法治研究论文范文

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2.城邦及立法的产生。在谈到城邦的产生时，雅典人是这样叙述的：经历了无数的灾难(洪水、瘟疫等)之后，有少数人幸存下来，幸存者们起先大概在荒僻的地方按隔离的家族群生活，很少甚至没有互相联络的手段，几乎没有生产工具。当他们开始恢复彼此交往时，他们大体上仿照游牧者的方式靠他们的畜牧产品生活，不积累“可以携带的财产”，因此，没有竞争和贪心。他们的生活由家长管辖，每个家长为自家制定规章。经过一段时间，人类从这种“游牧生活”过渡到农业生活，并且在山顶上新拓居地。为了防御危险，一些家庭会结合在“大屋子”下。由于每个家庭都有自己特定的习俗或规则，“大屋子”会从每个家庭带进拓居地的各种规则中挑选可以为共同体接受的东西，加以整理，发展成一种新的生活规则，这就是原始立法的起源。当洪水的记忆完全消失时，人们就会敢于走下高地，进入平原，较大规模地建立像荷马史诗中描写的伊利奥斯那样的城邦。当然，“这些发展不是一蹴而就的，而是在极其漫长的岁月中逐渐演变的”。

3.政体。柏拉图主张的是民主政体和君主政体相结合的混合政体。“两者——专制和自由——限制在一定范围内，事情就变得好多了”。柏拉图还主张分权。他认为，为了任何国家的永久福利，需要在几个方面划分最高权力，把完全的统治权集中在同一人手中是毁灭性的。

4.法律权威。他说，在一个“真正的政体”中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。因此，良好政体的根本原则是，统治者不应是个人或阶级，而是不受个人感情影响的法律。

5.立法、执法和守法。柏拉图在书中构建了人们的一切行为都由具体的法律来规范的新理想国。

由此可见，柏拉图在他的晚年思想中实际上已经由早期的理想国式的所谓“人治”转向了后人所称的“法治”，这与亚里士多德后来的法治思想不可谓不一致。众所周知的亚里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人们的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出处。柏拉图强调的法律形式实际上就是良法的问题，而柏拉图不仅强调了守法，也强调了立法与执法，从当今的意义上看，柏拉图似乎比亚里士多德更加进步。这一点与我们的传统认识有了巨大的不同，那么怎么解释这样的进步与退步呢?

我认为，所谓的柏拉图的人治与亚里士多德的法治并没有实质上的差异，甚至柏拉图前期的理想国思想和后期的法律篇思想在哲学基础上也没有本质上的不同。

在柏拉图一生最后20年里，曾经是希腊精神生活中心的古老城邦的全盛时期已经过去：叙拉古远征瓦解之后，雅典沦为第二流强国；在泽凯莱战争结束之时，斯巴达的霸权地位也一去不复返。希腊文明的存在，因东面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威胁。要保住希腊文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的复兴。而这时要做的第一件事就是为崭新或复兴社会提供一套完善的政体和基本法律。柏拉图的《法律篇》便在这样的情况下应运而生。不可否认，柏拉图在《理想国》中曾有所谓人治的主张，即由“敏于学习，强于记忆，勇敢、大度”的哲学王来管理国家和治理社会，并呕心沥血地为此制定了理论基础，但当别人问他这种理想国在人间能否实现时，柏拉图自己也感到惶惑，承认这种理想国只存在于天上，他说，“或许天上边有它的一个原型，让凡是希望看见它的人能看到自己在那里定居下来。至于它是现在存在还是将来才能存在，都没关系”。晚年的柏拉图根据自己长期切身的政治实践所带来的惨痛教训，意识到“理想国”是不切实际的，在人间无法实现，转而主张法治。基于这种认识，柏拉图在《法律篇》中设计了新理想国的蓝图。美国著名法理学家博登海默也认为柏拉图在其后半生对他的法律思想作了“实质性的修改”。

我认为，这样的看法仅仅看到了表面现象，却并为发现本质的同一。柏拉图在《法律篇》中强调法治的良好功效以及具体的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亚里士多德同样强调了制定良好的法律。但是，这样完美的法律应当由谁来制定呢?亚里士多德并没有给出答案。他的老师柏拉图自己也回答不出来，事实上，他又一次陷入了如同理想国一样的惶惑中，于是转而唯心的求助于上帝，认为统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。

那么也就是说，《法律篇》中的法律靠人同样制定不出，还是得依靠天上的上帝，这同《理想国》中虚构的哲学王又有多大的差异呢?可见，柏拉图的思想根基并没有发生实质性的改变。在《法律篇》中，智慧具体化为法律，也许可说冻结为法律，在社会生活中法律规范在总体上可能是最为合理的。因而，现实的国家是法治的国家，是依靠守法的意向，通过培养服从法律的精神试图达到和谐。

综上所述，笔者认为法治思想应当起源自柏拉图，而非大家普遍公认的亚里士多德，并且柏拉图前期的所谓“人治”思想和后期的思想实际上也没有本质的不同，不过是具体形式的差异。

参考文献：

[1]沈宗灵.依法治国，建设社会主义法制国家.北京大学学报(哲学社会科学版)，1996，(6).

[2]柏拉图.理想国.商务印书馆，1986.

[3]范明生.柏拉图哲学述评.上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理学——法哲学及其方法.华夏出版社，1987.

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关键词法治行政收费依法行政

引言

行政收费并非法律术语，而是一个法学理论术语。目前通说认为：行政收费是国家机关向特定对象实施特定管理，提供特定服务强制收取相应对价的一种具体行政行为①。因此行政收费也可称为政府收费，在我国，与行政收费相关且已被立法确认的概念是行政性及事业性收费。1982年辽宁省物价局首先使用了行政性收费和事业性收费的概念，并为1987年制定的《中华人民共和国价格管理条例》所确认。国家物价局、财政部(1988)价涉字278号《关于加强行政事业性收费管理的通知》规定：“行政性收费是指国家机关、事业单位为加强社会、经济、技术管理所收取的费用。事业性收费是指国家机关、事业单位为社会或个人提供特定服务所收取的费用。”②无论怎样定义行政收费，事实上都是对管理相对人财产的一种直接处分和变相剥夺，对相对人来说并不亚于行政处罚，而行政处罚随着行政处罚法的出台，至少已经在法律上得到了规制，行政收费却至今还没有相应的比较高层次的法律出台，其直接后果就是导致了行政收费的泛滥，不仅损害了相对人的利益，增加社会的不稳定因素，也严重损害了政府的形象。作为一个向现代法治社会转型的国家，法治政府的建设是当务之急，尤其是在加入WTO后，WTO对我国政府行为的影响是空前的，法治政府、阳光政府的理念在更新我们的原有的观念，法治政府的核心是依法行政，政府的行为必须有法律的授权，受到法律的规制，这是现代法治社会的一个基本要求。本文试图从法治的视角解读行政收费存在的问题，进而为行政收费找出一条法治路径。

