人民交通论文范文

时间:2023-04-03 23:19:09

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人民交通论文

篇1

毕业论文(设计)题目背景、研究意义及国内外相关研究情况。

背景:随着科学的发展及社会的进步,人们生活水平的提高,旅游在日常生活中所占的份额越来越重。旅游已经成为现代社会人们生活中必不可少的一个组成部分,旅游业也成为了一个重要的行业。旅游活动要顺利进行,交通是影响旅游活动的众多因素中最重要的一个,没有交通的发展,旅游就无从谈起。便捷迅速的交通署旅游活动得以顺利进行的充要条件。旅游过程一般以景点为节点,以交通路线为连接而形成闭合系统,其中包含了食、宿、行、游、够、娱等各种活动。从旅游业的发展里程来看,交通始终起着支配作用,是旅游业发展和产生的先决条件,同时,世界旅游业的发展也促进了交通的发展。不管旅游活动是以什么为目的,达到什么样的等级水平,若要完成这样的闭合系统运转,骄傲同是充分必要条件;换言之,就是既要有交通路线通达、交通工具运输,又要有交通路线,交通活动将素有旅游内容串联起来,设计出一个较优化的旅游计划。可以说,没有交通就没有旅游。各种各样的交通工具发明、应用、和普及,可以看成是交通发展的标志,所以研究交通、交通工具与旅游业的关系的非常必要的。各种不同交通方式的出现,也带来了旅游方式的转变。

研究意义:旅游行业虽然兴起的时间不长,但是在这一课题的研究,国内国外都已经取得了很多成果。例如旅游地生命周期理论、旅游经济学理论、旅游社会学、旅游中心地理论、旅游心理学等等众多理论成果和学科。虽然这一课题的研究已经取得了众多成果,但是我认为,对这一课题的继续研究还是非常必要的。旅游行业毕竟是一个兴起不久的行业,而且随着社会的发展,人民旅游需求的增加,旅游业也必定会快速的发展变化。各种各样新的问题,新的情况都需要我们去继续研究,继续应对,所以社会日新月异的今天,这一课题仍旧没有过时,仍旧有其研究意义。

旅游业作为第三产业中的朝阳产业,它与经济发展有着密切的影响关系。从理论上讲,旅游业并不直接增加和创造社会财富,它只是通过旅游者的旅游消费使社会财富在不同地区、不同行业进行再分配。如何让财富进行高效,合理的分配,交通起着至关重要的作用,合理高效的交通是合理高效分配的基础。旅游业是人民经济发展状况的标志。旅游消费不属于人们的基本生活消费,它是社会经济实力、人们收入水平发展到一定阶段的产物。可以说,一个地区旅游业的发展状况是一个地区经济发展状况的的标志。同样一个地区的交通发展状况,也代表着一个地区经济发展状况。

大众旅游时代的到来,使旅游日益成为现代人类社会主要的生活方式和社会经济活动。随着社会生产力不断发展,劳动生产率不断提高,以及人们生活水平的迅速提高和带薪假期的增加,旅游业将持续高速度发展,成为世界最重要的经济部门之一。据预测,未来10年间,我国旅游业将保持年均10.4%的增长速度,其中个人旅游消费将以年均9.8%的速度增长,企业、政府旅游消费增长速度将达到10.9%;到2010年我国旅游总收入占GDP的比例达到8%;到2020年中国将成为世界第一大旅游目的地国和第四大客源输出国。作为新兴消费热点行业之一的旅游行业,在我国将迎来巨大的发展机遇,很多省区和重要城市都把旅游业作为支柱行业和重点行业来发展。如何处理发展机遇与其带来的交通压力也是一个重要的问题。

国内外相关研究状况:旅游交通的理论研究目前主要集中在旅游交通的概念(保继刚、楚义芳,1999;关宏志等,2001;卞显红、王苏洁,2003;吴刚等,2003),普遍认为旅游交通是指游客所使用的交通基础设施、设备以及运输服务。孙有望、李云清(1999),指出交通是旅游的重要组成部分比较深刻地揭示交通在旅游中的作用和地位。另外,在旅游交通规划、旅游交通需求研究、旅游交通管理和政策效力分析研究等方面国内学者都取得了一定的成就。国外旅游交通的研究状况主要集中在交通与旅游目的地发展关系研究、旅游佳通安全性研究、旅游交通的能源、环境、可持续发展研究等方面。

参考文献

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杜学。旅游交通概论。旅游教育出版社,1995.

来逢波。区域交通与旅游的关联性探析[J].交通企业管理,2007(11)。

李伟。旅游学通论。科学出版社,2006.

孙有望,李云清,论旅游交通与交通旅游。上海铁道大学学报,1999,(20)。

谭颖青。从罗定市旅游交通规划看区域旅游交通网络的规划原则。社会科学家,2007.

汪正元。论我国旅游交通的几个特性及其发展方向。旅游学刊,1989(03)。

2.本课题研究的主要内容和拟采用的研究方案、研究方法或措施。

论文深入探讨交通与旅游业的关系,分析交通工具的发展对旅游业发展的影响以及旅游业的发展对交通的反作用。通过对比、类比、以及数据分析,交通与旅游业的发展展开研究。根据以上思路,我的研究方法如下:

1)仔细研读相关着作、作品,使自己对课题有一个透彻的认识。在阅读的过程中随时将个人心得记录下来。

2)大量查阅国内外关于交通与旅游业发展的专业文献,总结他人的观点,并与自己的观点相比较,从而得到新的看法,并改进自己的观点。

3)借助互联网了解中外专家学者、各界人士、对于对于交通与旅游业的观点和看法,充实完善自己的观点。

4)和论文指导老师保持密切联系,寻求指导,为文章润色,力争出色。

3.预期成果形式。

4.本课题研究的重点及难点,前期已开展工作。

重点:交通的发展对旅游业带来的积极意义,和应对消极影响应采取的策略难点:具体分析交通对旅游业都产生了那些影响,如何产生的。以开展工作:查阅相关资料,草列提纲。

5.完成本课题的工作方案及进度计划(按周次填写)。

第七学期第7周:确定选题,与指导老师见面。

第七学期第8-9周:完成开题报告。

第七学期第10周-第八学期第9周:撰写毕业论文。

第七学期第14周:完成中期报告,参加中期检查;

第18周:完成一稿。第八学期第4周完成二稿。

篇2

论文关键词 扒窃 携带凶器 随身

中华人民共和国刑法修正案(八)三十九条规定,将刑法第二百六十四条修改为:“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”该修正案自2011年5月1日正式施行以来,上述的扒窃定罪处罚的案件在实践中大量涌现,基层司法机关处理扒窃案件的执法标准出现严重分歧,导致各地相继出现了同案不同罚的处理结果。本文依据扒窃实践案例分析探讨扒窃案件在实践中的认定和处理。

案例一2012年3月16日晚上,犯罪嫌疑人肖某去到广州市某公交车站,用一个塑料袋作遮掩,扒窃被害人放在右边裤袋的一部灰色诺基亚6070手机,经鉴定,诺基亚手机价值为人民币54元。犯罪嫌疑人肖某当场被伏击民警抓获,起获的手机已发还被害人。

案例二2012年5月14日下午,犯罪嫌疑人陈某某伙同“小李”、“小王”三人在19路公交车上伺机作案时被便衣民警发现并跟随,后三人又转乘8路公交车,当8路公交车在汽车客运站靠站停车时,由“小李”“小王”负责看风,嫌疑人拉开被害人的黄色挎包的拉链,扒窃包内的一部诺基亚手机(经鉴定,价值人民币850元)时被宋某某发现,并被便衣民警当场抓获。现赃物已发还被害人。

案例三2012年2月23日中午,犯罪嫌疑人李某某与同案人侄子李冬某经密谋后,携带刀片乘坐8路公交车时,李冬某在用手拉开被害人挂包拉链盗窃时,被被害人发现并报警。

案例四2012年2月24日上午10时许,犯罪嫌疑人廖某携带作案工具镊子,到广州市一菜市场,采取尾随等方式,以镊子扒窃一名女被害人衣袋的财物800元时,被公安人员当场抓获并起获一把长镊子。

案例五2012年3月份的一天,犯罪嫌疑人张某到一咖啡店,趁被害人李某的不注意之机,将该被害人摆放在座椅上的一台手机偷走。

一、何为“扒窃”

“扒窃”一词进入法律视野的比较早的全国范围的文件应是最高人民法院1998年3月《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。该《解释》第四条规定:对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为多次盗窃,以盗窃罪定罪处罚。但目前为止,尚无法律法规或者学理解释对扒窃行为进行明确的界定。《现代汉语词典》解释扒窃是“从别人身上偷窃(财物)”。严格来说,扒窃词语先是一线反扒警务人员在打击盗窃过程中针对此类特点案件的一种约定成俗的叫法。实质上,扒窃就是盗窃的一种表现方式,其首先要符合盗窃的基本犯罪构成,其次是具有扒窃行为的基本特点。按照刑法通论和法律实践,扒窃一般具有两个基本特点:一是空间特点,即扒窃行为需发生在公共场所,一般指车站、码头、机场、菜市场、公共交通工具上等开放性、人员密集、构成复杂的供社会成员自由活动的场所。二是对象特点,即扒窃行为的对象是受害人随身携带的财物。

二、扒窃行为司法实践认定的难点

(一)扒窃是否需要携带凶器

一种观点认为:只有携带凶器扒窃才可以定罪处罚。其理由为用携带凶器来作为限制扒窃的条件符合刑法谦抑性的特性,携带凶器限制扒窃具有实质上的合理性,如果对没有携带凶器的所有扒窃执行严厉打击也不符合“宽严相济”的刑事政策。扒窃一般情况下比盗窃的社会危害性要小,如果扒窃一律入罪,如果一个十几块钱、几十块快钱的扒窃案件都要进入批捕、审查、审判程序进行处理,将是司法资源的一种极大浪费,尤其在案多人少长期矛盾的较发达地区。

一种观点认为:扒窃属于行为犯,只要实施了扒窃行为就构成犯罪。理由是按照语义解释的方式,扒窃与入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃属于并列关系;而且实施扒窃行为人多数属于团伙作案、流窜作案、携带刀片等工具作案、作案方式隐蔽、被发现后容易出现威胁受害人行为、并通常在车站等场所扒窃出门在外群众的应急财物。社会上的相当多的群众遭遇过扒窃,对扒窃行为深恶痛绝,立法者通过论证考察,将人民群众要求严惩犯罪心声,上升到法律层面,对扒窃一律严惩也符合立法者的立法目的。这也是中华人民共和国刑法修正案(八)开始实施初期部分地区基层司法机关的指导思想。根据这种观点

笔者认为:上述两种观点都趋向绝对性、一刀切的武断倾向,既存在无端扩大扒窃打击面的机械性理解,也存在对影响恶劣的扒窃行为惩罚的放纵,不利于社会的稳定。笔者在语义解释的理解上,赞同第二种观点,但对实践中符合第二种观点的扒窃案件处理上,应结合刑法总则及刑法理论综合判断进行定罪处罚。就语义解释而言,刑法修正案(八)明确规定:盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处……。在是否需要携带凶器扒窃的争议就在于携带凶器是修饰盗窃一词,还是修饰盗窃和扒窃两个词语的。首先从字面表达看,上述的多次盗窃、如何盗窃、携带凶器盗窃与扒窃词语均是用短号隔开,一般意义上顿号意义表现出并列的关系,完全存在扒窃与携带凶器盗窃的其他三个词语属于并列存在的关系,扒窃不受携带凶器的限定。其次,从盗窃和扒窃的逻辑关系上理解。扒窃是一种特殊的盗窃,携带凶器盗窃本身就包含了携带凶器扒窃的内容。条文已经将携带凶器盗窃作为独立盗窃类型列举出来,不会再重复并列规定携带凶器扒窃,就像多次盗窃中包含了多次扒窃一样,否则就违反了法不赘言的基本原则。 根据刑法修正案(八)的上述解释,扒窃被单独并列出来构成犯罪,没有数额、次数等限制,是否一定进入需要定罪处罚。笔者认为扒窃行为作为刑法分则的一个条文,需像其他分则条文一样受到刑法总则的指导、调整和限制。“在刑法分则没有规定罪量要素的犯罪.并不表示只要行为一经实施就一概构成犯罪”。刑法总则第十三条“但书”规定,情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。扒窃行为在实践案例中各个案件情节和事实千差万别,应综合考虑全案嫌疑人的主观恶性、扒窃动机、扒窃后被害人损失退赔、嫌疑人归案的认罪态度、扒窃手段等多种情节进行处

理。刑法修正案(八)正式实施以来,基层司法机关经过最初的认识不一,执行标准不统一的争议之后,在新的立法或者司法解释出台之前,部分基层办案机关进行了先行探索,即通过召开公检法会议,达成共识,形成会议纪要进行指导。笔者认为在坚持扒窃单独入罪的原则下,对于初犯、偶犯、未成年、数额较小(约200元以下)、确因生活学习急需初次扒窃的、被胁迫、被教唆扒窃的情况,可以视为情节轻微,不认为犯罪。而对于扒窃行为中具有盗窃累犯、特殊受害群体、携带工具(比如镊子、刀片)扒窃、携带凶器扒窃、多人扒窃、受害人损失无法得到赔偿等情况应按照扒窃行为以盗窃罪定罪处罚。如本文案例一应视为情节轻微,不认为是犯罪,而案例二、三、四均应以盗窃罪和审判。 (二)何为“随身携带的财物”

篇3

Abstract: Innovation and entrepreneurship is China's current national policy, but also a complex system engineering. To implement the policy, we must carry on the innovation and entrepreneurship education. In China, higher vocational colleges occupy half of higher education, having strong practical ability and more opportunities to practice, the students from higher vocational colleges are more likely to innovate and start up a business. Therefore, it is very important to explore the related education for higher vocational college students. This paper focuses on the research on cultivating the knowledge ability of innovation and entrepreneurship for higher vocational colleges, to guide entrepreneurs to master the necessary ability of entrepreneurial team building, financial management, corporate legal protection, macro and micro economics and promote the development of innovative entrepreneurs.

关键词: 创新创业;管理;财务;法律;宏观经济

Key words: innovation and entrepreneurship;management;finance;law;macroeconomics

中图分类号:G717 文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2017)08-0241-04

0 引言

“全民创业,万众创新”将极大地激发全民热情,为中国人提供一个人人出彩的的机会,为中国两个一百年奠定坚实的基础。但创新创业仅仅有激情是不够的,必须具备一定的知识,并要落实到实处,创新创业才能开花结果。国家要发展,必须整体水平提高。高职院校的学生动手能力强,实践较多,创业的可能性相对较大,因此,对高职院校的学生进行创新创业教育探讨非常重要,“美国高校创业教育课程主要有创业意识类、创业知识类、创业能力素质类和创业实务操作类4 种类型。”[1]本文主要侧重高职院校创新创业能力培育探讨。

1 国内外创新创业教育

1.1 创新教育与国家实力

创新是一个民族进步的灵魂,是国家兴旺发达的不竭动力。回顾历史,我们看到中国古代的昌盛,英国成为“日不落”帝国,法国、德国的崛起,以及美国今天称霸世界,背后是强大的经济实力,而支撑经济繁荣的核心力量是创新!

中华民族曾为人类文明写下过辉煌的篇章,古代四大发明,秦汉至南北朝及唐宋时期,中国的发明和发现远远超过同时代的欧洲。但文艺复兴运动,开创了欧洲科学文化的新纪元,近300多年,西方科技进步已将中国远远甩在后面。中华民族的伟大复兴,需要创新人才,创新创业教育重关国家兴衰!

