

>[6]AlbertVennDicey，AFool‘sParadise，转引自Cosgrove，TheRuleofLaw，UniversityofNorthCarolinaPress，1980，p247.

[7]Dicey，LecturesontheRelationbetweenLawandPublicOpinioninEnglandduringtheNineteenthCentury，MacmillanandCo.，Limited，SecondEdition，1914）（下称LawandOpinion），P.134.

[8]WilfridE.Rumble，TheThoughtofJohnAustin，London：TheAthlonePress，1985，p48.

[9]Ibid.，p4.

[10]关于“真实”，哲学、尤其是分析哲学界的理论很多也很复杂，本文无意卷入。

[11]主权的理论也很多很深刻很复杂，有兴趣的读者可参看：C.E.Merriam，HistoryoftheTheoryofSovereigntysinceRousseau，NewYork，1900.

[12]Dicey，LawoftheConstitution，p1，2.

[13]JeremyBentham，AFragmentonGovernment，thenewAuthoritativeEditionbyJ.H.BurnsandH.L.A.Hart，CambridgeUniversityPress，1988，p8.

[14]Ibid.，p9.

[15]Ibid.，p4.

[16]Ibid.

[17]Ibid.，p10.

[18]SirRolandKeyvetWilson，Bart.，HistoryofModernEnglishLaw，转引自Dicey，LawandOpinioninEngland：p133.

[19]PhilipSchofield，“JeremyBenthamandNineteenth-CenturyEnglishJurisprudence”，JournalofLegalHistory，vol.12（1）。May1991……

[20]J.Austin，TheUsesoftheStudyofJurisprudence，（ed.H.L.A.Hart，1954），转引自M.D.A.Freeman，Lloyd‘sIntroductiontoJurisprudence，London：SweetMaxwellLtd，1994，p20-22.

[21]PhilipSchofield，“JeremyBenthamandNineteenth-CenturyEnglishJurisprudence”。

[22]Dicey，TheLawofConstitution，p5-6.

[23]参见罗豪才吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社，1983年8月，页14.

[24]Dicey，LawofConstitution，pp.7-8.

[25]Ibid.，p9

[26]Ibid.，p10

[27]Ibid.，pp11－12.

[28]Ibid.，pp14-15.

[29]Ibid.，P15.

[30]Ibid.，P17.

[31]Ibid.

[32]参Black‘sLawDictionary，6thed，p623.

[33]边沁曾说过：“我理解的虚构，是明显错误的假定事实，人据之以推理，好像它是真的。”JeremyBentham，TheTheoryofLegislation，editedwithanintroductionandnotesbyC.K.Ogden，London，1931，p.71.

[34]Dicey，TheLawofConstitution，p19.

[35]MaitlandtoDicey，fall1896，Cosgrove，TheRuleofLaw，p177.

[36]RichardPosner，“BlackstoneandBentham，”，JournalofLawandEconomics19（October1976），p570.

[37]关于边沁和普通法的关系，参见GeraldJ.Postema，BenthamandtheCommonLawTradition，ClarendonPressOxford，1986.

[38]RossHarrison，Bentham，London：RoutledgeandKeganPaul，1983，p24.

[39]Bentham，AFragmentonGovernment，p52.

[40]Bentham，ACommentonTheCommentaries，editedbyJ.H.BurnsandH.L.A.HartUniversityofLondon，TheAthlonePress，1977，p58.

[41]Bentham，TheTheoryofLegislation，，pp.71，72，74.

[42]哈特的详细论述，可参见Hart，“TheDemystificationoftheLaw”，inEssaysonBentham：StudiesinJurisprudenceandPoliticalTheory，（下称Hart，Essays）ClarendonPress，Oxford，1982.

[43]H.L.A.Hart，EssaysonBentham，“Introduction”，

ClarendonPress，Oxford，pp1-2.

[44]Ibid，p8.

[45]PhilipSchofield，“JeremyBentham，thePrincipleofUtility，andLegalPositivism.”（2003年10月6日一校之未定稿）（下称PhilipSchofield，2003），p12，，感谢萧费德教授寄给我这篇杰出的文章。

[46]关于边沁的语言哲学，可参见C.K.Ogden，Bentham‘sTheoryofFictions，Routledge，2000，firstpublishedin1932byKeganPaul，Trench，TrubnerLtd.

[47]PhilipSchofield，2003，p13.

[48]UClxix，241（c.1776）。转引自PhilipSchofield，2003，p13.

[49]UCci341（7August1814）[Bowring，viii，262]，转引自PhilipSchofield，2003，p14.

[50]UCci95（25July1814）[Bowring，viii，219]，参见PhilipSchofield，2003，p14.

[51]PhilipSchofield，2003，p15.

[52]Dicey，TheLawofConstitution，P23.

[53]PhilipSchofield，“JeremyBenthamandNineteenth-CenturyEnglishJurisprudence”。

[54]Hart，Essays，p53.

[55]Bentham，OLG，pp1-2.

[56]Hart，Essays，p28.

[57]Hart，“PositivismandtheSeparationofLawandMorals”，HarvardLawReview，Vol71，February1958，No.4.

[58]英国女作家雪莱（MaryW.Shelly）1818年创作的同名小说的主角，是消灭和吞食其创造者的怪物。宪法学者安德鲁（WilliamG.Andrews）曾用它来指代比利维坦更可怖的统治者。SeeConstitutionsandConstitutionalism，D.VanNostrandCompany，Inc.，1961，p.9.

[59]Bentham，，PrefaceofPML.inCW9.

[60]SydneySmith，“Bentham‘sBookofFallacies”inEdingurghReview，转引自Hart，Essays，p1.

[61]Hart，Essays，p4.

[62]二十年来，中国宪法学总以确立违宪审查制度为主要使命。学界必须解决的前提问题就是：宪法究竟是不是法律，能不能在法院中适用，该不该用来判决具体案件。

[63]Dicey，TheLawofConstitution，p22.

[64]Ibid，P22，23.

[65]Dicey，TheLawofConstitution，p31.

[66]Ibid.

[67]Ibid.，p27.

[68]Ibid.，p417.

[69]Ibid.pp417-18.

[70]业师夏勇曾在2003年末给我的回信说：“识别并遵循惯例在成文宪法不管用的国度尤有价值。”

[71]SeeK.C.Wheare，ModernConstitutions，OxfordUniversityPress，1956，ChapterⅧ。

[72]见Austin，TheProvinceofJurisprudenceDetermined，editedbyWilfridE.Rumble，CambridgeUniversityPress，1995，LectureVI.

[73]JohnAustin，LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw，fifthedition，revisedandeditedbyRobertCampbell，ChinaSocialSciencesPublishingHouseChengchengBooksLTD，ReprintedfromtheEnglishbyJohnMurray1911，p71

[74]C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社，2004年，页9.

法律评论范文篇4

关键词：公约适用范围总则

TheAnalysisonsphereofapplicationandgeneralprovisionsofCISG

Abstract:TheUnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods(hereinaftercalledcisg)hasbecomethemostimportantsubstantativeconventiongoverninginternationalsaleofgoodsrelationssinceitseffectin1988.ThedevelopedcountrieswhichhaveawidetraderelationswithChinaareStatesPartiestoCISG,excludingEnglandandJapan.Therefore,theimportanceofresearchingCISGisveryobvious.Thisarticleintendstodiscusspartone(sphereofapplicationandgeneralprovisions)ofCISGbecausethispartisthepremiseandbasisforunderstandingandapplyingthewholeconvention.

KeyWords:CISGSphereofApplicationGeneralProvisions

一、公约的适用范围概述。

公约作为统一的国际实体法，可以被当事人直接采用和在一定条件下自动适用，克服了利用冲突法规

则选择准据法的间接性和不确定性，但是公约不能解决所有与国际货物销售相关的法律问题，不仅它本身规定不适用于某些合同争议，而且就销售合同法应有的范围看，公约也仅仅规定了一些主要问题，“本公约只适用于销售合同的订立以及买方和卖方因此种合同产生的权利义务”（公约第4条）。至于其他法律问题，如合同的效力、违约金定金条款的效力等，都不属于公约的调整范围，要由相应的国内法去解决。

二、公约的适用范围中容易引起争议的地方。

1、公约以营业地位为标准来决定销售合同是否具有国际性，遗憾的是公约没有给营业地下定义，尽

管“公约”起草过程表示永久性的企业是必须的，货栈和卖方所都不算“营业所”。由于各国代表对“营业所”有不同的理解，最后的意见是由裁判机关考虑可以界定营业地的相关因素（如组织权限、营业活动情况），在个案（casebycase）的基础上确定“营业所”。

当乙方或双方都有一个以上的营业所时，这个“营业所”标准就会引起麻烦。公约第10条第1款规

定：“如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地位其营业地┈”以此表明哪一个营业所应被用来确定一项交易的国际性。但即使这样也可能会含糊不清——“营业所指与合同和履行合同关系最密切的那个营业所”（下划线处即笔者强调处）。这样，在有一个营业所与合同的签订关系比较密切而另一个与履行合同义务关系比较密切的地方，关于那个营业所是相应的“营业所”还是个悬而未决的问题。秘书处评论①指出，“其中的短语‘合同及合同的履行’是指交易的整体，包括与要约承诺及合同履行相关的所有因素。”但是秘书处的评论并非公约的正式评论，实际上，公约没有任何正式评论，因此实践中不同的法院、仲裁庭是否会采纳秘书处评论中所说的从整体性的角度来确定营业所是个未知数。然而，第10条第1款的后一句“但书”又限定了在从多个营业所进行选择时可用的事实，范围定在“当事方”都了解的事实基础上，才能签订有约束力的合同。这就要求谨慎的当事人在合同内明确说明他们认为各方的哪一个营业所与“合同有最密切的关系”，以解决可能的指代不明问题。

2、根据公约第95条，缔约国可以声明对第1条第1款b项做出保留，以防止公约的扩大适用。中

国做出了保留，因此，中国的“公约”版本就是，当某个合同是由在不同国家有营业所的当事人签订并且只有一个国家是缔约国时，“公约”就不适用了，虽然根据国际私法规则应该实施缔约国的法律。例如：中国一方与在英国（非缔约国）的另一方签定的销售合同不受公约的制约，即使根据国际私法规则可以适用中国的法律。如果中国法律适用，是由国内的《涉外经济法》或《合同法》而非公约来调整双方当事人的合同。即使诉讼是在法国，即一个没有提出这种保留条款的缔约国，为了说明第1条第1款b项，中国不是一个缔约国。但是，如国缔约国没有对第1条第1款b项做出保留，则公约可以通过国际私法规则得以间接适用。例如：当事人甲的营业所在缔约国A而当事人乙的营业所不在缔约国内，A国没有对第1条第1款b项做出保留，合同中也没有法律适用条款，如果仲裁庭根据国际私法规则决定适用A国法律，则应适用公约而非A国的国内法。

3、公约没有给“销售合同”下定义，因此，它在用于某些种类的交易时就会产生问题。已知的问题

包括“寄售”，即买方可以把任何卖不掉的货物退还；易货贸易或对销贸易，用这种方式把货物兑换成其他货物而不是货币；租赁合同，规定一方将其财产使用权在一定时期内转让给另一方，而收取预定租费的合同。

寄售合同属于委托销售，由于买方没有买断货物，因而货物所有权不发生转移，双方当事人之间不存在买卖关系，公约不适用。

关于易货贸易能否适用公约，则有很大争议。当事人可以在合同中声明是否将其纳入公约的调整范围，以避免争议。

至于租赁合同，由于租赁期间出租方转让的是使用权而不是所有权，所以，公约不适用。即使是融资租赁合同，承租方在租赁期届满时有优先购买租赁物的权利，也不能掩盖在这种交易中将货物让于他人使用的因数是最重要的这一事实。而且，不管是国内法还是国际法上都发展了一套区别于货物买卖制度的租赁规则。例如，联合国国际贸易法委员会便制定有“国际融资租赁公约”（1988年5月28日）。

此外，关于特许权合同。一般来说，此种合同本身不适用公约的规定，因为此种合同通常并不将货物买卖义务规定为合同的中心，而其中心问题是权利的转让。但是，依据此种合同所进行的货物买卖则属于公约的适用范围。