一、行政收费的法治资源匮乏

现代法治国家的核心理念之一就是依法行政，英国法学家威德说过：行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。对行政权的控制是行政法治的基本内容和价值取向。行政收费作为一项与相对人财产权利密切相关的行政行为，自然应当奉行行政法治的原则，而当我们从行政法学的角度对各种不同的行政收费行为加以解剖时，我们会惊奇的发现法治资源的匮乏。主要表现在：

第一，行政收费的依据混乱。行政收费其实质是对相对人的财产权利的剥夺和限制，从这一结果来看，它与行政处罚并无多大区别，但法律对行政处罚有着严格的规范，而行政收费在我国的行政法规至今还没有针对性的规范，更不用说是法律了。在国外大多数国家，对政府收费大都实行法律保留，有最高立法机关以法律规定，我国在1985年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或条例的决定》中把大量本应由立法机关的权限授权给行政机关，至今这个授权决定也没有被宣布废止。如果说在改革开放之初是不得以而为之，那么现在这种解释就不免显得苍白。这种做法直接后果就是导致了行政收费的混乱，只要有管理权的主体都自己制定规范性的收费文件，甚至是一些政府职能部门的红头文件都在作为收费的依据，这种实体规范的的多主体低层次造成了各地区各部门往往从各自的利益出发，争相给自己设定收费权及项目和标准，使有关行政收费的规章和非规范性文件泛滥。对这种现象美国行政法学者施瓦茨在《行政法》一书中说“如果在控权法中没有规定任何标准制约委任之权，行政机关则等于拿到了一张空白支票，它可以在授权领域里任意制定法律，这样，主要立法者成为行政机关，而不是国会。”③授权行政机关确定行政收费的权力，这实质上就是政府机关自我赋权，而所收之费，也就是政府凭借权力向相对人实施的掠夺。严重违背了法治国家的基本原则。

第二，行政收费程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建设中的基础作用似乎是不言而喻的，学习和研究行政法的人恐怕没有人会怀疑行政程序这些实现行政法目的过程中的重要性。正当程序是现代法治理念的重要内容，同时也是依法行政的重要保障。没有正当的程序，行政相对人的权利就难以得到保障和维护，行政管理者也难以在管理过程中实现公开、公平和公正。我国由于传统的“重实体轻程序”的影响，程序法的建设始终跟不上法治建设的需要，这种现象在行政收费当中表现得更为明显，与行政处罚和税收相比，行政收费的随意性相对较大，所依据的规章规范性文件大都比较粗糙，存在许多程序瑕疵：

1.行政收费的设定缺乏民主性

从法理上讲，立法应当充分吸纳和体现民意，而不能单方面决定，尤其是为公民设定义务的立法过程中，公众相对人的参与应成为一项原则，也是社会文明的一个标志。我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听政会等多种形式。”在立法上为公众参与行政收费设定提供了法律保障。然而就现实而言，由于没有与之配套的制度设计公众的意见很难进入决策者的视线。行政主体在设定行政收费时，往往很少征求相对方(行政收费涉及到的利害关系人)的意见，虽说现在听政似乎也很流行，但听政在某些人眼中无非是聋子的耳朵，一种摆设而已。比如一些价格听政会，你根本就不用猜，结果肯定是价格上调，价格听成了价格上涨的代名词。个中原因很多，但听政程序不完善是一个重要的因素，民主化只是流于形式，公众参与制度等于形同虚设，这种情况任其发展，将会严重影响到我国公民参政议政的积极性，也不利于公民自觉守法，正如美国法学家伯尔曼所言：“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们不会尊重法律。”④

2.有关行政收费的规定不透明

收费的法律依据不公开、不透明，很多的收费权所依据的是行政机关内部文件和规定，有的甚至是已经被废止的内部规定仍在作为收费依据使用。在很多情况下缴费的人根本不清楚哪些该交，哪些不该交，更搞不清楚他们缴纳的这些费用有多少是真正交给了国家，有多少是真正用在了所谓的交费项目上。面对名目繁多的行政收费，公民、法人等行政相对人往往无从知晓，不知道哪些是属于合理收费，哪些属于违法收费。行政收费项目的废止或收费标准的变更也缺乏公开性。从上个世纪中期开始，信息公开逐渐成为政府依法行政的一个基本要求，美国于1966年和1976年分别制定的《情报自由法》和《阳光下的政府法》，前者规定除几种特殊情况外，政府文件必须公开；后者则对合议制行政机关的会议公开作了具体规定。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，如果行政主体以并不为公众所知悉的文件规定为依据征收费用，显然违反了政府公开原则，也是与WTO规则相悖的。

3.行政收费的监督制约机制不健全

行政收费是公权力的行使，必须要受到相应的监督和制约，才能防止被异化。在对行政收费的监督制约方面，至少还存在这么两个问题，一是对执行收费的程序需要进一步完善，有利于行政相对人监督，也有利于防止执法腐败。我认为一套规范、完整的行政收费程序至少应包括以下要点：①表明身份，说明收费理由，出示收费许可证；②实行“定、收”分离制度，通过指定的金融机构来统一收取行政收费以减少腐败贪污现象；③相对人填写收费登记卡；④收费主体填写统一、法定的收费收据；⑤收费主体告知相对人不服该收费的救济途径。二是收费的使用缺少监督，支出极为混乱。由于征收的资金没有全部纳入预算管理，使得部分资金游离于预算外，坐收坐支。有的把行政性收费变成了脱离预算监督脱离审计监督的第二财政，致使大部分资金留在机关的“小金库”里，收入不入帐，支出不记帐，几乎成为行政机关自由支配的“私有财产”。而且收费监控、监督机制不健全也是导致收费混乱的原因之一。现有的监督体制下，监督主体和监督对象混淆，导致监督作用难以发挥。按照控制论要求，监督主体和监督对象应当是两个相对独立的系统，否则，自己监督自己、自己审查自己，必然导致监督力度大打折扣。

二、行政收费的法治进路

行政收费作为交换公共部门所提供的特别商品和服务而进行的支付，其存在有其合理性，而且实际上，收费已经成为各级政府不可缺少的一种收入形式，但我们也必须把它归置在法治的框架内，针对当前行政收费所存在的问题，建立健全符合现代法治观念的行政收费制度，我个人认为可以考虑从以下几个方面入手：