1.2 欧美创新创业教育

欧盟创新创业教育始于本世纪初。2000年,欧盟提出“里斯本战略”,欧盟及其成员国“将高校创业教育视为培养青少年创业精神、创造工作岗位和提升欧盟经济活力的重要途径。”[2]欧盟成员国中的爱尔兰、法国、德国、西班牙及今年脱欧的英国等走在前列,初步形成了比较完善创新创业教育体系。但与美国浓厚的创新创业文化相比,欧盟创新创业教育还存在很大差距,且各成员国之间也存在差异。

美国创新创业教育始于1947年,目前,已经形成了覆盖学前教育、小学教育、中学教育、大学教育直至研究生阶段的完善的创业教育课程体系,该课程体系涵盖了从理论教学到创业实践的几乎所有领域[3]。其中,最具特色的是百森W院学生的商业课程和斯坦福“产学研一体化”创新创业教育模式。 本世纪初的“考夫曼校园计划”,使得创新创业教育在美国高校各专业得以普及。

1.3 我国创新创业教育

中国高校的创业教育始于1998年的“清华大学创业计划大赛”。2010年5月4日,教育部出台《关于大力推进高等学校创新创业教育和大学生自主创业工作的意见》,以此为标志,我国高校创新创业教育进入了教育行政部门指导下的全面推进阶段。目前,创新创业教育在著名本科院校如,中国人民大学、北京航空航天大学及上海交通大学等已颇具特色,但总体来看,我国创新创业教育还处在初级阶段,尤其高职院校,创新创业课程体系设计、教材、师资及创新成果转化等存在诸多不足。

2 创新创业能力培育

“个人的知识越多,知识面越广,结构越合理,创造力也就越大。建立合理的知识结构,是创新创业的必要条件。”[4]高职院校在进行创新创业教育时,一定要进行创新创业知识教育,进行能力培育。创业团队管理、财务管理、必要的法律知识、宏观经济学知识及创新方法等是创业者必须具备的知识,并要进行培育,转化为能力。

2.1 创业团队管理

管理就是通过他人的努力实现组织的目标。管理涉及很多方面,但对于创业者来说,最重要的是掌握创业团队管理知识。“大将军岂可手下无兵”。创业者建设成功的团队需花费很多心血,也需用心考虑。

2.1.1 选择合适的人员

首先要清楚你的下属是哪些人,并认真了解他们。为了解你的下属,要认真地与每个人沟通,了解其的特长、性格、教育背景、家庭状况等基本情况,在此基础上,将他们进行分类。一般会分为四种情况,如图1所示。

第Ⅰ象限的人,认同企业的价值观,但能力比较低,这些是你应该帮助的人;

第Ⅱ象限的人,认同企业的价值观,能力也比较强,这些是你应该重用的人;

第Ⅲ象限的人,不认同企业的价值观,但能力比较强这些人最值得你关注,因为他们可能给你的部门造成相当大的麻烦,如果你无法让他们认同企业的价值观,一定要在一个月内将他们调离你的部门;

第Ⅳ象限的人,既不认同企业的价值观,能力又比较低,对这些人,应该毫不手软地立刻让他们离开公司。

还有一种人,可能是你的前辈,或者性格狂傲不羁,对你很不屑,根本不把你放在眼里,对这种人该怎么办?李开复就曾遇到过这种情况,向老领导请教,得到的答案是:必须尽快,最长不要超过一个月让这种人离开,但是一定要做好安抚工作,给予适当的补偿。

2.1.2 培养团队合作精神

组建创业团队时,还需了解公司中非正式组织,清楚非正式组织对部门有正向和负面的影响,并加以正确引导。组建团队应注意以下几方面:

第一、鼓舞团队士气。通过精心设计形式多样的会议,也可以辅以部门集体户外活动,娱乐活动,部门聚餐等来增进成员间的了解,最重要的,要在这个过程鼓舞士气。麦克阿瑟将军说:“出色的军队中应该有一种‘节奏’、一种整体感、一种本能的、内在的精神力量。”[5]

第二、培养团队合作精神。团队成员可以进行适度的竞争,但合作更加重要。作为创业者,其态度将决定公司文化,鼓励团队作战,让团队成员了解工作重点、必要的资讯,使他们有归属感,而不是感觉被组织冷落、抛弃和遗忘。

第三、培养团队的敬业精神。培养敬业精神,首先应让团队成员明白工作的意义和价值,并为此自豪;其次,让团队成员了解集体的工作任务、工作目标、工作时间表,激发团队成员的荣誉感、责任心,让团队成员都能为集体的工作全力以赴。

2.1.3 建设战斗团队

建设一支特别能战斗的团队。高亚(2010)在《主管手册》一书中,对团队发展的三个阶段进行了精辟的分析[6]:

第一阶段,是团队的“非独立”阶段,此时团队成员需要相互认识和了解,需要召开会议、布置工作、决定工作的先后顺序、完成时间等;

第二阶段,是团队“争取独立”的阶段,团队成员与主管会在工作中产生冲突,这时要关注:①谁开会迟到;②谁对你布置的工作不够重视;③谁对你抵触或反抗;④谁听你讲话的态度不够尊敬等。这些行为都是在向你的领导权挑战,几乎每个团队都要经历这个过程。只要你坚持不懈,给下属充分的自,掌握好决定权、监督权,把握好大局,这个阶段很快会过去;

第三阶段,则是团队盼望已久的“独立”阶段,团队已经有了自己的一套策略和行事原则,可以有效运作了。团队成员互相帮助、相互依靠,在工作中产生了共同的感情。此时,你可以少行使一些决定权,多给团队成员一些自,并清楚每个成员都在积极参与。

当以上三个阶段顺利度过后,你的团队就会达到最高的境界――“相互依存”。此时团队成员们处在最佳状态,彼此既注重工作,又注重人际关系,你也成了团队中的一分子,团队成员形成了强烈的紧密感。作为这种团队的成员,人人精神抖擞,个个意气风发。这时,你的团队就可以无往而不胜,成为特别能战斗的团队了!

2.2 财务管理知识

2.2.1 培B财务报表分析能力

虽然创业者不必学会做账,但必要的财务知识是需要的,要能看懂有关财务报表,如现金流量表、损益表及资产负债表等。

创业者无法每时每刻监督每笔收入和支出,现金流量表则可帮助创业者清楚地了解现金是如何进出的。如果财务人员收支表的会计科目不够详细,创业者可通过查原始单据了解清楚。损益表是企业一个会计年度的盈亏表,通过此表可以清楚地知道企业一年盈利多少或者亏损多少?直接成本或综合费用是否还可以降低?

资产负债表主要分析资产结构是否合理,是否安全。每个行业安全负债比例不同,创业者可以通过与行业平均负债率比较,清楚企业的风险。企业破产不仅因为资不抵债,更多的时候可能因为到期债务不能偿还。短债长投,或者短债一次借款过多,可能都会为企业带来破产的风险。当企业做到一定规模,创业者需要时刻提醒自己谨慎投资,投资失误也是导致企业破产的原因之一。

2.2.2 掌握财务管理知识

创业者除了掌握财务报表外,还应掌握一些财务管理知识。譬如,货币的时间价值、投资分析主要方法等。货币的时间价值是要计算复利,主要观点今天的1元钱永远比明天的1元钱值钱。创业者要明白任何借款都是有成本的,所以借款之前应该清楚到底需要多少资金?如何借款成本最低?

2.2.3 掌握投资分析工具

创业者必须掌握必要的投资分析工具,如投资净现值分析(NPV),投资回收期分析、盈亏平衡点计算等。计算NPV的问题是贴现率如何确定?投资周期如何确定?盈亏平衡点计算,往往理论上分析的是单一产品销售,但企业一般都不会是单一产品,销售数量也不同,到底如何计算企业实际盈亏平衡点?由于篇幅所限,作者将在其他文章中详细阐述。

2.3 企业法律保护

创业者的法律风险远远大于普通劳动者,作为创业者,无论为了保护自己,还是保护企业,了解相关的法律是非常必要的。

2.3.1 掌握相关的法律

创业者需要了解的法律主要有《公司法》、《刑法》、《合同法》、《税法》、《劳动法》等。“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权,以其全部财产对公司的债务承担责任”[7],同时,公司应具有承担民事责任和刑事责任的能力,即公司应守法经营,如果公司的行为触犯法律,将受到制裁,并且公司的法定代表人及公司的主要负责人要承担相应的法律责任。

演员刘晓庆成立了晓庆公司,并担任公司的法定代表人及董事长,虽然公司日常管理由其妹夫、妹妹负责,但2006年7月由于公司偷税漏税金额巨大,且刘晓庆无法证明自己确与公司偷税漏税无关,北京市公安局依法逮捕了她。

有些不法分子,为了掩盖其真实身份,或为了掩盖其罪恶,虽然其实际操控公司,但往往让他人担任公司的法定代表人、公司的总经理等,一些年轻人不知深浅欣然接受法定代表人、公司总经理的虚名,并以为得到重用而沾沾自喜,岂不知已在自己身边埋下了定时炸弹。如果实际控制人利用公司犯罪,公司的法定代表人或公司的主要负责人也将受到法律制裁。所以,当我们无法控制公司业务时,千万不要图公司主要管理者的虚名。

公司的经营管理者一定要认真研究《刑法》中涉及公司犯罪的法律条款,认真研究《公司法》中公司的法律责任,以免无意中触犯法律。

2.3.2 认真制定公司章程

如果创办公司,公司章程是公司管理中最重要的法律文件,但由于国人法律意识淡漠,实际上很多公司对公司章程的制定、修改并不重视,往往是从工商局拿一份公司章程样本抄下来,应付工商注册。结果,一旦公司股东之间出现矛盾,可能会因此给有的股东带来巨大的经济损失。

公司章程制定的依据是《公司法》,但同时遵循法人自治原则,即在不违反《宪法》和《公司法》的前提下,公司股东制定的公司章程应是全体股东的真实意思表达,是公司的最高法律文件。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有强制约束力,所以公司章程的制定是非常严肃的事情,必须认真分析、字斟句酌。

公司章程除按《公司法》的要求记载相应的事项外,最重要的内容是议事规则和决策程序,这也是股东之间博弈的焦点。

2.4 宏微观经济学知识

宏观经济与每个人的工作、生活息息相关。譬如汇率、利率、税率、失业率、GDP、价格指数(CPI)、股票价格、房地产价格、社会保障体系等,这些宏观指标几乎与每个人的生活密切相关。

2.4.1 微观经济学由来

经济学分为微观经济学和宏观经济学。微观经济学即新古典经济学,英国经济学家亚当・斯密是微观经济学的鼻祖。1776年,亚当・斯密经过十年的思考,出版了《国民财富的性质和原因的研究》(An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations),即著名的《国富论》。他在这本书的扉页上写道:“献给女王陛下的一本书”!他说:“女王陛下,请您不要干预国家经济,回家去吧!国家做什么呢?就做一个守夜人,当夜晚来临的时候去敲钟,入夜了看看有没有偷盗行为,这就是国家的任务。”英国女王接受了斯密的建议,在斯密思想的指引下,英国、西欧、美国经济繁荣了整整150年。

2.4.2 宏观经济学由来

1929年爆发了空前的、世界性的经济危机,股票崩盘、工厂倒闭、银行破产,经济长期处于大萧条状态。这时人们不禁要问:那只“看不见的手”哪儿去了?

1936年,英国经济学家约翰・梅纳德・凯恩斯出版了《就业・利息和货币通论》,即著名的《通论》。凯恩斯说,“看不见的手”无法解决经济危机问题,必须用“看得见的手”,即国家干预经济,才能解决经济危机和失业等问题。《通论》的发表,标志着经济学从微观走向宏观,所以,凯恩斯被称作宏观经济学的鼻祖。

凯恩斯的思想带来了资本主义经济的又一次繁荣。自二战之后,西方各国开始对经济进行宏观调控,政府开始大规模干预经济生活。

“宏观经济究竟在研究什么?宏观经济是研究经济总量和量之间的相互关系。如:总的经济增长率、总的就业率、总的价格指数、税率、利率、汇率、经济周期等”[8]。

2.4.3 凯恩斯经济模型

凯恩斯的经济模型中有四个部门:家庭、企业、政府和国外部门。政府进行宏观调控的目的是追求总的供需平衡,即总供给等于总需求。

总供给=消费品+储蓄+财政收入+进口=C+S+T=M

总需求=消费+投资+财政支出+出口=C+I+G+X

但实际生活中,总供给和总需求大部分时间是不平衡的,并且,宏观经济不以人的意志为转移,所以,宏观经济问题是世界各个国家普遍存在的问题。

2.4.4 宏观经济指标

宏观经济指标主要有汇率、GDP(国民生产总值)、物价指数CPI等。

“汇率是宏观中的宏观。通过它,几乎可以折射出一国经济的全部问题。”[8]郎咸平教授说:“汇率是各国政府达到政治目的的手段。”而绝不仅仅是教科书上讲的,汇率是两种货币交换形成的一个比价。

2005年7月21日,中国开始汇制改革,2005年7月21日人民币兑美元汇率中间价为8.2765,2008年4月10日,人民币兑美元汇率中间价突破7.0大关,人民币累计升值达15%,2013年12月31日,人民币兑美元汇率中间价为6.0969,人民币累计升值达26.3%。2006年到2015年,人民币持续升值9年,最高上涨32%。

但自2015年,人民币兑美元不断贬值,尤其2016年10月,人民币加入SDR(特别提款权)以来,人民币兑美元汇率中间价连续走低,创下8年低位,2016年11月25日报6.9168,2015年至2016年,2年间人民币兑美元中间价跌幅达近10%。

人民币汇率的变动其实与国人生活息息相关,譬如房价。当人民币处于升值通道时,国际游资不断进入中国,而每进入1美元,就要按照汇率比例印制相应币值的人民币,人民币超发,商品没有增多,货币发行量大于国内商品价值总和,结果流动性过剩,人民币对外升值,但对内贬值,房价上涨不可避免。

同樱当人民币处于贬值通道时,国际游资会逃离中国,每逃离1美元,中国人民银行就要按照汇率比例收回相应的本币,理论上,以人民币计价的资产应该相应地贬值,房价应该走低,但由于土地财政政策,地方政府卖地热情极高,尤其经济下行时,地方政府卖地获利热情更高,所以,2016年中国房价还在暴涨。

近30年,中国经济增长速度令世界瞩目。那么,什么是经济增长即GDP(国民生产总值)?经济增长就是一年之内,这个国家的经济总量扩大了多少。譬如我国2015年GDP是7.5%,就是说2015年,国民生产总量比2014年增长了7.5%。具体来说:

GDP=总消费+总投资+净出口。政府拉动经济增长的三架马车:刺激总消费,加大总投资,鼓励出口。

GDP是一个国家财富的象征,人均GDP是一个国家公民平均财富的象征。美国的GDP约是中国的9倍,但美国仅有2.5亿人口,美国人均GDP是中国人均GDP的40倍。

物价指数CPI是衡量总供给和总需求平衡关系的重要指标。当价格指数向上升时,经济开始回暖,总需超过了总供给,通货开始膨胀了;当价格指数下降时,经济开始变冷了,这时总供给超过总需求,通货开始紧缩了[8]。

总供给和总需求不平衡时,国家就要进行宏观调控。宏观调控的手段主要有两种:财政手段和货币手段。财政手段主要包括税收、预算、国债、财政转移支出等;货币手段主要包括利率、存款准备金等。

当相关指标变化时,必须清楚政府是增加总供给,还是刺激总需求了。宏观经济不以人的意志为转移,企业或个人只能顺势而为。结合经济实际状况,宏观把控大方向,微观关注市场变化,良好的运用宏微观经济,促进企业发展。

2.5 创新创业应用能力培育

2.5.1 站在巨人肩上

伟大的科学家牛顿曾说:“如果说我比别人看得更远些,那是因为我站在了巨人的肩上。”1687年,牛顿发表了论文《自然哲学的数学原理》,这篇论文对万有引力和三大运动定律进行了描述,这些描述奠定了此后三个世纪里物理世界的科学观点。牛顿力学并不是凭空想象出来的,事实上,牛顿是站在伽利略,哥白尼,开普勒、笛卡儿这些科学巨匠的肩上才发现了万有引力定律。

对于从事科学研究和科技创新的创业者,希望大家认真读读恩格斯的《自然辩证法》及著名科技史专家,英国学者李约瑟的《中国科学技术史》,其实很多科学发现或技术发明都是通过类比或者演绎推理等方法获得的。北宋沈括的《梦溪笔谈》也是中国科技史的里程碑式巨作。

2.5.2 学习标杆企业

对于其他行业的创业者,认真研究标杆企业,仔细研究行业楚翘的盈利模式,认真做好PEST分析和SWOT分析,了解行业宏观环境,明确自身优势、劣势、机会及风险,从而准确定位目标客户,制订适合自己的盈利模式。DELL电脑主要通过定制服务盈利,DELL公司根据客户个性化订单迅速组装电脑,并完成配送,很多人对此不屑,认为DELL公司没有任何科技含量,但巴菲特和比尔盖茨每年都会与DELL公司的创始人戴尔聚餐,比尔盖茨说:DELL订制服务的商业模式就是DELL公司最伟大的创新。

3 结束语

创新创业是一个系统工程,美国已将创新创业教育渗透到幼儿教育,我国应该从小开始培育创业意识,高职院校学制短,如何在学好专业知识的同时,系统学习创新创业知识,同时注重创新创业实践能力的培养,培养学生接地气的能力,需要教育工作者不断探索和努力。希望通过本文的探讨,能够对创新创业者有所帮助。中国创新创业教育将任重而道远!

参考文献:

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[6]高亚.主管手册[M].中国致公出版社,2010.