4、公约没有给“货物”下定义，而是以排除法，从反面确定公约的货物销售范围。公约第2条分别

按买方购买货物的目的(a项)、货物交易的方式（b、c、d项）、货物自身的性质（e、f项）做出了排除。从公约制定的历史可以看出，公约立法者希望对“货物”作更广泛、更有弹性的解释，以适应国际货物贸易的发展。

5、公约第三条排除了两种类型的货物销售合同，即第1款的“但书”和第2款的内容，但其用语过

于含糊。第1款中的“大部分”（substantialpart）如何判断？是以材料的数量还是以材料的价值来确定呢？有学者认为，确定供应材料的多少一般应以材料的价值来确定。笔者亦同意此种观点。至于多少属于大部分难以预计，应根据具体案件进行衡量，而不应僵硬的坚持以某一个百分比（如50%）为标准。

第2款排除的是供货方的绝大部分义务在于提供劳务或其他服务（如技术知识产权）的混合合同（mixedcontract）。“绝大部分义务”（preponderantpartofobligations），指的是提供义务的经济价值占整个合同的绝大部分，如果服务部分的价值超过合同总价的50%，公约不适用。例如：计算机软件的卖方为满足客户特殊需要提供经过改制的软件产品，则卖方的主要义务是提供服务，不应由公约调整。但想使公约调整混合合同，除满足上述一个条件外，还须使得供应货物、提供劳务的义务必须同规定在一个合同中，而且两者之间要有紧密的联系，不可分割。公约在这里并没有涉及合同的可分割性的问题，一个合同是否可分割，应由合同适用的国内法解决。秘书处评论公约草案第3条亦表明了这种观点。

6、关于第4条（a）项与第9条第1款规定的关系问题。

公约第4条规定公约不适用于任何惯例的效力，而第9条第1款确认了当事人同意的贸易惯例有约束

力，两者看似矛盾，其实不然。第9条的规定实际上不受第4条规定的影响。第4条（a）项的含义是公约不负责解决贸易惯例的法律效力问题。惯例的法律效力留待合同适用的国内法去处理，如同合同的效力由国内法而非公约决定一样。如果惯例不违反国内法的强制性法律规则以及该国的公共政策，它们就具有法律上的效力。否则当事人即使选择了惯例也无法律上的效力，不得代替公约或相应的国内法的规定。而第9条体现的是当事人“意思自治”和“契约自由”的精神，一项惯例的有效性最重要的先决条件是当事人同意采用。由此可见，这两条规定同时存在并不矛盾，调整的是不同方面的内容。我们也可以由此得出这样的结论：一个惯例对合同是否有约束力，首先要看当事人是否将其引入自己的合同之中；其次，要看该惯例与合同所适用的某个国内法是否抵触，是否被该国内法承认。实际上，使用惯例的最大障碍是它在法律上的性质以及各国法院依据本国法对同一惯例所形成的不同解释。

7、公约第5条规定：“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害责任。”这一条将

公约的调整范围与产品责任法、侵权法区别开来。但公约并未排除缺陷产品给买方造成的财产损失问题，而很多国家的产品责任法也调整财产损失的赔偿。那么，在这种情况下，究竟应适用相应的国内产品责任法，还是应适用公约呢？公约第7条第1款，“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一”，可见应该适用公约，否则会损害公约的统一法的功能。此外，如果买方根据国内的产品责任法或侵权法，可能负有沉重的举证责任（如证明卖方有过错），而适用公约则减少了买方的这种举证责任（无须证明卖方有过错）。

8、公约第6条允许当事人通过协议使本来可以由公约调整的合同关系不适用公约，相反的问题是，

当事人能否通过协议使不符合公约条件的合同关系适用公约？这就是所谓的参加公约（optinginCISG）问题。笔者认为，应当区分不同情况。对于公约第2条（a）项、第4条(a、b)项以及第五条所规定的事项，因为会涉及到有关国家的强制性法律，所以当事人不能通过共同约定来扩大公约的适用范围，否则会造成约定无效的后果。至于当事人明确排除第2条（d、e、f）项或第3条的规定，使上述条款中规定的销售适用于合同的管辖，在不违反公共政策、强制性国内法的前提下，似乎应该准许。如果交易与缔约国无关，并且不符合第1条第1款b项规定的情况，此时当事人之间约定适用公约，可能要遭到那些要求交易与当事人选择的法律有“合理联系”的国家的反对。再假如只有合同一方在缔约国内，双方约定适用公约，能否得到允许？笔者认为，由于当事人意思自治原则在不违反强行性国内法的前提下，已为多数国家所承认，因而这种情况下公约可被允许约定适用。在我国的实践中，内地公司企业与香港、澳门的公司企业之间签订的合同也被视为涉外经济合同，那公约是否可以适用呢？有仲裁裁决表明，这种情况下，公约不能自动予以适用。虽然香港、澳门属于中国，但根据公约第93条，我国政府并未声明公约可用于香港、澳门特别?姓灰蚨愀邸拿诺墓酒笠涤胗档匚挥诠计渌拊脊墓酒笠抵涞幕跷锫蚵艉贤皇视霉肌5绻皆诤贤忻魅吩级ㄊ视霉迹蚧岜辉市怼?BR>三、公约的总则部分

公约的总则适用于整个公约，可以对我们更好的把握公约起指导作用。以下对其中几处进行分析。

1、第7条第1款规定了解释公约时应遵循的总的原则，强调必须注意公约的特殊性质和目的；第2

款是为了使公约适用于新的情况，是作为公约的填补空白条款出现的。

乍看上去，第7条第1款好像是一些“不切实际的陈词滥调”，没有任何特殊的分析性内容。然而，其目的是为了保持公约解释的统一性。我们必须注意到，通过实行一个统一法来达到法律规则的统一，这仅仅是第一步，同样重要和困难的是统一性的保持。公约最终需要由主权国家的司法或仲裁机关解释和使用，而不同法律制度、背景下的法官、仲裁员易受本国法的思维方式、知识体系、解释技巧的影响，从而有可能对同样的公约条文得出不同的理解，同样的条件得到不同的结果。当事人为保护其利益，可能会借此从法律上的挑选转向对裁判庭的挑选（forum-shopping）。这一问题，也因为由同等效力的公约不同文本翻译表述的纰漏而严重。这或许意味着公约的统一性会因为对它的适用而丧失。为了预防这种发展，公约才设置了第7条，提醒法院注意维护公约的统一适用。由于不存在一个关于公约的超国家的司法审级，此种途径是使公约在国际范围内得以统一适用的唯一途径。

公约规定第7条第2款的目的是公约反对这种看法，即凡未在公约中明确规定的问题都应归国内法管辖，但其在运用时可能会遇到困难。首先，人们会问，拟议中的问题是否属于“公约范围之内”。如果答案是否定的，则有必要借助于国内法。因为将公约发展到非其管辖的范围，将是对国家立法权的侵犯。当公约条款对如何处理这一问题没有提出任何指导时，如何判断该问题是否属于公约范围将会由国内法院或仲裁庭依其理解做出决定，而这可能导致不同的方向。第二个问题是应基于公约的何项原则做出决定？有学者提出了公约所应包含的一般原则，即诚信原则、当事人意思自治原则、信息沟通与合作原则、合理性原则、减轻损失原则等。这固然有合理之处，但仍可能像第一个问题一样，导致不同的方向。事实上，由于法院往往从公约中得不到一条便于利用的“一般原则”，因而很容易求助于它们已熟悉的国内法作为补充原则。即便法院认为它们推导归纳出了公约的“一般原则”，也可能是受国内法律文化的影响的产物，只不过是以“公约的一般原则”的形式得以出现而已。所以，鉴于在确定以上两个问题的答案时都有可能导致不同的方向，如何调和裁判庭的分歧是使公约统一适用的关键。幸运的是，联合国国际贸易法委员会已在维也纳建立了情报交流中心（clearinghouse），其职责便是从各国通讯员网站接收有关国家的法院、仲裁庭适用公约的判例报告摘要，以联合国所有语言编写、公布这些案例报告和摘要。这种方式通过借助于先前的判例，从而可避免由于对前例的无知而产生岐见。从长远观点来看，这样的汇集可成为法律更新的基础，但这样的工作针对统一法比针对国内法更为困难，因为这涉及到国内法院对外国法院判决的承认程度，甚至司法的主权管辖问题，所以这项工作的最终效果在很大程度上将取决于各缔约国的共同努力。此外，考察制定公约的背景、筹备资料也是寻求公约立法原则的有效方法。当然应慎重对待公约的历史，由与公约本身是妥协的产物，任何人援用立法资料时都应证明该资料反映的意见是公约制定者——各国代表的普遍意见，而非个别人的见解。即使是联合国国际贸易法委员会秘书处的评论，也只是对公约草案所作的点评，没有收录外交会议上进行的更改，况且没有任何公约的正式评论被大会批准，因此秘书处评论用起来必须小心谨慎。

2、第8条规定的是法院或仲裁庭在解释当事人的陈述或行为的意思时应遵循的原则。第1款规定：“一方当事人所作的声明和其他行为，应依照他的意旨解释”体现了主观标准的原则，但有一个重要的附加条件，即当事人的陈述或行为的意思一定要为对方知道或不可能不知道。实质上是要求双方达成了合意，否则，适用第2款的规定。对于采用格式条款达成的合同，在一般情况下会适用本条第2款的规定，因为这不属于双方共同准备的合同，往往不存在合意。第2款采用的是客观标准，规定了三个条件：具有同等资格的人；属于通情达理的人；要按这个人处于类似情况时所应有的理解来解释。第3款是对第1、2款的重要补充，规定了在按照上述两项确定当事人的意思时，所应予以注意的情况和可以参考的资料文件。

3、第9条第1款的中的“业已同意”，应理解为当事人之间明示的（包括书面的和口头的）同意。第2款对以默示方式选择适用于合同的惯例规定了三个条件：一是双方当事人知道或理应知道；二是在国际贸易中广泛知道；三是同类交易的合同当事人经常遵守。可以看出，以默示方式选择惯例的范围受到了严格的限制，为承担举证责任的任何一方制定了很高的标准。

4、第10条在前文中谈到营业地的确立时已有所涉及，此处不再赘述。第11条提出了销售合同成立不受形式限制这一基本原则。第12条须与第96条联系起来理解，如果缔约国根据第96条做出了保留，则第11条，第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，而应适用本国法书面形式的要求。但在上述范围之外的其他通知可以采取一定情况下适当的方式。例如，单方面提出（而不是双方协议）的修改或终止协议的要求；一方或双方发出的关于货物与合同不符，要求减价或其他除要约承诺以外的通知，不属于第96条允许保留及第12条规定的限制范围。第13条规定：“为本公约的目的，“书面”包括电传和电报。公约中十多处要求当事人发出通知的条款没有特别的形式要求②，只是第21条第2款、第29条第2款涉及到书面形式的要求，公约为此而提出了书面形式的含义。这一规定的重要意义在于表明了公约并没有要求书面形式必须要有真实签名或盖章，因为以电报、电传发出的信息虽然没有真实签名，也属于书面形式。由此可以推知，现代贸易中广泛使用的电子邮件等数据电文也可以认为属于公约中的书面形式。

四、公约在我国实践中的运用及产生的问题

公约自生效以来，国内外已产生了大量运用公约解决当事人之间合同争议的案件。由中国国际商会仲

裁研究所于1999年编写的《典型国际经贸仲裁案例评析》一书中，共有50个由中国国际经济贸易仲裁委员会审理的一般国际货物买卖的案例，其中有18个是直接援用公约解决争议的。由中国国际经济贸易仲裁委员会编写的《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编（1995-2002）》（货物买卖争议卷）中亦有十几个援引公约的案件。笔者通过阅读以上案例，发现公约在我国的适用有以下特点：

1、当事人在合同中明确约定适用公约的很少，甚至合同中没有法律适用条款，往往由仲裁庭来发现公约的适用，反映了我国当事人对法律选择风险的意识不够。此外，有的当事人在对方是非公约缔约国的情况下还主张适用公约（合同中没有法律适用条款），这种主张明显不能获得支持。特别要注意的是，我国涉外仲裁案中，80%是涉港、澳案件，而港、澳地区均未参加公约，所以公约在这种情况下不能自动适用。当事人有必要在合同中约定是否适用公约，一般来说，我国涉外仲裁是尊重当事人的这种选择的。