第一，明确和严格行政收费的设定主体。今后应当明确主要行政收费必须由法律和法规来规定，规章和规章以下规范性文件不能设定行政收费，从而彻底改变行政收费主要由行政机关设定的状况，从源头上遏止行政机关随意收费，超标收费，借收费创收的可能性。至于规章是否享有创设行政收费的权力，笔者认为即使给予规章创设行政收费的权力，也应将其严格限定在创设一定数额的行政收费之内，规章以下的规范性文件则坚决不允许其创设行政收费；在有上位法的情况下，下位法的细化规定不可超过上位法关于收费的条件、种类、幅度的规定。

第二，早日制定统一的《行政收费法》。正如一些专家所指出的：“目前法律对收费的规范处于严重缺失状态，不但修改相关法律极为迫切，制定一部收费基本法更是刻不容缓。”⑤笔者认为如果目前尚感制定一部系统完整的行政收费法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政收费法通则”的过度办法。“通则”中规定行政收费的原则和行政收费的一般条件以及运用的范围，借此统一各类行政收费的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的收费行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法律。

第三，建立有效的监督制约机制。不受监督的权力必然导致滥用，实践也充分证明了这一点。以往对行政收费采取的内部监督实施的办法经时间证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主体乱收费得到有效的控制，为此，必须在严格内部监督的基础上建立和健全行政收费的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容，只要违反体现正当程序或自然正义要求的行政程序，即可导致整个行为无效，当事人就可拒交费用，从而在事前就起到了一个监管作用；除此之外，我们还必须完善行政收费的救济制度，通过行政复议制度和行政诉讼制度给予相对人充分的救济，尤其是要进一步完善行政诉讼制度，对行政收费进行司法审查，审查行政收费是否有法定依据，审查行政收费是否越权、是否、是否违反法定程序，对行政主体违法行使收费侵犯公民、法人或其他组织合法权益并造成损害的，可以按照《国家赔偿法》第四条的规定，受害人可以通过司法程序取得国家赔偿，从而是相对人得到充分的法律救济。

注释

①应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1998.

②崔红.我国行政收费的法律特征及分类[J].经济法，2004(12).

③[德]施瓦茨.行政法[M].上海：中国大百科全书出版社，1997.

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1、地方保护主义是导致人民法院执行难的重要因素。由于案件的执行结果影响到地方的经济利益，有的地方出于局部利益的考虑，对外地法院前来执行的不予配合，甚至制造障碍，抗拒执行。

2、部门保护主义给人民法院办理案件造成相当大的困难。由于部门利益作怪，国土、金融等有协助义务的单位，拒不配合法院办案。如在执行案件中根据法院生效判决、裁定，要求国土部门、房管部门协助办理过户手续相当难，延误了执行时机，影响了案件执行。对破产企业土地资产的处置，破产法明确规定由清算组予以处置，但国土部门根据国土资源部的文件，认为应该由他们处置，而现在政府倾向于国土部门，所以现在法院处置破产企业的土地资产就很困难。个别银行片面考虑自身利益，也以种种借口拒绝法院划拨、扣划被执行人的款项。

3、对法院的行政干预未能杜绝。特别是一些基层法院在办理破产案件时，经常会遇到一些党政领导以稳定为名“打招呼”、“提要求”。法院在执行一些案件时，地方党委、政府、人大也以涉及稳定为名（有的被执行单位只有二三十人），要求法院暂缓执行。由于法院的人、财权受制于地方，对地方有较大的依赖性和服从性。所以，一些基层法院对行政干预往往只能妥协。如某县法院在审理一起破产案件中，县委决定以已抵押资产安置职工，这有违法律规定，使法院很难办。

4、一些重大刑事案件受到舆论审判的干扰比较大。一些媒体的宣传报道从案件的侦破阶段就开始了，对案件的性质、事实甚至判决结果都发表见解。如果法院最终认定的案件的性质、事实和判决结果与媒体不一致，广大的媒体受众就会怀疑法院判决的公正性。1997年我国实施的新刑诉法确立了无罪推定的原则，被告人是否构成犯罪，要由法庭判决，而不能是除此之外的任何组织或个人说了算。舆论审判不但侵犯了被告人的基本人身权利和合法权益，而且有碍司法诉讼程序和司法公正，也与我国新闻主管部门关于对未决案件的报道不得擅自定性定罪的新闻纪律格格不入。

二、内部环境方面

1、一些法官政治、业务素质不高，影响了司法公正。一是个别法官裁判不公、违法违纪，败坏了法院形象，影响了司法权威。造成法官裁判不公、违法违纪的主要原因是少数审判、执行人员政治素质不高，未能抵制来自各方的拉拢腐蚀，接受宴请或钱物，故意偏袒一方，枉法裁判。二是一些法官尤其是基层法院的法官业务素质跟不上形势的需要，对法律研究不够。三是少数法官工作责任心不强，不思进取，得过且过。

2、司法透明度还有待提高。公开审判是我国法律规定的一项基本诉讼制度，但从目前公开审判制度的执行状况看，大多数是流于形式，缺乏实质性的公开。审判活动即审判过程的外在形式向当事人、社会公开了，但法官在审判过程中对案件证据的采信、事实的认定、是非的评判的公开落实得并不好。由于未能全面贯彻落实公开审判制度，这就在制度上容易导致案件审理的暗箱操作，也容易导致司法缺乏应有的监督，最终导致权力滥用、枉法裁判、徇私枉法。

3、行政诉讼案件当事人诉讼意识差。近年来，行政诉讼案件增长趋势明显，但是，这个数量相对于民商、刑事案件来说是很少的。其原因在于人们的诉讼意识尚很淡薄。老百姓不知告官，不敢告，不会告，告后怕报复等意识还十分普遍，因而行政诉讼案件撤诉率高。行政机关尤其是县政府不愿当被告，羞于当被告，恼于当被告的意识仍然很强，极力阻止发生诉讼案件，因而不应诉、不出庭，法院判决后不执行判决的现象依然较为严重。如宜宾全市法院先后受理了6件对交警部门作出的交通事故责任认定不服的行政诉讼案件，交警部门不应诉、不出庭、不向法院提供证据材料。法院判决交警部门重新作出责任认定，但交警部门置之不理，影响了司法权威。

4、公、检、法等政法机关在刑事案件的配合上有待加强。特别是公安机关在一些案件的证据收集上存在问题，一些办案人员证据意识不强，责任心不够，该提取的物证、痕迹未能及时提取，导致案件到了法院认定犯罪事实都有问题。