篇4

〔关键词〕 作为义务,法律义务,道德义务,区判标准,义务学说

〔中图分类号〕B546 〔文献标识码〕A  〔文章编号〕1004-4175(2012)03-0125-04

法律与道德的关系问题,诚可谓法学论域中的永恒话题,历经了由古昔的水融至近现代截然分野的嬗递过程。法律与道德的分途肇端于康德哲学,在康德看来,“法仅仅涉及行为,道德仅仅涉及信念” 〔1 〕 (P458 ),自其以还,近现代各法学流派几乎都对两者关系表现出极大的学术热忱,均试图在法哲学层面提出二者分际的宏观标准。而在刑法学领域,严格界分法律与道德的则当首推被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈。他指出,在法的领域中,人只能作为自然的存在者受自然因果律的支配,在道德领域中,人作为理性的存在者是自由的,是一种先验的、道德的自由。〔2 〕 (P90 )不难发现,有关法规范与道德规范之区判,无论是法哲学家抑或是部门法学家均未找到可通贯法学理论与实务践行之判准。在刑法论域内,有关法律与道德的关系问题则聚焦于不作为犯之作为义务问题。本文便拟从不作为犯之作为义务视角,立基于我国的实定法规范,从中寻究区辨法律义务与道德义务之标准,进而为公民的权利和自由划定界域。

一、作为义务的性质判定

作为义务问题历来皆为不作为犯理论中的核心性论题,而作为义务的定性判断则是探究作为义务问题的逻辑始点,若对其定性错误势必导致整个作为义务理论体系的悖谬,故此,有必要首先对其性质作出准确的判断分析。有关不作为犯作为义务的性质,中外刑法理论的通行见解是,作为义务必须是法律性质的义务而不能是纯粹的道德义务。至于作为义务的更具体性质,即它到底是刑事义务还是民事、行政等法律义务,抑或兼而有之?对此,研究者们通常循经此般逻辑理路证成:违反道德义务担负道德责任,违反法律义务承担法律责任。不过,不同性质的法律义务对应着性质迥异的法律责任,违反民事义务承担民事责任,违反行政义务承担行政责任,违反刑事义务则承担刑事责任。不作为犯罪因系犯罪,其法律后果是刑事责任,故与刑事责任相对应的作为义务也就无疑仅限于刑事法律义务了。〔3 〕 (P139 )

上述推理看似言之凿凿、无懈可击,但实则似是而非。违反纯粹的道德义务仅承担道德责任,违反法律义务须承担法律责任,这无可厚非,但若认为不作为犯罪因最终承担刑事责任便断定其作为义务为刑事法律义务,此等推论就未免过于武断。因为,承担刑事责任的唯一条件是犯罪,亦即惟有犯罪方得违反刑事义务,故刑事义务之内容就当是“禁止实施犯罪行为之义务”,而众所共知,作为义务乃是“命令义务主体为特定行为之义务”。可见,作为义务与刑事义务在内容上迥然有别。再者,若把作为义务定性为刑事义务,将导致不履行作为义务本身就构成犯罪,如此不作为犯的成立条件仅需作为义务一要件即可而无需其他要件,或者导致不作为犯罪内部还包含一个犯罪行为,这显然有悖事实。事实上,不作为犯的作为义务并非刑事义务还可从刑法对纯正不作为犯的明文规定中获得验证,如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、拒不支付劳动报酬罪等罪的作为义务均无一例外的为刑法之外的其他部门法义务,我们无从找寻作为义务为刑事义务之适例。可见,将作为义务断定为刑事法律义务,实质是将作为不作为犯成立条件之一的作为义务与不作为犯作为行为整体所违反的刑事法律义务并为一谈。除却刑事法律义务后,作为义务便只能是刑事义务之外的其他部门法义务或是道德、宗教等非法律性质的义务。有关作为义务可否为道德、宗教等非法律性质义务的问题,笔者赞同通行之论见,即不作为犯之作为义务仅限于法律性质的义务,主要理由在于:刑法的保障法地位决定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相关违法行为时方才发动,以是但凡犯罪无不以违反其它部门法为前提,而纯粹违反道德、宗教等非法律性质义务的行为连其他部门法责任都无需承担,更无由要求其承担刑事责任了。

综上所析,不作为犯之作为义务在性质上只能是刑事义务以外的其他部门法如民法、行政法和诉讼法等性质的义务,也不含道德、宗教等非法律性质的义务。而在对不作为犯的作为义务准确定性后,需要进一步做的是探析具法律性质的作为义务与纯粹道德义务之法规范区辨标准。

二、实定法范域内的法律义务与道德义务判准

(一)法规范与道德规范区辨之法哲学掠影。在法哲学领域,论及法规范与道德规范之联系与区别时,法学家们往往从道德的价值等级体系中分离出两类要求及原则:“第一类是社会有序化之基本要求,它们对一个有组织的社会为有效地履行必须担负的任务来说,被视为是必不可少的或极为可欲的。第二类道德规范是那些能提升生活质量和加强人与人之间联系的原则,但这些原则之要求远远超出了维持社会基本生活所必需的要求。那些被认为是社会交往所必需而基本的道德原则,在任何社会都被赋予了极大的强制性。该类道德原则的强制性是通过将其上升为法律规范而变现”,并指出,“任何被用来保护法律权利的强制措施均无力适用于纯粹的道德要求的”。〔4 〕 (P391-392 )据此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底线之论断,至于该最低限度或底线的具体法规范标准为何,在法哲学家们的宏大叙事中并未给出明晰的答案。有关道德规范与法规范界分的困难及重要意义,德国著名法学家耶林曾感喟:“法律与道德的关系问题是法学中的好望角;那些法律航海者只要能够征服其中的危险,就再无遭受灭顶之灾的风险了。” 〔5 〕 (P21 )

(二)“法律性质的义务”之刑法论域歧见。有关作为义务之性质,虽然中外刑法学者均认为,作为义务仅限于法律上的义务或法律性质的义务,但对于何谓“法律上(或法律性质)的义务”则无论在理论界还是司法实务界都存在不同的理解。例如,在日本,尽管理论和判例均认同,不作为犯之作为义务仅限于法律义务,但对其来源却多将习惯、公序良俗、条理等的要求涵括其中;在德国,对其刑法典第13条所规定的“依法必须保证结果不发生的义务”,虽认为须是法律所承认的避免危害结果发生之义务,因而排除道德义务作为刑事责任直接基础之可能性,〔6 〕 (P745 )但仍认为,不以明文的法律规定为限,还包括一般的法律原则。〔7 〕 (P133 )我国台湾地区最高法院就其刑法典第15条所规定的“法律上有防止之义务”也藉判例释义:不作为犯罪,须以行为者于法律上负作为义务为前提,该作为义务,虽不局限于明文之规定,要必以法之精神考察担负此义务时,始能令其担负刑责。我国台湾学者林山田教授就法院的此等释义提出了批评,指陈,“就法之精神考察担负此义务”,亦属法律之作为义务见解,极易使人误以为基于伦理道德、宗教等所要求之防止义务,或就公序良俗所认定之防止义务,均属基于法之精神考察,而具有法律之防止义务,……有导致不当扩张作为义务之弊,显有违于罪刑法定原则。〔8 〕 (P1297-298 )我国刑法学界也有论者主张,在特殊场合,社会公德和公共秩序要求履行的义务也可以成为作为义务的来源。〔9 〕 (P168 )故如何严格界分法律性质的义务与纯粹的道德义务就成为不作为犯理论无法回避的问题,否则,将纯粹的道德义务与法律义务相混同势必极大地扩张不作为犯罪的成罪范围进而违背罪刑法定原则。不过,颇感遗憾的是,在此一问题上,中外刑法学者除了一味地简单强调作为义务仅限法律上的义务而不得为纯粹的道德义务外,迄今依然未找到界分二者的具体规范标准。有关道德可否成为作为义务的根据问题,已然成为每一不作为犯研究者头顶挥之不去的疑云。

(三)法律义务与道德义务之实定法判准掘发。犯罪作为违法行为的极端形式,一般而言,其对社会道德底线规范的违反显而易见,即多数情况下,刑事义务与纯粹的道德义务之间可谓泾浊渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依赖于犯罪构成诸要件的判定,而发展迄今的罪刑法定原则虽不承认习惯、条理等作为刑法规范的直接渊源,但还是肯认其可作为犯罪构成要件理解的依据。〔10 〕 (P22 )如此,当依据习惯、条理等间接刑法渊源来理解具体罪的构成要件时,就将使得违反刑事义务的犯罪行为与违反纯粹道德义务的行为之间的界限变得模糊不清,这种模糊性在不作为犯罪中表现得最为突出;而从另一方面来说,因作为犯罪后果的刑罚以剥夺公民的基本人权为内容,其无以复加的严厉性又使得严格界分纯粹的道德义务与法律义务显得尤为必要。

笔者以为,法律义务与纯粹道德义务之间的模糊地域存在于如下两种情形之中:一是法规范明确设定了某项义务,但却对违反该项义务之行为并未配置相应的法律制裁措施,如《中华人民共和国国家安全法》第16条、《中华人民共和国消防法》第5条、《中华人民共和国道路交通安全法》第70条、《刑事诉讼法》第48条等条文之规定,学界就此类义务究竟是法律性质的义务亦或是纯粹的道德义务存在较大争议。二是那些已经上升为部门法基本原则的道德规范,因难以确定其本身的内涵和外延,使得违反此类基本原则的行为到底该如何定夺也往往存在困难,如我国民法通则第4条、劳动合同法第3条、物权法第7条等条文规定的“诚信原则”和“公序良俗原则”。这两项原则均可谓系由纯粹的道德规范上升为部门法基本原则的,但各自意涵的不确定性势必模糊其他部门法义务与纯粹道德义务间的界限。

对于上述第一种情形,当我们对此类规范的逻辑结构辨析后不难发现,虽然这些义务已被相关法律确认,但对违反此类义务之行为的制裁措施却付诸阙如。而众所周知,在国家公权领域,国家机关及其工作人员的任一职权均须法律的明确授权,即必须严格循守“法无授权即禁止”之原则,否则便是僭权违法。换言之,因制裁措施的缺位使得即便公民违反此类规范,国家机关也无制裁之权力,故此类义务与纯粹道德义务并无本质差异,也就不能成为不作为犯罪之作为义务。对于第二种情形,即已被部门法原则化的基本道德规范所设定的义务能否成为作为义务的问题,则存在极大地争议,肯定者有之,否定者更有之。对此,笔者以为,因作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务,在这些部门法中,因民事制裁措施在强度上相对于其他部门法最为轻弱,这即意味着在整个法规范体系中,民事违法行为与违反纯粹道德义务的行为最易混同,更兼诚实信用、公序良俗作为民法基本原则地位之确立,这又使得二者间的界限愈显扑朔迷离。就此而言,法律义务与纯粹道德义务之界分基本集中在民法中的诚实信用、公序良俗原则之适用范围上,即只要厘清民事义务与纯粹道德义务之关系,其他部门法义务与纯粹道德义务的界限也将水到渠成。

倘若仅从语义学视角界定诚实信用、公序良俗原则之意涵,进而认定在两原则之下设定的义务均可成为不作为犯罪之作为义务,一方面不仅否定了作为义务之法律性质,另一方面也确实会无限扩展不作为犯之成立界域而有悖罪刑法定原则,这也是我国多数刑法学者对此持彻底否定态度之缘故。但笔者认为,彻底否定两项原则能够成为作为义务来源之举措并不妥宜,理由在于,是否违反诚实信用、公序良俗原则的行为均不产生民事责任呢?果真如此,民法基本原则在民法规范体系中的最高效力及对立法和司法实践的指导作用又从何体现?民法中的诚实信用、公序良俗原则的适用范围真如多数论者所认为的是渺无边际吗?于笔者看来,否定论者乃至整个我国刑法学界在探究不作为犯罪之作为义务与纯粹道德义务间之界限时,均忽视了这两项原则适用的前置条件,即“民事活动”之限制条件!换言之,依据我国民法通则之规定,并非任何违反诚实信用、公序良俗原则的行为都会受到民事制裁,惟在民事活动中违反诚实信用、公序良俗原则的行为方得承担民事责任之法律后果。而民事责任以违反民事义务为前提,故作此等限定并未改变作为义务之法律义务性质,这便极大地限定了诚实信用、公序良俗原则之适用畛域。同时,因诚实信用、公序良俗乃人与人相处的底线伦理,也是社会整体秩序(含法律秩序)正常维系及运转的基本条件,故不论是民事活动亦或是行政活动和诉讼活动,相关主体均应恪守这两项基本原则。析论自此,违反诚实信用、公序良俗的行为能否引起作为义务的答案便已昭然若揭,即民事活动、行政活动及诉讼活动中的违反诚实信用、公序良俗的行为能够成为作为义务之发生根据,反之则否。

三、法律义务与道德义务区辨标准之运用

如上限定不仅为辨别法律义务与纯粹的道德义务提供了具体的法规范标准,从而为公权与私权划定了界域,而且也能够对一些长期困扰我国刑法理论和司法实务的疑难事案给出合情合理合法的诠解。譬如,在濒死之伤者边围观的看客或经其旁路过而未予施救的路人,虽然违反了公序良俗但因并非发生在民事活动中,故不产生法律上救助之作为义务;又如乳母受雇哺乳婴儿,在婴儿亲属较长时间的外出期间合同期满,乳母在未尽善良告知义务的情形下旋即以合同期满为由停止哺乳,便属于民事活动中违反公序良俗原则的行为,故能够引起法律上的作为义务。

再有如此般事案:1993年3月,李某和项某(女)相识并相恋,不久项怀孕。同年6月,李提出分手并要求项去医院流产。项断然拒绝,几次欲跳楼轻生。同年9月5日中午,李回宿舍,见项在屋内,便起争吵。项当面喝下预先备好的一瓶敌敌畏。此时,李不仅未及时救人,反一走了之,临走时怕被人察觉还将房门锁上。当日下午,项被人发现后送往医院,终因抢救无效死亡。本案中,被告人作为房屋的所有人(或占有人),从公序良俗的角度来说,当他人在其居所内面临生命危险时,纵使他对该危险并无过错,但在这危急关头若将房门锁上,就显然属于行使民事权利违反公序良俗原则的行为,因此,被告人的行为成立(不作为的)故意杀人罪。

又复如:山区公路上,执法人员甲开车追赶骑摩托车运输假烟的乙,并命其停车接受检查,乙为逃避追查而不仅未停车反而加速疾驰,慌乱中撞向了路边大树而身受重伤,甲追上后见乙血流不止也未予理会而开车径行离去,两小时后乙死亡。本案中,甲的行为就是在行政执法活动中违反公序良俗原则,故能够产生救助之作为义务,因如上所述,诚实信用、公序良俗乃整个社会(含法律秩序)有效运转的基本条件,普通公民在民事活动中都应遵守这两项基本原则,国家工作人员在执行职务时还代表着国家,当然更应以身作则,不能例外。因此,本案中甲具有救助乙之作为义务。

四、实质作为义务学说之否定

在不作为犯的作为义务理论中,存在两种颇具影响力的学说——形式作为义务学说和实质作为义务学说,后者是在批判前者的基础上逐渐形成的。在实质作为义务论者看来,以列举的方式来阐释作为义务的来源固然具有外在形式上的明确性和确定性,但它却未能从实质上解答为何这些情形(法律、契约和先行行为等)能够引起作为义务的问题。于是学者们便试图透过形式作为义务来源以探寻其背后的所谓实质法理依据,为此,他们提出了形形的实质作为义务学说。对于前述系列疑难案件,学者们也都往往诉诸于实质作为义务学说,冀图从中寻获破解之道。但在笔者看来,实质作为义务理论存在着根基性的错误,理由在于,如前所析,作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务,而非刑事法律义务,故所谓作为义务的实质法理依据实际就是揭示其他部门法为何要设定这些法律义务的问题,例如,民法为何要在父母子女间设定抚(扶)养义务?契约、无因管理等产生民事义务之理据何在?如此等等,显然,这些义务发生的法理依据早已为其他部门法理所揭示,而无需刑法学者越俎代庖。可见,在刑法学论域,实无另行探究作为义务实质理据之必要。理论本身的错谬必将导致难以合理析解司法实务中的疑难案件,所谓形枉而影曲。因此,那些依据实质作为义务理论对上述案件作出的处理意见虽然有时结论正确,但论证本身不具合理性。

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篇5

Abstract: Selenium is an essential trace element of human life, and it has a significant effect in anti-aging and anti-cancer. In recent years, the selenium-rich agricultural product has become the new trend of consumption due to its distinctive image and safe quality and welcomed by consumers. In 2011, The Fifth Geology and Mineral Resources Exploration Institute of Qinghai Province firstly found more than 840 square kilometers of selenium-rich soil in Haidong region of Qinghai Province. According to the survey data, in the selenium-rich regions, such as Pingan county, Xiaoxia town, Ledu county, Qutan, Yurun, Putai, Luhua town in Haidong Region, the average content of selenium is 0.44mg/kg, which is higher than the national soil background value, and reaches the level of the enough selenium or medium selenium-rich. The sale of Haidong selenium-rich region is large, and the strata is thick, but it also has the characteristics of moderate depth of selenium content, easy development and utilization, which provides favorable resources for improving the economic value of the plateau agricultural products with characteristics, and becomes the excellent condition for the development of specialized agriculture in Qinghai Province.

