企业法律论文范文

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1.集团财务风险控制的法律问题煤炭集团由于是多元化经营，一般都在寻求资本市场，其集团财务管理便成为集团化管理的重要核心内容之一。由于集团化发展需要的外部融资量大、途径多、手段也多，其在操作过程中也将面临诸多财务风险，这些风险中包含了法律层面的风险，如借贷无法偿还，可能被迫申请破产。另外，由于财务管理中的税务筹划不当，把偷税漏税行为当成合法避税的利器，而遭税收管理部门处罚或是集团领导承担重大的经济责任等。

2.集团经营活动常见的法律问题由于集团在经营过程中除了重大经济责任合同外，主要包括人力资源保障的劳动关系问题、员工薪酬管理问题、员工养老和退休的问题、日常管理中涉及法律的相关问题（包括环境污染、社区管理、企业社会责任、员工违法行为、企业产品不合法、企业产品伤害人员赔偿、员工工伤事故等）、设备处理的问题等，只要与正常生活经营有关的，涉及人员参、活动管理等问题都可能使集团要面对法律的问题。一般来说这些法律问题可大可小，但主要是处理方法是否得当，其应注意控制将事态缩小而不是扩大的问题。

3.矿难事故的法律问题由于煤炭企业所处的行业问题突出，矿井的地下作业本来就是高危险性，每一次矿难都存在法律问题，如集团管理责任的法律问题，员工赔偿的法律问题，以及相关家属及遗孤补偿法律问题等。还有的就是受企业安全法律检查的问题，以及配套的相关的法律关系的问题，这一些问题的处理决定了其法律后果的影响。

二、防范煤炭集团企业法律风险的建议

1.加强集团重大经济合同管理重大经济合同关系到煤炭集团的兴衰成败的问题，其是集团业务活动中最需要控制的法律风险的关键内容，只有合理、有效地防范其风险后，使得每一笔合同都按期履行而完成交易，不带来企业的任何法律问题，这才是关键。要加强集团重大经济合管理，要从签订合同时入手，为此，煤炭企业应根据行业特殊性制定集团各成员企业的合同样本，与人合作时需签订其合同。如采购合样本制定、销售合的制定，其要充分考虑采购和销售过程中因不履行或在其过程中发生的重大问题。对于使用其他公司签订合同的，要考虑充分阅读其合同规定的内容，对存在重大异疑的要禁止签订或咨询法律司务部门后方签订，这类合同应先经过法务部门确认后方可签订，以减少相应的法律的风险。

2.加强煤炭集团财务风险控制由于财务风险带来较多的法律风险的问题，其具有综合性和毁灭性、灾难性的特点，因此，需要集团法务部门与财务管理部门共同防范和控制这些具有毁灭性和灾难性的法律风险。

3.注重集团日常经营管理中的法律风险的控制作为煤炭企业除了财务风险和重大经济合同风险外，还需要重视日常经营管理的各类法律风险，如员工中小工伤事件、劳动纠纷的法律问题、企业环境保护、企业工商行政管理、企业质量监督、企业海关、商业局等各类与经营有关的企业内外部的日常法律问题都需要做好防范。笔者认为煤炭集团应该编好一本《企业法律风险防范手册》，要积极运用各类手段和政策进行控制，要告诉各业务部门或相关单位注意各部门的法律问题的防范。另外，对于各部门重点的法律问题需要报法务部门进行处理。

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1.民营企业面临的风险中国民营企业从国内到国外面临着不同程度上、不同方面的风险。由破坏力由小到大、风险等级由低到高的标准进行划分，就可以分为八种经营风险：市场开发风险、资金枯竭风险、人才风险、规则制度风险、体制风险、决策风险、信念风险及文化或信仰风险。我国的公司法的制定完全照搬西方的模式，但根源上体现了我国传统的特权阶级和专制理念，公司在治理中存在的权力失衡和由此产生的决策风险无法从根本上解决。但是决策的正确与否关乎到民营企业的生存和发展，因此，必须从法律的角度上提出合理有效的规避风险的制度。从另一个角度来说，民营企业在经营过程中主要存在着涉诉的风险，这一风险主要包括：刑法制裁风险、行政制裁风险及民商事风险。在刑法制裁风险方面，从吴英案到黎庆洪案，都反应了对民营企业权利保护的争议：吴英案引起了关于金融垄断的争议，而黎庆洪案引起了究竟是合法经营还是黑社会行为的争议。行政制裁方面，由于我国行政诉讼法律制度的天然缺陷，往往民营企业求助无门。而民商事风险方面，民营企业在生产经营中面临着大量的合同风险。因此，制定相应民营企业规避风险法律制度的形势刻不容缓。

2.民营企业合法权益受到损害的具体体现虽然民营企业近年来发展迅速，但其仍存在一些问题，在这之中最为突出的就是企业产权纠纷、市场准入权利的不平衡待遇及民营企业财产权利无法得到保障等问题。本文将主要分析民营企业的产权及市场准入权利问题。在企业产权方面，产权是人们对某种具有使用价值的资源所享有的一系列权利约束。若民营企业的产权问题无法解决，企业的发展将会受到极大阻碍。我国的现行法律制度已无法满足当前民营企业的发展。因此，进行产权制度改造并做好各方面的配套措施，是十分重要的。应在宪法层次，通过相应的、原则性的法律，为民营企业提供了最高的法律保障，帮助民营企业走出困境。在市场准入权利的不平衡待遇方面，在一些垄断和半垄断行业，民营企业难以进入；在某些非关系国家安全的领域中，民营企业也很难投资；并且有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。

二、保护民营企业权益的法律规定和措施

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第一，当前票据的使用范围与前几年相比有很大的扩展，但是中小企业将银行承兑汇票在采购时作为付款工具仅占全部付款工具的12%，在销售时作为付款工具的也仅占10．5%。由此可以看出，银行承兑汇票的使用还不够普及。

第二，持票人向银行提出贴现申请环节中，首先银行贴现业务的政策不够公开，不能使不特定的多数企业准确了解银行即时的贴现政策。其次，银行贴现政策的制定，往往忽视了中小企业的利益，给中小企业的发展带来了一定的负担。