2、从案件数量来看，公约关于规定买卖双方权利义务的部分、违约救济部分运用的较多，其它部分如合同的订立适用很少。

3、公约与国内法、当事人约定适用的惯例之间紧密配合，共同调整双方的合同权利义务。正如本文开头所述，公约的调整范围有限，因而大量因合同产生的法律问题还需借助国内法。同时，我国《合同法》1999年10月起生效，代替了原先的《涉外经济合同法》，但由于合同法更关注国内合同行为的调整作用，所以对国际货物买卖合同来说，缺乏针对性和可操作性，公约恰恰弥补了其不足。此外，国际惯例尤其是国际贸易属于解释通则（以下简称通则）在合同中得到了充分反映。由于公约本身就是对国际货物贸易领域的惯常做法的一个总结，它在制定时也考虑到了通则这些贸易惯例。另外，公约制定后的广泛适用也影响了通则这些贸易惯例的发展，使得通则修改时不得不考虑与公约的一致性。因此，通则的规定与公约的规定在某些方面基本上是一致的。两者相比较，公约的规定范围更广，但却更原则，而通则的规定则范围较小，但却更明确具体，更具有可操作性。而且，通则还可对公约所不规定的问题进行规定（如费用的划分、有关手续的办理等）。总之，我们在对外贸易实践中，应将公约、国内法与国际贸易惯例结合运用，以便更好的调整国际货物买卖合同。

参考文献：

[1][4]李巍．《联合国国际货物销售合同公约评释》[M]，北京，法律出版社，2002．

[2]张玉卿．《联合国国际货物销售合同公约释义》[M]，北京，中国对外经济贸易出版社，1998．

[3]中国国际经济贸易仲裁委员会．《中国国际经济贸易仲裁裁决书选编(1995-2002)》（货物买卖争议卷），[M]，北京，法律出版社，2002．

(作者地址：上海市外青松公路11号桥上海大学法学院研究生部,E-mail:manengneng528@)

*作者简介：马宁(1980—)，男，上海大学法学院宪政专业研究生。

法律评论范文篇5

[关键词]舆论监督司法独立社会公正

舆论监督是党和人民的主张和要求。但近几年来，传媒在执行舆论监督的重任时，与司法机关有过一些小的碰撞，引发了一些有意义的讨论。在舆论监督与司法独立的关系上，理论上应该怎样看，实践中又应该怎样做，都是非常值得研究的问题。这些正是本文要探讨的问题。

二者的宪法根据及宗旨的一致性

舆论监督从广义上说，是指通过传媒对党务、政务的公开报道，对国家机关和国家工作人员施政活动的报道和评论，以及对各类坏人坏事，特别是腐败行为、腐败分子的披露和批评。[1]。对作为国家机关之一的司法部门进行报道和评论，自然也是舆论监督的题中应有之义。

舆论监督不是一种权力（power），而是一种权利（right）。这从舆论监督的权利的来源，可以获得说明。舆论监督的权利来自宪法规定的言论自由权（“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”）、批评建议权（“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”）和知情权（宪法对知情权没有直接规定，但“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的条文间接含有此内容）。可见，传媒虽不是法定的监督机构，不享有对司法机关的监督权力，但它在反映和代表舆论时，享有公民享有的言论自由权、批评建议权和知情权。传媒作为公民实现上述三项权利的载体，客观上具有了监督司法的效能。

诚然，正如有人指出的，我国的“传媒是党和政府”的喉舌，如果由它来行使舆论监督，会出现权力部门如行政机关监督司法机关的现象。笔者认为，在目前的情况下，不排除这种现象出现的可能。但由于这种监督是以大量信息为基础，以在光天化日下的传播为手段，在绝大多数正常情况下，这种监督所当然具有的公正性，使得这类矛盾很少发生。夏恿先生说得较为深刻：“从法理意义上看，中国的传媒是官办的性质，因此传媒监督与其说是公民权利的延伸，不如说是政府权力的扩张。这种传媒监督不具有法理根据。不过中国的传媒监督司法具有其他几种根据：一是伦理的根据，即“替天行道”、“为人民服务”的道德抱负；二是职业的根据，即传媒作为社会守望者的角色作用；三是竞争的根据，即从官方化机构向非官方、市场化转变而提出的要求。这种种因素，使得媒体监督成为当代中国非常有效的社会救济手段。”[2]

与此同时，我们还应该充分认识到司法独立的重要性。司法独立也是得到宪法保障的。宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”在奉行行政、立法、司法三权分立的国家，都没有行政独立、立法独立之说，为什么偏偏规定司法独立呢？因为人们认为，在三权中，行政与立法权力都很大，是最容易膨胀和腐败的权力分支。司法权力相对弱小，但它却担负着制约权力、保护民众的使命。为此，国家为司法权设置了特殊保护机制——“司法独立”，允许与保障司法机关不受其他权力干预，依法独立审判。

传媒不是一种权力，不能直接干预司法。它如果对待决案件作有倾向性的报道，就会对法官产生压力，或者使法官先入为主，形成偏见，使公正审判难以实现，最终仍然可能或多或少地影响司法独立。所以必须在司法独立的保护下，使司法具有相对的封闭性，让司法活动尽可能少地被传媒所干扰。同时，法官也尽可能少地露面于传媒，

但是，这是否意味着要用废止舆论监督、言论自由来确保司法独立呢？这自然是不可能的，也是不应当的。司法的封闭性固然排除了非法律的干扰，它又可能使司法机构变得僵硬，不能顺应时代与社会的发展，还可能导致黑箱式操作，既容易使个别正义受到侵犯，也不能满足大众知情权的要求，因此引进开放性的传媒克服司法封闭性之缺陷就顺理成章。[3]

有人说，“西方国家是排斥‘传媒监督司法’这一概念的。”[4]这种看法可谓似是而非。在西方国家，“自由报刊应该成为对行政、立法、司法三权起制衡作用的第四种权力”被视为信条，确实没有舆论监督这个提法，但他们使用的是更为彻底的说法：言论自由、新闻自由等等。

舆论监督既是属于言论自由权范畴，那么舆论监督司法就是允许公民和传媒有以自己的见解和立场，对司法进行言说评论的自由。而“‘言论自由’意味着言论的发表者在合理限度内有说错话的自由。在这个限度内，被批评者对媒体的负面报道只能采取‘有则改之，无则改之’的态度，不能追究媒体的责任。”[5]从道德、道义上说，传媒应该每篇报道、每句话都正确地维护公众利益，但从法律角度，我们不能要求传媒说的每一句话都不得有错。

总之，新闻自由和公正审判，不能是一种有你无我，有我无你的关系。司法追求的独立与传媒强调的监督均有其合法性根据，很难在二者之间做出一个非此即彼的选择。

但由于传媒与司法的不同特性容易导致舆论监督与公正审判之间的冲突，因而制度设计上需要认真权衡和解决的问题，是如何在制度运作中保持合理的张力，在新闻自由和公平审判之间寻求合适的度。

而这一点，应该是能够做到的。因为二者不仅都是宪法所保护的，而且它们的目标是一致的，都是为了社会公正，新闻媒介作为社会的守望者，常常是在前面发现问题，为正义与公正呼喊，而司法机构紧随其后，是实现社会公正的最后一道防线。二者的目标统一于社会公正。既然都是为了公正，就都应该认识到尊重和维护对方运作特点的必要性，就能找到那种“合适的度”。

平衡司法的封闭性与新闻自由滥用

上面从理论层面上讨论了传媒与司法的关系，现在有必要往实践层面深入一步。

自由和法治在我国都处在发展、完善的过程中。就新闻而言，一方面它现在作为国家发展和建设的资源和手段，其获得的自由空间不是很大，但另一方面由于各种原因，许多传媒从业者并不熟悉法治下新闻自由的正确运作，侵犯和损害他人（包括公民、法人和组织）的事时常发生。在这种情况下，偶尔发生损害司法独立的现象也就不奇怪了。

但是，对这种现象产生过分的担心则是不必要的。因为我们应该看到传媒监督的重要意义。首先，传媒监督有助于增加司法过程的公开性和透明度，一定程度上可以起到防止和矫正司法偏差的作用；其次，传媒监督为公众评说司法行为并间接参与司法过程提供了条件，从而降低了司法专横的可能性。[6]

还应该看到，没有媒介监督而导致的黑箱操作式的审判，比起有媒介监督的司法，可能产生的不公正要多得多。有些反对庭审直播，进而反对传媒监督司法的人，喜欢举的例子是，1995年美国著名棒球手辛普森涉嫌杀害前妻一案，由于电视转播庭审实况，结果辛普森被判无罪，他们说这与陪审团受公众舆论的影响有关。而实际情况是，“在辛普森案件中，美国传媒几乎无一例外地反映民意认为辛普森就是最大的杀人嫌凶”。[7]这恰恰说明，对于一个成熟的陪审团、公正的法庭来说，并不是像有些人所想象的那样，媒介的介入会对他们有多大影响。

尽管如此，笔者还是丝毫不否认处理好传媒与司法的关系的重要性。一种好的制度设计，是在不同价值与利益之间保持一种合理的平衡。传媒与司法之间的平衡，就是要确定传媒之于司法应该做些什么，司法之于传媒应该做些什么。

首先要明确传媒监督司法的领域和行为方式。笔者认为主要有以下几点：

一、报道和评论司法改革和司法工作的发展情况。（监督不是仅限于批评，满足公众的知情权的需要，是最重要的监督。）

二、采访报道一切公开审理的案件。

三、露和批评司法领域中腐败的人和事，如受贿枉法、违背司法程序等。

其次，为了协助实现这一目标，司法机关应当为传媒提供必要的条件：

一、司法机关通过新闻发言人制度，建立与传媒对话的常规渠道，经常通报司法工作情况。

二、司法机构经常对其做出的司法裁决以及采取的法律措施进行说明和解释。

三、对在社会上有重大影响的案件，司法机构应给予媒体某些特殊便利，配合媒体适时报道进展情况。

四、依法应予公开的法律文书均应允许传媒机构查阅。[8]

制度设计的另一方面，就是要让传媒遵守“合适的度”，不以越轨动作损害司法，影响公正审判；司法机关可以处罚越轨情节严重者。比如在美国，如果媒体在审判过程中，发表企图影响案件判决或抨击、讥讽法庭成员在法庭上的行为的言论，法官可以以藐视法庭罪来惩处。不少国家规定了，或在实践中形成了法官对传媒的自由表达有限制权，对违背者有惩处权。法国新闻法规定传媒界可以自由地了解并报道司法活动，但必须遵循相应的限制规则：如禁止发表有关法庭或最高司法会议的内部审议消息；对复制的罪行材料以及有关未成年犯的审判无论是文字或图片均不得发表，否则传媒将成为法院的惩处对象。在英国和美国，少年犯罪、性犯罪及有关司法机密的案件传媒不能报道，若有倾向性的报道，法官可以蔑视法庭罪论处。英国《每日镜报》曾因其倾向性评论而被法官戈达德勋爵判处罚款1万英镑，当天值班编辑被判蹲3个月班房。[9]

当然，这种制度设计需要其他做法的配合，否则会导致司法惩处传媒的滥用。比如在西方国家，规定当法官行使这一权力时，传媒有权利听审以便反对法官行使该项权力；传媒还可以对法官的惩处提出上诉。实际上，法官惩处传媒的现象很少发生，但只要有这一规定存在，传媒行使自己的监督权利时，就会增强自律。

在美国，宪法第一修正案赋予了公众言论自由的权利，同时在第六修正案规定了被告有接受公正审判的权利。而且很讲究在保护这两种权利上的平衡。

联邦最高法院在《里奇蒙德报》诉弗吉尼亚洲最高法院一案的上诉案的判决中称，根据以往长期公开审判的传统，作为政务活动场所的法庭已成为公众集会的地方，宪法第一修正案自由集会的条款赋予记者和公众出席法庭审判的权利，虽然这不是绝对的权利，但公众有权对完全或部分不公开法庭审判的动议提出质疑。这说明美国的司法机关重视接受新闻监督和尊重公众知情权。