关键词: 硒;富硒农产品;营销;竞争力

Key words: selenium;selenium-rich agricultural product;marketing;competitiveness

中图分类号:F272 文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2013)11-0163-03

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作者简介:张肇(1985-),男,青海平安人,就读于青海民族大学 工商管理学院MBA专业,研究方向为农产品营销。

1 实施青海富硒农产品营销的现实意义

青海是个经济较为落后的省份,要使得青海高原富硒农产品更具有竞争力,让海东地区富硒农产品在全国甚至世界众多企业的竞争中脱颖而出,就要顺应可持续发展战略,迎合广大消费者倾向,大力发展以富硒农产品为龙头的新型产业升级转型,并且努力打好营销这张王牌。这不仅关系到青海富硒产业链的发展与壮大,而且关系到产业链上游从事农业生产群众的切实利益,更关系到我省积极提升和转变县域经济发展方式,努力实现城镇化差距的早期目标。

首先,开展绿色富硒农产品营销有利于保障农业生产者的健康和提高当地人民群众的生活质量;

其次,开展绿色富硒农产品营销有利于青海省实施可持续发展战略;最后,开展绿色富硒农产品营销是提升青海省特色农产品竞争力的需要。学习和借鉴外省成功的经验,在研究青海独具特色的地域位置及自然资源的条件下,深入分析富硒农产品相关特点并努力实现成功的营销策略,支持培养与打造龙头企业与拳头产品,扩大青海省富硒品牌知名度,对扩展海内外市场、发展县域经济与结构转型等方面具有深远意义。

2 青海省富硒农产品营销发展前景

随着未来城镇居民收入的提高,居民用于高端富硒农产品的收入/支出比将大大提高和促进富硒农产品的消费能力及水准,未来一段时间内,富硒农产品将成为部分城市高端消费群体的必需品,走上人们的餐桌。在西北地区我国首次发现平安-乐都如此大面积的富硒资源区。对于该地区富硒农产品的开发,不仅改善农产品的品质以及提高农产品的品味,更是为青海当地农产品的大幅度增值和农民增收开辟了一条新路子,对于我国西部大开发进程中促进青海省的和谐发展新农村建设具有非常重要的示范意义。

3 青海富硒农产品营销现状分析

3.1 富硒农产品营销组织化程度低 青海农业最基本的经营现状是小生产对大市场。

因此制约农产品营销的最大问题就是组织化程度太低。由于我国农产品都是随意性种植、分散经营,而且种植不确定品质、质量和数量,因此与销售区就无法建立相对稳定的供货渠道,也无法占据市场的稳定份额,因此,这种无组织化的生产经营很难与国内外大市场对接。另外,政府引导和产业政策力度支持也有待提升。

3.2 富硒农产品营销品牌意识差 随着物质的不断丰富以及城乡居民生活的不断提高,人们对于卫生质量以及营养、安全等意识也越来越强,同时也树立了很强的品牌意识。但是由于目前青海省农业区中都是千家万户的小生产方式,无法对农产品中的农药残留以及其他有毒有害物质的做到有效的监控,因此生产出来的农产品就难以满足人们日益增长的高营养、无污染、品牌化的要求。

3.3 富硒农产品营销市场体系不健全 首先,市场体系的建设和改造的步伐落后于市场化的进程。目前青海省大多数的农产品消费市场不具备发展现代流通方式的基础和条件,主要表现在设施陈旧、结算手段落后、信息以及质量体系建设不完善、销售终端主要是小地摊、大贸易等;其次,农产品批发市场实行非市场化运作造成市场定位不准确。目前多数发达地区的市场均定位为公共设施,并且通过招标形式委托市场管理公司对公共设施进行管理,而这些设施是由政府出资建设的。而青海省目前的农产品批发市场的投资主体、建设主体乃至管理主体各不相同,多数都是属于当地村、镇以及街道办事处的企业,并且许多市场还处于管理委员会管理的极端,不仅对市场的功能缺乏一个准确的定位,更是缺乏对企业进行全面的改革;最后,市场的管理秩序混乱不规范。大多数市场经营管理的场地和设施都以出租的物业管理为主,并且管理的规则不健全,当前的管理仍旧处于人治而不是法治的管理,提供的也是重收费而轻管理的服务。

3.4 富硒农产品营销的科技含量低 技术服务体系不健全不完善,由于绝大多数的农民文化水平不高,很难接受新技术和新事物,因此新技术、新成果很难普及到日常的生产中,因此生产以及成果距离标准化、规范化和专业化的现代农业生产相差甚远,目前青海省的农产品种植随意性大,不容易统一指挥调度,因此就很难进入规范化生产、标准化分级以及品牌化销售的发展轨道。

4 提高青海富硒农产品营销竞争力的措施

4.1 市场管理制度化、规范化 一个地区的市场的规范程度以及能否实现市场主体之间的公平竞争最关键取决于市场的管理和市场的秩序,在这方面做得非常成功的当属日本,日本通过颁布相应的法律条文并且实行严格的监管使得整个市场有序的运行。在市场管理方面政府承担主要的责任:第一,根据不同市场的具体情况制定相应的市场管理规则以完善市场法规,为确保市场有效的运行提供保障,同时市场规则也是实现公开、公平竞争的有力依据,从而保护交易双方的合法权益;第二,坚决打击各种不正当竞争以及扰乱市场秩序的行为,加大执法力度保证市场有序高效的运行;第三,打破部门和地区垄断制度确保形成容易的市场;第四,建立和完善农产品质量标准体系以及认证和管理体系。同时,制定配套适用法律法规,建立完善的执法队伍,对农业投入品使用、生产过程管理、市场流通、标志使用和包装管理等进行全过程监管,通过依法管理推动无公害农产品快速发展。

4.2 “走出去”战略 虽然我国是农产品的出口大国,但是出口的都是普通的农产品。目前国际市场对于安全优质的农产品需求量巨大,但是各国都设有技术贸易壁垒,因此对于我国农产品的出口造成了很大的阻碍,只有有效的图片技术贸易壁垒才能更好的把我国的农产品推向国际市场,无公害农产品就可以有效的做到这一点,利用无公害农产品的总量以及质量优势可以满足国际消费的需要。

4.3 建立长效发展机制 积极争取各级政府政策支持,进一步健全制度、完善充实工作体系和支撑体系,建立长效稳定的政府投入机制,积极引导和扶持无公害农产品企业发展,实施“企业为核心,政府来服务”的长效发展模式。要依托积极的财政政策,对青海优先发展高附加值的农产品龙头企业进行扶持,由此起到四两拨千斤的作用。只有依托政府强大的革新力,才能从根本上对青海农产品在流通领域进行整合改造。

4.4 优质名牌策略 青海省海东地区要把高附加值的富硒农业发展作为县域经济发展的重点培植起来,同扶持农业产业化龙头企业结合起来。龙头企业是县域经济发展的关键。要加快培育龙头骨干,发挥其连接农户、开拓市场、推广科技、开发深加工产品、加强服务的积极运用。完善公司加基地加农户、公司加协会加农户、服务站加协会加农户等多种产业化机制,逐步把龙头企业培育成为和农民利益共享、风险共担的企,以龙头企业的发展带动农村经济的发展,从而带动整个县域经济的发展。加大媒体宣传力度,给大家树立无公害农产品安全优质的品牌意识,同时采取有效的措施保证无公害农产品的质量积极推进无公害农产品的市场化,尽快的实现无公害农产品的优质优价。

4.5 生产规模化策略 对无公害农产品的基地进行集中连片认定,会顶无公害农产品生产基地,不断推进农业生产标准化、机械化,实行区域化规模化生产,降低劳动强度并且降低无公害农产品的生产成本。

4.6 加强农业生态环境保护 重点做好法制建设,建立健全相应的法律法规,认证贯彻实施有关农产品产地的法律法规,做好保护农业生态环境的保护工作,开发无污染、无公害的农业生产模式代替高投入、高耗能以及高污染的发展模式,做到环境与经济建设和谐发展。

4.7 科技推动策略 加大修订无公害农产品标准的力度确保产品的质量和品质,建立健全科技推广服务体系,对农民进行无公害农产品种植技术和管理的培训与指导力学科学管理,加强使用产地环境污染的控制技术和对无公害农产品生产技术等技术的开发和储备。

提高青海富硒农产品营销竞争力,发展富硒特色农业,就需要把握“生态、绿色”的发展理念,以富硒种植、养殖产业为依托,富硒精深加工产业为支撑,富硒高新技术转化为突破口,加大对外开放和招商引资力度,打造集富硒产品生产加工、出口贸易、旅游观光为一体的河湟百里农业长廊高原生态富硒产业带,使富硒产业成为青海农业经济新的增长点,成为农业增效、农民增收的新型支柱产业。

参考文献:

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[2]Marketing Management, Ninth Edition, Philip Kotler,清华大学出版社,2010.

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篇6

[关键词]行政法学;行政强制;和解;三环家具城案

一、问题的提出

世纪之交,正好为人们回顾过去、展望未来提供了绝好的契机。对于行政法学界来说,同样需要总结经验,吸取教训,反思传统,面向未来。在长期的行政法学研究过程中,我经常思考的一个问题是,传统行政法学中的单方性、从属性、高权性、命令性、支配性和不得和解性等观念,真的不可动摇吗?这种思考,在我的潜意识中萦绕了多年以后,终于形成了要写点东西的欲望。不过,成为我真正着手写点东西的契机的是,在这个过程中我接触了两个发人深省的案件:其一是刘燕文诉北京大学及其学位评定委员会案;其二是国东公司诉北京市海淀区规划管理局强制拆除案(以下简称三环家具城案)。关于前者,我已发表了《行政诉讼与司法能动性---刘燕文诉北京大学(学位评定委员会)案的启示》[2],对法律没有明文规定的情况下,法院应如何发挥其能动性的问题阐述了自己的看法。当然,促使我深刻反省行政强制不得和解之原则的,是三环家具城案。[3]

三环家具城案是一个非常复杂且一度引起强烈反响的案件。这里省略一系列复杂情节,仅介绍其案情梗概。北京外文出版纸张公司(以下简称"纸张公司")系中国外文出版发行事业局(以下简称"外文局")所属国有企业。受外文局的委托,纸张公司将该局管理使用的西三环89号院(原为库房,闲置多年)出租给北京市国东经济发展公司(以下简称"国东公司"),并由国东公司以外文局的名义办理有关手续,出资建设临时商业用房,约定"双方不得中途终止协议,国家征地除外"。根据北京市海淀区规划办公室(以下简称"规划管理局")建筑施工许可证的规定,该临时建筑的期限为1995年3月8日至1998年3月8日,但明确强调"因绿化、交通、自来水等项协议规定期限二年,各项手续到期前一个月应到我局续办手续,过期按违章处理。"1995年12月,规划管理局收取了国东公司交纳的三年临时建设工程费。

1996年起,纸张公司两次欲与国东公司中途终止合同,国东公司两次诉至法院。经北京市第一中级人民法院、高级人民法院两审终审,均判决确认房屋租赁合同协议有效,要求双方继续履行合同,并要求双方按照房地产管理法规的规定,到房地产登记机关补办登记备案手续。国东公司于1997年12月向房屋登记机关补交了房屋租赁手续费,纸张公司未补办相关手续,外文局也没有向规划管理局申请延长临建使用期。尽管国东公司多次申请规划管理局补办临建延期手续,但由于外文局和纸张公司不予协作,迟迟未能办妥有关手续,致使其所使用的临建成为违法建设。

1998年4月,规划管理局通知外文局和三环家具城该临建已超期,属于违法建设,要求外文局迅速拆除该临建,恢复原状。1999年5月25日,规划管理局执法人员向外文局的工作人员调查核实了三环家具城的批准期限情况,于同年6月2日向外文局发出了限期拆除通知。外文局于6月18日将该拆除通知的内容通知了国东公司。同一天,规划管理局向海淀区人民法院申请强制执行。在强制执行期间,因国东公司以规划管理局为被告提起行政诉讼并提交执行异议书,法院决定中止执行。1999年9月28日,海淀区人民法院判决维持被告规划管理局的限期拆除通知,驳回原告国东公司的其他诉讼请求。原告不服一审判决,向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉审法院于1999年11月19日判决驳回上诉,维持原判。

经过几番周折,争议标的物临建被强制拆除了。有人认为,这是依法行政的结果,值得庆贺;有人认为,超期临建,属于违法建设,违法必究,维持了法律的尊严。然而,这个案件却将我带进了对行政强制原则的反思之中。实际上,许多行政法学者都不能不思考这样一个问题---行政强制真的不能和解吗?

二、行政强制中和解的必要性及可行性

(一)有关法律根据的剖析

在上述三环家具城案中,从表面来看,被告规划管理局对第三人外文局作出并送达限期拆除决定,符合法律规定。根据《城市规划法》第33条规定,"在规划区内进行临时建设,必须在批准的使用期间内拆除"。《北京市城市规划条例》第36条第3项则规定,"临时用地和临时建设工程使用期满和在城市建设需要时,使用单位必须无条件拆除建设工程及一切设施,恢复地貌,交回用地。"然而,只要我们对法律规定作简要剖析就会发现,规划管理局所作出的限期拆除决定并不一定符合法律规定。

首先,从《城市规划法》的规定来看,我们可以肯定的是,只要不是"在规划区内进行临时建设",那么,即使其"批准的使用期间"届满,也不一定要拆除。也就是说,这里存在一种协商、协力和协调的空间。这种规定,显示了立法者的智慧,间接地授予行政管理部门以必要的行政裁量权。换言之,对于那些"批准的使用期间"届满的临时建设,简单、粗暴地责令拆除或强制拆除,并不是对法律的正确执行。行政管理机关对各种不同的情况必须有较为充分和客观的把握,以准确地作出判断,命令。

其次,《北京市城市规划条例》似乎对拆除条件有所改变,"临时用地和临时建设工程使用期满和在城市建设需要时",可以理解为"临时用地和临时建设工程使用期满"时和"在城市建设需要时",分别满足其中任何一个条件,都要求"必须无条件拆除建设工程及一切设施,恢复地貌,交回用地。"然而,如果这样理解,显然不符合《城市规划法》的前述立法旨意,实质上是通过下层位法规定了严于上层位法的义务条件,这是现代法治国家应当尽量避免的。因此,我们只能认为,这里所规定的意思是,只有"临时用地和临时建设工程使用期满",并且"在城市建设需要时",才要求"必须无条件拆除建设工程及一切设施,恢复地貌,交回用地。"这样,也只有这样,才是对《城市规划法》的规定予以具体化,是对行政管理机关的行政裁量权的行使条件予以进一步明确,将什么是"在城市建设需要时"的判断权赋予行政管理机关。同样的道理,如果不存在这种条件,那么,即使是临时建设也并不一定必须拆除。

(二)有关事实情况的确认和分析

1、临建占地情形

国东公司投资改造库房,兴建临时建筑,开办了三环家具城。上述临建占地不是绿地,不是消防通道,不是国家规划用地。并且,临建和三环家具城长期固定建筑形成建筑整体,成为商城正常经营的重要条件之一。

根据上面对有关法律规定的分析,我们完全有理由认为,三环家具城的临时建筑可以拆,因为其已超期,成为违法建设;也可以不拆,因为其不是"在规划区内"的临建,也不是"在城市建设需要时"必须拆除的临建。在这种情况下,是否责令拆除或者强制拆除,应该根据利益衡量来作出结论。很显然,既然该临建和三环家具城长期固定建筑形成建筑整体,成为商城正常经营的重要条件之一,那么,拆除该临建,必定影响三环家具城的正常经营。问题在于,对这种正常经营的影响,是否会对公共利益造成损害?

2、拆除临建与公共利益

三环家具城服务好,宣传到位,经营效益不错,开张后很快成为京城较为知名的家具商店。该商城为400多个厂家提供经营场地,安排下岗职工近400人,年纳税1000多万元。仅凭这几个枯燥的数字就可以判断,三环家具城的正常运营,不仅在一般意义上有利于公共利益的实现,而且,在安置下岗职工,维护社会稳定和发展的意义上,也是公共利益的较好的体现。因此,维持三环家具城的临建与"违章建筑"必须拆除的一般法要求之间,同样存在一个利益衡量的问题。和解不仅有利于当事人,而且也有利于国家。以行政处罚为例,某企业生产假冒产品,被行政机关罚款数额较大。如果立即强制执行,该企业只有破产倒闭,可能仍然无法交足罚款。但是,若行政机关与企业达成分期缴款协议,则该企业避免了倒闭,罚款亦可足额交纳,其持续发展对社会的繁荣和稳定当然有意义。稍加比较,哪种办法更能体现依法行政的精神,更能维护公共利益呢?这是不言自明的道理。在三环家具城案中,如果规划管理局不是简单地作出限期拆除决定,而是根据其对事实的掌握和有关法律的要求,以其自身的管理权为背景,对有关当事人进行行政指导,比如说以相应提高租金为条件,敦促第三人提供有关证件,协助原告办理临建延期手续,使临建成为合法的建筑,使原告能够维持正常经营,则不仅对当事人各方都有利,而且也有利于公共利益的维护和实现。

综上所述,在行政强制过程中,基于对公益的全面理解,实践中可以允许执行和解。

3、行政管理机关的职责

在现行法体制下,诚如被告规划管理局答辩所称,原告对本案临建的占用仅为一种事实状态,(有关租赁纠纷的)两审法院判决并没有涉及本案临建的合法性,更没有使过期临建合法化,也未给被告课加为超期临建申报延期的义务。

但是,作为行政管理机关,如果对当事人之间的合同纠葛听而不闻,视而不见,也不进行任何利益衡量,就不能充分而准确地行使法律赋予其的行政裁量权,不能充分考虑形式法治主义和实质法治主义之价值观的异同,结果只是形式地理解法律、法规的意思,简单地作出强制拆除决定。被告明知临建过期系纸张公司拒不履行法院判决,不办理相关手续,故意拖延时间所致这一事实,却无视原告多次向其反映的有关情况,无视原告办理延期手续的请求,采取消极拖延战术,一直不予办理。这实质上等于没有发挥现代国家对行政机关所要求的积极能动作用。尽管法律、法规没有明确赋予规划管理局以"为超期临建申报延期的义务",但是,充分运用行政指导手段,调整当事人之间的各种利害关系,在进行利益衡量的基础上作出行政决定,这应该是现代行政机关的起码职责。

并且,当确认了上述事实和有关纠葛以后[4],我们更能够确信,规划管理局作出限期拆除决定,实质上是第三人外文局恶用行政管理权,以实现自己私利的结果。我们说,行政管理机关为当事人提供服务,是其职责。但是,不进行利益衡量的服务提供,不是现代行政组织法所要求的职责要素。

被告不仅在作出决定前和作出决定时没有正确考虑当事人(原告和第三人)的利益保护,而且,在作出限期拆除决定后,故意不向原告送达,剥夺了原告依法享有的行政复议权和行政诉讼权,违反了法定程序,严重侵犯了原告的合法权益。关于这一点,一审法院判决理由中指出:"被告在执法中已向行政管理相对人即本案第三人送达了拆除决定,城市管理法律、法规没有规划机关应向行政管理相关人送达行政决定的规定,且原告现已实际行使了起诉的权利,……;被告作出的限期拆除决定不存在违法之处,依法不负赔偿责任,……"这种观点是非常危险的。在现代法治国家,向有关利害关系人说明理由、告知权利,已经成为现代行政程序法的重要原理之一,而我们的规划管理部门竟然可以完全无视被强制拆除标的物的使用人的存在,连限期拆除决定都不予送达!而我们的法院针对这种危险现象,竟然予以绝对的支持,判决指出:"被告依职权对违法建设进行查处,责令负有拆除义务的使用单位即第三人限期拆除,证据充分,适用法律正确,被告在采取这一行政强制措施的过程中,亦履行了向行政管理相对人进行调查、送达行政决定的执法程序。"而第二审判决更进一步指出:"原审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法。因上诉人并非上述临建许可证的申请人和被许可人,故尽管拆除上述违法建设工程将影响其利益,其亦不能由此成为上述限期届满后行政拆除通知的直接相对人。"

我认为,判决的这种立场,实际上是以国外传统行政法学上的"法律上的利益"和"反射性利益"的概念区分观念为前提的。在国外,随着权利保障意识的普及和有关学术研究的深入,已经呈现出尽量将反射性利益解释为法律上的利益的趋势,我们更不应该以"相对人"和"相关人"的概念游戏,来损害当事人的权益。[5]

