法律解释时代法律移植研究

摘要:法律解释时代的法律移植被赋予了新时代意义，梳理法律移植与法律继承的界限，法律移植的内容涉及立法、司法、法律精神，政权、经济、法律精神的冲击使得法律移植呈现非常态化，对于同时期具有相似政治与经济背景的外国法律不排外地进行有选择性的吸收和借鉴，在法律理论、立法、司法多方面均存在法律移植，但是在移植过程中可能会伴随着阵痛，并产生排异反应，必须处理好移植的外国法与本国法律体系的衔接，面临全球化和现代化带来的移植不确定性，迎合社会经济、政治的发展，不与基准的社会道德价值相违背，充分利用法律解释方法，探索与国情适配的移植方式。

关键词:法律解释;法律移植;全球化;现代化

在语言学中，解释方法是认识单个概念和了解概念体系的重要手段。在法律移植中认识规律和利用规律同样离不开法律解释方法，借法是充满矛盾和困难的过程，要准确的理解法律适用背后的价值立场，就需要借用历史解释和体系解释的方法。法律解释与法制发展是亦步亦趋的，立足于我国的法治格局，中国正在步入法律解释时代，在各种法律活动中，法律解释方法的价值逐渐显现出来。不同于司法解释和立法解释这样的单纯法律规范的解释，在法律移植中不同法系的移植需要考虑到更多的是意识形态方面的冲突，迥然的历史发展轨道以及政体制度使得法律移植中法律解释的用量远远超过司法解释和立法解释，历史解释方法和体系解释方法贯穿于法律移植的全过程。

一、法律移植与法律继承的界限

在概述法律移植之前，必须先明确一下法律移植和法律继承的界限。首先，从时间节点上看，法律移植是对同时期其他国家的法律或者是国际通行的惯例的吸收借鉴，而法律继承则是对于本国之前的法律进行继承。其次，从地域范围来看，法律移植包括的对象是除本国以外的所有其他外国法律，而法律继承的对象则仅限于本土法律。再次，实践效果的预期可能性也有很大区别，法律移植没有一个可视化的理想模型，最终的效果需要时间去印证，可能出现两种不同的结果：要么推进移植国的法律体系完善进程；要么经实践检验不符合移植国的国情需求产生排异反应，然后就需要另寻他路。而法律继承的效果则基本符合预期的结果，原因在于法律继承在具体过程中采取的方法就是批判的继承以前的法律，其中的糟粕比例大大减小。最后，法律移植和法律继承的过程复杂性程度不同，法律继承立足于本国的基本国情，在适用过程中各方面的基础都比较成熟；法律移植需要经历复杂的选择过程，移植国和被移植国的法律基础脉络需要具有高度一致性，比之医学手术中的输血，血型不同的结果就是产生排异性反应，结果要么元气大伤，要么可能引导整个法律制度走向歪路。通过对法律移植和法律继承的功能性与程序性比较，如果需要给法律移植做出一种广义上的定义，法律移植是指移植国立足本国的国情，对于其他同时期的外国法律、国际惯例、通行规范部分或者全面的吸收和借鉴。

二、法律移植的基本内容

首先是法学理论的移植，法学理论的移植是法律移植中最具有拿来主义的移植过程，但是法理移植也是影响最深远的移植过程。法理移植主要是拿来他国法系的方法论进行少量的加工修改，主要包括三个方面：对于法律规则的移植；对于适用和解释法律规则方法的移植；对于外国法律观念和学说的移植。法学理论作用于移植国的司法体系是一种渐进的过程，在初期不会对移植国实体法和程序法的具体内容产生实质性影响，因为方法论应用到实践的过程需要经历一个较为漫长的阶段，移植的弊端在短期内不容易被察觉。法学理论的移植也是影响最深远的移植内容，当法理作为一种常态思维被固化到移植国法学学者的思维方式中，在这个国家其后的立法、司法中将会被这种法理所潜移默化的影响，甚至具体到法律人才的培养方面，法理将决定各部门法法律人在处理具体问题时能否贯彻法的价值，即公平与正义的价值观。其次是立法移植，主要是具有相同的社会制度和经济运行模式的两个国家间的移植，具体体现在涉外法律方面吸收借鉴外国法，以及法律冲突法方面吸收借鉴国际通行的惯例和规则，具体到部门法的立法移植，要属新中国成立时采用苏联模式的立法标准最为典型，作为20世纪60年代世界上最大的两个社会主义国家，苏联发展比中国起步早，一些法律规范在实践中运行起来并未发生特别严重的问题，中国在立法时充分利用了苏联法对于国内立法工作的借鉴作用，推动中国宪法和刑法、民法等部门法的起草和完善。最后是司法移植，程序法的移植是对法律影响相对较小的移植内容，排除外界因素的干扰，司法移植中需要充分考虑的是如何在执法和侦查过程中贯彻程序正义的司法精神，法的最终应用还是要依靠法官的个人能力，司法移植在考量法官制度过程中要重视对于法官错案追究制的评价标准，另外就是在程序法中必须将证据审查制度和对当事人权力的尊重放在独立的位置，法的先导价值在于给当事人一个公正的结果之前给予其应有的人格权和公正的对待。