但是另一方面，美国的司法又非常重视防止新闻媒介的有偏见性的报道妨碍被告接受公正审判。例如，为了重审俄亥俄州医生山姆·谢伯德杀妻案，法院在组织陪审团时，逐一询问对方是否已接触过有关被告的报道，以及这种接触是否会影响其公正判断。若已产生影响，就不得进入陪审团。另外一个做法就是异地审判。1995年美国南部俄克拉荷马市联邦大楼发生爆炸，168人在爆炸中丧生。由于媒体连日报道，受害者家属血泪控诉，在此情况下，对爆炸案主犯麦可维的审判被移到远在美国中西部的科罗拉多州首府丹佛市进行，以最大限度确保审判的公正。[10]

就整体而言，传媒对司法的监督，实际上是相当乏力的。因此，对传媒监督司法的过分担心是多余的。

新闻监督司法的行为方式及自律要求

传媒如何报道和监督司法活动，有些论者主张要通过立法来确定。笔者认为这样做利小弊大，是不必要的。无论国内国外，在这方面都积累了不少成熟经验，形成了一些惯例。这些惯例主要靠新闻界发扬自律精神在行动中加以贯彻。只是有些人对它们还不十分熟悉。笔者加以归纳，主要有以下几点。

一、坚持“无罪推定”，力戒“新闻审判”。

任何人在未经法院审判前，都不能称之为罪犯。自我国刑事诉讼法有此规定以来，传媒基本上都能做到称未经审判的案犯为犯罪嫌疑人。但做到这一点，还不算完全做到了“无罪推定”。

要真正做到“无罪推定”，就要重视客观公正地报道事实，力戒“新闻审判”，就是不能由记者和媒体用某个法律术语给某个当事人或某件事定性。例如，某报曾突出刊登《京石公路上的绑架案》和短评《不容许任何人撒野逞凶》。后经法院审理，该案以“轻微防害公务罪”，而不是“绑架罪”判决。该报的报道显然给人家加上了较重的罪名，那末记者在报道中称其“犯了妨害公务罪”就对了吗？因为它毕竟也属于罪名，而犯何罪应由法院来判定。也许还不如使用“京石公路上的撒野逞凶”这样的非法律术语为好。对于披露出来的事实和行为，表述中也经常需要有个词汇来概括一下，对于这种情况，一是尽量不用法律断语，二是宁可使用涵盖面大而性质轻的说法，如某人是贪污还是挪用公款，一时还难以断定属于哪一种，报道中不如暂称违纪金额或违法金额。以上是指新闻媒介自己发现线索进行的报道。对于公安、检察机关提供的案件进行报道，即使看上去铁证如山，也得加上涉嫌、被控等字样，如表述成“涉嫌贪污”、“被控杀人”。因为只要未经法院判决，就只能是“涉嫌贪污”、“被控杀人”。否则，总难免有“藐视法庭”之嫌疑。

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二、增强“立案意识”，不得超越司法程序。

一般来说，由传媒自己发现的线索所作的揭露性报道，虽然同样要遵守客观公正，不能妄加罪名的原则，可传媒透露其在该事件上的倾向性，总是难以避免的，否则传媒就无法尽其呼唤正义的职责。但是，一旦司法机关介入，该问题被立案以后，传媒就要确立“立案意识”，为司法机关处理该案创造良好的舆论环境，不能对案件实体发表任何偏颇的言论，不能作有倾向性的报道。也不得超越司法程序抢先对案情作出判断，如对有关当事人作出定性、定罪、定刑期以及胜诉、败诉等结论。

在实践中，虽然没有多少媒介下诸如此类的明确结论，但稿件中不时有“民愤极大”，“社会影响极坏”之类的说法。这都是不应该的。张立柱一案发生后，传媒齐声讨伐，显示出民愤极大，以至于张立柱临刑前还在说：我是栽在记者手里了。这一案子常被法律界人士用来说明，传媒做定性的、单向度的报道，有可能影响公平审判。新闻界不可不警戒之。这是因为司法机关审理案件时，如果传媒在那里作有倾向性的报道和评论，那无异于在作庭外的事实认定，以及庭外辩论、庭外诉讼。这样激起的公众的情绪，会对法官造成心理压力。所以在案件审理过程中，媒介不宜于发表评论，报道也只宜于按照审理的进展进行客观的报道。

但是在案件审理结束以后，如果确有必要，传媒是可以评论的，包括法庭认定事实是否准确，适用法律是否合适，量刑是否恰当，等等。总之，司法机关立案后、结案前，只应随程序作客观报道，评论应当停止。

三、尊重法官司法，遵守法院规则。

在文明社会中，人们对司法是怀着一种敬畏心情的。首先是敬，因为它代表着社会公正；任何力量不能挑战司法，因为它是社会正义和安全的保障。其次是畏，司法具有相对的封闭性，它不受任何外力的干扰，它的最终裁决是任何力量不能动摇的，是无法改变的。我国正在建立法治社会，司法在人们心目中的地位，以及司法独立的实现程度，应该也必然不断提高。而要做到这些，传媒所起的作用极为重要。

传媒固然应该批评司法腐败，但这样做的目的，最终是为了维护司法机关的权威和威信。可是在有些报道和评论中，多少体现了对司法的不尊重。比如，“一些报刊频频以重要位置刊登一些诸如‘这个法官毫无人性的文章’的文章”[11]，这种煽情式的文字，显然过了头，是要不得的。有的司法工作者反映，一些报刊评论法院的判决词，就像小学老师批小学生的作文一样，太多挑剔。笔者认为，不守法的法官，不恰当的判决都是可以评论的，鉴于司法机关的特殊性，传媒的任何批评都不应该是煽情的，恣意的，而应该是有节制的，理性的。

此外，尊重司法也表现在新闻媒介在采访时要遵守法院规定的规则，比如未经审判长或独任审判员许可，不得在庭审过程中录音、录像和摄影。在法庭内不得随意走动和进入审判区，不得发言、提问等等。[12]

电视直播庭审，能取得很好的社会效果。它符合审判公开的原则，是把听众席推到千家万户，并能促进审判度量提高，有利于减少司法腐败，促进法律知识普及。在有的地方，法官、检察官、律师都已经适应，并乐于电视直播庭审。尽管如此，电视直播或录播庭审，一定要经过法院同意才能进行。法院有保留，不能勉强。只有这样才合法，并且有好的效果。

四、提高法律素养，避免对司法乱加指责。

现在司法界有的人对传媒监督有些微辞，常常是因为媒体的报道表现了对法律的知之甚少，却对司法工作者提出指责。例如，前几年发生一件事，“假商标印制者以技检局无权管理商标为由，对越权打假的技检局提起行政诉讼。这种起诉行为完全合法。而传媒以为打假者反被造假者告了，纷纷谴责，一时舆论哗然。结果，法院竟趋同于舆论，错误地驳回了原告的诉讼请求。”[13]又如，“有这么一个案例，一个老人来法院起诉，有人骗他钱，但拿不出证据，被法院驳回，而新闻记者则以‘天下没有讲理的地方’为主题大做文章。公民有诉权，但打官司，要胜诉就得那出证据。记者不具备这些普通的法律知识，却凭感情驱使，大做文章，要法院承担解决一切社会不公的重担，显然是对司法机关的不公。为了防止这类对司法机关乱加指责的现象，一是法治社会的记者，特别是报道司法的记者要有丰富的法律知识；二是写出有关司法的报道、文章，尽可能地让精通法律的人看一看。

五、改进报道方法，力求全面报道。

我国传媒在报道任何负面的事物时，都喜欢表现出鲜明的爱憎，大义凛然充满字里行间。这既是长处，也有弊病，不同场合不能一概而论。在案件报道中，那有弊病的一面就显而易见，它无异于发表前面所诟病的有倾向性的报道，会滑上“新闻审判”之路。

客观公正是案件报道中基本的和最重要的方法。要实现客观公正，记者和媒体要克服“包打天下”的心态，不要认为某些案件是本媒体首先披露出来的，于是不管司法机关是否已经立案，仍然在那里大包大揽地发表意见，进行评论。媒体为司法机关提供了线索，又促成司法机关的介入，功劳已经不小，暂时免开尊口吧，何况司法机关处理后仍可以发表意见呢。

要实现客观公正，一个重要的做法是做到全面、平衡地报道。报道诉讼案件时，绝不能像报道一些非事件新闻时那样，围绕某一主题组织材料，要尽可能做到平衡报道，采访双方当事人，力求提供全面信息。

本文最后想说的是，鱼和熊掌要兼得，舆论监督和司法独立不偏废。正如李尚公先生所讲的，“真正独立的司法根本不担心传媒的干扰，正像它不担心社会势力的干扰一样；真正自由的传媒也不会损害司法独立，因为总会有几种不同的声音的——在言论自由的条件下，任何人的言论都不具有杀伤力，只有“惟一”的声音才是可怕的。鉴于我们的司法和传媒所面临的实际情况，双方应该互相支持：司法要维护传媒自由，传媒也应该帮助司法摆脱一些羁绊。”[14]

注释：

[1]孙旭培《舆论监督的必要性和可行性》，《同舟共进》1999年第7期

[2]《“司法与传媒”学术研讨会讨论摘要》，《中国社会科学》1999年第5期第75-76页

[3]左卫民、汤火箭《传媒与司法关系新探》，打印稿，2000年4月

[4]《新闻记者》2000年第5期第39页

[5]同2，第78页，冯军发言

[6]同2，第75页，顾培东的发言

[7]参考顾培东发言，同2，第81页

[8]《新闻大学》2000年秋季号，第17页

[9]左卫民、汤火箭《传媒与司法关系新探》，打印高，2000年4月

[10]参见《寻找新闻与司法的平衡点》，中华新闻报，2000年9月4日

[11]北京青年报1998年11月2日王振清发言

[12]见《人民法院法庭规则》

法律评论范文篇6

我认为广东省人民检察院检察长的看法整体是正确的。对“舆论审判”（mediatrail），各国都把它作为一个对独立审判有重大影响的重要问题进行立法规制，然而，这也很容易成为执法、司法机关侵犯新闻自由、拒绝舆论监督的理由，特别是认为法官以外的所有人对案件的任何评论都是“舆论审判”。为此，应当对舆论审判的几个重要问题予以澄清。

第一，“舆论审判”只针对法院，而不针对公安机关和检察机关

舆论审判的本质是不能因为民众的激情影响法院的公正裁判。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第一项确认了司法独立原则。规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”而舆论可能因为民众并没有亲历案件而发表不理性的意见，法官在审判前通过舆论对案件情况和定性的公众意见的了解，容易造成不是根据理性的法庭审判取得的证据来裁判，而是根据媒体的情绪化的甚至于可能是不准确、不全面、不真实的情况进行判断，也有可能在量刑问题上不综合考虑案件中各方的利益，而是根据民众的激情要求对被告人作出不适当的严惩或者宽宥。

而公安、检察机关则不同，它是代表国家追诉犯罪的政治性机构，当然应当遵守政治活动而不是中立的司法活动的规律，在程序正当的前提下，当然应当考虑民众要求打击犯罪、维护公正的呼声，二者还各自在其内部实行实行“上下联动，横向互动、统一指挥”的一体化工作机制，在上下级关系上遵从上命下从的行政领导体制，在遵守某些特殊工作规律（有特殊保密规定和工作要求，如美国司法部在其《与媒体关系指南》1-7.540要求：“关于个人的以前的犯罪记录的公开在调查或者审判中，司法部人员不能公开被告人或者以前有犯罪的人的犯罪记录。”）的同时，当然也要象其他行政机关一样接受媒体监督。因为它们不是最终的、中立的裁判机关，对其不存在所谓舆论审判问题。美国司法部在其《与媒体关系指南》中还特别指出“此指南之内容没有阻碍信息自由法(FOIA)规定的公众了解司法部的信息之意。”而法院的审判，则适用另外的规则。

第二，法院不能通过限制媒体报道和评论，而只能通过程序的自我完善防止舆论审判

基于言论自由是民主社会其他一切自由的前提基础，限制公民和媒体对司法审判的报道和评论是缺乏足够依据的；媒体和公民可以传播、报道、评论审判；为了让公开审判可以满足“想来多少就来多少的公民”的旁听要求，对公开审理案件应当在三无的前提下（无声音、无特殊刺激的光亮、无大幅度的移动）对社会进行现场直播。这是公民言论自由的要求，是国际准则的要求。