三、改善执法环境的几点建议

改善执法环境是社会的系统工程，是公正司法的需要。我们认为，改善法院目前面临的执法环境应从以下几个方面着手：

1、改革现行的法院管理体制，使人民法院真正从制度上依法独立行使审判权，从而克服地方和部门保护主义。

2、进一步提高党政领导的法制观念和守法意识。各级领导应学会运用法律手段管理社会和经济，在法院办理案件时，坚持不批条子、不搞暗示、不施加压力，支持法院依法独立行使审判权。同时加大对地方和部门保护主义的查处力度，要抓住典型，严肃查处。

3、加强法院队伍建设，建设高素质法官队伍。一是加大教育培训力度，提高法官队伍的业务素质。二是完善法官的职业监督，推进党风廉政建设。加大惩治腐败的力度，重点查处利用审判权、执行权贪赃枉法的人和事。发现一起，查处一起，进一步纯洁法官队伍。

4、提高司法透明度。一要强化公开审判制度，加大当庭裁判力度：一方面将审判活动向当事人、社会公开；另一方面公开法官对案件证据的采用、事实的认定以及评判的过程，从而促使法官提高执法水平，使当事人服判息讼，从制度上防止司法腐败的产生。二要在办理再审案件、执行案件、减刑假释案件中引入听证程序，加强司法的公开性。三是增强裁判文书的说理性，提高裁判文书质量。

5、深入开展社会治安综合治理，提高公民的法律素质。

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【关键词】大学衍生企业资源

当前西方国家越来越关注大学在促进国家经济发展过程中发挥的作用，大学渐渐的被视为“经济增长的发动机”，而大学促进经济增长的实质是大学丰富的科技资源转化为现实的生产力。而长期以来，我国大量的科技资源集中在大学等知识生产主体上，科研和生产完全脱离，造成了大学往往拥有大量的技术成果却难于转化为现实生产力的状况。国外的经验表明，大学主动依托自身智力资源和科技优势创建衍生企业，是促进大学技术成果转移的一条有效渠道。

一、衍生企业性质

大学衍生企业是指运用大学的科研成果从事产品生产与服务而成立的公司。Stenffensen等人研究表明，一个大学衍生企业要符合两个条件：第一,企业的创办者是来自大学的雇员;第二,企业赖以生存的核心技术是从大学转移过来的。

根据Steffensen对美国新墨西哥州6家衍生企业的调查，他把大学衍生企业大致分为两种类型：一是大学发起型，即大学依靠自身组织的力量来创办衍生企业，从某种程度上看这是大学职能的一种扩展，在衍生过程中大学扮演了孵化器的角色；二是员工自发型，即大学有创业意识的员工——我们称之为学者型创业者——认为某项科技成果具有潜在的市场价值，因而自己创办衍生企业实现转化。

二、衍生企业的衍生过程

关于大学衍生企业的衍生过程，国外已有不少研究，值得一提的是Ajay提出了大学衍生企业发展的非线性动态五阶段模型,并特别强调不同阶段之间的“关键接合点”的过渡。本文沿用Ajay等人的衍生阶段划分，结合我国特色，从资源的视角动态的研究不同阶段我国大学衍生企业与大学之间的互动发展机制。

1、衍生企业发展的五阶段模型

Ajay提出的大学衍生企业发展的非线性动态五阶段模型把衍生过程分为：研发阶段、寻找创业机会阶段、企业萌芽阶段、企业成长阶段、稳定发展阶段。在这五个阶段之间存在着四个过渡点，称之为“关键接合点”，这四个点存在着较大的风险，只有投入一定的资源克服这些风险才能顺利的发展到下一阶段。

2、衍生企业在不同发展阶段面临的困难

由于衍生企业是新建企业，在创建之初其自身拥有的资源难以保证企业发展的需要，必须从外界获取必要的资源来保证自身的生存和发展。在企业不同的发展阶段所需的主要资源也不尽相同，具体如下。

（1）研发阶段。由于衍生企业的创办者多数是学者型创业者，他们的特点就是对专业技术有很好的把握能力，但是普遍缺乏从事商业活动的经验和技能，因此在研发阶段，正确识别创业机遇就成为制约下一步发展的一个关键接合点。经验表明，正确的创业机遇识别是衍生成功的前提条件。

（2）在寻找创业机会阶段向企业萌芽阶段的过渡中，关键接合点是创业可行性。在学者型创业者正确的识别创业机遇后,将要面临的问题就是创业条件是否满足创业的需要，这些创业条件包括资金、土地厂房、政策许可等。

（3）在衍生企业创办后，由于在企业刚刚成立，缺乏相应的信用和商业记录，在融资以及开展业务等过程中面临着严重的信用危机，因此信用阀值成为企业发展壮大的最重要制约因素。但是仅凭企业自身难于克服这一困难，此时企业非常需要来自大学等外部实体对其的信用支持以克服初期这些问题，使得衍生企业能够顺利的发展下去。

（4）在衍生企业逾越信用阀值后，企业要想顺利的进入稳定的发展阶段，必须还要经过最后一个关键接合点：稳定性阀值。此时企业对资源的需求会呈现多元化的特点，一方面要巩固原有的技术成果，同时要加强技术创新，增强竞争优势，还是适时吸收专业的企业管理人员参与企业日常管理，完善管理体系。

3、衍生过程中大学对衍生企业的资源支持

根据Stenffensen等人的研究结果，衍生企业能否成功的一个重要因素是其获得母组织帮助的程度。研究表明，大学对衍生企业的资源支持多是发生在企业创办之前或者刚刚创办的阶段，并且分为直接支持和间接支持两种。直接支持主要集中在政策支持、资金支持、基础设施支持以及信用支持等方面。而间接支持主要是社会资本支持。

(1)政策支持。大学首先要鼓励自己的员工创建衍生企业，并在相关政策制订上体现对创业者的激励。在业绩考核和薪酬体系设计等方面充分考虑衍生企业创业者的切身利益。事实证明，如果大学的政策不能很好的激励创业，那么员工创办衍生企业的积极性就很低，而这样的直接后果就是大学的技术成果转移率很低。

（2）资金支持。根据Ajoy的研究，大多数衍生企业在初期的资金来源都是来自学校拨款或者风险投资。大学往往会根据情况提供给衍生企业一定的启动经费，帮助企业度过初期的困境，或者大学利用自身的社会网络资源帮助创业者寻找风险投资公司。研究表明，缺少来自学校的融资支持被视作是影响衍生的最重要的制约因素。

（3）基础设施支持。大学提供的基础设施主要包括实验室和相关科研设施，国内有些大学还创建有自己的大学科技园、企业孵化器等高科技企业扶植体系。经验证明，拥有完善的企业孵化体系的高校其员工创办衍生企业的积极性相对也高，并且衍生取得成功的概率也更大。