第三，审核票据真实性的过程往往需要花费好几个工作日，延长了企业获得资金的时间，同时银行也要为此配备大量的人力、物力，增加了银行票据贴现业务的成本。

第四，银行持有未到期票据后，对该票据的处理一是等到银行承兑汇票到期时，银行向承兑人提示付款，获得票面金额;另一种就是向中央银行申请再贴现。而再贴现利率就是影响银行等金融机构票据贴现业务成本的原因之一。2010年12月，再贴现利率上调至2．25%，这也在一定程度上增加了银行办理票据贴现业务的成本，使银行对办理票据贴现业务呈现出消极的态度。

二、关于中小企业票据贴现难的理论分析

(一)中小企业票据贴现难是否是法律问题

中小企业票据贴现问题表面上看是市场选择的问题，但其中也存在着法律方面的问题，体现了法律价值对自由和秩序的要求。主体的自由乃法律意欲促进的终极价值，而秩序则是实现此种终极价值的手段。中小企业与银行是独立的贴现交易双方主体。作为独立的经济主体，其交易行为也是自由的。各主体可以自由地选择交易对象，也可以自主决定交易的条件。但是这种自由也并不是任意的自由。法治社会中的自由必须是法律尺度下的自由，并且法对自由的限制后果相对于不限制来说，应是更有效益而必要的。如果各个银行都只为自己的收益为先，认为从中小企业的小额票据贴现业务中收益太少而拒绝为中小企业融资，则中小企业只能寻找其他途径为自己的发展谋求资金的支持。这样将会导致整个金融市场的秩序混乱，从而引发金融危机的发生。相反，如果中小企业可以从银行顺利获得贴现资金，一些“地下钱庄”自然就会不攻自破，良好的金融秩序得以维持，而在良好的金融秩序中各个经济主体也可以继续行使其自由的权利。其次，市场经济实际上就是法制经济，它一方面需要有调整平等主体之间财产流转关系的民事法律规范;另一方面，市场失灵的存在又需要法律对任何违背市场经济秩序的，不为市场本身能够解决的行为进行适当干预。在市场经济中，各个主体的自身条件不同，其个人能力也会有所差异。但并不能因为存在先天的劣势而被淘汰，而是应该对处于弱势地位的主体给予更多的帮助和赋予其更多的权利，使其以更有利的条件参加到市场活动之中，以维护实质的公平。当主体的趋利性、信息的不对称等因素的出现，使市场本身不能解决冲突时，就需要法律对这些行为进行适当的干预，以克服市场的缺陷而产生的问题。

(二)对票据贴现各环节出现的问题的理论分析

第一，中小企业票据贴现的现状从表面上看只涉及单独企业自身融资与发展问题，但是根据对这一社会现象的分析可以得出，中小企业票据贴现困难有企业自身条件的限制也有法律及相关制度的缺陷及不完善。并且这一看似单一的社会现象其可能引发的某一地区的金融市场秩序混乱的危害不容小觑。最近几年各地金融危机频发，“地下钱庄”盛行，各种民间高利贷机构层出不穷，参与民间高利贷的人数及范围也越来越广泛。从2008年温州“地下钱庄”浮出水面到2013年陕西神木县老板“跑路”，使神木县几乎人人负债。民间融资现象从未消除，影响的范围也只增未减，一旦资金链断裂其危害不言而喻，甚至可能造成社会不安定因素，从而打破整个社会的经济秩序，扰乱人们的正常生活。而我国目前有关中小企业发展的法规仅有2003年1月1日起实施的《中华人民共和国中小企业促进法》，与美国、日本等发达国家系统的法规还有一定差距。因此，有关中小企业发展的制度问题还有待完善。

第二，银行等金融机构有关融资政策的制定并未充分考虑中小企业的自身特点，有违经济公平原则。经济公平是市场经济主体进行交易的基本要求和基本条件。而经济公平原则追求的是实质的公平，即是对市场经济主体的能力、条件等分别作出认定，对能力强、条件较好的主体在一定程度上作出抑制，而对于能力较弱、条件较差的主体给予一定的鼓励、帮助。其各个经济主体都能在相对同等的条件下达到利益平衡。中小企业在规模、能力等方面不如百强企业，但是它们也是市场经济的组成部分，是不可替代的群体，其数量之多也使其在社会生活和经济发展方面发挥着巨大的作用。因此，中小企业发展的问题应该得到足够的重视，并且企业本身就因为条件相对较弱在市场经济中就应充分考虑到其条件的不足，制定出符合其特点的融资政策，给予中小企业适当的帮助和支持。

第三，“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往。”作为以营利为目的的企业、银行对“利”的追求更是不言而喻。在各个主体追求利益的道路上，一方为追求自身的利益而影响到另一方追求的利益，此时就需要法律对冲突的利益关系做出调节。在平衡两者利益关系时，应以社会本位原则作为解决冲突的基本立场。社会本位原则既不体现国家意志，也不首先体现个体利益，而是介于两者之间的公共地带，即社会公共利益为追求的目标，以此作为解决社会矛盾的标准。在中小企业中，私营企业占总数的49．5%，与广大人民群众的生活密切联系。因此这一社会现象所涉及的利益微观上是单独企业的利益，但是其数量大、范围广，涉及到社会经济中大部分主体的利益，所以中小企业的发展不再是单独企业利益的问题，而是涉及社会中绝大部分主体利益的问题。同时，银行并不是普通的以营利为目的的企业，它还肩负着国家货币、财政政策的执行者的职责。所以，此时对于银行就不适用以保护银行利益为出发点的法律进行调整，而是应该以保护社会大众利益为先的法律进行调整。

三、对解决中小企业票据贴现现象的建议

通过以上对中小企业票据贴现现状的阐述以及相应法律问题的分析，关于如何解决中小企业票据贴现的现状在此提出以下几点建议:

第一，国家适度干预，建立健全中小企业融资的相关法律法规，保障中小企业的利益。通过前文的分析可以得出，中小企业票据贴现难的现状是市场失灵的表现。市场主体带有趋利性的自由选择影响了社会公平机制。此时就需要国家通过适度干预的手段调整市场主体之间的关系，恢复市场经济健康发展的良好秩序。在法治国家的大环境下，要求国家对市场主体自由选择权的干预也不可以是任意的，而是应该在法律的指导和规范下的适度干预。这就要求我们应当建立健全与此相应的法律法规。当然，在制定相应的法律法规或者政策的同时也应该充分考虑中小企业自身条件这一既定事实并以此为依据制定出符合中小企业自身特点和需求的相关法律法规或者政策。