审前信息的秘密性不能限制犯罪嫌疑人的言论自由权。这一情况在《关于媒体与司法马德里准则》中没有明示，但这是《公民权利与政治权利国际公约》关于言论自由与新闻出版自由的当然要求，根据国际公约中被追诉人权利也可以推断出来。犯罪嫌疑人对于过度的强制措施和虐待行为都可以提出自己的看法，这些媒体是可以报道的。由于其人身自由受到限制，自由会见记者的权利要受到一定的限制，但是，应当允许其通过律师和家属将其自由的言论传达给媒体，犯罪嫌疑人这方面的权利，应当通过保障其律师辩护权、与家属的会见权来实现。立法应当明确这种权利。

至于普通公民、媒体记者、人大代表，他们对案件当然都有评论权。

根据《媒体与司法关系的马德里准则》规定，“媒体的权利和责任是收集和调查公共信息，对司法管理加以评论。”媒体有权“在不妨害无罪推定原则的前提下，对审理前、审理中和审理后的案件加以评论。”“媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。法官的责任是承认和实现言论自由，适用法律时作有利于言论自由的解释。只能根据《公民权利与政治权利国际公约》明示授权才能对媒体自由予以限制。”第11条规定：“既使对规则规定的权利加以限制，也只能以尽可能最低的程度和最短的时间，可以用较低限度的方法达到目的时，不能使用较高限度的方法。”“规则只是规定了言论自由的最低标准，它并不妨碍更高标准的确立。”这也是很多国家的通行做法。

当然，司法可以通过自我的程序完善来尽可能避免媒体的影响，如：挑选陪审员时排除受到影响的陪审员、改变管辖、封闭陪审团、在被告人同意的情况下推迟审判时间以等民众激情冷却、确实舆论审判而不公正的案件重新审理等。

第三，执法机关与司法机关应当主动对媒体通报或者公开有关司法信息

《马德里规则》在《附录·实施的策略》中指出：“法官应当接受有关处理媒体事务的规定。应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。尽管对于法官回答媒体的问题可以通过立法作出合理的规定，但法官不应当被禁止回答公众提出的与司法有关的问题。上述规定可以就法官与媒体交流的方式作出规定。”

至于检察机关与警察机关，则通过一般的信息公开与民众知情权的规则来调整，在各国，是通过一国的信息公开法来进行规范，美国司法部在其《与媒体关系指南》中要求联邦调查局与检察署“仔细衡量的一方面是言论自由、公开审判等所要求的、民主社会应当公开的执法官员、检察官、法庭在法律实施过程中的信息的个人权利；另一方面是被告人的个人人权。而且，应当重视公共安全、对政治避难者的理解、公众需要对公共法律的执行、公共政策的发展和变化产生影响的信息有知情权。这些原理必须在进行评估，对在该陈述中不能预测和包括的具体情况应当进行公平的自由裁量。”

第四，对法官的言论自由权当有所限制

两会期间，备受争议的“许霆案”再一次引起了大家的关注。最高人民法院副院长姜兴长昨日就“许霆案”表示，“我个人认为定盗窃罪没问题，但法院判刑太重了。”他认为这个案件可以适用刑法第63条，即“轻案请示原则”。这是最高法院负责人首次就许霆案定罪量刑表态，这一表态显然是批评性的。（广东高院副院长：社会应理性对待许霆案，/c/2008-03-11/070715120464.shtml，2008年03月11日，成都商报。）

实际上此前的1月17日，出席广东省“两会”的广东省高院院长吕伯涛就“许霆案”接受了记者的采访。吕伯涛说，这个案子有很多的特殊性，比如柜员机算不算盗窃金融？许霆的行为方式算不算盗窃等都是可以讨论的。间接对广州市中级法院的裁决表示了异议。（广东省高院院长称许霆案难界定为盗窃金融机构，/08/0118/04/42F9VSUD0001124J.html，2008-01-18，新华社。

一个中级法院审理的刑事案件，受到两个上级法院的副院长的批评性评价，表明这一案件极富争议。然而，这样的评价行为的适当性却大可质疑。

法官并不是普通贫民，“为了能够令人满意地履行司法职务，法官就必须接受对其公民权利的限制。”联合国大会在其《司法独立基本原则》中指出：“根据人权宣言，司法机构成员象其他公民一样享受言论、信仰、结社、集会自由的权利。但是，法官在行使上述权利时应当注意方式，要能够维护司法尊严、司法公正和司法独立性。”

加拿大学者认为，“每一个人都要受到一定的限制。而公务员受到的限制远远超过普通公民受到的限制。但是，对法官言论自由的限制又超过对其他公共机关的限制。”（怀效锋主编，《法院与媒体》，法律出版社，2006年9月版第225页。）为什么要进行这样的限制，因为法官公开发表对案件的看法会“威胁法院实力和质量。可能会导致判决有倾向性、预先判决案件、公众质疑、浪费时间、错误地解释法律、法庭争议等。”法官个人还会承受分散精力、被媒体错误报道、会卷入公开的争端等风险。澳大利亚学者戴尔·道森爵士认为禁止法官接受媒体采访的最实质性的理由是：“法官的职责是审理案件，通过公开审理，并在做出裁决时公开给出他们的理由。他所做的每一件事都在公众的监督下，没有必要再做进一步的阐述。法官在与媒体讨论其司法职责时要冒很大的风险。”因为“司法的方法、法院的服装、法院的程序都专注于培养客观而不是主观的方法去实现正义，而媒体不可避免的趋向是个性化有关问题，这对目标是有害的。”（《法院与媒体》，第212页。）

在许霆案件中，还牵涉到司法权威中一个很重要的问题：法官不能批评其他同行的裁判。

加拿大法官Thomas认为：“司法机构的任何成员参与攻击另一同行或司法机制本身的行为都是不恰当的。”“因为这会影响公众对司法机制的信任。”司法不同于政治组织，可以通过任何方式的公开批评甚至于吵架来实现争议民主，法官的争议民主只能发生在正式的法庭评议时。另外，法官无论级别和年龄，都是独立而“平起平坐的”，他们通过自己亲历审判并发表判决意见来表达对案件的意见，也可以在这时表达对其他一起审理案件的法官的不同意见。上级法院可以通过司法解释、通过上诉审的亲自参加来表达对下级法院的意见，但是，不能通过批示、批评等法外方式公开评论同行的判决。更不能通过媒体发表言论这样影响极广的方式来对下级同行的裁判发表批评意见。英国第一位女王DameElizabethLane曾经建议说：“法官必须接受一条不容违反的传统，那就是即使退休以后，也不能公开对其他仍然在世的法官发表看法。”

法官批评其他同行，是不尊重其他法官的权威，在批评者为上级法院法官时，还可能导致以上压下，影响正在由下级法院平起平坐的法官处理的案件的公正与独立，也影响将来可能发生的上诉审或者再审程序的独立与公正。

尽管姜兴长副院长在谈话时强调“我个人认为”，然而，他的特殊身份在公开场合的讲话并不是大学课堂的讨论，而是对公众表达了一个最高法院法官的立场，自然会对下级法院法官的司法权威产生负面的影响，在个案上也会对办案法官产生无形的压力。同为法官同行，最高人民法院副院长万鄂湘对许霆案“惜字如金”，只表示“许霆案仍然在一审阶段，未上报最高人民法院”；广东省高院副院长陶凯元则表示“不对“许霆案”发表意见”，这些做法是妥当的。

第四，对检察官和律师的言论自由也应当有所限制

检察官和律师并不是普通的公民，他们在案件处理中有其他普通公民不能有的一些特权，如了解案件材料的所有信息，参加不公开审理案件的审理，当然，他们就有不同于一般人的义务。

《联合国关于检察官作用的准则》第8条指出“检察官同其它公民一样，享有言论、信仰、结社和集会的自由。特别是他们应有权参加公众对有关法律、司法和促进及保护人权问题的讨论，有权参加或成立本地、国家或国际组织和参加其会议，而不应因其合法行动或为一合法组织成员而蒙受职业上的不利。在行使这些权利时，检察官应始终根据法律以及公认的职业标准和道德行事。”

法律评论范文篇7

关键词：自媒体；传播；转变

1每个人都是自媒体

有这样一个比喻：人生是一本书，经历的越多越厚重。每一本书存在的价值便是被人阅读，传播书中的思想，影响更多的人。我们每天都要遇见各式各样的人，与形形色色的人打交道，经历既会让我们的人生丰富多彩，同时也能够用我们的生活经验去影响他人。每个人都是生活中的媒体，在不同人身上我们总是能轻而易举的读到丰富的各种各样的信息。这是一个人人都是自媒体的时代，当一个人在一件和自己有关的事情上表达自己的看法时，叫做交流；但是当一个人在一件和自己无关的事情上表述自己的看法时，多多少少就会有自己的看法和情感因素在里面。这种情况在如今的社会变得越来越普遍化。互联网的发达会使人们看到的和自己无关的事情越来越多，这些事件充斥在人们的日常生活中，大家都喜欢针对某个热门话题随便聊上几句，在这个过程中只要有人愿意去听，那么无论你是用喉舌还是用键盘，你本人都已经成为了一个媒体评论人，而不单单只是新闻评论人发表对某件事情的看法，受众群体已经变为了公民自己。

2自媒体：从传播到互播的优势

2．1推动传统新闻媒体业务发展：自媒体时代的到来打破了电视、广播、报纸、杂志等传统媒体主宰传播的垄断局面，我们很容易发现，传统媒体千篇一律的时候很多，一条新闻可以在多家媒体同时出现，内容更是千篇一律，可以说毫无自己独到的，新颖的看点，在一些互联网新媒体平台也是一样，大多数头版的新闻就像复制粘贴一样，很多时候看新闻不如看完题目后直接看网友们的评论。公众评论的声音很多都超过了一些编辑的观点水平。在这个被改写的新闻传播格局中，专业新闻媒体机构既要设法维护自己的地位，又要尊重非专业新闻信息制作者的价值，更要学会吸纳传统意义上群众的力量，从而避免自己被时代所“out”。

2．2媒体组织“把关人”角色弱化：自媒体时代新闻的发展改变了传统新闻的传播流程。公民作为新闻的传播者可以自行利用自媒体将任何想公之于众的新闻随时。公民新闻的平民化色彩导致传统“把关人”信息垄断权力的弱化。每一个公民都拥有了信息的传播权，都成为了自己的“把关人”。只要不违反法律法规，没有人会限制你所的内容。价值取向不同、审美兴趣不同的各式各样的人都可以利用自媒体平台自由的发表自己的观点。虽然一些公民新闻网站或者社区论坛中有编辑担当“把关人”的责任，但他们也不再像传统媒体中的把关人那样是“教诲者”，而更多是一个组织管理者，在参与讨论时，他们与其他公民是平等的。

2．3促进传统媒体实施舆论监督：近日，网名为“＠弯弯＿2016”的微博用户了一条自己在北京和颐酒店遇袭的视频与相关描述，微博一放出就引起了广大网友的关注。据统计，从4月4日注册账号到4月8日，该微博总阅读量就已达到25亿，有超过250万网友参与讨论。随着舆论的发酵，相关报道、评论也迅速霸占了各大新闻网站的“高地”。新闻由民众将一些侵犯自己权利的事情进行曝光，引发社会舆论支持，进而影响媒体态度，迅速恢复其舆论监督职能。

3自媒体：从传播到互播的法律缺陷

自媒体的快速发展，一方面方便公众获取形形色色的信息，另一方面也带来不少问题，“随手拍”“网络直播”侵权、APP平台泄露个人信息、利用微博微信平台散布虚假信息等问题，成为制约自媒体发展的“绊脚石”。自媒体发展，不能突破法律底线。

3．1直播或侵权：四川一位幼儿园的老师，在网上直播班上小朋友上课以及午休的情况，此事经网友和媒体曝光后，引发了网络舆论。大家探讨的话题主要集中在，老师上课期间通过手机视频直播孩子听课情况、孩子的照片等是否构成侵权。社会心理学家认为，作为群居生物，窥视别人的生活是人的一种本能，网络直播无疑让这种本能更便捷地得以实现。而且，由于未经设计、剪辑，网络直播比真人秀更加真实。此外，通过群聊对直播内容随意评论，更增加了网友的“参与感”。然而，这种真实的参与感很可能突破法律的底线。“如果所拍视频或者图片无意识地暴露了一些信息，很有可能侵犯他人的隐私权。”