（4）信用支持。在衍生企业创办初期，缺乏历史信用和商业经验。KeaseyandWatson的研究成果表明，大学通过自己的社会声誉和社会认同感，在此过程中为衍生企业提供一定的信用担保是克服这一问题的最有效办法。需要强调的是，这是在大学对债务风险进行评估后认为风险不大的前提之下。

（5）社会资本支持。李昱认为，大学衍生企业的创业团队通常囿于自身经历的局限，其社会关系网络主要分布在高校科研院所等机构，致使创业初期社会资本不足成为制约其发展的软肋。而大学尤其是一流的研究型大学往往拥有丰富的社会关系网络资源，社会资本比较丰富，大学应加强和产业界以及风险投资行业的沟通与联系，在融资、贸易等方面为衍生企业提供便利。

三、衍生企业和大学的互动发展机制

在衍生过程中，大学为衍生企业直接提供政策、资金、基础设施、信用等方面的支持，通过大学掌握的社会网络资源为企业寻求风险投资以及贸易伙伴方面间接的支持，最终实现衍生企业衍生成功。而成功的衍生企业反过来也为大学的发展起到了积极的促进作用，主要体现在以下几个方面：

（1）为大学提供一定的资金。包括技术转移费用以及企业的部分收益等；

（2）成功的衍生企业产生强大的示范作用和激励作用。激励更多的科研人员创建衍生企业，促进大学技术成果转移，也能体现大学作为“高科技企业孵化期”的社会职能；

（3)帮助大学实现其促进经济发展的社会功能。当前的大学已经不仅仅是知识的生产者和传播者，同时也成为知识产权的出售者及其衍生公司的风险资本家。衍生企业能够实现大学技术成果转移，增加就业，推动经济增长。

（4）提高大学的社会声誉。由于大学衍生企业多数是高科技企业，在行业中一般都处于领先地位，一个衍生成功的企业对于提高大学的社会声誉、提高国内外的知名度都有很大的作用。

四、小结

本文从大学衍生企业的性质入手，借助Ajoy等人的动态衍生过程五阶段模型，从资源的视角研究了衍生企业与大学的互动发展机制，分析了大学对衍生企业提供的资源支持以及衍生企业在不同发展阶段的资源需求，提出了衍生企业与大学的互动发展机制。由于我国特殊的国情，当前我国的衍生企业创业活动还在不断的发展和完善当中，衍生企业的研究理论还有形成系统、完整的理论。后期的研究有必要对衍生企业和大学发展过程中存在的冲突、衍生企业社会资本的形成和积累等问题进行深入研究，以便更好的推动我国大学衍生企业的发展，更好的促进我国大学技术成果的转移。

【参考文献】

[1]M.Brett,Alistair,DavidV.GibsonandRaymondW.Smilor.Universityspin-offscompanies:Economicdevelopment,facultyentrepreneurs,andtechnologytransfer[M].Maryland:Rowman&LittlefieldPublishers,Inc.1991.

[2]MortenSteffensen,EverettM,Rogers,KristenSpeakman.Spin-offsfromresearchcentresataresearchuniversity[J].JournalofBusinessVenturing,1999,(15):93-111.

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相对于专利司法保护来说，专利行政执法有着执法程序简便、处理快、效率高的优势。然而，目前我国专利行政执法除了对假冒和冒充专利行为可以主动查处并给以处罚之外，对于侵权行为还不能有效保护。笔者认为，其存在的问题主要表现为：

1．专利行政执法缺乏制止侵权行为的有效手段。依据专利法第五十七条的规定，地方专利管理机关认定侵权行为成立的，只能责令侵权人停止侵权行为，没有其他诸如暂扣、查封、没收侵权产品等执法手段。因此，“责令侵权人停止侵权行为”，很大程度上需要行为人的主动配合，往往不能有效制止侵权行为。而那些小企业、小作坊的恶意侵权、群体侵权，通常会发生转移生产设备、侵权产品的情况，对后续救济产生更多的障碍。相对而言，专利行政执法缺乏没收、销毁等强有力的执法手段。

2．侵权判断的标准不明确。对于侵权行为认定标准，专利法第十一条、第五十六条以及第五十七条有规定，虽然在《专利行政执法办法》中对“等同侵权”等判定原则有所规定，但仅仅是原则性的，还需要进一步细化。例如，关于“生产经营目的”、“许诺销售”等术语的具体含义，现在还没有在《专利行政执法办法》中予以明确。因此，目前各地方专利管理机关在专利侵权判定标准方面存在着判定标准不统一的问题。

3．专利管理机关缺乏对严重专利侵权行为的主动查处职能。严重侵权行为包括目前较多的群体侵权、反复侵权现象。权利人或者利害关系人对此往往很无奈，如果向法院一一提讼，需要到各地去取证，维权的成本太高，而且耗时耗力，对于多数企业和权利人来说根本没有这个能力。在良好的市场经济秩序和社会诚信制度还未完全建立的情况下，此类案件更加容易发生。面对这种情况，就需要增加地方专利管理机关主动查处的职能，维护正常的市场秩序，维护专利权人的合法权益。

综上所述，可以看出，我国专利行政执法不能完全满足目前我国的市场环境的需要，还不能对专利权提供有效的保护，不仅会影响市场竞争秩序，也将制约专利制度作用的发挥。因此，有必要进一步完善专利行政执法机制。

根据以上分析，笔者对我国专利行政执法机制的改革提出如下建议：

首先，赋予地方专利管理机关没收、销毁侵权产品等手段。

第二，明确专利侵权判定的依据，细化侵权判断的标准，这样也有利于加强地区间的执法协调，统一办案标准，避免地方保护主义。

第三，针对群体侵权、反复侵权行为赋予地方专利管理机关主动查处的职能。该条建议显然要在第二条建议得到完善的基础上才能制定得更加合理。目前，已经建立的全国专利行政执法协作机制程序取得了很好的效果，例如四川宜宾丝丽雅集团公司的“一锭双丝”专利通过这一程序获得了766万元的侵权赔偿和专利许可实施费，因此，完全可以借鉴这一经验。如果加上有效的执法手段，则可以大大降低专利权人的维权成本。