第二，加强银行之间、银行与企业之间的合作与信息共享。在市场经济快速发展的今天，信息的获取也逐渐变得十分重要。市场主体会因为自身条件或者资源的限制，往往不能及时得到对自身有利的信息。对于解决这样的问题，最好的方式就是信息公开、资源共享。例如，银行将一些最新的融资政策向不特定的多数人公开，让更多需要资金支持的企业可以获得及时准确的信息，抓住发展的良好时机。企业也应该将自己的一些经营状况信息公开，让银行掌握更多企业信息从而更好的判断企业的资信能力，评估融资风险。银行之间也要加强信息沟通、资源共享，例如在企业申请票据贴现时，银行可以根据票据上的信息向其他有关银行核对票据真伪，从而减小票据贴现的风险。关于达到信息共享的目标，应该完善企业信息披露的制度以及银行之间的信息共享制度。

第三，合理简化票据贴现的程序。中小企业的票据贴现一般金额较少，但是审查程序却与大额的票据贴现是一样的。完整的进行上述严密的审查程序延长了企业获得资金的时间的同时，也增加了银行的贴现成本。如果对小额的票据贴现业务建立客户经理的独立审查人制度，施行客户经理小额负责制，并赋予其相应的决策权限，缩短票据贴现的审查时间。这样适当的简化票据贴现的程序，不但可以提高资金周转的速度，而且可以大大降低银行的贴现成本，银行相应也就获得了更多的收益。

第四，中央银行给予银行再贴现利率优惠。2010年央行调高再贴现利率，使银行办理票据贴现业务的成本增加，相应的收益就减少。为了给中小企业发展提供更好的融资环境，中央银行可以对积极支持中小企业发展的金融机构，在再贴现的额度和利率等方面给予优惠，同时也可推动票据业务的发展，为中小企业融资提供便利。

第五，大力发展中小银行，加强中小银行与中小企业之间的业务往来。城市商业银行和农村商业银行等中小银行的发展程度很大程度上取决于当地经济的发展状况，而各个城市的经济发展很大程度上是取决于中小企业的发展。试图让城市或者农村商业银行与当地的中小企业增加业务往来，由中小银行为中小企业提供资金支持。一方面，中小企业可以及时获得所需要的资金;另一方面，中小银行可以从中得到一定的收益，提高自身的业务能力。

四、结语

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【关键词】三七总皂苷氧化铝高效液相法

三七为五加科植物三七Panaxnotoginseng(Burk.)F.H.Chen的干燥根及根茎，三七总皂苷是中药三七的有效部位，主要含有三七皂苷R1，人参皂苷Rg1和人参皂苷Rb1等达玛烷型三萜皂苷类化合物。现代药理研究证明：三七总皂苷具有多方面的生物活性，主要表现在扩张冠状动脉、增加冠脉血流量、改善心肌代谢、抗自由基、抗凝、钙拮抗等方面。

目前三七总皂苷的富集与纯化一般采用大孔吸附树脂来完成[4]，纯化后三七总皂苷的含量达到60%以上。为了提高药物的安全性和有效性，提高其成药原料药的纯度。本实验拟采用氧化铝柱层析对三七总皂苷的纯化物进行精制，并对工艺进行了考察，为进一步的制剂学研究打下基础。

1仪器与试药

1.1仪器与设备

RE52-99旋转蒸器（上海亚荣生化仪器厂）；DK-S22型电热恒温水浴锅（上海精宏实验设备有限公司）；JA-1003型电子分析天平（北京赛多利斯仪器系统有限公司）；电热鼓风干燥箱（上海博迅实业有限医疗设备厂）；美国Tsp高效液相色谱仪；TspP-2000泵、TspUV-1000UV-VIS检测器；TspPC1000色谱工作站；色谱柱：ODSC18柱（250×4.6mm,5μm,大连依利特科学仪器有限公司）。

1.2材料与试剂

三七总皂苷提取物（云南玉溪天然药物有限公司）；三七总皂苷对照品：三七皂苷R1（0745-200008）、人参皂苷Rg1（0703-200015）、人参皂苷Rb1（0704-200115）对照品（中国药品生物制品检定所）；乙腈为色谱纯，水为二次蒸馏水。

2方法与结果

2.1色谱条件

色谱柱：ODSC18柱（250×4.6mm,5μm）；流动相：A为乙腈，B为水；流速：1.0mL·min-1；采用梯度洗脱法，0～8分钟（26:74），8:10～40:40分钟（34:66）；检测波长203nm；柱温：30℃；进样量20μL。

2.2线性范围关系的考察

分别精密称取三七总皂苷对照品三七皂苷R1、人参皂苷Rg1和人参皂苷Rb1各约6.0mg、2.5mg和2.5mg置25mL量瓶中，用甲醇溶解并稀释至刻度，摇匀，精密吸取此溶液3、4、5、6、7mL置50mL量瓶中，用甲醇稀释至刻度，摇匀。精密吸取上述对照品溶液各注入液相色谱仪，记录色谱图，量取峰面积，以峰面积(A)对进样量(μg)进行线性回归，三七皂苷R1、人参皂苷Rg1、人参皂苷Rb1回归方程分别为：A=327127.8W－681.2（r=0.9991）；A=406964.1W+787.9（r=0.9991）；A=262563.9W－5498.7（r=0.9996），三七皂苷R1、人参皂苷Rg1、人参皂Rb1分别在进样量0.2981～0.6956μg、1.2768～2.9792μg和1.1539～2.6925μg范围内时，峰面积与进样量具有良好的线性关系。

2.3精密度试验

取含量测定项下对照品溶液，连续进样六次，记录色谱图，量取峰面积，计算平均值及相对标准偏差，三七皂苷R1、人参皂苷Rg1和人参皂苷Rb1的峰面积平均值分别为151792、802039.7和476940.7，RSD分别为0.81%、1.73%和1.62%，结果表明，本方法精密度良好。

2.4供试品溶液的制备

取上柱流出液浓缩至干，精密称定干粉一定量，用甲醇溶解并转溶至10mL量瓶，滤过。精密量取续滤液1mL置10mL量瓶中，加甲醇稀释至刻度，摇匀，即得。

2.5工艺参数的考察

2.5.1洗脱剂浓度的考察

取三七总皂苷原料3份，每份10g。分别用50%乙醇适量溶解，分别转移至氧化铝柱（中性氧化铝50g，内径4cm，干法装柱），然后分别用35%、55%和75%乙醇洗脱，分别收集洗脱液，减压回收乙醇，真空干燥，按HPLC法测定总皂苷含量和收率。