(三)对传统学说的反省

在民事强制执行中,和解是较常见的。而在行政强制中,传统的学说一直认为,法律、法规的规定必须坚决贯彻实施,不允许和解。其主要理由是:

首先,关于行政强制能否和解的问题,《行政诉讼法》等一般法典没有明文规定,各个具体行政领域的有关法律、法规上也并无明文规定。

其次,"有法可依,有法必依,执法必严,违法必究",已成为家喻户晓的政策和依法行政的基本内容,也是各行各业执法工作的奋斗目标。因此,人们当然地认为,行政行为的特殊性质决定了其不适合于和解。

学界一致认为不能和解的传统观点,是在大陆法系国家有关行政行为权力性和不可处分性的观念影响下形成的。人们认为,行政强制机关采取相应措施,责令相对人履行义务,是该机关所应承担的责任,允许相对人不履行其法定义务,就意味着失职,为法律所不允许,也有悖于行政管理的宗旨,因而在强制执行过程中不能与相对人和解;[6]我本人曾经也一直强调行政行为的不可处分性,主张在强制执行过程中,对义务主体---行政相对人来说,只有一个选择,即履行其应履行的义务。而行政权力享有者不可能免除或变更相对人义务,这是行政机关的责任。[7]

傅雷在"译者弁言"中写道:"如何在现存的重负之下挣扎出一颗自由与健全的心灵,去一尝人生的果实,岂非当前最迫切的问题?"对于行政法学者来说,继承前人的成果当然是非常重要的;而反省传统学说,回答现实需要,发展传统学说,也许是当前最迫切的问题。

实际上,传统学说有关不得和解的主张之所以能够成立,是以"其应履行的义务"明确、合法、合理为前提的。或者说,行政行为的不可处分性的成立前提是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权,那么,这里的所谓"其应履行的义务"就有变动的可能性,就应该是可以"和解"的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。

在三环家具城案中,只要我们稍加分析,就会留意到"其应履行的义务"具有不明确性和一定程度上的可变动性。

在美国,行政机构不仅可以设定一些规则,而且,它还可以通过一系列的手段来保障规则的实现。其中在防止污染等重要的领域,行政机构可以采取较多的手段来防止和治理水、空气等的污染,包括执行前的一些监控和调查等。这就要求被监控的企业等遵纪守法,并且履行报告、登记等方面的义务。而行政机关则可以充分利用视察权,有效监控有关标准的实现情况。通过视察,对档案进行检查,对机器等设施进行检查,以确定其是否已经达到行政机关所设定的一系列标准。如发现不符合标准的,可以起诉,通过起诉以寻求对不符合标准之企业的制裁。然而,在美国,越来越多的现象是,行政机关尽量不通过司法途径,而是尽量通过协商、谈判等方式来解决。行政机关和当事人未达成协议的话,就可能真正启动执行程序,甚至可能付诸于司法审查。美国的行政执行程序,是开放的,是非正式的,其主要目的在于促使当事人磋商,以达到问题的解决。并且,只要在法定的幅度或范围内,行政机关所作的决定得到包括司法机关在内的各部门和个人的最大限度的尊重。[8]这是值得中国学者特别注意的一种趋势或者倾向。

三、行政强制中和解的几个阶段

(一)在立法政策层面的和解

设置现代社会纷繁复杂,价值观已呈现出多样化,各个领域的情况也呈现出不断变化的趋势。因此,在立法和制定政策阶段,就应该尽量预测各种变化的可能性,力求通过设定一定的范围或者幅度的方式,将有关问题的解决权具体地赋予相应行政主体。如果过于追求所谓明确性和不可更动性,结果可能会影响或阻碍行政机关履行职责、发挥其应有的作用。从行政强制的目的来看,其最终的目标是实现义务的履行,或者说是为其后的行政行为准备条件。既然如此,在立法或制定政策阶段,对应那些有一定不明确性或者可更改性的规定,尽量周详地承认当事人之间的和解,促进和激励用行政指导方式进行动态的、开放的、各方当事人能够通力合作的行政管理,应当是必要的,同时也是可行的。

(二)行政执法阶段的和解

在具体执行法律的实践中,我们常常看到执法人员和被执行人员相互对峙的现象。也许,在法治观念尚未普及,协作状态尚未形成的现阶段,甚至在相当长的未来阶段,这种抵触、对抗甚至激烈的冲突,都是不可避免的。但是,作为人民共和国,作为人民的政府,作为人民的服务员,必须首先考虑的是如何与人民同心协力,共同建设自己的国家和城市,建设自己的家乡和生活共同体。既然法律规定有一定的幅度,有一定的范围,那么,执法阶段如何使用行政裁量权的问题,直接关系到法律、法规或者政策所确立的目标能否实现的问题。"执法必严",要求对法律、法规乃至政策有较为全面和准确的把握,为达到既定目标,应该允许执法机关根据具体情况采取必要的变通措施。应该说,在整个行政管理过程中,行政执法阶段是行政主体和行政相对人接触最为频繁和直接的阶段。若在这一阶段承认行政强制等行政行为的和解,通过行政指导等方式作好协商与和解,不仅有利于相对人合法权益的保障,也必定有利于行政执法最终目的的实现。当然,这种情况下的和解,最能体现执法人员的判断力与素质。

(三)争讼阶段的和解

争讼阶段的和解,包括行政复议中的和解、行政诉讼中的和解以及非诉行政案件中的和解。一般认为,关于有瑕疵的行政行为,在一定制约之下,作出该行为的行政主体及其上级行政主体具有撤销权限。在行政诉讼中的原告请求,是以被告行政主体的具体行政行为违法为理由的撤销请求。在复议、诉讼或非诉案件的过程中,作出具体行政行为的行政机关承认其具体行政行为具有违法或不当的瑕疵,因而承认相对人的请求,双方达成和解,在实定法上应该说不存在任何障碍。在复议中撤回复议申请,在诉讼中撤回诉讼请求,以及在非诉行政案件中撤回执行请求,都是和解的一种表现形式。实际上,在非诉行政案件的执行中,不仅从理论上说双方当事人可以和解,而且有一定数量的非诉行政执行案件是这样结案的。[9]

行政强制是基于民事强制的有关制度而创建、发展起来的。既然在民事执行中双方当事人可以和解,那么,在行政执行中,只要存在"可处分性"或者裁量的幅度或限度,就不能完全排除这种可能性。当然,由于行政案件的特性决定了行政执行的和解量要远远少于民事执行中的和解。

行政机关既然有权对行政管理相对人作出处理决定,也有权在一定幅度或范围内选择处理决定,并且有权撤销原处理决定,那么,为促使相对人履行行政行为所确定义务,避免人为制造的违法现象的发生,行政机关就应该具有通过和解方式了结行政争议的权能。尤其是在复议机关或者人民法院的主持下,行政执行的和解将更加具有合法性和合理性。因此,争讼中的和解,更值得肯定和提倡。[10]

四、对行政强制中和解的控制

当然,我们说行政强制可以和解,并且必须实行和解,并不是意味着和解可以无视依法行政或法治行政的原理。毋宁说,行政强制的实施,无论是立法层次的,还是执法层次的,或者是争讼阶段的,都必须依照法律的规定或法律的根本精神来进行。

首先,在立法层次,如果对有关规制事项能够有较为全面且正确的把握,就应该尽量避免对幅度和范围等的过度宽泛设定。或者说,应当针对形势和情况的变化,及时清理、修改和完善有关标准、幅度和范围等的立法。

其次,在执法层面,必须强化提高执法人员素质的措施,致力于对现行法律、法规及其他规范性文件以及国家政策的理解,以确保其正确运用行政强制和解的权力,在确保公共利益得以维护和实现的同时,尽量容纳私人---行政管理相对人或者相关人的意见,维护或实现他们的利益,以形成一个祥和、协力、共同奋斗的局面。

再次,在争讼领域,无论是在行政复议中,还是在行政诉讼中,或者在非诉行政案件中,都应该充分运用现有法律、法规以及现行体制的优点,避免制度等方面的缺点,避免滥用和解而损害法律的尊严和严肃性。如前所述,在这些情况下,和解是在复议机关和法院的监督下进行的,和解如果不合理或者不合法,将比较容易及时阻止和纠正。例如,《行政诉讼法》第54条第4项规定,人民法院经过审理,认为行政处罚显失公正的,可以判决变更。这里所说的"行政处罚显失公正的",应该是执法阶段的结果。既然法院能够变更执法阶段行政机关所作出的决定,当然也能够矫正争讼阶段的和解。《行政诉讼法》第51条规定:"人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。"我认为,这就是法律赋予法院以争讼阶段行政行为和解监督权的具体体现。

[1]这是我参加中国法学会行政法学研究会2000年会时提交大会的论文。在此发表,只是对个别资料及文字做了必要的修改和补正。值得强调的是,我在本文中论行政强制中的和解,主旨在于说明行政强制不得和解的原则之外应该有一些灵活的例外考虑,并不是要全盘否定不得和解的原则。关于这个问题,请读者予以足够的留意。

[2]载《法学前沿》第四辑,法律出版社2001年版,第209-29页。

[3]不过,由于时间过于仓促,这篇文章无法展开深刻而全面的剖析和阐述,只能待今后进一步完善。值此讨论行政强制执行的理论与实践的年会,我愿将这个课题提出来,和学界同仁共同来思考和探讨有关问题。行文中若有不妥之处,还望诸位批评指正。

[4]本案中,规划管理局所作的限期拆除决定,是以第三人外文局的主动申请为前提的。这里省略有关具体情节。

[5]关于"法律上的利益"和"反射性利益"的问题,请参见杨建顺著《日本行政法通论》,中国法律出版社1998年版,第198-206页。

[6]姜明安主编《中国行政法治发展进程报告》,第62页。

[7]胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》,中国人民大学出版社1998年版,第186页。另见胡建淼著《行政法学》,法律出版社1998年版,第365页。

[8]2000年5月8日,在中美行政强制法研讨会上,美国专家BANKS所介绍的情况。例如,法律规定对违反环保法的企业可以罚款4000美元到10000美元。A企业严重违反了有关规定,但其积极配合污染治理,并及时采取补救措施,那么,行政机关可以对其课处4000美元罚款;相反,B企业虽然违法程度较轻,但对行政机关所提出的环保建议没有给予积极的配合,则可能被课处10000美元罚款。若按照机械法治主义论,这种处理似乎违背了比例原则,违反了合理性原则,属于权力滥用,应当被撤销。然而,能动法治主义论告诉我们,这样处理更符合现代国家参与型行政或互动型行政的理念,更有利于公共利益和个体利益的协调。而美国的经验则告诉我们,这样处理不仅是能动法治主义理念的体现,而且极具实效性。

篇7

【关键词】上海/地理学

【正文】

一、中国地理学的开先河之作

1858年(咸丰三年),英国人慕维廉(w.muirhead)所著《地理全志》由上海的江南制造总局出版。该书是中国最早的一部用中文所写的地学文献。慕维廉是英国传教士,1846年来华,居住上海。他和洪仁轩有交往,曾到南京考察的政治、经济、宗教。他的中文著述还有:《大英国志》、《天文地理》及《知识五门》。《地理全志》由“广学会”发行,是适应维新运动而出版的科学著作。该书分上、下编,共十五卷,线装木刻本。上编主要讲地理,除总论外,分别论述亚西亚、欧罗巴、阿菲利加、亚墨利加、大洋群岛等五个地域,“分文、质、政三等”论述。下编主要讲地质,标题是:地质论、地势论、水论、气论、光论、草本总论、生物总论、地文论、地史论〔1〕。 将世界地理的知识介绍给了中国。之后,上海还陆续出版了《绘地法要》(著者不详,金楷理、王德均译,1875年江南制造总局出版)、《测地绘图》(富路玛著,傅兰雅、徐寿译,1876年江南制造总局出版)、《测候丛谈》(著者不详,金楷理、华衡芳译,1876年江南制造总局出版)《测绘海图全法》(华尔敦著,傅兰雅、赵元益译,1901年江南制造总局出版)等介绍西方地理学方法技术的著作以及《八省沿海图》、《平园地球图》(两图均为江南制造总局出版,年代不详)等地图。

1901年,在上海南洋中学任教的张相文编写了《初等地理教科书》(二册,上海南洋公学印,光绪二十七年(1901年)初版)和《中等本国地理教科书》(四册,上海兰陵社印,光绪二十七年(1901年)四月初版)。此两书是我国最早的地理教科书,印行总数达二百万部以上,为地理学知识在我国的普及做出了重要贡献〔2〕。

1908年,张相文著中国第一本自然地理学著作——《地文学》(地文学一词来自日本,即自然地理学),由上海文明书局印发,至民国二年(1913年)已发行了第三版〔3〕。 作者鉴于当时一般的地文学著作不是译自东洋就是西洋,故撰此书,“会萃各大家学说,博引旁搜,一切证例悉以中国之事实为本”,力求“亲切详瞻”〔4〕。 这在当时也是一个可贵的创举。

张相文在《地文学》绪论中,一开始就说:“地文学者,地理学之精髓也。言地理必济地文,其旨趣始深,乃不病於枯寂无味,而於他学科亦多互相关联,如天文学、地质学、动植物学、人种学、气象学、物理学、化学,莫不兼容并包,以为裨益人生之助。……于以统合各科,而蕲进于实用,此地文学所以为最重要之学科也。”此言时至今日仍有参考价值。

《地文学》一书,篇幅不多,全书共197页, 附中西对照表长达13页,附彩色图十余幅。该书的特点主要有:

(1)内容分星界、陆界、水界、气界、生物界五编。

(2)“参酌东西各大家学说”。如讲到太阳系的形成时, 介绍了康德及拉普拉斯的星云说。

(3)对于旧地学家迷惑不解地许多自然地理方面的事物, 均能科学地阐明其形成原因与发展规律。例如,在讲到片麻岩的形成时说:“原始界(太古界)岩石,层理清晰,乍见儿如水成岩,而其成分则为结晶质;又与火成岩无异,是为化形岩(变质岩),大抵受地下之热力与压力,使最古之水成岩,悉数融解,再为凝结,逐变为片麻岩。”

(4)重视联系中国实际。“举为例证,以本国为宗, 其为中国所无,或调查未晰,而于地文有切要之关系者,兼及他国”如讲到地质时代各界、系地层时,就指出其在我国的分布,讲到河口泥沙沉积时,则以崇明岛为例而加以说明。

(5)“尤时时注意实用,如防霜、避电、培植森林、 改良土壤等,各举其要,以为实地应用之资”。

二、活跃的地理学术组织及刊物

后,上海地理学的发展出现一段颇为繁荣的时期。除了继续介绍国外地理学的知识和思想外,中国人自己的研究活动逐渐地活跃了起来,研究人员不断增加,研究活动向有组织的方向发展。在这段时期先后出现“中华地学会”、“建国地学社”和“中华地理教育研究会”三个地理学术组织,并发行了《地学季刊》和《地理之友》两个地理学术刊物。

1.中华地学会及《地学季刊》

中华地学会于1931年1月成立,由葛绥成(中华书局编辑)、 盛叙功(暨南大学教授)、李长傅(东方舆地学社兼暨南大学南洋文化事业部编辑)、丁绍恒(大同大学教授)、刘虎如(商务印书馆编辑)等人发起,先后参加会员约80人,其中大部分系上海方面的会员,外地会员约20余人,分布在江苏、浙江、安徽、湖北、湖南、四川、福建、河南及辽宁等地。

该会成立后的主要工作是编辑出版《地学季刊》。1932年1 月创刊号出版,共刊载18篇文章,合计约20余万字,由大东书局印行。“发刊词”称:“地学之宗旨,在于研究人地相互关系,使吾人于世界各处之风土人情,能详释其因果,寻求其系统,以明今后应如何改造之途径。……同仁有鉴于此,组织中华地学会,以期交换知识,发展地学。内而国计民生,外而国际概况,俾有真确之认识。期有裨益于中华之建设,固意中之事也”。至1934年底,《地学季刊》一卷四期出齐,共80余万字,此时由于印刷困难,1935年2月2日举行第三次年会,讨论季刊的继续出版工作,并修改会章,改选职员,聘请丁文江、王云五、何炳松、竺可桢、金兆梓、翁文灏、费伯鸿、舒新城、为名誉会员,选举葛绥成、李长傅、盛叙功、丁绍恒、顾因明、董文、楚曾、洪懋熙、褚绍唐为执行委员、葛绥成为总务主任、李长傅为编辑主任、褚绍唐为干事。《地学季刊》第二卷起改由学会自行印发,每期约15万字,内容理论与实际并重,着重系统研究和现代趋向,至1936年底后又出版了四期,共约50余万字,由上海中国科学公司总经售,各大城市均有特约代售处。

1937年抗战开始,因会员分散,季刊无法继续出刊,学会工作也告停止。至此,《地学季刊》共出刊了2卷8期,合计约130万字, 刊载各类文章124篇(其中包括续载7篇,译文24篇,如不计续载则为117 篇)。其类别为:1.介绍辩证唯物主义的地理学思想的论文6篇;2. 经济地理及人文地理10篇;3.自然地理12篇;4.中国地理28篇;5.历史地理(包括边疆地理、地名学及地理学家)19篇;6.外国地理6篇;7. 地理教学9篇;8.游记及考察9篇;9.地方志17篇;10.书目及书刊评介3篇;11.国外地理动态及会务报告5篇。

三十年代的上海各种思潮都在此汇聚。当时上海地理学的领域中部分人士开始接受辩证唯物主义观点并介绍新哲学观点的地学刊物。这方面的文章计有楚图南的“人文地理学的发达及其流派”、李长傅的“地理学研究的新阶段”(2卷1期、2期)、“转形期的地理学”(2卷4 期)等约10多篇。