3．2个人信息屡遭泄露：在自媒体时代，“随手拍”“网络直播”等行为可能在不经意间侵犯他人权利，但公民个人也可能在不经意间将自己曝光。2015年，广州市消费者委员会与北京、上海、深圳消协等30家消费维权单位联合《大数据时代个人信息保护状况调查报告》。报告显示，超5成受访者表示过去一年个人信息被泄露。根据这份报告披露的信息，公民个人信息会通过不少渠道被泄露，最为突出的两个渠道为：包括电商平台、搜索引擎在内的网站；手机、PAD、智能手表、运动手环等个人信息终端上的APP。从这份报告不难看出，最容易泄露个人信息的渠道与自媒体平台有不少关联。

3．3网络虚假信息肆虐：自媒体时代，赋予了每个人自由表达自己观点的权利。借助于互联网，自媒体的发展蒸蒸日上。然而在欣欣向荣的背后，自媒体也开始乱象，各种抹黑、吹捧，抄袭难绝。当金钱与文字相联结，自媒体逐渐丧失了应有的面貌。近日，黄晓明要向自媒体打官司一事进入了公众的视野，网络上不少自媒体不向当事人求证，便公开炒作。一时流传着各种关于黄晓明的不实言论。技术的进步与发展给信息传播带来了前所未有的便捷，当人们拿着手机、端着ipad沉浸在“新闻无处不在”的喜悦中时，虚假信息也随之漫天而来。2015年6月24日，中国社会科学院新闻与传播研究所和社会科学文献出版社新媒体蓝皮书《中国新媒体发展报告No．6（2015）》。蓝皮书指出，近六成假新闻首发于微博。

作者:朱妍娜 张雯瑜 杨李树 单位:河南师范大学

参考文献:

［1］张莹．浅析“自媒体”的特点．科技文汇，2008－02．

［2］周晓虹．自媒体时代：从传播到互播的转变，新闻界，2011－04．

法律评论范文篇8

随着我国市场经济的不断发展，我国报业的竞争也经历了从单纯的采编竞争（内容）到报纸总体质量的竞争（版式发行等），再到现阶段的报纸综合实力竞争（品牌）。评论专栏作为媒体的一个重要组成部分，在媒体竞争中具有十分重要的作用。有专家指出，目前，报纸的竞争正由“独家新闻”向“独家观点”转变。做好评论专栏的品牌经营，形成有特色的“观点”栏目，可以增强报纸的竞争能力，达到更好的传播效果。在对报纸评论专栏的历史沿革进行了梳理以后，结合华中科技大学新闻评论团2002年对于全国部分主流报纸媒体的评论专栏的详细调查，以及搜集到的对于评论专栏品牌经营研究的文章为基础，论文对报纸评论专栏品牌经营的现状与特点进行了较为全面的审视。在此基础上，运用品牌学、市场营销学的相关理论，结合评论专栏的特点，从读者细分、定位、命名到读者策略、作者策略等相关品牌经营的措施，试图对报纸评论专栏品牌经营如何突破传统，使评论专栏传播效果达到最优化做尝试性研究。一个名牌评论专栏可以成为一张报纸的品牌，它往往是报纸的重要“卖点”。综观我国报纸评论专栏的品牌化经营，虽然目前的形势不容乐观，但前景无限。走品牌化经营之路，把品牌做硬，把市场做大，是一个必然的选择。

关键词：新闻评论评论专栏品牌经营

ABSTRACT

Followingthedevelopmentofeconomics,thecompetitivestyleofournewspaperischanged,whichfromthecontentcompetitiontothebrandcompetition.Asacrucialpartofnewspaper,thecommentarycolumnplaysanimportantpartofmediacompetition.Someexpertpointsoutthatthecompetitionofnewspapertransfersfromthescooptothesoleopinion.Todothebestofthecommentar-columnsbrandscouldbuildthespecialcolumns,enstrengththeabilityofnewspapercompetitionandgetbettercommunicationeffects.Referringtotheworksaboutthebrandmanagementincolumnsofnewspapercommentary,Thethesislookscloselyatthestatusquoandthefeatureofthebrandmanagementincolumnsofnewspapercommentary,accordingtothecardingofevolutionofthecolumnsofnewspapercommentaryandthedetailedinvestigationonthecolumnsofnewspapercommentaryofsomeessentialnewspaperwhichwasmadebythecommentarygroupofouruniversityin2002.basedonthis,thethesisappliestheoriesofbrandcourseandmarketingcoursetohaveresearchthathowthebrandmanagementincolumnsofnewspapecommentarymakeabreakthroughofthetraditionandmaketheeffectofthepropagationofthecommentarycolumns.Theresearchintegratesthespecialtyofnewspapercommentarycolumns,mainlyincludesthemeasuresofthedividing,positioning,namingofreadersandthetacticsofreadersandwriters,etc.Afamousbrandcommentarycolumnwhichisthestressofnewspapercanbethebrandofthenewspaper.Observingthebrandmanagementincolumnsofnewspapercommentaryofchina,itcanbeconcludedthattheprospectofthecommentarycolumnsisbroad,althoughthestatusquoisnothopeful.Inordertocreatefamousbrandofcommentarycolumnsandtoenlargethespaceofcommentarycolumnsofchina.Itistheinevitablechoosetoimplementbrandmanagementincolumnsofnewspapercommentary。

Keywords:newspapercommentary;commentarycolumns;brandmanagement

目录摘要

绪论

1.1报纸评论专栏品牌经营的界定

1.2研究目的和意义

2我国报纸评论专栏的历史沿革

2.1我国新闻评论的产生

2.2我国报纸评论专栏的出现

2.3我国报纸评论专栏的历史沿革

3我国报纸评论专栏品牌经营的现状与特点

3.1报纸评论专栏品牌经营的现状

3.2报纸评论专栏品牌经营的特点

4报纸评论专栏品牌经营的原则与策略

4.1报纸评论专栏品牌经营的原则

4.2报纸评论专栏的读者细分

(24)4.3报纸评论专栏的定位策略

4.4报纸评论专栏的编辑策略

4.5报纸评论专栏的作者策略

5报纸评论专栏品牌经营的延伸

5.1报纸评论专栏的品牌延伸

5.2报纸评论专栏品牌延伸的几点建议

6全文总结

致谢

注释

参考文献

附录攻读硕士期间发表的论文

1绪论

1.1报纸评论专栏品牌经营的界定

1.1.1报纸评论专栏的定义和分类

评论专栏是指专门发表评论文章的固定栏目。在这些固定栏目里发表的评论文章被称为专栏评论。专栏评论是指在报纸固定版面上特定的专门栏目发表的评论[1]。评论专栏按形式品种可分为小言论专栏、论坛评论、经济漫谈、思想杂感等类型。小言论专栏是1978年党的十一届三中全会以后我国进入以经济建设为中心的历史时期以来随着新闻改革的发展而兴办并日益繁荣起来的。它的稿件多数来自广大读者，属于小型化的言论，字数一般在五百字左右。这个专栏中发表的言论，其选题、选材一般具有大中取小、由小见大的特点和要求；立论角度比一般评论小，叙事和议论概要精练。常常借助由头性新鲜事实，一事一议，缘事议理等。小言论的字数、结构和篇幅是所有专栏评论中最轻便短小的一种。典型的小言论专栏是人民日报的“大家谈”、光明日报“短笛”等。论坛评论专栏属于新闻性、政论性和思想容量较大的一种“开放型”的评论专栏。它在内容上，以宣传社会主义精神文明为主旨，写作上以突出思想性为特征。它不同于社论、评论员文章，但又是其必要补充；它不同于以个人身份发表的新闻性较强的专栏小言论，但却是小言论的必要扩展和深化。三者相互依存，取长补短。比较有影响的论坛专栏有人民日报的“人民论坛”、光明日报的“光明论坛”、经济日报的“每周经济观察”等。经济漫谈是专栏评论的重要品种，是一种涉猎日常经济工作和社会经济生活、新闻性与政论性相结合的短小精悍的署名经济评论专栏。典型的有人民日报的“市场随笔”、“经济漫笔”；经济日报的“星期话题”；光明日报的“经济漫笔”等。思想杂感专栏是我国较早见诸报刊且有广泛社会影响的评论专栏，它属于杂感式专栏言论。按内容它可分为揭批性、赞颂性、哲理性、时评性、知识性几种，2其立论都要求具有针砭性。有代表性的有人民日报的“思想杂谈”；解放军报的“集思广益”等。评论专栏的品种仍在不断拓展中。评论专栏兴起之时，多半系综合性专栏，随后，诸如经济评论、文化体育评论、法制评论、科技评论等专业性的评论专栏也兴盛起来。评论专栏的类型就作者组成分，还可分为群言专栏、集体专栏和个人专栏。群言型专栏是开放型专栏，作者具有广泛的群众性，文章个人署名，风格多样，“今日谈”、“人民论坛”、“解放论坛”等都属于此类。集体专栏是由几个观点接近的作者或编辑部部分编者合办，内容比较注重思想性、政策性和知识性。比较著名的是早期《长江日报》以马铁丁署名的“思想杂谈”专栏，以及20世纪60年代人民日报开设的“长短录”思想杂谈。这种类型的专栏，当前的报纸评论专栏中不多见。个人专栏一般由专栏作家个人经营，便于写出个人风格，形成个人权威性。比较典型的有林放在新民晚报的“未晚谭”，邓拓在北京晚报的“燕山夜话”。新时期以来有储瑞耕河北日报的“杨柳青”、阎卡林主笔的经济日报“每周经济观察”等[2]。

1.1.2报纸评论专栏品牌的界定

评论专栏的品牌经营，是从评论栏目的定位、命名、形象标志、文化、个性设计开始，通过对评论栏目采用品牌化的建设、运营、管理，使评论栏目传播效果达到优化的过程。它是一种错综复杂的象征，它是评论专栏属性、名称、声誉、形象的无形总和。它也是受众对其的印象，以及自身的经验而有所界定。评论专栏品牌，包括四个层面的内涵：①它是一种牌子，是金子招牌。这是从其经济的或市场的意义上说的。这个时候，人们所注意到的是这个专栏所代表的读者定位、文化内涵等等。②它是一种口碑，一种品位，一种格调。这是从其文化或心理的意义上说的，强调的是品牌的档次、名声、美誉和给人的好感等等。③它是读者与评论专栏有关的各种体验。品牌不是评论作品，作品只是其中的一个方面。④它是一种商标。这是从其法律意义上说的，强调的是品牌的法律内涵，是它的商标注册情况、使用权、所有权、转让权等权属情况。报纸评论专栏的精髓在于能否与读者引起共鸣和推动评论专栏的价值趋向。3它是评论专栏品牌所专有的，能持续不断地造成本专栏和其它专栏的差异化，它必须不断向编者和受众进行激励和灌输。一个成功的评论专栏品牌是一个好的作品、服务，使受众获得相关的或独特的最能满足他们需要的价值。而且，它的成功源于面对竞争者能够继续保持这些附加值。当一个评论专栏品牌清晰地表达了本专栏作品或服务的目的，找准了目标读者群，并且合理正确地利用了品牌相关资源的时候，这个品牌就成功了。