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一、执行拍卖之法律性质的法理分析

权利与义务是相对概念，权利的实现有赖于义务的履行，若债务人不履行债务，债权人即须采取救济手段来实现其债权。由于社会文化的进步及国家权力的增强，近代国家已确立国家救济制度，即由国家担当实现权利的任务，债权人享有的只是强制执行的请求权，而强制执行已是实现权利最后且最有效的公权力救济方法。执行拍卖是强制执行程序中的重要一环，史尚宽先生认为：“强制执行法上的拍卖，乃系国家依其执行机关所行标的物之变价行为。[1]所以执行拍卖是强制执行权的行使，是公权力的行使，属于公法范畴也是理所当然。但是，执行拍卖毕竟是拍卖中的一种，在执行拍卖的手续上，拍卖公告是买卖引诱，应买人的出价是一种买卖要约，拍卖则是买卖的承诺，最后是拍卖人与买受人之间成立了买卖契约。这个过程与一般货物买卖的协议磋商过程相似，而且执行拍卖恰是拍卖人将拍卖物交付买受人所有并丧失所有权，买受人则接受拍卖物并支付约定价金，是有偿受让拍卖物的行为，符合买卖关系的一般特征，与私法上的民事行为相似。因此；执行拍卖又同时具有私法性质。但是，由于强制拍卖以查封为前提，不以拍卖物所有人的意志为转移，这与私法上买卖关系应建立在双方当事人意思自由为前提又发生冲突。对此，我们主张折衷说，即执行拍卖是一种比较特殊的买卖行为，兼有公法处分和私法买卖的双重性质，从强制拍卖中执行机关不顾债务人的意思而将拍卖物的所有权移转于第三人看，具有公法处分的性质；另从根据执行拍卖而将债务人所有的拍卖物转移给买受人及买受人因此给付价金来看，又具有私法买卖的性质。我们在处理执行拍卖纠纷时，不能单纯从公法或单纯从私法方面出发来处理问题，而且在今后制定执行法时，针对执行拍卖的特殊性，法律应该对执行拍卖作出一些有别于纯私法上的普通买卖、有别于纯公法上的国家征收拍卖的特别规定。

二、执行拍卖之公信力问题

执行拍卖具有公法上处分及兼有私法上买卖的法律性质。首先，确定执行拍卖公信力是维护社会交易安全的要求。将执行拍卖作为一种特殊买卖关系来思考时，执行拍卖是一种物权的变动方式，同时，也是社会交易市场的组成部分。从有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济有秩序发展的角度出发，拍卖物的买受人基于对社会交易的充分依赖及善意而取得的拍卖物，应及时予以法律上的保护，承认其交易的公信力。其次，确立执行拍卖之公信力是执行拍卖公法性质的内在要求。执行拍卖的特色，是具有公权处分的性质，国家强制执行机构凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅能取信于一般民众，而且必须负起拍卖的法律效果。凡是基于信赖法院拍卖行为的人，无论是买受人或是一般民众，都应受到公信力的保护，由于法院拍卖行为是国家机构具有公信力的执行行为，所以不管债权人的债权是否真正存在，也不管买受人的意思是否为善意或恶意，更不管拍卖物是否真正属于债务人所有，买受人都能因信赖法院拍卖有公法上的效力，而取得拍卖物的所有权。基于此种理由，台湾地区强制执行法第98条规定：拍卖不动产，买受人自领得执行法院所发给权利移转证书之日起取得该不动产所有权，无须以登记为取得所有权之生效要件。第三，确立执行拍卖之公信力有利于法院开展执行换价活动。如果普通民众对执行拍卖的公信力有怀疑时，必然影响法院对被执行财产的换价行为，也同时影响执行工作的顺利开展。为了充分阐述执行拍卖的公信力问题，本文着重就依无实体权的执行依据的执行拍卖及拍卖第三人财产的法律效果进行分析，以论证执行拍卖公信力之必要性。

（一）法院根据无实体权利的执行依据所进行的执行拍卖

根据《执行规定》第2条规定，有6种法律文书可以成为执行依据，而执行机构只能形式审查执行依据，不能对执行依据进行实体审查。因此，存在有些执行依据的实体权利并不存在的可能性，法院凭这些并无实体权利的执行依据进行强制执行、查封、扣押被执行人的财产，并委托进行拍卖，将拍卖物拍卖给买受人。在执行拍卖程序终结后，如果债务人通过再审或其他程序获胜原执行依据后，买受人所取得拍卖物的所有权是否受影响？债务人的权利该如何保护？债权人应承担什么责任？如果单纯从执行拍卖是私法上买卖关系来看，债权人对债务人无实体请求权，执行拍卖对于债务人自然无法律上约束力，债务人可以基于所有权人的地位向买受人追回其财产，债权人对买受人承担权利瑕疵担保责任。但执行拍卖首先是具有公法性质的处分，买受人基于对公法处分的信赖及对社会交易安全的信赖而参与的竞买理应有法律上的效果。在对财产静态安全保护与动态安全保护发生冲突时，债务人仅能以不当得利或损害赔偿的法律关系，另行债权人请求偿还损失，不能因债权人请求权不存在，其执行依据丧失而主张法院拍卖无效，也不能因此影响买受人已取得拍卖物的所有权，这就是法院拍卖公信力的要求。

（二）强制拍卖非属债务人财产的法律分析

既然债务人的财产是其债务的总担保，因此，执行机构也只能就债务人的财产进行执行拍卖，不得对第三人财产进行执行。但在有些场合，执行机构无法辨认，例如动产因无登记制度，不容易判断是谁的，而且有些放在被执行人处的财产是以所有权保留买卖，所有权尚未转移给被执行人，在被执行人下落不明的情况下，更无法一时作出判断；又如在执行被执行人个人财产时，其个人财产与家庭其他成员财产也难以分辨，在此情况下，很有可能将第三人的财产进行执行拍卖。因此，如果法院误将第三人财产予以拍卖，那么，买受人所取得拍卖物是否有效？第三人的权利该如何救济？对此，台湾地区“最高法院”1967年台上字第1175号判决指出：“强制执行中拍卖之不动产为第三人所有者，其拍卖为无效。该第三人之所有权不受影响。”[3]1964年台上字第2261号判例略谓：“执行法院拍卖查封之不动产，以其价金分配于各债权人者，纵该不动产嗣后复经确定判决认为不属于债务人所有，不能转移于买受人，而买受人因此所受价金之损害，亦只能向直接受其利益之债务人请求偿还。”[4]分析这种态度，无非是基于私法买卖关系中无权处分无效的原理，认为法院无权处分第三人财产，故其拍卖也当然无效，而无效自始没有法律效力，理应返还，故认为第三人财产无辜被侵害时，应受保护准许回复其所有权的做法也是合乎正义精神的，同时能维护所有权人的权益。但是此观点仅是从私法上公平观念出发，如果同时从公益的角度考虑执行制度的公信力及法律安定性的价值，则是一个价值取向的判断和取舍问题，如果第三人的财产权得到保护，那么，买受人的权利如何得到保护？买受人一方面已交纳价金，另一方面却不能取得拍卖物所有权，向债务人请求返还，又无实际效果。因此，对相信法院公信力的买受人是很不公平的。“维护所有权之静态安全固然重要，但在今日交易繁多之社会，保护所有权之动态安全更加重要。私人交易之场合，民法上尚有即时取得制度，保护交易之安全，何况国家法院机构主持之公开拍卖，岂能不顾其执行制度之公信力及交易之安全？”[5]因此，我们认为交易安全的公法上的利益应该重于私人间纯粹的公平观念，同时，法律应该有特别保护的必要。所以，第三人不得以所有权人地位或以不当得利为理由向买受人请求返还拍卖物。