三、法律移植的非常态化过程

分析法律移植的过程必须立足在一定的历史和体系的基础上，首先我们应该充分剖析法律移植的根本原因，从大陆法系和日本法、中国近代法律发展中不难了解到法律移植的实质因素不外乎三种。第一种，社会形态演变催促根植于新生经济基础的法律体系的诞生，但是本国的司法底蕴无法完成这种平稳过渡，寄希望于法律自行演变希望渺茫，如果适合本国国情的基本法无法及时出台可能会危及统治阶级的根本利益时，统治阶级会暂时性的选择放弃自己的一部分利益，部分移植符合被统治阶级利益的外国法律规范。典型的移植案例是清末修律，表面上移植西方资本主义律法的外壳，在本质的内容上仍然隐含着封建君权意识，此次修律一改封建法律体系中的“诸法合体”现象，在实体法之间做出了基本的分类，将实体法与程序法进行了剥离，借鉴外国法律部门规范，就各部门法分别起草、颁布相关法典和法规，形成了近代法律体系的雏形，法律外表形式的移植终究无法满足资本主义萌芽的基本需要，封建腐败并没有根治，这种法律移植只是政权消逝前最后的垂死挣扎。第二种，政权更替之后，新政府需要在短时间的稳定社会必须依靠一整套司法体系，而新生政权的底蕴无法在短时间内由本国法学学者进行构建，此时就需要通过法律移植吸收借鉴国外成熟的法律框架，建立各部门法的基本模型，再根据具体国情去丰富和发展部门法系具体的内容。典型的是新中国成立吸收借鉴前苏联的司法体系，在以《共同纲领》为基础的情况下，形成了一整套以宪法为核心的法律体系，其中有很多苏联法律特色的影子。同时期具备社会主义制度而且具有较为成熟的部门法体系只有当时的苏联，建国初期法制基础较为薄弱，无法在这样百废待兴的土壤上去探索部门法规范，只有依靠移植苏联法稳固新生政权和社会秩序，再通过之后的改造和发展进行蜕化，形成有中国特色的社会主义法律体系。第三种，已存的法律精神或者法律制度已然十分完善，并且在实践中被证明具有相当的优越性时，可以通过移植吸收这种法律精神或者法律制度来完善本国的司法。典型是大陆法系对于罗马法的移植，尤其以19世纪欧洲大陆法国和德国对于罗马法理论的移植。

四、法律移植面临的时代困境和对策建议

（一）时代特征对法律移植造成冲击。当代法律移植的困难之处在于两个时代特征造就的移植不确定性，分别是现代化和全球化。现代化主要包括科技现代化和犯罪现代化，现代化的典型特征就是高速的社会节奏和生活方式，秩序在现代化的冲击下很难像过去一样保持稳定，封建时代的以刑治国成为过去式的现象级法治图景，犯罪手段随着科技的进步呈现出一种隐秘而快捷的趋势，法律移植难以适应这种动态平衡的秩序和日新月异的犯罪模式，移植立足的基础是国情和经济形态，当社会秩序的可预见性几乎不存在时，制度设计赖以依靠的基础便不复存在，法律移植是要吸收和借鉴他国的优秀法律制度和方法，当移植过来的内容落后于现实情况的发展速度，这种法律移植又有何意义呢？而全球化使得法律移植变得更为复杂，开放式的环境导致涉外法律和部门法的涉外因素激增，法律移植在考虑国内情况的同时还要充分与国际接轨。在过去，不管是民事案件还是刑事案件其中的主要要素都在国内，依靠民法和刑法这样的部门法足够解决问题，但是全球化背景下案件中渐增的涉外因素成为不可忽略的重要变量。涉及到国外法和国内法产生冲突时，如何处理好法律适用问题这样的考量在法律移植的内容里逐渐显现出来。（二）立足法律解释，建立合理的移植程序。要走出法律移植的困境，司法和立法活动必须适应现代化和全球化的节奏，保持立法的先导性和培养优秀的国际法学者是重中之重，作为世界上最大的发展中国家，中国法制发展与国际法治体系接轨不可避免，我们所需要做的是在法律移植中保持清醒的头脑，认识到本国的不足和优势，依靠国际法学家们对于外国法和国际惯例、通行规则的深入研究，保持一种谦虚谨慎的学习态度，及时地提高我们的立法和司法水平。立足法律解释的时代背景，构建利益和文化共同体，通过文化改造或者文化进化来探寻中国法制现代化发展的连接点，结合历史发展脉络和中国特有的国情体系，从制度和人自身方面进行考虑，稳步的适应全球化和现代化的节奏。

法律移植是在坚守本土社会结构和价值观念的基础上进行的，对于不符合中国国情的移植不能一味迁就，需要恪守社会主义价值体系，避免机械化的解释和移植外国法律。在法律体系内小范围的试验移植体，寻找排异反应的产生情况和原因，建立完美平衡中国社会秩序和外来移植体的改造程序。法律移植是系统性和全局性的工作，在过程中要统筹兼顾，坚持体系解释方法，不同情况不同分析，需要摸着石头过河。

作者:王鹏飞 单位:安徽大学法学院