楚图南在“人文地理学的发达及其流派”一文最早介绍了新社会派的人文地理学的基本思想:“这个学派最先的渊源,当然要从嘉尔(即马克思)算起,他的《资本论》的名著里已经提出了经济怎样为一切历史建筑或社会建筑的基础。由于经济手段或经济关系的变化,而历史或社会也不能不随之而变化。将这个原则应用于地理学上的问题,即人地相关的问题。于是发生了人类历史的发展即人类文化的发展是自然契机(因素)规定了呢?还是社会契机(因素)规定了呢?据蒲列哈诺夫的意见,自然环境是最终的规定。但自然环境对于人类的影响,则以在自己的作用之下所发生的经济关系为媒介而主要地影响人类,这便是这派人文地理学的最基本见解或根本原则。这个原则的最初应用,始于墨西尼可夫的《文明与历史上的大河》,其方法和体系的大致规定,则始于威特福噶尔诸人的《地理学批判》。”李长傅在该刊二卷中连续发表了四篇介绍辩证唯物主义地学观的文章。他在“科学的地理学的新转向”一文中批判了当时流行的人地关系论后指出:“人地关系的缺憾,据威特福噶尔之说,陷于速成推理法,把人与地的中间项的劳动过程漏掉了,其结论是任意规定,虽有时正确,但常常半正确,甚至完全错误。要救济这缺憾只有利用辩证法的唯物论”。他又在“转形期的地理学浅释”一文中认为:“正确的地理方法应是辩证唯物论,它应用于社会科学即唯物史观,应用于自然科学即自然辩证法。人对自然的活动不是个人的而是集体的,因此发生人对自然、人对人们二种活动……,自然以劳动过程为媒介,才能在人类之社会生活中发生作用。所以,一切人文地理学的现象,其主动力不在自然、不在人类,而在生产力和生产关系”。该文还引介威特福噶尔的图式,说明在不同社会制度下,劳动力、劳动手段和劳动对象的不同特点由此形成不同类型的人地关系,这也就是辩证唯物主义地理学的中心思想。在当时特定的历史条件下,他们的文章不得不用隐晦的词句论述,如资产阶级为“布尔乔”,马克思为“马卡尔”、“嘉尔”等巧妙地躲避当时政府的审查。

《地学季刊》中关于中国地理方面的文章,李长傅的“中国地理区域论”(1 卷1期和3期)两篇文章是比较系统的中国地理的区划研究。前文介绍了中国各种地理分区(如张其昀、翁文灏、香川干一、葛德石、博克斯顿、洛克斯比的分区和田中季作的东北分区等),并加以评论,最后提出作者的意见,分全国为25个地理区。后文分为绪论和本论两段。绪论历述地形区(野田势次郎、史密斯、李长傅)、气候区(竺可桢、甘德楼)、生物地理区(邹树文、钱崇澍)等部门分区及综合分区(张其昀、葛德石、香川干一及李长傅等)。作者将全国分为北部、南部、东北及西北四大区,26个分区,并论述了各分区的特征。以上两文是我国三十年代较系统的地理区划研究论文。

李长傅的“中国湖泊的研究”(1卷4期)论述了湖泊的意义、分类、成因、变动与人生的关系及我国湖泊的分布等。此文亦为我国早期系统的全国湖泊研究论述。

褚绍唐的“中国都市的地理因素”(1卷2期)对我国205 个较大的城市,从地理位置、腹地条件、水运和气候条件及经济基础分析了我国都市的地理因素,为我国较早研究都市地理因素的文章。

《地学季刊》在历史地理方面主要有楚图南的“中国历史地理学的发展”(2卷3期)。该文讨论了历史地理学的定义、发展史略、研究的重要性、有关的科学、历史地理学与唯物辩证法、中国历史地理学的目的等。作者还提出了必需以唯物辩证法的方法来研究历史地理,同时指出中国历史地理学的最终目的不仅是说明历代疆域沿革,最重要的是在中国这块土地上,以历史的地理因素或条件,来阐发中华民族、中国社会文化的发展的性质和发展的过程。

在地名学方面,葛绥成的“地名的研究”(2卷1期),论述了地名的意义、种类、构造、变化、同地异名及别称、地名和国语、翻译地名应注意的事项等等,是我国最早较系统的地名研究论述。李长傅的“扬子江名称考”(1卷2期)指出在隋唐时即有扬子桥,扬子津之名,唐永淳元年(682年)曾在扬子桥设扬子县, 扬子津扬子江之名已散于诗歌文章中。当时扬子江仅指扬州以南的大江。至1658年(顺治十五年)马尼刺大学教授d.f.navarette始称中国最有名的大河洋子江, 意为“大洋之子”(son of ocean),后又译为扬子江,并谓此江发源于云南。至1793年(乾隆五十八年)英国使者马卡尼(marcartney)至扬州,称自此至扬子江岩约二英里,此后在国外的文献中,遂多称全江为扬子江。

关于地理景观方面的论述,葛绥成的“景观研究(1卷4期)论述了文化景观、空中摄影、景观综合、景观论等内容,主要根据日文材料,此文为我国介绍景观论的早期论述。

此外,还有盛叙功译介的日本黑正岩的“科学的经济地理学”( 1卷1期、2期),德国威特噶尔的“中国农地的灌溉问题”(2卷2期)和“中国治水事业与水利事业”、丁绍恒的“中俄界约桌原委与边防之危机”(1卷1期)、葛绥成的“十年来的中国疆域和政治区划的变迁”(2卷1、2期)、褚绍唐的“中国地图史略”(1卷4期)、 楚图南译的“近代地理测量及绘图学之发达”(2卷2期)、何锡昌的“自然科学体系所见地理学之地位及其本质”(1卷3期)、张沦波的“地理科学之解释及其代表作”(1卷3期)、周宋康的“地理环境决定论”(2卷3期)、葛绥成译taylor.g的“环境和人种”(2卷 3、4期)等较重要的文章。以上说明,30年代上海中华地学会编辑的《地学季刊》站在时代的前列,起到了推动我国地理科学发展的作用。

2.建国地学社

建国地学社由卢材禾(社长、复旦大学教授)、乐汉英(上海艺术研究社出版部主任)、陈闻远(南京朝报编辑)、卢毅(复旦大学教授)、黄望平(中华铁工厂工程师)、庄国钧(立达图书公司经理)、王成祖(大夏大学文学院院长、圣约翰、东吴大学教授)、黄国璋(清华大学、中央大学、北平师范学院地理系主任)、陆承荫(中华舆地学社绘图组长)、蒋天任(苏州中学讲师)、申广霆(暨南大学助教)12人发起。据他们向当时社会局申请备案〔5〕的理由称:(1)集合地理学者,研究专科学术;(2)联络会员感情,增进工作效能;(3)协助政府推进地理教育,并研究地理建国方案,以为政府之参考;(4 )促进国民理解地理建国之重要,以养成正确之国家观与世界观。他们准备做的工作有:(1 )聘请专家编辑地理教材,地图以及各种专门著作;(2 )计划制作地理模型、仪器、照片,以应一般教学与普及之需要;(3 )对本国各区域作精密之实地调查(注重土地利用),出版报告;(4)举行学术演讲;(5)搜集地学资料,会员约30至50人。据笔者访问当时活跃在上海地学界的现华东师大地理系褚绍唐教授和西欧北美地理研究所的钱今昔教授,该学会在上海虽未开展较有影响的活动,但当时的地理学工作者积极以地理学参加抗战后国家重建的精神由此可见一斑。

3.中华地理教育研究会

1947年8月31日,中国地理学会在上海召集年会, 讨论中学地理课程问题,因时间匆促,一时未能获结果,乃推举葛绥成、许逸超、褚绍唐三人负责召集上海中学地理教师作一讨论。9月10日, 中学地理讨论会在晓光中学开会,各大中学地理教师共二十九人出席,由葛绥成报告开会宗旨,许逸超讲述地理学教育的趋势。旋即讨论地理教学实际问题,如教学时间问题、高中自然地理教学问题、高中本国地理区域问题、各省区域面积问题、外国地名译音问题。讨论结果由于问题颇大,需较长时间讨论与研究,乃决定筹备上海地理教育研究会,推举葛绥成、许逸超、王文元、邱祖谋、卢材禾、褚绍唐、陈尔寿、陈大森、朱jǐng@①琳九人为筹略委员。10月5 日上海地理教育研究会在市立育才中学成立,到会会员四十七八,会上洪绂先生作了中国省区改造问题报告,最后逐条讨论章程并选定第一届理监事。推举翁文灏为名誉理事长、王成祖为名誉副理事长、许逸超为理事长、葛绥成、卢材禾等14人为监事,褚绍唐为总干事、葛绥成为总编辑、洪绂、丁锡祉等11人为研究委员。该会成立后为了使外地同行加入便利而更名为“中华地理教育研究会”,同时在国内各重要城市均进行组织分会。武汉分会由邹新垓主持;北平分会由王成祖、李良骥二人主持;东南分会由李式金(厦门大学)主持;南京分会由孙承烈(南京中国地理研究所)主持,西北分会由冯绳武(兰州大学)主持;昆明分会由王立本主持,贵阳分会由王钟山(贵阳师范学院)主持;台湾分会由任德庚(台北师范学院)主持。中华地理教育研究会已成一全国性的地理学术组织〔6〕。 中华地理教育研究会“其旨趣拟本纯学术之立场,探讨新地学之真义,以效之方法,使达成教育之目的,并期待群策群力,搜辑地学之新资料,以谋有所贡献于我国之地理教育”。〔7〕

中国地理教育研究会成立后,会务积极进行,1947年10月21日召开首界理监事会,并欢迎中央大学李旭旦教授由美国返国,开会时由李先生报告了美国地理教育状况,并决定该会刊物名称为《地理之友》,创刊号于1948年3月出版〔6〕。该研究会的主要活动是编辑出版《地理之友》。翁文灏在其发刊词中称:“地理研究对于国民思想,民族前途,以及人类文化等,都有莫大的关系。……我国科学地理师资的缺乏,教材和教法的欠当,是人所共晓的事,以至三十年来的地理教育,始终在非驴非马的状态中。……但补救之道不外两点:一是普及地理教育灌输正确观念和知识;二是服务地理界的同志,要从今后下决心训练自己,同时放弃一味室内埋首陈书的陋习,各就所在各地做实地考察。这样时日一久,自有相当满意的收获。我希望‘地理之友’的同志,能负起这等使命!”

至1949年前,《地理之友》共出版两期,第1 期文章有:许逸超“地理学的因素和原则”、洪绂“地理教育之目的”、葛绥成“记清代地图学家邹代钧”、丁锡祉“地理基图”、李震明“中国地形的区分”、杨景雄“第二次世界大战后领土之变更”、马湘泳“钱唐江下游地形实察与今后潮汐之影响”、李震明书评“南海诸岛地理志略”、任德庚“新生的菲律宾共和国”、褚绍唐“修正高级中学课程标准草案意见书”、章生道“北行纪要”。第2 期文章有:刘恩兰“我国疆土拓殖的地理背景”、王成祖“地理教材的适用”,刘德生“台岛地形随笔”、卢材禾、秦华麟“台北区域地理”、徐俊鸣“河南的地理形势和军略价值”、陈尔寿“当前我国水利建设的三大要务”、章生道“佘山地形考察”、唐永銮“东北地理景观”、秦华麟“〔新书介绍〕谌译中国区域地理”、陈大森译“刚果河之游”。许逸超在“地理学的因素和原则一文中认为研究地理的因素可分为两组九个,自然地理和人文地理各占四个半因素。研究地理要根据因果原则、通论原则、分布原则。分布原则是地理学特有的原则。“地面上任何现象涉及到分布,就含有地理的意义。火山的原因和现象,个别叙述,地质的意味很浓,但寻求火山的分布,并问为什么地球上的火山带要环绕着太平洋沿岸,这就是地理了。”很好地表述了地理学的特质。但文中也存在着当时地理学者将自然现象同人文现象简单类比的问题,“至于我们中国,有人说是老而不死的一个国家;早晚能否大地回春很难推料。我们知道,这种由幼而壮而老而返老还童的轮回哲学,本是地形学的基本原则,今日人文地理的许多现象,也都可以引用了。”洪绂在“地理教育的目的”一文中提倡了地理的爱国主义教育功能,“地理学为中学初级教育重要之一门,应使学生认识中国大好河山,无尽之富源,与我刻苦耐劳之人民,从而引起爱国爱乡之念。学地理始知中国之伟大,其在世界之使命,并藉以明晰中国文化之地理基础,以冀从因袭的,传统的文化根基上,创造一个有意识的,合理化的新文化。在物质方面,由目前在崩溃中的传统的经济重建科学的技术的经济,……。”李震明在“中国地形的区分”一文中阐述了中国地形的要点、分布、界线、几种特殊的地形(黄土、赭色砂岩、石灰岩地形、沙漠)和五大地形区(青藏高原、蒙新沙漠草原地域、北部地域、中部南部地域、东北地域)。王成祖在“地理教材的适用”一文中讲述了区域的顺序、位置的意义、地形气候的比较、分布范围的确定、统计数字的应用、时事发展的诠释、风土人情的影证、风景区的描摹、图解的补充、中外地理的差别十个地理教材适用的问题。陈尔寿在“当前我国水利建设的三大要务”一文中论述了当时我国黄泛区的复兴问题,yva (长江上游水利计划)的梦想和南北两大港口(北方塘沽港的继续修筑和南方黄浦港的正式开辟)三大水利建设要务。在黄泛区的复兴问题中提出“不仅是希望这个区域能够恢复昔日的旧观,并且可以将‘工业农’的理想在这里作为试验,……”。它们反映了当时上海地理学和地理教育研究的水平。上海解放后,中华地理教育研究会继编了一期《新地理之友》。1951年,上海地理学会成立,中华地理教育研究会逐并入其中,刊物停办。

三、地理教育事业与地理学著作和地图的出版

上海的地理教育在中国也是较早开始的。1870年,上海同文馆开设了地理课〔8〕;1876年创办的格致书院也开设有地理课〔8〕。1897年创办的南洋公学也开设了地理课〔8〕,1899年至1903 年中国近代地学大师张相文在此教授国文与地理〔9〕。

1929年,大夏大学高等师范专科开设了史地组,后在文学院下设史地系。开设有人生地理、中国地理、外国地理、地理绘图、地理教学法、自然地理等课程。主要任课教师有:葛绥成、李长傅、邬翰芳、孟寿椿、王成祖等〔10〕。1931年,暨南大学史地系成立,先后开设了中国地理、历史地理、地理学史、气象学、地形学、经济地理、人文地理、世界地理、政治地理、地图学等课程。楚图南、王庸、王勤@②、王成祖、姚明辉、许逸超、盛叙功、洪绂、王文元、褚绍唐、葛绥成等先后在此开课〔11〕。复旦大学在抗战期间成立了史地系,其设立的目的是:“养成能独立研究史地之人材”;“培养中等学院史地课之良好师资”;“灌输全校学生以史地知识”〔12〕。开的地理课程有:中国地理、气候学、地图学、经济地理、地学概论、人文地理、亚洲地理、美洲地理、欧洲地理、政治地理。任美锷、叶粟如、顾颉刚等曾在此任教。〔13〕

这一时期,上海凭借其雄厚的研究、出版力量,出版了许多地理学著述,它们中较有影响的有:葛绥成编著《世界文化地理》、《地理数学法》、《中国近代边疆沿革考》、《地形学》等书;李长傅的《人文地理学》、《地理政治学》、《转形期的地理学》、《南洋地理志略》等书;盛叙功的《农业地理》、《交通地理》;丁绍恒的《近代本国地理沿革志》;张资平的《地图绘法和绘制》;楚图南的《地理学发达史》等书。地图出版在国内更是一枝独秀,大量的地图出版机构(如世界舆地学社、东方舆地学社、大众舆地学社、中华舆地学社等)出版了大量的地图。其中《申报地图》为我国的地图出版做出了重要贡献。《申报地图》是上海《中华民国新地图》和《中国分省新地图》的习惯统称,是上海《申报》为创刊六十周年而于1930年秋由丁文江、翁文灏、曾世英开始编绘的。它在地学上的贡献主要是根据古今中外经纬测量成果,运用等高线,并采用分层设色法编绘,具有很强的科学性。它为我国地学所做的另一贡献是为我国培植了地图印刷力量。(原有人主张到日本小林又株式会社胶印厂印刷,印价较便宜,但丁文江等人最终确定在上海出版)。至1949年后,我国印刷质量较高的地图大都由当时《申报地图》培植起来的上海中华厂承印〔14〕。

解放前上海地学一百年的发展过程中,呈现出了从译介到独立研究不断发展;研究力量从个体到形成组织;内容逐渐与中国国情相结合;地理教育较发达;地理出版兴旺等特征。上海是我国近代地理学研究、教育和传播的一个重要中心,为我国地理学的发展作出了重要的贡献。

【参考文献】

〔1〕王子贤:《简明地质学史》,河南科技出版社,1985年出版,第202至206页。

〔 2〕林超:《中国现代地理学萌芽时期的张相文和中国地学会》, 会议资料,存河南大学地理系资料室。

〔3 〕张天麟:《张相文对中国地理学发展的贡献——纪念“中国地学会”成立七十周年》,会议资料,存河南大学地理系资料室。作者为张相文堂兄弟。

〔4〕《地学杂志》创刊号:绍介图书。

〔5〕上海市社会局第五科36组55号(上海档案局全宗号6、目录号5、案卷号1807,该资料现藏上海档案馆。)