至于第三人所受的损害，视情况向执行机构、债权人或债务人请求偿还其利益或赔偿其损害。如执行机构已将拍卖价金交付给债权人并将余款交付给债务人，可向债权人及债务人分别请求返还。如价金尚在执行机构，向执行机构请求返还。因为在法理上，第三人所有权虽然因拍卖而消灭，但其拍卖的价金成为物上代位请求权，第三人可请求返还。另外，从公平的角度出发，只有与债务人关系密切的第三人，其财产才有可能被误拍卖。只要法院尽了注意义务，如从正常程序无法判断该财产为第三人所有，法院不应承担责任，以维护公法的严肃性。此外，法院在程序上还有给第三人在执行中提出异议的机会，也只有在第三人没有提出异议或异议被驳回的情况下，其财产才会被拍卖。只有在能证明执行员故意违背其职责，明知而为之的情况下，第三人可以侵权行为理由向执行机构请求损害赔偿。

三、买受人的法律保护

买受人是因强制拍卖而产生新的主体，其权利应受到法律保护。也只有充分保护买受人的权利，才会维护法院拍卖的公信力，才会调动竞买人的积极性，从而推动法院换价工作的顺利开展。

（一）买受人取得拍卖物所有权的性质

如果纯粹从执行拍卖的公权性质来理解，就象买受国家机关罚没的财产一样，应理解买受人取得拍卖物的所有权是原始取得。所谓原始取得，不是基于他人既存的权利以取得物权，而是基于拍卖人的公法行为，由公法机构原始地、直接地给予拍卖物所有权，而非继受前所有权人的所有权。既然是原始取得，那么买受人不承担拍卖物上的负担，也没有瑕疵担保请求权。但是，从上述关于强制拍卖的法律性质来分析，强制拍卖是一种特殊的具有公法性质的买卖关系，除了维护强制拍卖公信力外，特别是在当今世界，为了充分发挥物的作用，在物上除设定所有权外，还可能设有其他各种负担，如用益物权或担保物权等，这些权利如果在拍卖前就已经存在，却因拍卖一下子全部解除，不但有背公平之理念，而且会引起新的纠纷。[6]所以，这部分物上负担仍应随物由新的买受人承担。另外，由于物上各种负担的存在及权利瑕疵存在的可能性，也应该赋予买受人有主张的权利。因此，我们认为，买受人取得拍卖物所有权的性质为继受取得，而非原始取得。

（二）买受人是否有物的瑕疵请求权

我们知道，在一般货物买卖中，买受人有物的瑕疵和物的权利瑕疵请求权，那么，在强制拍卖中，买受人是否拥有拍卖物的瑕疵请求权？所谓物的瑕疵，是指拍卖物本身的瑕疵，如价值瑕疵、效用瑕疵、质量瑕疵等，买受人因该瑕疵的存在失去了其有权期待拍卖标的价值。在买受人支付价金领回拍卖物后，发现拍卖物有上述部分问题时，是否有权利向出卖入主张？但“从总体上看拍卖标的是一种特殊商品，大多数拍卖标的在拍卖前都已经过人们一定时期的使用，要求这样的商品保持如刚出厂产品般的完好程度是不现实。的。因此，拍卖标的存在瑕疵不足为怪。”[7]对此，我们认为，因为拍卖物是实物，在拍卖前已有公告程序，并将拍卖物公开展出，所以该物有无物的瑕疵，应买人均能知悉。在买受人于契约成立时，明知拍卖物有物的瑕疵，或出卖人未保证无瑕疵而买受人因重大过失不知物的瑕疵，除非出卖人故意不告知其瑕疵外，出卖人不负物的瑕疵担保责任。所以，在执行实践中，我们应事先声明不对拍卖物的瑕疵负责，买受人自担风险参与竞买，理应自行承担瑕疵风险，而不应在买受以后另行主张物的瑕疵权利，否则，让拍卖人始终处于不特定的担保责任的威胁之下，不利于法院执行拍卖换价之开展，也不利于维护拍卖的秩序。

（三）买受人是否有物的权利瑕疵请求权

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由于过去长时间实行的粗放开发模式，与全国多数地区一样，云南的生态旅游资源也面临着衰落的危机。滇西北迪庆州、丽江地区一带生态环境的恶化都在不断加剧，我省主要旅游点大理、潞西等著名旅游区的森林植被、生态环境恶化问题也尤为突出。

二、云南省生态旅游法律制度现状

云南在开展生态旅游初期，主要受到《我国生态旅游法律制度简介》的规制，地方层面的法律法规主要是以《云南省环境保护条例》和《云南省旅游条例》为依据来开展我省生态旅游活动。所以，云南省是在全国生态旅游发展尚处于摸索阶段的条件下开展生态旅游活动，必然生态旅游法律保障中会存在一些问题。

（一）生态旅游相关法律的立法缺失

总体来说，在生态旅游方面我国已经有所发展，但是在立法层面还没有形成完善体系，现行的《环境保护法》、《森林法》、《风景名胜区管理暂行条例》《文物保护法》等并不是为生态旅游而设立的特别法。所以，随着旅游市场发展，法律的缺失就会对行业长远发展产生局限。因此，立足于现实需求和未来的社会发展，出台相关《生态旅游法》就显得尤为重要。

（二）生态旅游环境保护执法存在缺陷

相关生态旅游执法部门执法不严，又成为生态旅游中违法违纪行为得不到有效控制的又一主要原因。现实情况时，我国并没有设立专门的生态旅游执法部门和执法机构。而现行相关规定是：建设部门负责管理风景名胜区、世界遗产；而由文物部门承担管理历史文物古迹的责任；园林部门承担起管理风景园林的责任。在这种管理部门职能和利益相互交叉的情况下，执法权力和执法责任呈现出分散的现象，削弱了执法的效力，致使执法混乱。同时，行政执法机构本身还存在执法不健全和执法水平低、执法不严格的问题。由于云南省某些景点位于偏远的生态旅游区内，地理位置比较偏僻，游客量较少，运营资金相对紧缺，存在着甚至没有环境执法机关和执法人员的情况，所以无人维护生态旅游环境地的环境资源的现象屡见不鲜。相关执法人员在执法过程中，由于环境问题致使调查取证的工作难以实施，很多的执法人员在执法过程中就出现了疏忽调查取证的现象，从而也无法对环境犯罪到真正的惩罚作用。