法律评论范文篇9

到了80年代末期，电视评论随着时代的发展，我国进一步改革开放，这种可视性强、画面丰富精彩、评论灵动活泼的形式，得到了更明显的发展，有了更可喜的变化。以1988年7月中央电视台把《观察与思考》和《社会瞭望》归并到一起。并成立电视新闻评论组为标志，中国的电视评论才正式走上了“独立主持人”制度的轨道。新版的《观察与思考》播出频率较以前更密一些，时间也更长了一些。到90年代，全国相当一部分省市电视台都仿照中央电视台，相继开办了形式多样的电视评论节目，但它们大多是中央电视台评论节目的地方性“克隆”，只有少数几家电视台的评论节目办出了自己的个性特色。这当中比较突出的有北京电视台的《BTV夜话》、上海电视台的《新闻透视》、广东电视台的《社会聚焦》以及福建电视台的《记者观察》等，只是其影响面仍不太大，一般局限于本地和周边两三个省市而已。1994年4月，中央电视台推出的新闻评论节目《焦点访谈》，其意义之所以不可小觑，是因为它的出现标志着我国的电视新闻评论在风格和气势上已经“与国际接轨”。《焦点访谈》不仅是现代电视新闻传播理念在中国的出色体现，同时也是现代民主参与意识的积极体现。这个评论性节目的纪实手法，多角度甚至“多元化”的评析方式，使它显示出现代性和政论性的大气，又由于其融政府指导与民间反映于一体，充分体现了上情下达与下情上达的优势。可以说，《焦点访谈》的出现不仅是中国电视事业发展史以及电视新闻评论史上的一件大事，而且也是中国的民主与法制进程史上的一件大事。《焦点访谈》的出现，还为中国大陆的电视新闻评论节目树立了一个标杆。值得注意的是，《焦点访谈》出现后，各省市电视台也开办了类似的评论节目，但其影响力始终无法与之抗衡。

在这一时期，电视评论随着社会生活的发展变化和受众求新求异心理的发展变化，它还以一种更加新颖独到，生动活泼的面貌出现在公众面前，那就是谈话节目的出现。一般来说，这一时期电视中的谈话节目大致有这么四种：其一为时事谈话；其二为娱乐谈话；其三为拟社会谈话；其四为销售谈话。这四种形式里面，除了最后一种销售谈话形式广告色彩和商业色彩较为浓厚之外，另外三种形式都称得上是地道的电视评论。它们不仅评论色彩比较浓厚，而且其灵活生动的评析方式也颇受观众青睐。比如，时事谈话，常常采取的是主持人与某一领域、某一问题的专家对淡的方式，既可以就国际国内的重大新闻事件和焦点，热点问题进行自由奔放的理性点评和讨论，也可以就社会生活中公众所垂注的经济问题、文化问题、社会问题等进行或严肃或轻松的讨论和分析。应该说，民主的讨论氛围是时事谈话和社会谈话的一大现代特点。当专家与主持人在对淡时，他们周围的现场观众也在注意倾听和思考，并随时发表自己的观点和意见。因此，各种各样的观点和意见的碰撞和交流，使这种大众参与的评论始终充满生机与活力。当然，在这两类谈话节目中，主持人既是民主氛嗣的积极营造者，同时他又必须随时对谈话的讨论进行驾驭和“调度”，使他自己始终占据主动的引导性评论的位置。相比之下，娱乐谈话除整个话题显得轻松甚至搞笑外，自由与宽松也是贯穿其中的一个主要因素。

中国电视评论在1990年代得到了长足的发展。这一可喜的局面，被电视学术界称之为评论意识终于在中国电视界得到了广泛的觉醒。其实，这种“广泛的觉醒”最醒目的标志还在于电视评论越来越显示出多元化和多样化的品格。由于我国公民法律意识和民主参与意识的增强，以及民主参与积极性的高涨，同时也由于电视界自身变革的要求，与整个国家民主与法治进程的同步发展的要求，因此评论的空前活跃正是这种历史进步在传播和接受活动中的生动体现。在这个时期，类似于国外那种时事谈话、拟社会谈话、娱乐谈话、销售谈话的节目大量出现在中央和各省市的电视台。像《新闻调查》、《实话实说》、《今日说法》、《时事开讲》、《五环夜话》、《一丹话题》等，成了公众生活中不可缺少的新闻与思辩相结合的权威角色，成了推动我们这个社会向着更加民主、更加文明和富强的未来发展的舆论推动力量。

当然，新时期电视评论的长足发展，除了政治、经济、文化等因素推动外，还有一个不可忽视的重要因素就是科技的进步给它带来的直接影响。由于传播技术的不断丰富和提高，传播方式的不断变化和发展，因此，在客观上有力地促进了电视评论节目朝着丰富和生动的方向发展；电视评论的逻辑思辩性，在生动感人的可视性画面，以及真实逼人的现场声响、屏幕文字和画外音的描述与阐释的配合下，愈加显得动人和诱人，以及启迪人。

电视新闻评论在中国电视事业中的地位是相当高的。这是由于它在我们的新闻传播事业与新闻传播活动中所充当的特殊角色而决定的。严格地讲，电视评论是电视传媒的主要和重要的言论和思辩形式。所以，我们通常称它是电视的灵魂：它的存在不仅体现着电视台所代表的舆论方向，同时它还体现其基本的政治倾向和政治立场。我们判断一家电视台的立场和观点，其主要的判断标志，就是看它在重要或重大问题上的所发表的观点和意见怎样。社会主义的新闻媒体是要求体现政治倾向性的，也就是说，是必须要求体现其鲜明的党性和阶级性。这种体现，也是通过电视评论得到最直接和最鲜明的反映。电视台没有评论节目就是失去了灵魂，丢掉了旗帜。只有集政治性、现代性和多样性为一体的评论节目，电视传媒才真正体现出了其存在的价值意义。这种价值意义就是电视评论权威性的确立，而权威性就是对电视评论崇高而特殊的地位的认可和体现。‘电视评论的权威性当然不是凭空产生和获取的。这种权威性必须通过电视评论在具体的操作中，如何去反映舆论、影响舆论和引导舆论来奠定的。因此，电视评论的权威地位自始至终与它是否很好地发挥其肩负的舆论职责，体现其自身的舆论功能有重要关系。

改革开放三十年来，我们的改革开放事业和现代化事业之所以需要电视评论，其中一个最主要的原因就是在现今存在的报纸、广播、电视三大传统媒介中，电视评论的影响已跃居=三大传媒之首。电视评论作为最迅速、最广泛、最生动、最有效的舆论监督和引导角色，较之报纸和广播，其影响力可以说是最大的。尤其是这种传播形式在吸引公众参与新闻传播活动，吸引和争取公众对国家事务的参与，以充分体现公众的民主权利方面，更是有不可替代的作用。尽管公众参政议政，实现其对国家管理的民主权利其手段和渠道相当多，但是，通过对电视评论节目的关注和积极参与。同样是一种最基本和最重要的手段和渠道。电视评论节目通过主动向社会公众提供参与的报道内容和讨论话题，使他们能更加积极地利用这种形式行使自己的民主权利，这不仅使电视传媒在群众中和社会上提高声望、扩大影响的需要；同时更是维护公众民主权利的需要，是丰富公众精神文化生活的需要，是推动我们国家朝着现代化、民主化力向稳步前进的需要。

电视评论的权威性被党和政府认可了，被人民群众认可了，它的地位也就真正奠定了。

注释

①孟建，祁林《广播电视新闻写作》，中国广播电视出版社2000年版，第176页。

法律评论范文篇10

所谓卖方知识产权担保，是指在货物买卖法律关系中，卖方有义务保证，对于其向买方交付的货物，任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。

由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点，其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求，买方对货物的使用或转售就会受到干扰，因为第三人可能向法院申请禁令，禁止买方使用或转售货物，而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失，所以规定卖方的知识产权担保义务，对保护买方的利益非常必要。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第42条规定了卖方的知识产权权利担保义务。

本文首先对42条的立法背景和立法目的作出介绍，接着对42条规定的卖方知识产权担保义务及其责任的条件限制和责任的免除进行详细的分析，最后指出由于42条内容的不确定性，建议当事人最好在合同中排除42条的适用。

目录

一、前言………………………………………………………（4）

二、立法背景和立法目的……………………………………（4）

三、卖方的知识产权担保义务及其责任限制………………（6）

（一）工业产权或其他知识产权

（二）第三人的任何权利或权利要求

（三）知道或不可能不知道

（四）目的国：双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家

四、卖方知识产权担保责任的免除…………………………（15）

五、结语………………………………………………………（15）

浅论《联合国国际货物销售合同公约》下卖方的知识产权担保义务

一、前言

所谓卖方知识产权担保，是指在货物买卖法律关系中，卖方有义务保证，对于其向买方交付的货物，任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。

由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点，其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求，买方对货物的使用或转售就会受到干扰，因为第三人可能向法院申请禁令，禁止买方使用或转售货物，而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失，所以规定卖方的知识产权担保义务，对保护买方的利益非常必要。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第42条规定了卖方的知识产权权利担保义务。

本文首先对42条的立法背景和立法目的作出介绍，接着对42条规定的卖方知识产权担保义务及其责任的条件限制和责任的免除进行详细的分析，最后指出由于42条内容的不确定性，建议当事人最好在合同中排除42条的适用。

二、立法背景和立法目的

为了统一国际货物买卖法，国际社会从上个世纪30年代起就开始致力于制定能够被国际社会普遍接受的货物买卖公约。罗马国际统一私法协会在30年代起草的《国际货物买卖统一法公约》（TheUniformLawonInternationalSaleofGoods,简称ULIS）和《国际货物买卖合同成立统一法公约》（TheUniformLawontheFormationofContractforInternationalSaleofGoods,简称ULF）由于存在明显的局限性和不足没得到国际社会的认可。1968年，联合国国际卖贸易委员会下的国际货物买卖工作组在对以上两公约修改的基础上制定了《联合国货物买卖合同公约》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,简称CISG，以下简称《公约》）草案。该公约草案于1980年3月，在由62个国家代表参加的维也纳外交会议上正式通过。于1988年1月1日正式生效。

对于货物买卖中第三人的知识产权权利，《公约》以前没有任何公约曾做出规定；而对于货物买卖中第三人权利，以前的公约中也只有《公约》的前身ULIS第52条做出过规定。ULIS第52条规定卖方有担保买方对货物的使用不受任何第三人权利和要求骚扰的义务。但是一般认为这里的“第三人权利和要求”主要是针对所有权瑕疵，它是否也包括了第三人的知识产权权利和要求，ULIS没有做出明确的规定。学界对此众说纷纭。

在《公约》制订初期，卖方的知识产权担保问题没有引起公约起草者的重视，根据资料记载，《公约》1977年草案更是明确规定公约不调整基于知识产权提起的第三人权利要求问题。尽管如此，逐步增长的国际贸易量使人们对国际自由贸易中知识产权的保护越来越关注，认识到必须对国际贸易范围内的知识产权保护提供统一的规则。在起草1980年公约最后阶段，联合国国际贸易委员会成立了特别工作小组，起草关于卖方的知识产权担保义务条款，该条款最后被接受为公约正式文本的第42条。

立法的目的有两个：首要的目的是确定对于卖方交货应承担的不存在任何第三人基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求的责任限制，通过规定卖方承担此项责任以它在订立合同是知道第三人权利要求存在为条件得以实现第一个目的；另一项目的是确定依据哪一个相关法律决定卖方是否违反了知识产权担保义务，通过选择适用货物预计将被销售或将被适用国家的法律，在其他情况下，选择卖方营业地国家的法律，实现了第二个目的。由此可见公约制订第42条的立足点在于对卖方知识产权担保义务的限制。

三、卖方的知识产权担保义务及其责任限制

根据《公约》第42条（1）的规定，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（a）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者（b）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。

大多数法律体系——如果不是全部的话——都规定了卖方有知识产权担保的义务。在国内法，这种规定是合适的。侵犯知识产权的责任最终由货物的生产者承担。法律允许卖方在承担责任后再向生产者追究责任。

但是在国际货物买卖中，卖方不可能在同样的程度上对所有的知识产权侵权行为负责。首先，由于知识产权具有地域性、时间性的特点，知识产权在各国的存在状况各不相同，而几乎所有的侵权行为都是发生在卖方所在国之外，所以不能期望卖方对知识产权在其他国家的情况有完全的认识。其次，货物在哪使用或转售是由买方决定的，买方既有可能在缔约前也有可能在缔约后作出这种决定。而且，转买人也有可能将货物带至第三国使用，这些都不是卖方所能决定的。

所以，42（1）对卖方对买方承担的货物不存在任何第三人基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求的责任进行了限制。该目的通过指明由哪个国家的工业产权法或其他知识产权法决定卖方是否违反了他的知识产权担保义务达到了。如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律，或在任何其他情况下，根据买方营业地所在国的法律（营业地的确认须依据公约第10条的规定），第三人对货物存在工业产权或其他知识产权或要求的，卖方就违反了他根据公约所负的义务。