从以上结果可知，当用75%乙醇洗脱时，总皂苷含量最高，但收率太低，而用55%乙醇洗脱时虽然收率比用35%乙醇洗脱时略低，但总皂苷含量高6%左右，因此，洗脱剂确定为55%乙醇。

2.5.2洗脱剂用量考察

取三七总皂苷原料3份，每份10g。分别用50%乙醇适量溶解，分别转移至氧化铝柱（中性氧化铝50g，内径4cm，干法装柱），然后用55%乙醇洗脱，分别收集洗脱液，减压回收乙醇，真空干燥，按HPLC法测定总苷含量和收率。

从以上结果可知，随着洗脱剂用量的增加，得到总皂苷的含量逐渐下降，考虑收率，以10倍量55%的乙醇洗脱比较合适。

2.5.3吸附剂用量考察

取三七总皂苷原料3份，每份10g。分别用50%乙醇适量溶解，分别转移至氧化铝柱（柱1：中性氧化铝25g，内径2cm；柱2：中性氧化铝50g，内径4cm；柱3：中性氧化铝100g，内径5cm），然后用10倍量55%乙醇洗脱，分别收集洗脱液，减压回收乙醇，真空干燥，按HPLC法测定总苷含量和收率。

从以上结果可知，随着吸附剂氧化铝用量的增加，收率逐渐降低，而含量呈上升趋势，氧化铝用量为5倍与10倍相比较，前者虽然总皂苷含量略低，但已经大于80%，而且收率较高，因此吸附剂氧化铝的用量确定为5倍。

2.6中试验证结果

取三七总皂苷原料3份，精密称取质量分别为44.4g，42.8g和47.9g，分别用50%乙醇适量溶解，分别转移至氧化铝柱，中性氧化铝用量为三七总皂苷的5倍，然后用10倍量55%乙醇洗脱，分别收集洗脱液，在60℃以下减压回收乙醇，真空干燥，按HPLC测定方法，分别测定三七皂苷R1、人参皂苷Rg1和人参皂苷Rb1的含量。

从以上三批中试结果可知，按选定的精制工艺可以制备总皂苷含量大于80%的三七总皂苷原料，且收率大于70%，说明此精制工艺是可行的。

3结论

3.1氧化铝柱层析精制三七总皂苷的最佳工艺为：洗脱剂的浓度为55%乙醇，洗脱剂的用量为10倍量吸附剂的用量，吸附剂用量为5倍三七总皂苷的用量。

3.2本实验提出了一种新的三七总皂苷的精制方法—氧化铝柱层析，具有分离效果好、工艺简单、投资少、处理量较大等优点。有文献报道，大孔吸附树脂法具有选择性好、吸附容量大、安全无毒、再生容易等优点，但由于应用时间相对较短，还存在着一些问题，因此，在纯化中药有效成分的工艺过程中，两种纯化方法可以互相结合，取长补短，共同促进中药制剂的不断发展。

参考文献

[1]中华人民共和国药典委员会.中华人民共和国药典2005年版二部[S].北京：化学工业出版社，2005:9.

[2]甘烦远.三七的化学成分研究概况[J].中国药学杂志，1992，27(3):128.

[3]ChanP,TomlinsonB.AntioxidantefectsofChinesetraditionalmedicine:focusontrilinoleinisolatedfromtheChineseherbsanchi(Panaxpseudoginseng)[J].JClinPharmacol,2000,40(5):457.

[4]孙建平，崔淑霞，等.大孔吸附树脂富集三七总皂苷的工艺研究[J].黑龙江医药，2007，3(20):232-233.

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[关键词]中小企业；税收；法律扶持

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-128-01

在我国，中小企业是市场经济中的一支基础力量。中小企业在发展过程之中所表现出来的优势十分明显，尤其是中小企业在推动就业、增加财税收入、推动技术创新、拓宽出口方面有其自身得天独厚的优势。但是，中小企业的劣势也同样很突出。因为自身的人员素质、资金规模、信息渠道的限制，中小企业无法避免存在竞争力弱、难以有效维护自身权益等问题。这种劣势要求各国政府需要通过合适的制度安排来尽可能地弥补其发展中所显现出来的先天不足。因此，建立和完善促进中小企业健康快速发展的法律制度，也是包括我国在内的许多国家高度关注的问题。

一、中小型企业的法律定义

2011年6月，由工信部牵头了最新的《中小企业划型标准规定》，该规定了中小企业标准。这次对企业的划分，第一次引入了微型企业的标准，确立了中、小、微型三种中小企业类型。具体的企业划分标准，依据企业的资产总额、营业收入和从业人数划分，不同行业的具体数额不一。这次标准制定涵盖面广，涉及了“84个行业大类，362个行业中类和859个行业小类，分别占大、中和小类的比重为88.42%、91.41%和94.09%，基本涵盖了国民经济的主要行业。”同时标准还规定，标准没有涉及到的行业的中小企业划分以及个体工商户的划分参照这个标准执行，这也扩大了标准的使用范围。

我们从中可以看出中小企业最基本的特征是：独立拥有和独立经营；企业生产规模无法在所属行业中占支配性地位；人数较少，资金有限。同时我们也可以看到，从业人数、资本总额以及销售收入是各国对中小企业的界定的三大指标。二、我国中小企业税收法律扶持探讨。

鉴于于中小企业的发展对一国经济和社会稳定至关重要，一个国家必须要从国家战略层面上对其发展和壮大的远景进行考量，因此各国对中小企业的发展往往提供长期的政策和立法支持。通过确立税收优惠的法律制度对中小企业进行扶持，是各国政府支持中小企业发展普遍采用的方式。

（一）中小企业税收扶持法律制度的作用

确立税收扶持法律制度来促进中小企业的发展是西方各国普遍采用的方式。这是因为虽然各国法律都对企业公平竞争做出了规定，但是中小企业与大企业相比，在许多方面处于始终处于弱势地位，在具体的市场经济活动中要实现公平不是一件容易的事情。因此完全平等竞争只是理想状态，这就对政府提出要求，“它要求建立一种有效的课税机制，对市场实施差别征税，以消除各种不平等竞争障碍”。