〔6〕“中华地理教育研究会务概况”,《地理之友》1卷1期。

〔7〕“中华地理教育研究会缘起”,《地理之友》1卷1期。

〔8〕唐振唐:《上海史》,上海人民出版社,1988年第191页。

〔9 〕张天麟:“张相文对中国地理学发展的贡献——纪念‘中国地学会’成立七十周年”。

〔10〕《大夏大学年鉴》民国十八年,藏华东师大档案馆。

〔11〕据华东师大地理系褚绍唐教授和西欧北美地理研究所钱今昔教授回忆。

〔12〕复旦大学历史档案第51卷。

篇8

【关键词】因果关系;事实因果关系;法律因果关系;客观可归责性

【正文】

查明行为人的行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系,进而决定能否将该危害后果归咎于行为人,对于解决行为人应否负刑事责任的问题无疑有着重大意义。然而关于刑法因果关系的争论可谓经久不衰。我国刑法学界对于因果关系的争论也从未停止过。从因果关系在刑法中的地位到必然性与偶然性的纠缠,再到因果关系的判断标准,无不充斥着对立的见解。这些事实表明,对因果关系的认识有必要而且可以进一步深化。为此,笔者拟以我国因果关系的研究为主要考察对象,适当评说西方国家的因果关系理论,以期转换视角,为我国刑法因果关系的理论研究找到新的切入点。

一、刑法因果关系论之危机

(一)因果关系在刑法中的定位问题

依照大陆法系刑法理论的通说,因果关系在刑法上的判断所涉及的场合仅仅限于结果犯,而在其他场合则没有必要特别考虑其因果关系的问题。{1}如举动犯,只要单纯着手实施了一定的举动,不待具有侵害结果的发生,即可成立,因而无需考察其因果关系。我国也有学者认为“,刑法因果关系是犯罪构成客观方面的一个选择要件。具体说,它只是过失犯罪、间接故意犯罪和刑法分则强调只有诸如‘情节严重’、‘造成重大损失’、‘数额较大’才构成犯罪的故意犯罪的构成要件。”{2}

然而,上述观点明显存在不足。因果关系存在的必要性依赖于刑法中“结果”的界定,而“结果”及“结果犯”本身是一个不明确的概念,这样一来,哪些情形需要论证因果关系就成为难题。例如,采纳广义的结果犯的概念,包括危险犯在内,则既然构成要件上作为实行行为的结果要求发生一定的危险,那么在实行行为与所发生的危险之间也必须存在因果关系。但是,有人会反驳说,因果关系是指客观事物之间引起与被引起的关系,无论原因还是结果,都应当是现实的事物,而危险实际上只是一种可能性,是向现实性转化的一种趋势,把危险也当作结果,违背了因果关系的哲学原理。若反之,把因果关系定位为狭义的结果犯成立的要件之上,则因果关系在刑法中的地位却又被大大削弱。

理论上另有一种因果关系不要论。该说认为,法律上的行为概念是基于意欲或意欲可能性的举止活动,这就圈定了刑法的评价范围。刑法上的因果关系也必须在这个圈子里来确定。因果关系在把结果的预见或预见可能性作为前提的范围内,同故意或过失有相同的界限,所以行为的因果关系理论不外乎是责任理论的某种体现而已,在刑法中并没有必要来特别论述行为的因果关系。{3}我国刑法虽然与大陆法系国家刑法在体系上有重大区别,但是也有学者提出了类似结论的观点,认为刑法因果关系完全依赖于危害行为和危害结果而存在,离开这两种现象它什么都不是,根本没有自身的存在。{4}这种因果关系只是在犯罪行为与犯罪结果之间起一种桥梁作用,或者说,它是为认定犯罪行为和犯罪结果服务的。确定被告人刑事责任的客观基础是由因果关系联结起来的犯罪行为与犯罪结果,而不是因果关系本身。既然犯罪因果关系不是追究刑事责任的客观基础,当然就不应是犯罪客观方面的构成要件。{5}刑法因果关系论的危机由此可见一斑。

(二)各种学说在因果关系判断上的危机

1大陆法系的条件说与相当因果关系说

条件说认为,只要在行为与结果之间存在“如无前者即无后者”这种条件关系,即认为存在因果关系。由于具体结果通常由一系列条件所造成,按照这一学说,这些造成结果的原因均同值,因而它又被称为“等价说”。德国理论上的通说及实务中所采均为该说。但是,彻底地依照条件说的公式,则杀人犯的母亲也要对被害人的死亡结果承担刑事责任,这显然不合适。因此早期条件说被批评为有无限扩大因果关系的范围之嫌。为此,学者们提出了因果关系中断论和禁止溯及的理论来解释因果关系发展进程中的异常现象,并就因果关系的断绝、假定的因果关系、择一的因果关系、重叠的因果关系等作了说明。但是这种条件理论受到了质疑。因为条件说实际上只展示了一个逻辑规则,并没有涉及具体的法律评价或认定问题。按照大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系,首先要找出符合构成要件的行为,而具有构成要件符合性的行为并不是凭空想象的,人们不会动辄拿一个与危害结果完全不着边际的行为去进一步作法律上的判断,而是在此之前需要为有可能成为构成要件的行为划定一个较小的范围。如果直接运用条件理论的逻辑规则来检验因果关系的存在与否,事实上根本连判断的对象都还不清楚。因此,条件理论本身并不能解决因果关系问题。

在条件关系基础上,主张以社会经验法则为依据的相当因果关系论则在日本占据了通说地位。该说认为,在实行行为与结果之间,根据社会生活经验,在通常情况下,某种行为产生某种结果被一般人认为是相当的场合,该行为与该结果之间就具有因果关系。这一学说由德国学者Kries在确率论的研究过程中创出,并作为法学上的概念提倡,其中“客观的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使结果发生的可能性(或者危险)增加的条件是相当原因。{6}(P29~30)按照这一理论,对因果关系的判断应采取__事后预测的客观说,即事后站在法官的立场上,除行为人在行为当时已认识的情形以及客观存在的全部事实外,即使是在行为后产生的情形,只要其有预见的可能,都必须予以考虑。{7}而日本目前理论界却以行为时一般人能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况作为相当性判断基础的折衷说为主流,即在因果关系的内容中纳入了主观的东西,将原本属于责任判断的内容提前到构成要件的判断之中。由于它强调行为人的主观认识,因果关系的存在与否完全取决于行为人对某种事态是否有认识,客观的因果关系就必然随行为人的意志而转移,因果关系的判断可以说是多余的,这就偏离了Kries所倡导的相当因果关系理论。但客观说也并不是没有疑问的。其理论界限涉及“预见可能性”的问题。对结果客观的预见可能性是出于限定行为者责任范围的思想,实际上具体化则是困难的。不是以主观的预见可能性,而是以虚构的“一般人”作为判断基准的“客观的预见可能性”的概念本身作为出发点,很明显只不过是一种幻想。{8}而且预见可能性的要求直接与过失的认定相关,随着所谓“危险社会的到来”与“体制社会的到来”,衡量行为对社会发展的进步意义,一些在社会生活中不可避免的危险行为逐渐成为“被允许的危险”,以预见可能容易导致肯定因果关系,无疑违背了法律基于衡平性的考虑而容许这种危险存在的精神。

2英美法系的双层次原因学说

在英美法系国家中,刑法因果关系理论同作为民事侵权行为责任条件之一的因果关系理论,是一脉相承的,即把原因分为两层:第一层是“事实原因”,第二层次是“法律原因”。“事实原因”类似于大陆法系条件说圈定的原因,由“but—for”公式判断,意指如果没有被告的行为,就不会发生这一危害结果,则行为是结果发生的原因。但事实原因并非最终都能被认定为刑法原因,还需要运用一定的标准进行限制筛选,找出其中应当让行为人对结果负责的行为,这就是所谓“法律原因”。不难发现,“法律原因”理论同相当因果关系说的宗旨相同,都是为了限定刑法上因果关系范围。然而,对于如何选择法律原因,“近因说”、“普通观念说”、“政策说”、“预见说”等各执己见,表现出百家争鸣的局面。{9}(P21)《美国模范刑法典》与近因说的观点相近,同时在很大程度上吸收了预见说的主张,但这两种观点都遭到了批判。《布莱克法学辞典》解释“近因”认为:“这里所谓的最近,不必是时间或空间上的最近,而是一种因果关系的最近。”{10}何谓因果关系的最近呢,其实质要求也就在于危害行为对于危害结果所起的作用不能过分微弱,应当是足以令行为人承担责任的。本来因果关系问题应当是在责任之前考虑的问题,近因说却把确定因果关系等同于追究刑事责任,而要回答为什么可以让行为人承担刑事责任时,又必然以因果关系的存在为前提,完全倒果为因。预见说的缺陷与前述预见可能的批判如出一辙,考察因果关系以行为人主观上对所发生的结果是否有认识或能认识来决定,正如有人批评《模范刑法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”。{11}而在判案实践中,由于实用主义的影响,其具体判断标准极富灵活性,随着案情涉及的环境、当事人的特定状况、时代背景不同和伦理价值观念的变异,法官可能会对相同的事实得出不同的结论。以致有的人对于刑法中是否存在一个能够用来解决所有因果关系问题的基本原则都产生了怀疑。{9}(P22)

3我国刑法中的必然论与偶然论

因果关系的偶然性与必然性之争,长期以来是我国刑法理论研究的一个热点话题。必然论认为刑法中的因果关系,只是危害行为与危害结果之间内在的、合乎客观规律的、必然的因果关系;偶然论认为,刑法中的因果关系,包括危害行为与危害结果之间的必然的和偶然的因果关系。例如,甲男夜间在街道上拦截乙女,欲行,乙挣脱逃脱,甲在后面追时,乙被丙开的汽车轧死。持必然说的学者认为,只有丙的行为同乙的死亡之间存在刑法上的因果关系,而持偶然说的学者认为,甲的行为同乙的死亡之间存在偶然因果关系,甲亦应对之承担责任。还有学者提出了一个半因果关系的观点,认为一个因果关系是指必然因果关系,半个因果关系是指一部分偶然因果关系,即高概率的偶然因果关系是刑法中的因果关系。{12}

这种划分必然与偶然的做法,在近年来不断被抨击。必然性与偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是难以说明的,因而我们只能求助于哲学上的范畴。但在哲学领域,必然与偶然是相对的概念,必然性的实现取决于大量偶然性的因素“,被断定为必然的东西,是由纯粹的偶然性构成的,而所谓偶然的东西,是一种有必然藏在里面的形式”,{13}因而偶然的东西又是必然的。例如,甲的行为导致乙表皮__破裂,其后乙因伤口遭受破伤风菌感染而死亡。在判断甲的行为同乙的死亡是否有内在的、本质的、必然的联系时,我们完全可以得出两个截然不同的结论:一是由于轻伤害行为只是导致了表皮破裂,并不是致命伤,因此甲的伤害行为与某乙的死亡结果之间没有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系;二是由于某乙处于易受破伤风菌感染的环境中,某甲的轻伤害行为导致了某乙表皮破裂,某乙因此遭破伤风菌感染而死亡,因此,某甲的伤害行为与某乙的死亡结果就有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系。{14}这就为任意出入人罪提供了可乘之机。不仅如此,必然论与偶然论之争,在实践中还导致我们很难将因果关系的客观性原理贯彻始终。

高概率偶然因果关系之说更不可取。试想,某人意图借飞机失事的偶然性来达到杀人的目的,给他人买飞机票,由于偶然性太弱,因而即使真的遇到机毁人亡的结果发生,也不会对行为人追究杀人罪的责任;倘若某人偶尔发现某架飞机有异常情况,估计很有可能在下次运行中失事,这时为达杀人目的,而故意给被害人买来飞机票,我们就不能再以通常情况下飞机失事偶然性很小为由,不追究买机票者的杀人罪的刑事责任。{9}(P9~21)但这两种情况究竟在因果联系的方式上有什么不同?概率高低的标准实际上仍是不确定的,它只是建诸在社会观念的认识上,自然不可避免因果判断上的差异。{{{[②]}}}

由此有学者主张,当一事物蕴含的可能性已经转化为现实性,那么这种现实性不但是必然性和偶然性统一的产物,而且也是必然性的最终反映,所以现实的都是必然的。因果关系是一种现实的联系,所以因果关系是一种必然的联系。{15}但这种观点无助于解决任何问题,照此推断,危害结果现实地发生了,行为与结果之间的联系必定是必然的,因而就有因果关系,看似摆脱了必然性与偶然性的纠缠,实际上则是将刑法因果关系的链条作了无限的延伸。

二、问题所在与理论反思

由以上论述可见,因果关系的研究似乎走上了一条不归路。既没有在基本问题上达成共识,也没有提出现实可行的操作标准,公说公有理,婆说婆有理。笔者认为,概而言之,在因果关系问题上,主要有以下问题需要解决:

第一,因果关系在刑法中是属于构成要件或犯罪构成的问题,还是属于责任的问题。刑法中应当研究因果关系,这一点是毫无疑义的。关键在于因果关系应当在哪一块儿进行研究。因果关系不要说的观点实际上是基于因果判断与责任的认定在事实上重叠,主张没有特别研究的必要,也就是将因果关系问题放在责任问题中一次性解决。相当因果关系理论的定位,也有人与归责问题联系起来。如早在1949年梅茨格在其刑法教科书第三版中,已经指出所谓“相当性理论”,实属归责理论,而非因果理论。尽其所探讨之主要内容,并非造成结果发生之原因力之结构与作用的经验问题;而是另外根据可能性之经验,去判断在何种因果情况之下,具有刑法上重要意义,而可以归责于行为人的问题,从而可谓是归责理论的方法论之一种。{16}如果属于责任问题,确认因果关系是否等于提供了追究刑事责任的客观基础,则是接下来必须考虑的一个派生问题。

第二,因果关系的研究是否仅限于结果犯的场合。如前所述,结果犯的含义并不明确,危险状态是否结果犯所说的结果尚未达成共识。如果认为结果仅仅是实害,对于危险犯,就不必判断因果关系,那么在刑法理论中自然可能用另外一种关系理论,去研究行为与危险之间的联系,这肯定没有必要。所以,要承认危险也是一种结果。由于危害相对实害而言比较抽象,难于准确衡量,所以行为与该危险之间如何联系,以及如何确定危险的程度,都将是因果关系研究要面临的问题。{17}而且,如果肯定只有结果犯才需要讨论因果关系,逻辑上也行不通。因为在为给行为人的行为定一个确切罪名以前,是无法判断该案是否属于结果犯的情形的,这岂不是先定罪,再来研究该罪的要件吗?此外,按照因果关系的本来含义,即原因与结果之间的联系,也似乎有必要适当扩大因果关系的研究范围。因为任何危害行为作为原因,都必然发生一定的结果,而之所以会发动侦查、起诉、审判程序,就是因为刑法所保护的社会关系已经受到了侵害或威胁,或者说法益遭到了侵犯。这是否意味着,因果关系的研究如果突破结果犯的界限,能够扩大到所有的犯罪情形呢?

第三,因果关系应否区分为事实因果关系与法律因果关系。这一问题实际上是双层次分析模式的思想产物。如前所述,英美国家采纳了这种模式,由于该模式通过对事实原因的认定,以基于经验法则判断的一般自然意义上的因果联系甄别出具有刑法意义的事实,然后通过对法律原因的筛选,实现最终将结果归属于行为的目的,步步限缩,因此受到了诸多学者的青睐。大陆法系的条件说与相当因果关系说都不自觉地采纳了这种两步走的模式。如相当因果关系说首先援引的就是条件理论,在将连条件关系都不具备的行为或事件排除以后,才运用相当理论,从剩下的事实中找寻相当因果关系以决定责任归属。我国也有学者赞成这种双层次模式。{18}由此我们可以得出结论:因果关系其实就是两个事实之间有归责意义的判断,因果等于归责,它是一种评价概念。而如果承认事实因果关系的概念,它仅仅是关于因果关系存在与否的概念,这种“关于条件是否存在的存在论的因果概念,必须与刑法意义上具有重要性的价值论的因果关系的概念区别开来”。{19}因为无论我们是否找出事实因果关系,它都不依人的主观意志而存在着。有人中枪而亡,肯定有开枪的行为。刑法上所要解决的只是价值评判问题,也就是能否将死亡结果归属于某人的开枪行为,要求该行为人承担责任。在这一意义上,有学者认为“不需要判断因果关系(指自然因果关系或事实因果关系——笔者注)”。事实因果关系果真能逐出因果关系的研究范围吗?