要想对第42条有着深入的理解，必须对条文中的有关用语进行分析。

（一）工业产权或其他知识产权

何谓“工业产权或其他知识产权”呢？弄清楚这个问题非常重要，这直接关系到能否适用公约第42条。只有当第三人提出权利或权利要求的根据落入了“工业产权或其他知识产权”这个概念范围，买方才有权根据42条主张自己的权利。国际上很多有影响力的国际条约都对这两个概念做出过界定。秘书处评论曾提到：“根据《建立世界知识产权组织公约》第2条，“知识产权”一词虽然包含了工业产权，但是为了不引起争议，还是将工业产权单独列出。”从秘书处的该处评论可以看出，对于何谓知识产权，它包含了哪些内容可以参照《建立WIPO公约》第2条的规定。

国内有学者有不同意见，提出应该根据世界贸易组织〈与贸易有关的知识产权协议〉规定的WTO成员知识产权保护的最低标准来理解知识产权的范围。本人对此甚为赞同。因为随着贸易的发展，世界各国对知识产权的认识不断深入，商业秘密、原产地地理标志等已被普遍认为属于知识产权的概念范畴，但是根据〈世界知识产权组织公约〉第2条的定义，知识产权只包括著作权及其相关权利、专利权、商标权和与防止不正当竞争有关的权利，范围过于狭窄，不利于对知识产权的全面保护，与〈公约〉对知识产权全面保护的目的相违背。而且，截止1999年2月，WTO组织的成员国已达134个，这说明〈与贸易有关的知识产权协议〉得到了国际社会的普遍接受，该协议中对知识产权的认定得到了国际社会的广泛认可。因而以〈与贸易有关的知识产权协议〉来认定“知识产权”更有说服力。当然，在国际货物买卖中，只有专利权、商标权和著作权是最重要的。

（二）、第三人的任何权利或权利要求

大部分国内法在规定卖方的知识产权担保义务时，通常要求第三人提出的权利或权利要求是有一定根据的，如美国的UCC2-312（3）就规定任何第三人提出的权利要求必须是公正的（“rightful”）。但是公约对此没有限定，第42条规定：如果第三方基于工业产权或其他知识产权对货物提出任何权利或权利要求，卖方都要对此对买方负责。也就是说，不管第三方的权利要求是否正当、有根据，只要第三方基于工业产权或其他知识产权对货物主张权利和权利要求，卖方就违反了他的知识产权担保义务。原因在于一旦第三方对货物提出要求，直到该争议解决，买方一直要面对诉讼和对第三方承担责任的可能。必须对买方不因购买货物而引来诉讼的合理期望加以保护。就算卖方能够断言第三方的权利要求是没有根据的，或者对一个诚实信用的卖方来说，根据适用的准据法，他提供的货物并不侵犯第三方的合法权利，卖方依然要对买方承担违约责任，因为不管是在哪种情况第三方都有可能提起诉讼，而这对买方来说是既费时又费钱的，而且不管哪种情况，都会对买方使用或转卖货物造成迟延。这些都是卖方引起的，应该由卖方消除。

根据秘书处评论，这条并不是说每次第三方对货物提出微不足道的权利要求时，卖方就要承担违约责任。而是说应该由卖方承担向买方证明该权利要求是微不足道的证明责任，直到买方满意。（此时，根据公约71条，买方可以中止履行义务如果他有合理根据认为卖方将不履行大部分重要义务。）如果买方认为该权利要求并不是微不足道的，卖方就必须采取适当的措施使货物免受这种权利要求的困扰。（虽然卖方最后通过诉讼可能能成功地将货物从这种权利要求中解脱出来，但是对买方来说，诉讼很少能在一段合理的时间里结束。如果诉讼不能在一段合理的时间内结束，卖方必须要么替换货物，要么使第三方放弃权利要求，要么对买方因此要求所遭受的任何潜在损失提供充分的补偿。）否则，买方可以依据第45条的规定主张权利。

最后，第三人的权利要求只要以某种方式表明其存在即可，不要求该权利要求以特定方式提出，或者第三人向买方提起诉讼。

（三）知道或不可能不知道

公约规定，卖方只对在订立合同时知道或不可能不知道的第三方权利或权利要求承担知识产权担保责任。对“知道或不可能不知道”，在公约的起草过程中就有代表提出，这两个词是同意反复，应该把“不应该不知道”删掉。何谓“不可能不知道”，该词的含义十分之模糊，因而历来是研究公约的学者的争论重点。

秘书处评论认为：“如果此项权利要求是根据发生争议的国家已经公布的专利申请或专利权的授予提出来的，那么就是卖方不可能不知道的。”也就是说，如果与货物有关的第三人专利已在专利文献上公布，商标、标识等已登记注册，作为版权作品已经公开发表，应推定卖方不可能不知道此项权利的存在。然而，由于种种原因，虽然没有公布，第三方仍有可能拥有基于工业产权或其他知识产权而存在的权利或要求。在这种情况下，42（1）规定卖方不承担责任。秘书处评论还进一步指出，不管是哪种情况，卖方都要对根据有关国家的法律，任何第三人是否对货物存在工业产权或其他知识产权作出调查。Schlechtriem同意秘书处评论，认为一旦争议的财产权已被公布，卖方就应该承担责任。当然也有不少学者持不同意见，如Prager就认为卖方没有这种义务；Hubri认为42条（1）规定卖方没有在全世界范围内调查的义务。因为即使通过这种调查他能确定存在的权利，也很难确定那些毫无根据的要求。只有在卖方确知这种知识产权的存在又保持欺骗性的沉默的情况下，卖方才负有责任。Hubri解释过于狭窄了。

本人认为“不可能不知道”并不意味着卖方存在调查义务。首先，从条文整体上来看，因为公约第42条同时还在第二款中规定，如果买方在订立合同时知道或不可能不知道此项权利或要求的，卖方不负有责任。如果“不可能不知道”意味着卖方存在调查义务，那么也就意味着买方同样存在着这样的调查义务（Enderlein认为虽然用语相同，也并不意味着买方与卖方一样存在着在他的国家或目的国调查专利情况的义务。）这样，对第三方的知识产权存在情况，如果卖方不可能不知道的话，买方也就不可能不知道，依据第42条（b），卖方就不用承担责任。这样的话，这样的用语就完全没有存在价值了。我比较赞同Honnald教授的观点。公约在不同的地方使用了不同的用语表明公约对有关事实要求的认知程度。如公约第9条就规定除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，……。所谓“理应知道的事实”包括了那些当事人存在调查义务并且一经调查就能查出的事实。但是“不可能不知道”并不意味着当事人存在调查义务。所谓“不可能不知道的事实”是指就摆在眼前的事实。也许该事实不是显而易见的，但是，只要当事人认识上不存在疏忽就能够轻易得认识到。公约使用该词目的在于稍微得减轻买方的证明责任（……slightlytolightentheburdenofprovingthatfactsthatwerebeforetheeyesreachedthemind.）。

考虑以下这个案例：

假如，卖方A，是在美国成立的一个并不是经常做皮鞋买卖的小贸易公司，卖了一批标识有“SODA”商标的皮鞋给中国的B公司，假设“SODA”是在中国注册了的商标。而A公司没有对中国的商标登记情况做过任何调查，这批皮鞋进入中国市场后，B公司立即遭到了商标所有权人的起诉，这种情况下，B公司能否基于卖方的知识产权担保义务要求A公司损害赔偿？如果A公司是这一领域的中国专家时，又怎样？

根据上一段的分析，由于卖方不存在知识产权调查的义务，又他只是对皮鞋买卖偶尔为之，因而他不知道也不可能知道中国第三人知识产权的存在，所以他对B公司不承担知识产权担保责任。在这种情况下，为了自身的利益，买方最好自己，对目的国的知识产权情况进行调查，或者在订立合同时明确规定卖方的知识产权调查义务。要是A公司是皮鞋贸易领域的专家，情况就会大为不同。由于他是专家，拥有这一贸易领域丰富的经验和知识，因而他对世界范围该贸易领域的知识产权存在情况负有比一般卖方更大的义务，他有深入调查的义务。而且在这种情况下，卖方作为专家，也不可能不知道。

（四）目的国：双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家

与本条的其他很多词一样，“预期”这个词也是含义模糊、需要解释的。不同的学者对该词的理解各不一样。但是有一点共识就是“当事人双方所预期”并不意味着要有一个书面合同存在，虽然书面形式的存在更有利于事后发生纠纷时的举证。所谓的“预期”只需要双方当事人对可能性有所考虑就行，即当事人之间存在着合意，相互之间对于货物将转售或使用的国家意思上有所交流。当然，这种合意不以书面为要式，口头形式也可以。按照当事人之间的交易习惯或约定，行为也可以达成合意。

公约条款中对“国家”使用的是“State”这一单数形式，并且公约条款规定知识产权根据的法律是某一转售国或使用国的法律，或任何其他情况下，买方营业地所在国家的法律。从公约的用语和表述可以看出，公约旨在把卖方的知识产权担保义务限定在一个国家的范围内，而不是要求卖方在转售国、使用国和买方营业地所在国三个范围内承担知识产权担保义务。

如果在合同订立时双方当事人预期货物将在A国转售，但是最后货物被买方在B国转售，应该以哪个国家的法律作为认定知识产权的根据？秘书处评论对此做出了明确的答复：如果双方当事人预期货物将在一个特定的国家使用或转卖，即使最后货物是在一个不同的国家使用或转卖，这个特定国家的法律仍然适用。需要注意的是：国际货物买卖合同通常会包含禁止货物再出口的条款，通过这个条款卖方可以保护自己受到来自未预期国家的要求的困扰。

四、卖方知识产权担保责任的免除

第42条（2）（a）与第35条（3）规定的交货不符相似。它规定如果在订立合同时买方知道或不可能不知道货物上存在第三人权利或要求的，卖方对买方不承担知识产权担保责任。这与41条的规定有所不同，41条只有在买方同意接受存在第三人权利或要求的货物的情况下才免除卖方的责任。

第42条（2）（b）豁免卖方的责任，只要此项知识产权权利或要求的发生，是由于卖方要遵守买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。在这种情况下，是买方而不是卖方最先采取行动制造侵权产品的，因而应该由他来承担责任。按买方指令制造产品的卖方如果知道或不可能不知道制造的产品侵犯第三人权利，依据诚实信用原则，他有义务通知买方这种侵权的可能。

五、结语

法律的适用过程很大程度上是对法律的解释过程。从本文以上部分的分析可以看出，由于公约第42条的有关用语含义过于模糊，卖方根据第42条所承担的知识产权担保义务的具体内容有着很大的不确定性。不同的学者对词语的不同理解得出来的卖方权利义务非常不同，有时甚至完全相反。虽然秘书处评论的存在对我们更好得理解该条提供了很大帮助，但是仍然存在很多问题他没有给出直接、明确的答复，甚至秘书处评论本身的一些观点也是存在很大争议的。因而，在国际货物买卖中，双方当事人不能根据公约第42条肯定得确定他们的有关权利义务及预测行为的法律后果。因而，建议当事人在订立合同时排除公约第42条的适用，选择其他法律或在合同中对卖方的知识产权担保义务做出详细规定。

参考文献：

1、李巍，《<联合国国际货物销售合同公约>评释》，法律出版社2002年版。

2、PeterSchlechtriem，《统一买卖法》（1986年版）。

3、FritzEnderlein，《国际货物买卖中卖方在CISG下的权利和义务》，PetarSarcevic&PaulVolken出版社，1986年版。

4、JohnO.Honnold,《统一国际买卖法》,3rded.(Kluwer1999)。

5、AllenM.Shinn,Jr.《<联合国国际货物销售合同公约>第42条下的义务》，刊于1993年MinnesotaJournalofGlobalTrade冬季号。

6、ChristianRaudaandGuillaumeEtier,《国际货物买卖中的知识产权担保义务》，刊于VindobonaJournalofInternationalCommercialLawandArbitration,2000年第1期。

7、Schwenzer，《<联合国货物销售合同公约>评论》，牛津大学出版社1998年版，第329页脚注33。

8、Yearbook,VIII(1977)。