（二）我国中小企业税收法律扶持现状与不足

我国以建立起了一套对中小企业税收扶持的法律规定。主要有《中华人民共和国企业所得税法》（《企业所得税法》）、《中华人民共和国增值税暂行条例》（《增值税暂行条例》）、《中小企业促进法》以及部门和地方行政性规定等。《企业所得税法》修订后于2008年开始实施。这部税法最大的变化是将我国的内外资企业税率进行了统一，均为25%。这一改变有利于提高我国中小企业的竞争力。同时该法也规定小型微利企业可按20%的优惠税率进行征收。新税法也规定了多种优惠手段如减免税、费用税收扣除、税额抵免以及加速折旧等。这部新的税法还通过对一些产业比如农林牧渔、环保节能、基础设施以及高新技术等进行税收优惠，来达到鼓励企业发展创新、提升研发能力和安置人员的作用。

《中小企业促进法》和《增值税暂行条例》中也有对中小企业税收扶持的规定。如《中小企业促进法》规定国家通过税收政策鼓励对中小企业的风投，《增值税暂行条例》则规定对小规模纳税人增值税率减半至3%征收，同时“不再设置工业和商业两档征收率，统一按照3%的税率征收。”另外在我们国家其他部门的一些行政法规中，也对中小企业税收优惠做出了规定。国家对中小企业税收优惠的法律法规，在地方上得到进一步推广和落实。地方立法机关和地方政府也制定并实施了地方性法规。比如上海市为落实对中小企业的帮扶政策而出台《上海市促进中小企业发展条例》。条例中从几个方面对中小企业发展进行了税费扶持：减免所得税鼓励中小企业开展创新活动；运用财税资金支持中小企业技术研发；此外还对小微企业和中小企业投资国家鼓励类项目等行为依法给予税收减免。

虽然我国有一些法律法规对中小企业的税收政策进行了优惠，但是整体上来讲还是存在一些不足。具体表现在两个方面：一方面立法形式存在缺陷。这种缺陷表现在对中小企业税收优惠立法的法律立法目的不明确、系统性不强以及位阶较低几个方面。另一方面立法内容存在不足。这种不足表现为对优惠内容表述的不足和对优惠手段采用的不足。

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关键词：企业法律顾问　合同管理　预防性合同　救济性合同

 

“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员,又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师,但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章,可以发现,“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次,律师受聘从事企业法律顾问工作,并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此,本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”,应该不会造成管理主体上的误解。

 

一、企业合同管理的主要内容与分类

 

(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法

和国外相似,我国企业法律顾问同样具有广泛的职能,可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理,即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议,维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务,并代表企业参与工作,行使联络、协助以及监督职责。

合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容,而此外的(3)至(6)项工作中,起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免,而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此,企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责,还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法,在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。

(二)企业合同管理的主要分类及内容 

我国合同法学上对合同有各种理论分类,如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等,这些分类在法学研究层面当然各具理论价值,但从企业实务层面来说,主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分: 

1.业务合同、劳动合同及其他合同 

视企业所在行业或经营范围的差异,合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的,则为“业务合同”。 

“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。 

除了上述两类合同以外,以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同,以及运输合同、仓储合同等等,其范围十分广泛,难以也不必逐一罗列。 

2.涉外合同与非涉外合同 

以本企业作为合同当事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如对方当事人为境外主体、合同客体在境外,或者合同内容与境外有关的,则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。

与涉外合同相对应,不含涉外因素的合同,无论是业务合同、劳务合同还是其他合同,均为“非涉外合同”。 

3.防范性合同与救济性合同

从订立合同的根本原因来看,企业的各种合同仅为两类,一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的,另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”,后者则为“救济性合同”。 

 

二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作 

 

(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率 

凡事预则立,不预则废。合同管理也应重在防范,即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”,而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过,企业涉及的合同份数众多、种类复杂,法律顾问人手有限,往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。 

为了解决这一管理效率上的矛盾,首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始,为企业建立或完善合同管理规章制度,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始,弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息,做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同,区别其性质与种类,由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式,供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律,让他们在提高合同法律及风险意识的同时,能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系,避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时,对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。 

(二)对于重大、复杂的业务合同,企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中,必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理

标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关,在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。

考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限,可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理,以真正帮助企业避免法律风险,维护企业最大的合法权益。

(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作

对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出,避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时,又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。

 

三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作

 

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[摘 要]本文通过对目前外资企业在我国境内上市的法律法规的解读分析，找出外资企业在我国境内上市存的一些法律问题，并对这些问题提出相应政策建议。

[关键词]外资公司， 境内上市， 法律问题

一、引言

本文所指的外企上市并不包含在国外注册的公司在其国内上市，它特指跨国公司将它的子公司业务分拆在东道国发起上市。从跨国公司发展的内在因素看，作为跨国公司本土化经营战略的重要举措，外企上市有其必然性。从跨国公司发展的外在因素看，东道国资本市场容量的不断拓展和资本市场政策的开放构成了外企上市的可能性。

二、外资企业在我国境内上市法律的法律问题

虽然我国有关部门已一些法规对外商投资股份公司设立和上市进行了规范，但是这些规定存在许多漏洞，甚至相互间存在矛盾。总体而言存在以下问题：

1.宏观上的法律问题。 目前外企上市还没有实现，但绝不意味着依据现有的相关法律，就能够完全规范调整。看看目前我们关于外企上市的法律法规，我们会发现:第一，我国外企上市缺乏基本法律的适法性支持。2006年最新修订的《公司法》和《证券法》，对于外商投资企业在我国A股和B股市场的上市都无具体条款。如《公司法》中虽没有限制外企上市条款，但其中的许多条款都是为本国企业写就的，这就使得外企难以“参照执行”。《证券法》则是在《公司法》的基础上订立出来的，它和《公司法》一样都没有预见到外企上市的可能性。如果不对其适当修改，仅仅是以部门规章的形式来规范外企上市问题的话，会产生上下级法律的内容冲突。第二，外企上市作为一种全新的事物，其本身特殊而又复杂，而目前法规对此的规定还不够全面，仅凭目前几个意见和通知是无法满足规范外企上市的要求的，而从实务上来讲，目前的规定又“太抽象了”，对资产评估、境外会计审核等诸多环节都欠缺具体的规定。在确立了一定的法津框架下，如果没有大量的实施细则来保证对外企上市公司的行为的监管和规范。在外企上市以后，对有可能出现的问题就会无法可依。