第四,因果关系是只有存在与否的问题,还是也存在定量分析的问题。即当所谓的结果不仅有质的规定性,而且还存在量上的差异时,对加重结果与行为之间的因果关系,如果也应当确认,那么是否可以说因果关系不仅是为了解决定罪问题,而且也是为了解决定量问题,从而认为刑法中的因果关系对于刑事责任的客观基础意义是一个变量,需要考虑具备什么程度的因果关系负多重程度的刑事责任。

第五,如何在实践中正确认定因果关系。这里涉及的问题比较多,例如,因果关系的判断是应当抽象地提炼一个具有普适性的规则,还是应当具体地、个别地结合案情来把握;如何坚持因果关系的客观性原理;等。

上述问题应当说在中外刑法学中都有所涉及。此外,我国刑法理论还以哲学上的必然与偶然的原理为指导,对因果联系的形式进行深究,这有无必要,也长期困扰学界。对这些问题的回答显然均非易事。而且由于我国的犯罪论体系与西方国家有较大差距,可能在某些问题上得出的结论会有所不同。限于能力,笔者在下文将只对我国刑法学中的因果关系论进行反思,找出问题的症结之所在。

在理清问题的头绪之前,笔者认为,首先应当明确刑法中研究因果关系究竟有何意义。只有对刑法因果关系的任务有了认识,才能紧紧围绕着一宗旨来对我国刑法因果关系的理论体系作出科学合理的评价。在笔者看来,刑法中研究因果关系的最终目的不是单纯地为了肯定因果关系存在,理由有二:其一,从案件的处理过程来看,实际上遵循了“由果溯因”这样一条道路,因此在由结果追溯至作为原因的行为时,因果联系也就在事实上被予以了肯定。故刑法中的因果关系研究,更为重要的是一个法律评价问题,即如前所述,是为了解决结果责任的归属问题。详言之,也就是能否要求行为人对具有事实因果关系的结果承担刑事责任,承担多大的责任。因而对所有的场合,都应探讨因果关系问题。其二,刑法旨在保护法益免受侵害,如果将因果关系研究的主旨囿于探讨因果历程的本体,丝毫不能界定侵害行为的责任范围,也就无法实现刑法的任务。因此,我们在考察刑法上的因果关系时,应当“使其紧紧地围绕着解决刑事责任的任务,不可偏离这一既定的宗旨”。{20}

这是否意味着因果关系可以在刑事责任论中进行研究呢?答案是否定的。我国的犯罪论体系仿照苏联,采纳了一种平面式的结构,也就是从犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等分别判断行为人的行为是否符合犯罪构成要件,从而确定行为人的行为构成犯罪。而一旦成立犯罪,刑事责任就是犯罪的必然结果,有犯罪就必然有刑事责任。如果将因果关系排除在犯罪构成体系之外,那么在确认犯罪成立以后,还要在刑事责任论中进一步在客观上说明将结果归责于行为的可能性,无形中就承认存在成立犯罪,但无需承担刑事责任的情况,明显有违于犯罪与刑事责任关系的基本原理。而且按照这种假设,既然刑事责任论中讨论客观可归责性,根据主客观相统一的原则,主观可归责性的探讨也是必不可少的,而主观可归责性不外乎就是要求行为人主观上有故意或过失,如此一来,要么就会出现将故意过失的要求与故意过失的内容分开来研究的局面,要么就是在犯罪论与刑事责任论中重复评价故意与过失,这都是不可取的。由此表明,行为与结果之间的因果关系,必须成为犯罪客观要件的必要条件之一。{21}

遗憾的是,尽管我国学者基本上都赞成上述观点,但是却往往又自觉或不自觉地把因果关系问题和刑事责任问题剥离开来,用哲学因果关系的研究代替对刑法因果关系的研究,而完全置刑事立法精神与规范的价值判断于不顾。笔者并不否认刑法因果关系应当接受哲学因果关系的指导,但刑法因果关系的研究毕竟有别于哲学因果关系的研究。比如,一个女孩子因为失恋而自杀,那么人们日常基于因果关系的判断上,就会得出她的男友的抛弃与她死亡之间具有因果关系。但以刑法的视野观察则不存在因果关系,因为显然不存在成立刑法上因果关系的犯罪行为。但是,如果是妻子因通奸而感到羞愧当着丈夫的面上吊自杀,丈夫无动于衷而离去,虽然丈夫并不存在直接的杀人行为,但在刑法上却认为丈夫的不救助行为与妻子死亡之间具有因果关系,丈夫基于婚姻关系有救助的义务,能救助而不救助,应当承担不作为的故意杀人罪的刑事责任。由此可以看出,与哲学上作为事物之间规律性的因果关系是事实上的、经验上的、逻辑上的,而刑法上的因果关系却是规范性的、有选择的,是为了归责而设置的。故刑法因果关系不能被哲学因果关系所代替,而只能将哲学上的因果关系原理按照刑法因果关系的特殊性应用于刑法。{22}

必然论与偶然论之争显然是力图将哲学上的“必然性”与“偶然性”这对范畴引入刑法学中,但根据前述原理,考虑刑法因果关系的特殊性,,必须实现哲学因果关系向刑法因果关系的转移。如果一味地强调与哲学上的基本认识保持协调一致,必然会将“必然”与“偶然”在哲学上的对立统一关系带入刑法学。试问,这样一对矛盾、甚至可以相互转化的概念,怎么能“绝对性地”判断行为人的行为是否构成犯罪,应否承担刑事责任呢?因而,必然论与偶然论终究停留在哲学的层面,陷入了游移不定的怪圈。故笔者认为,即使要讨论哲学对刑法学的影响,也只能从方法论的层面来着手。

关于事实因果关系与法律因果关系的区分,笔者认为在方法论上存在着一定的缺陷。这里所谓事实因果关系,也就是原因与结果之间依序发生的一种引起与被引起的关系。按照原因在先,结果在后的逻辑,则首先必须鉴明判断的对象,即有可能成为原因的行为事实。原因从何而来呢?事实上它与刑法的评价毫无关系,而是来自我们自结果一幕一幕的观念上倒推,甚至在必要时辅之以某种鉴定手段。例如,护士未经作皮试即给小孩注射了青霉素,不久小孩死亡。从死亡结果追根溯源,可能与护士违反医疗规章制度的行为有关,但解剖证明,死亡原因不是青霉素过敏,而是小孩患小叶性肺炎。很明显,判断护士的过失行为与小孩的死亡之间有无事实因果关系,如果一开始就从过失行为出发,是无论如何也没有办法证明其是不是导致了死亡结果的。通常的情况是,在由果溯因之后,即肯定事实因果联系的存在,根本没有必要再回过头来从原因出发,证明原因能够引起结果。因此,事实因果关系的判断在逻辑上是逆序的,尽管这一步骤是解决定罪量刑问题的前提,但这一判断完全是在案件进入刑法意义的评价之前完成的,因而在刑法中讨论事实因果关系问题毫无必要。

法律因果关系,一般认为也就是明确地或蕴含地规定在法律之中,作为司法机关定案标准的、定型的因果关系。{9}(P214)因而,理论上所要研究的,实际上是各种犯罪的法定犯罪构成所要求的因果关系,而不是客观上存在的事实因果关系如何具备了刑法上的意义,从而得以转化为法律上的因果关系。那么,刑法上应当要求具备什么样的因果关系呢?由于刑法条文中往往并没有直接对法律因果关系进行界定,因此人们往往根据犯罪应受刑罚处罚性的特征,结合刑事政策、刑法的基本价值准则、社会观念等因素,自行就个案确认事实因果关系在刑法上的意义,这就将刑法规范完全撇在了一边,并且将应然的问题与实然的问题混为一谈。

笔者认为,法律上的因果关系最本质的特征应当是这种行为所导致的结果是法律规范所要加以非难的,因此主张将法律因果关系的概念转换为客观可归责性的概念,这样,一方面与因果关系论的任务保持了一致,另一方面也使得行为与结果的关联紧扣法律规范,成为行为在规范上的标志性特征。

三、出路:客观可归责性的初步构想

由前述分析可知,笔者所倡导的客观可归责性实际上与法律因果关系是同一层次的概念。以往法律因果关系的认定上存在将主观方面的要素提前纳入分析之中的弊病,在客观归责性的判断中,为尽量避免这一现象发生,笔者认为,可适当借鉴德国学者提出的客观归责理论。

关于客观归责的整体概念,德国通说认为它是行为人制造(或提高)了一个不被容许的风险,并且此一风险在该当与不法构成要件的结果中实现。{23}也就是说,当结果的发生是行为人所制造的被法律所排斥的风险的实现时,该结果对行为人而言才是可归责的。因此,客观归责理论的基础是从刑法规范本质中推导出的认识。{24}既然与刑法规范有着天然密不可分的联系,这就同法律因果关系或者称客观可归责性要求的法律性挂上了钩。由于客观归责的判断一般是通过其一连串的下位概念,如风险实现、风险降低、法律排斥风险、规范保护目的、自我负责的行为、容许信赖等的检验来实现的,而不是从关于行为人的因素,如行为能力、预见可能等角度去考虑能否归责的问题,所以,它又是名副其实的“客观”归责。

此外,笔者认为,将这一理论潮流引进我国刑法之中,与我们目前的刑法理论体系不会发生本质的冲突。例如,我国刑法的犯罪构成理论是从实质上而非形式上来探讨行为的罪与非罪问题的。以往人们容易误解正当防卫、紧急避险等行为之所以不是犯罪,并不是因为其不符合犯罪构成,而是其从根本上不具有社会危害性。这种观点实际上是受了大陆法系在犯罪成立与否的判断上采取三阶段论的影响,也就是在第二阶段违法性的判断中解决这一问题。但是我国的犯罪构成的整个体系就是围绕行为不法而展开的,不存在具备全部犯罪构成而不构成犯罪的情形。如果将客观归责性考虑为客观方面的要件,运用风险降低归责,上述问题就迎刃而解。所谓风险降低,就是行为制造的禁止危险减少了行为对象已经面临的危险的程度,换言之,行为对象所处的状况因为行为人的介入而得到改善,使其风险降低,就应当排除结果归责,因为任何法律都不应禁止减少损害的行为。例如,甲持木棍从后面攻击乙的头部,丙见状为救某甲,推了乙一把,致乙骨折。此例中,丙的行为就是降低危险的行为,因而尽管其行为与乙骨折的结果之间有事实上的因果关系,但却不能将该结果归责于丙,从而丙的紧急避险行为不是犯罪。

那么,如何在德国学者提出的客观归责论基础之上,为我国刑法犯罪客观方面中客观可归责性的要件创设一套切实可行且兼备客观性的判断标准呢?根据客观归责论,其基本内容包括三点:(1)行为人的行为对于行为客体(对象)制造了不被容许的风险;(2)这个风险在具体的结果中被实现了;(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内时,由这个行为所引起的结果,才可以算作行为人的结果,而被归责于行为人。{25}可见,客观归责性的认定,是由行为及至结果的过程,这与哲学上对因果关系的时间先后性的认识不谋而合。这一理论应当说已经为犯罪的认定确立了一个基本原则,但实践中同时还派生出了一系列规则,从反面来过滤那些因不具客观归责性而不构成犯罪的情形。笔者认为,这些规则,具有排除结果责任之可归责性的示范作用,而且在一定程度上超越了以往对刑法上因果关系的判断过于抽象的标准,因而也大体可以为我们所吸纳。概括地讲,客观归责性要件主要包括以下内容:

(一)被禁止的危险

客观归咎理论的基础是禁止的危险。{26}(P53)随着科学技术的发展以及人类生活结构的复杂化,危险可谓越来越多。但有些危险行为又是社会生活必不可少的,于是理论上认为,即使这种行为发生了法益侵害的结果,在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。因此,行为人虽然以其行为而制造了风险,甚至引发了危害结果,由于行为人所制造的风险本身并不是法律所排斥的,因而该结果对行为人来讲具有不可归责性。如前文所举事例,某人意图借飞机失事达到杀人目的,而赠送机票给他人,让他人乘坐飞行,结果飞机果真失事,他人死亡。由于航线运营的风险人们早已习以为常,法律基于衡平性的考虑而容许这种风险存在,因而以行为人而言,制造这样的风险,即使在某一种动机状态下是一种不道德,但是客观上这是一种权利,所以法律不能加以非难。{27}至于哪些危险是被容许的,应当立足于法律条文背后所隐藏的禁止性规范,凡是法律没有禁止的,都可视为被容许的危险。

(二)危险实现关联论

结果的发生只有是行为人所制造的危险本身所致者,才能认为结果对行为人而言具有可归责性。当结果的发生不是行为人所制造的风险的实现,而是超出了因果发展的常态时,一般不能认为最终的结果之于行为人具有可归责性。但如果尽管客观的因果发展发生了变化,但行为的结果仍然包括在行为所造成的禁止的危险中,则不影响归咎[②]。具体判断上,可参照以下标准:

1规范违反行为并没有使危险增加的场合,不认为行为具有可归责性。例如,司机超速驾车,发生交通事故,被害人死亡。但纵然司机遵守规范,以被容许的速度行车,结果也会发生,因为实际上是被害人突然从路边冲出,这说明司机的行为并没有使危险的程度增加,死亡结果不是司机所制造的危险的实现,司机不构成犯罪。

2介入意外事件的场合,如果意外事件推动了结果的发生,则行为人的危险行为与最终结果之间,应被认为不具客观可归责性。例如甲意图杀乙,乙受重伤后住院,医院失火,乙被烧死。因为乙的死亡虽不能归责于行为人,但是重伤结果是可以归责于乙的杀人行为的,故乙应负故意杀人未遂的刑事责任。

3遭遇潜在的危险源的类型,即制造的危险,遭遇被害者的特异体质和疾病等潜在的危险源的场合,多根据“危险的继续作用”的程度、第一次的危险遭遇潜在的危险的概率、潜在的危险源的结果惹起力的大小,决定有无危险实现的关联。{6}(P50)譬如,由于药剂师的过失而导致维他命中毒的病人在住院过程中患重感冒死亡。这一死亡结果能否归咎于药剂师的行为,取决于死亡是否由于中毒导致的体质严重削弱引起的。如果是,药剂师应对死亡结果承担过失的责任;如果这一结果即使没有中毒导致的体质衰弱同样会发生,药剂师只承担过失伤害的责任。{26}(P56)

4如果行为人实施了侵害行为以后,经过很多年,才因为侵害的后遗症导致结果发生的,应当否定是原风险的实现。如因交通事故而失去一足的人,20年后在山道上因行动不便坠落山崖死亡的案例,由于侵害人此前已就造成被害人行动不便承担了责任,所以其残存的危险不再是结果发生的法律上的原因。

5对于介入被害,人自己的危险行为所造成之后,果,就先前的行为人而言,不具有可归责性。如某甲贩卖给某乙,乙自行注射,结果毒发而死。由于乙的死亡结果与甲贩卖的行为之间介入了乙自己有意识的危害行为,也就是说损害的发生是因为被害人自己有意识投身进入的风险所实现的,因而行为人只需对贩卖行为负责,而无需对死亡结果负责。这里需要注意的是,被害人自己的危险行为应当表明他对危害结果并不在意,如果表面上看虽然介入了被害人的危险行为,但是被害人并不愿意承担这种后果,危险行为会否发生完全取决于行为人,则先前的行为人仍要对风险的实现负责。例如,渡船已经超载,但乘客执意要乘坐,渡船违章行驶,发生沉船事故的,并不能免除船长的责任。[③]

另外,如果最终结果的发生为先前行为所制造的危险所包括,并且法律对这种情形作了预想,从而该后果成为犯罪构成要件的内容,也应将该结果归属于行为人。例如,行为人妇女后,该妇女羞愧难当而自杀身亡。将行为归属于行为人让其承担责任是毫无疑问的。而根据我国刑法规定“,造成其他后果的”是罪的加重构成,对此情形应处以更重的刑罚。既然法律已经将这种介入被害人自己的行为而导致最终结果发生的情形作了规定,那么应当认为被害人死亡也是行为人制造的风险的实现,应当要求行为人承担较重的法定刑。由此可见,客观可归责性事实上是有程度之分的,具体应将何种结果归属于行为人,承担多重的刑罚应结合刑法的有关规定作出评判。

6对于介入第三人的危险行为而导致结果发生的情形,先前的行为人也不应当对后一结果负责。这类似于因果关系中断。德意志联邦裁判所1953年的所谓尾灯事件{6}(P55)即为一例。被告人凌晨驾驶的货车因为尾灯故障而被命令停于高速公路。警察为了后方的安全将电筒置于车道,并要被告将货车驶至下一个加油站,警车将尾随保护,然后警察熄灭电筒准备出发时,后方驶来另一辆货车,正好与被告的车撞上,司机死亡。本案中,被告的过失虽然具有引起事故的危险,但由于介入了警察的指令性行为,被告正在致力减少危险,则警察对危险的防御应当负起相应的责任,而正是由于警察的过失行为的介入,造成了事故的发生,因此,死亡结果不能客观归咎于被告人的行为。

德日刑法理论关于客观归责理论还有重要一点,即规范保护目的论。也就是认为“结果之发生,若不属于所侵害规范之保护范围内者,则不得归责之。”{28}典型的事例就是,小偷深夜入室行窃,被主人发觉,于是下楼察看,但不慎滚下楼梯,摔成重伤。小偷的盗窃行为制造了主人摔伤的风险,而且这一风险也事实上实现了。然而有关入室盗窃的法律规范的目的并不是在于保护人们的身体健康,而仅是为了保护财产,因此重伤结果不得归责于小偷的盗窃行为。笔者认为,这一理论是存在问题的。因为我们之所以探讨能否将重伤结果归责于行为人,就是要确认行为人的行为是否可以成为伤害罪的伤害行为,而首先拿盗窃的有关规范加以考虑,自然得出的是否定的结论。而且,诚如有学者指出的:“规范的保护目的论的‘规范’,是指行为规范还是指‘注意规范’是个问题。”{29}此外,探究规范的目的,也就是探究立法者的目的,不免涉及到主观的东西,因此,从坚持客观可归责性的“客观”出发,笔者认为,最好将这一理论摒弃在理论框架之外。

应当注意的是,期望由客观可归责性来为追究行为人的刑事责任提供完全根据是不可能的,查明存在着客观可归责性,只是解决了犯罪构成的客观方面问题,为追究行为人的刑事责任提供了客观基础。在此基础上,是否追究行为人的刑事责任,还需根据行为人是否具备犯罪主体条件和主观罪过条件等而定。

【注释】

[①]这与国外公害犯罪场合所使用的疫学因果关系是不同的。疫学因果关系虽然也强调高度概然性,但其概率高低的判断是以统计资料为基础的。

[②]这就是以往刑法中所提到的因果关系的错误。

[③]同样的道理,笔者认为,如果乘客催促出租车司机开快车,违章驾驶,发生交通事故致他人死亡的,出租车司机知道超速的危险性,他可以决定要不要超速、要超速到何种程度,司机应负交通肇事罪是无疑的。至于乘客,如果其对司机处于优势地位,可以认为在一定程度上提升了这种危险性,因而也能构成犯罪。至于是不是构成共同犯罪,则另当别论。

参考文献

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