2.实务中存在的问题。第一，外企的股份制改造。按照2001年修改后的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条的规定，合营企业的组织形式仍然只限于有限责任公司。虽然这样的立法尚不足以否定1995年《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》允许外商投资股份有限公司的存在，但我国这种下位法对上位法的修改已屡见不鲜，给我们带来了法律上的矛盾。 第二，注册资本的法律规定矛盾。根据1987年对外经济贸易部、工商行政管理局的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四条的规定，一次缴清出资的,合营各方从营业执照之日起六个月内缴清，还可分期缴付出资。但是根据1995年《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第七条的规定，公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收资本总额，采用的是法定资本制。十三条又规定，发起人设立公司的协议、章程经外经贸部批准后，发起人应自批准证书签发之日起90日内一次交足其认购的股份。虽然在理论上，设立外商投资股份有限公司应当按照上述《暂行规定》对注册资本和出资的要求，但毕竟有法律上的混乱。第三，外企上市的国际税收法律问题。由于上市外企产生股息、利息、证券投资所得的资产具有跨国的性质，中国和其母公司所在国都会对这部分收入主张税收管辖权。在这种情况下，必然会产生国际间的双重征税问题。譬如，我国2007年新税法规定所有来源于中国的收入都必须在中国缴税，而最新的美国税法则规定居民要对其世界范围内的收入纳税。如果美国跨国公司在中国上市子公司要向美国国内的母公司支付股利时，就会发生双重征税。目前我国仅对本国居民来源于外国的股息等的扣缴的外国所得税实行直接抵免，缺乏母子公司之间间接抵免的明确规定，在外企上市后，类似的问题一定会发生。

三、政策建议

1.明确外商投资股份有限公司的法律地位。外商投资股份有限公司这种形式，在我国的法律中是用部门规章的方式确定，因此有必要在将来的立法中，在外资法典中以法律的效力层次予以确定。在怎样设立外商投资股份有限公司问题上，应当不仅仅允许“现有的外商投资有限责任公司”转为外商投资股份有限公司，还应允许其他形式的外商投资企业转化为外商投资股份有限公司，资产上可以根据有限责任公司转为股份有限公司的规定，以净资产1：1的比例折股。

2.规范外国投资者通过成立新的独资企业收购上市公司的方式。我国现行法律只是对外国投资者直接协议购买上市公司股权的情况进行了规范，却没有对外国投资者先设立外商投资企业再进行股权并购的问题做出规定。因此，有必要在将来的统一立法中加入对这种方式的规范，以避免企业规避法律的行为。规范中尤其要注意股权并购资金的来源，防止外资以少量的资金间接入市。对于这个问题，可以通过前文已论述的对外商投资企业实行统一的法定资本制来解决。

3.建立完善的信息披露制度。对上市外企及其他股东的保护，更重要的是应该建立起信息披露和合理的监管机制。一个基本的考量是信息、披露应该以合适的方式披露出合适的信息。在中国证监会2002年3月19日颁布的《外企上市招股说明书格式特别规定》别规定外企上市时除应遵循中国证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定外，还应遵循《外企上市招股说明书格式特别规定》中的要求。根据规定，外企上市时应详细披露董事和高级管理人员的国籍、境外永久居留权的情况，在境内、境外其他机构担任的职务。同时，香港、澳门、台湾地区投资者在大陆设立的股份有限公司，也参照此规定执行。

参考文献：

[1]谢百三,戴学来.现阶段外企直接到中国A股市场上市融资蕴含巨大风险[J].当代财经,2002(6):29-33

[2]吴琳琳.外商投资企业国内上市问题研究[D].厦门大学,2005

[3]邢会强.外国企业来我国上市的必要性及其法律准备[J].中央财经大学学报,2007(12):82-85

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关键词：公用企业垄断法律规制实施障碍法律措施

一、我国公用企业垄断法律规制的实施障碍

中国公用企业垄断的法律规制已经启动，然而，实施成效却不尽如人意，这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍：

（一）公用企业垄断法律规制的制度基础不完善

反垄断必须有良好的制度基础，包括法律和政策。首先，市场经济国家在反垄断时，都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述，我国至今尚未出台《反垄断法》，其他专门性立法也很不成气候，可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中，难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款，中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次，在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度（如市场准入、价格确定以及普遍服务等）时，还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下，管制制度还具有过渡性质的反垄断功能，如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实，管制体系的不健全，可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。

（二）缺乏充分的反垄断预警系统

在反垄断的法律规制中，应当有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是，我国的实际情况却是，政府部门或刚愎自用，或另有他谋，总是不愿意广开言路，决策程序过于封闭，难免出现决策错误，或将好事办成了坏事，或让少数人得利而大多数人受到损害。

（三）市民社会发育不良，消费者运动发展不充分

市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态，是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家，市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统，它自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体，具有独立人格和自立意识、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量，抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来，我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化（社会化）和经济运作的市场化方向迈进，其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成，市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是，在以市场失灵为前提的自然垄断面前，围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且，中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶，面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量，哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下，哪里还能想起为自己的合法权益而战呢？

消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益，改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国，并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程，也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现，目前，消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是，我国消费者运动起步较晚，消费者的素质普遍较低，各级消费者组织的维权活动经验不足，并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用，也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。

二、法律对策

（一）法律规制的原则

其一，垄断经营与自由竞争并举

对于公用企业的垄断经营，并不是完全消除，而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制，并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为，防止其滥用优势地位，必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且，由于不同行业的自然垄断程度有所差异，运用一般规则进行一般控制也是不明智的，应当针对不同行业不同的垄断方式和程度，进行不同的法律调整。但是，为了防止垄断经者滥用垄断经营权，可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式，并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权，即通过招标方式进行概括竞争，择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间，主管部门负责全面考察，已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后，再度进行招标，重新选定经营者；而对于竞争性业务，应保障甚至促使多家企业进入企业，积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为，进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点，区分实行不同的规制或放松规制的政策，就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用，同时兼顾规模经济效益，实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争，提高行业经营效率。

其实，区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节，对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行，但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务，前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业，如天然气供应，虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节，输配管网从供方分离的建议，但尚未付诸实践。

其二，行业立法与专门立法并举

一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规，明确政府监管机构的职能，对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定，以规范市场秩序，保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破，但是对于属于市场失灵，需要政府干预的领域，还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施，以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，真正实现政企分开，有利于确定相应的行业目标，规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面，制定《公用企业法》之类的专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。

其三，反垄断执法与行业监管并举

对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而，公用企业行业不同于一般的竞争性产业，仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题，还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动，必然会引起管辖权冲突，甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，从制度安排上避免或者减少冲突，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低经营风险和社会成本，是公用企业法律规制的重要原则。

反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况，无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设，还是两者相互关系的处理，都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面，从目前监管机构的设置情况看，计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显，监管职能被分散在多个政府机构，协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标，准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面，反垄断执法机构更是千呼万唤不出来，反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由，而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上，目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门，它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序，各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而，在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须用法律求得监管和反垄断的平衡，不能偏废任何一种权力的作用。

（二）法律法规体系的完善

在我国，出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性，规范公用企业的立法机构繁多、重叠，从人大到主管部门，甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力，几个垄断行业的改革方案都公布了，这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的，但最后主导权都转到了综合性部委手中，主要是国家计委，当然国务院体改办也起了重要作用，那么，改革主导权易位的含义是什么呢？这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的，长期以来形成了政企同盟，有固化既得利益的内在冲动，继续由行业主管部门来主持改革，政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而，就公用企业发展的整体性而言，真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律，相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等，但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。这样，对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成：以反垄断法为核心，包括价格法等在内的竞争立法；规范各公用企业行业竞争活动的行业立法；各主管部门颁布的规章。

（三）法律规制制度的重建

其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身

由于缺乏市场自由竞争过程，我国普遍存在规模不经济的现象，并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致，真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而，对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为，而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式，法律规制的具体制度一般应当包括：（1）禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动，以弥补其在竞争性环节的利润损失。（2）禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提品或服务。（3）禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久，国家工商行政管理局了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中，也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害，在立法中强化对其的禁止意义十分重大。（4）禁止歧视或区别对待。法律应明确规定，垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务，还必须保证以同一条件开放管网，不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后，新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营，必须依赖原垄断企业所控制的管网，垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”，除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外，禁止歧视和区别待遇，是改善市场竞争环境的必然之举。

其二、政企分开

我国的公用企业的政企关系经过一系列改革，目前仍然存在四种形态：一是有政无企，政府既是政权机关，又是所有者、经营者和管理者；二是政企合一，两块牌子，一套人马；三是有企无政企业同时行使政府职能；四是政企分离，但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营，就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况，要先建立公司，把国有资产管理权和经营权交给公司；对于第二种情况，要把人员分开，政府和企业，两块牌子，两套人马；对于第三种情况，要把政府职能还给政府，企业只履行企业职能；第四种情况比较理想，但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带，取消政府对所属企业的各种亏损补贴，确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，废除阻碍统一市场形成的规定，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能，不再直接干预企业正常的生产经营活动；另一方面，要将独立的财产权交由企业自己来行使，使其成为真正的企业法人，以平等的市场主体的身份参与市场竞争，在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

其三、产权和投资多元化

从产权制度上看，在我国，公用企业的垄断有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国家独资经营，不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断，但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断，允许非国有资本进入，在我国东部沿海已经出现，如私人投资修建机场，外资进入通信设备制造业，合资组建航空公司等，但这只是个别地区的尝试，还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实，国家行政力量退出公用企业经营固然重要，国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设，通过多元的产权制度引入竞争，建立完善的企业法人治理结构，增强企业活力。我国加入WTO后，吸引外资进入这些领域，将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的产权结构。[3]在这方面，财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司，少数还可以是上市公司；就引进外资来讲，可以是合资的，也可以是独资的。其中，国有资本既可以是绝对控股，也可以是相对控股或参股，还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域，不但可以而且是必须由国家独资。

在改革产权制度的同时，必须改革投资体制。一是资金来源多元化，面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化，有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与，要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化，要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况，由企业来投资，减少风险，提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。

其四、改进公用企业的价格管制

（1）改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法，如我国《电力法》第三十六条规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计如税金，坚持公平负担，促进电力建设”，这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益，具有一定的合理性，但是，也存在着不足：首先，在利润率一定的情况下，企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下，企业成本即为该产品的社会成本，降低成本就意味着降低价格，因而企业难以产生降低经营成本的冲动，我国公用企业经营成本居高不下，在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联；其次，政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下，必须依赖于对企业经营信息的充分掌握，但由于这事关企业自身的经济利益，出于对自身利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示，在这种情况下，政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。

（2）进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定，公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性，公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况，价格听证制度有利于保证管制价格的公正性，增加价格的透明度，提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定，但由于内容简略，且听证会没有价格的最终决定权，实际效果并不理想。实际上，严格的公共定价制度还包括：公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议；参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应建立代表审查与推选制度。

（四）构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制

首先，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理，但实际上，它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为，这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能，它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出，"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点，使产业监管机构成为众多批评的对象"，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。

其次，建立现代监管制度

（1）监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断，引入竞争，提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益，监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。

（2）监管权的安排。总的来说，监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是，鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异，对于不同的行业或环节应当实施不同的监管，如对垄断性环节（如电网）在成本透明的基础上加强价格监管，对竞争性环节（如上网电价）实行市场定价；加强对垄断环节公平接入的监管（如电信网的互联互通、电网的公平接入等）；加强对公平竞争秩序的维护，防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下，监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如，目前，电力监管方面，市场准入和价格管制是电监会的重要职权，但这两项权力都掌握在国家计委手中，“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神，能否将权力向新的体制下的电监会移交，这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说，电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效，政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化，但我国加入WTO之后，新环境对政府职能的需求已经改变，政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊，按规划，它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门，但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格，它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如，电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性，国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是，尽管电监会在这方面具有较多的优势，完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下，赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说，政府政策部门确定定价机制后，由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。

（3）监管机构的设立和监管人员的选任。首先，监管机构既不能是政府机关，也不能是公共机构，而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性，就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样，享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权，其生效判决具有强制执行的法律效力，任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服，可以限期向人民法院。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管，是这方面一个非常重大的制度突破，现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式，是一个直属于国务院的事业单位，而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后，建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次，监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选，而应公开招聘。此外，基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要，应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，这样既有利于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效执行。

（4）监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责，更多地运用法律手段，充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率，节约监管成本。

（5）对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则，公正廉明，依法行事。

最后，用法律求得监管与反垄断的平衡

在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题，应该由监管机构负责。同时，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。

参考文献：

[1]李昌麒、许明月主编：消费者保护法，法律出版社1997年第一版，第14页

[2]仁：市场经济与市民社会——市场经济发展对社会结构变迁的深层影响管窥中国民商法网2001年7月28日

篇9

关键词：公司；社会责任；企业；法律顾问；作用

如今是一个法治社会，在企业的发展中，法律顾问可以依法推进企业的发展，帮助企业解决一系列法律上的问题。公司在发展中不能单纯的以利益为目的，应该要关注社会，承担其需要承担的社会责任，从而促进公司的发展。

一、公司的社会责任

作为一个公司，应该承担一定的社会责任，但是“社会责任”并不是单指某方面的责任，而是体现在多方面，具体如下：

第一，对雇员的责任。一个公司要生产、发展，就离不开员工，如果将公司的股东作为雇主，基层的工作人员就是雇员，雇员根据自己的知识程度与能力为公司付出劳动，而公司需要根据雇员的表现发放数目合理的报酬，公司与雇员之间有着直接的利益关系，除了要根据劳动法保证雇员的合法权益外，公司也应该对雇员承担一定的道德责任，在雇员就任期间为雇员负责。

第二，对消费者的责任。公司生产的产品最终需要在市场上出售，消费者是产品的使用者，产品质量的好坏会关系到消费者的感受与利益，对公司来说，最不能缺少的就是消费者，有了消费者，公司的产品才能有市场。市场是存在竞争的，公司对消费者的责任也是公司在竞争中的有力武器之一，公司对消费者尽责在一定程度上可以转化为公司的信誉，如果市场上存在不同公司的同种产品，在价格、质量等条件都相同的情况下，消费者在选择产品时就会以公司的信誉为标准，对消费者负责可以有效的提高公司在市场上的信誉，增强公司在市场上的综合竞争力。

第三，对环境保护的责任。环境保护是人类发展永恒的主题，是可持续发展的基础，环境保护是所有公司在发展过程中需要履行的社会责任。工业污染会产生非常严重的环境污染，如果公司在发展的过程中过于重视利益，忽视对工业污染的处理，直接将工业污染排放到大气中，会直接影响到整个人类的生命健康，所以作为工业污染最大制造者的公司要意识要自身行为为社会带来的危害，承担其对环境保护的责任。

第四，对社会公益的责任。公司在发展过程中一定要制定一个道德的标准，公司的发展除了依靠自身的实力外，还需要依靠广大的消费者，也就是人民群众，作为一个道德素质高的公司，在拥有财富的时候应该要帮助那些穷苦的人们，可以适当的置身于慈善事业，实现对社会公益的责任。另外，公司投身于公益事业其实并不是没有回报的，在当今社会，公司的软实力在发展过程中非常重要，公司长期进行社会投资，可以增强公司的口碑、信誉，这就是公司的软实力，可以有效的改善公司的形象，吸引更多的投资者和消费者。

二、企业法律顾问的作用

法律顾问在企业发展过程中是必不可少的，法律顾问在企业中发挥中非常重要的作用，具体如下：

第一，对企业法律事务严格把关。法律顾问拥有丰富的法律知识，企业在生产、经营的过程中需要有经营决策，需要与其它企业进行合作，也会有重要的经济活动。与其它企业合作需要签订合作合同，合同是具有法律效应的，法律顾问要在维护企业切实利益的情况下，提出法律意见，为合同中的事项把关，当出现法律纠纷的时候，要利用法律知识保护企业的合法权益。第二，防止企业在经营管理中出现违法行为。企业在经营管理过程中要遵守很多法律，例如招聘职工要遵守《劳动法》，但是企业管理人员并不是法律专业人士，所以缺乏一些法律专业知识是非常正常的，法律顾问需要运用专业知识促进企业依法经营管理，当企业领导在法律上有疑问时，要提出合法的建议，杜绝企业出现违法经营的现象。第三，为员工解决法律上的疑问。法律顾问除了要帮助领导经营管理外，还应该为员工理解法律疑问，员工在外进行业务的时候，可能会与其它企业或者个人出现纠纷，这时候法律顾问要为员工提供有力的法律依据，只要员工在工作上有任何的法律疑问，法律顾问都要尽自己最大的努力帮助其解决问题。第四，帮助企业进行风险控制。随着市场竞争逐渐加大，企业在发展过程中往往会面对大量的竞争对手，有竞争就会有风险，法律顾问要帮助企业在市场竞争中建立坚硬的法律防火墙，利用法律知识遇见企业可能面临的风险，并且做好风险的防范。第五，加强企业的法制建设。法律顾问虽然可以解决企业在法律上面临的大问题，但是对一些法律常识或者法律性质比较小的法律问题，企业员工应该具备自行解决的能力，这就需要员工掌握一些简单的法律常识，法律顾问可以运用一些有效的措施加强企业内部的法制建设，可以在业余时间组织员工听法律讲座，增强员工的法律知识，当员工的合法权益受到伤害时，应该要鼓励他们运用法律武器来保护自己。

三、总结

总而言之，公司在发展中要正确的意识到需要承担的社会责任，随着法治社会的完善，企业在发展过程中要重视法律顾问团的组成，为企业建设一支强有力的法律顾问队伍，正确发挥他们的作用，促进企业合法的发展。（作者单位：中国电力工程顾问集团有限公司）

参考文献：

[1] 邓亿忠.试论公司的社会责任及企业法律顾问的作用[J].城市燃气，2006（11）

篇10

关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。

关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文：

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：

1、横向的非营利性财产关系（经济关系）

2、横向的营利性财产关系（经济关系）

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

（一）关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。

争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：

（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：

（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。

（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。

（二）关于法律部门划分

法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：

1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；

2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；

2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；

3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；

4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。

（一）商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。

由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

（二）商法独立应具备的条件之一分析

我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？

2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。

（三）商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。

第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

（一）经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：

1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]

2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。

3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]

（二）商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。

注释：

[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。

[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。

[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。

[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.

[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.

[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。

[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。

[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。

[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。

[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。

[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。

[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。

[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。

[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。

[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。

[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。

[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；

[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。

[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。