（三）生态旅游环境保护监督和惩处力度不够

当下，我国在惩处生态旅游违法违规的行为时，惩处法规还比较单一，处罚力度轻微，往往是局限于罚款、没收违法所得、恢复原状或限期治理等。这对于生态旅游消费群的违法行不能从根本上给予惩处和教育。长期以往，缺乏健全的惩处机制作为保证，在目前我国旅游者整体素质偏低的情形下，生态旅游将难以持续发展。法律的权威在于法律的强惩罚性，针对性不强的法律制裁会导致“经济有价环境无价”的错误观念，违法成本较低必然会轻易滋生再一次的对生态环境的破坏行为。

三、完善生态旅游法律保障的措施

（一）完善生态旅游法律制度

我国现今并没有颁布《生态旅游法》，立法部门应尽快制定相关法律以规范我国生态旅游活动。同时，云南省现今也没有专门的地方法规对生态旅游资源予以维护。建议对于生态旅游经营和管理重要问题，如环境影响评估，制定和审批生态旅游区制度，生态旅游产品开发，生态旅游资源补偿制度都应在相关法律中做出明确规定。因此制定生态旅游管理特别立法及相关的法律法规应尽快提上议事日程。

（二）明确各部门的管理权加强执法力度

拥有管理权的政府部门和经营企业之间职能不明确，是致使景区生态环得不到有效的维护主要因素。加强执法的具体措施中第一要务就是要设立专门的生态旅游执法部门，赋予其具体的管辖权来管理生态景观和生态旅游景区，这样才能使生态旅游得到真正有效的管理和生态环境的维护。同时云南省某些偏远的生态旅游区内，应加大运营资金的扶持，避免因为没有环境执法机关和执法人员而导致生态旅游环境地的环境资源遭到破坏的现象的再次出现。

（三）完善生态旅游的监督机制

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教师要能控制研究学习过程。研究课中少则十几个多则几十个学生，要让每个学生先完成自主学习过程并非易事。教师没有控制力将难以组织完成研究性学习。所以我们必须重点抓的两项工作：一是做好引导、检查和评价工作。引导包括出好研究题目、指挥学生始终围绕主题展开学习研究；检查指记录学生学习情况，如是否参加小组讨论、课堂回答、递交报告分析等；总结评价不仅是对研究内容进行梳理总结，更要对某些常常忽视研究学习的学生的表现情况，甚至是教师的教学效果进行全面评价。二是建立良好的师生关系。突破点是要求教师熟悉学生，研究课中教师不是以学生的外貌特征为区别学生的方式。诸如“第三排左面那位女同学、戴黑框眼镜的同学……”的提问方式要坚决杜绝。教师要能记住学生的姓名，同时要了解学生的一些背景材料，这样才能在讨论中适时适当地请学生回答问题，掌控学习场面。诚然，教师记住几十个甚至上百人难度很大，但只要做到学生就会因被尊重而有所触动，接下来的教师引导、评价等工作就会事半功倍。

二、研究课中的学生准备环节

（一）学生专业阅读

学生阅读的内容是教师指定的专业书籍、法院判决、法律法规等。每堂研究课都有教学目的、计划和内容，教师围绕需要解决和掌握的知识点有针对性地提出问题并根据已掌握的信息资料引导学生阅读，而不是简单放任学生盲目寻找，这样就失去了教师的引导作用。阅读数量上应该适当，如果信息量太大，则学生可能有畏难情绪或能力不足。信息量太少，不足以构建知识。对于指定阅读的资料，要求学生精读且做读书笔记。必要时建议学生复印重要资料，可在资料空白处提炼作者观点、发表自己的见解等。阅读准备是之后撰写案例核对表、案例分析报告、小组讨论和课堂呈现的基础。要求学生完成并作为确定成绩的依据。

（二）填写案例摘要核对表

这是研究课的一个关键性和基础性问题，过往我们采取过案例、辩论等授课方法也布置了题目。但是对于学生学习过程的引导缺乏规范性要求以至于课前探求呈现盲目性甚至偏离方向，使教改虽具其形却难副其实。我们借鉴了美国案例课中填写案例摘要核对表的做法，把学习内容格式化（虽然形式确定但表达不限），让他们模仿研习和反复训练以达事半功倍之效。案例摘要核对表内容包括：案例的出处；诉讼当事人；事实确认；问题确定；裁定；推理，确认；程序性命令确认；评论概括；你自己的观点和分析，你自己关于更理想的判决结果的标准和设想［2］。

（三）撰写案例分析报告

在案例摘要核对表的基础上，要求学生撰写案例分析报告。台湾著名法学专家王泽鉴先生通过对中外法律教育的考察和自己研究的经验得出“写作可以使人深刻，写作是学习法学的基本方法”的结论［3］。美国和德国的法律职业教育公认为比较成功，王先生在美国看到图书馆中所有的人都在写报告，每个人面前摆好多书，因为要写所以学生必须查阅资料；德国的法学生从大一开始就学习案例，写报告。他本人每天写作看书保持8个小时，从未间断。我们从中看出“写作”对于培养一名合格的法科学生及造就一位出色法律专家所发挥的极其重要的作用。因为案例分析报告必须解决现实中存在的问题，它不同于纯粹的理论学习，可以给出不同的理论选择，可以面面俱到。而案例必须给出确定的解决方案和办法，作出最佳选择，不能模棱两可。学生被要求给出确定的方案并进行充分的法理论证，如果没有现成答案就需法理推理，这个过程离不开查阅、比较、分析，组织语言表达等，实际是一个艰苦的创作过程。它对培养提高学生思想、技能、知识等综合能力的作用不言而喻。基于撰写报告的重要性，我们对学生写作部分要求较高，加大其在平时成绩中的考核要比例。同时教师必须对案例或问题分析报告进行检查和评价。但是学生人数多，逐个检查不现实，我们要求教师采取典型分析的办法进行，如选择一个比较完善或缺点较多的案例报告进行点评（学生自愿提供），由教师和学生共同评价，指出其可取和不足之处。这样在个人研究—共同学习—大家评判的循序渐进的研究式教学模式下，教师帮助学生构建起一个新的知识点，使学生从被动接受信息变为主动汲取信息。

（四）分组讨论

分组讨论的目的在于给每个学生以参与学习研究的机会，普通本科班通常人数在60人左右，一堂课让每个学生发表意见显然不可能，这样除了少数发言学生外，大多数学生变成了被动的听讲者，这就等于把听老师的讲授转变成了听少部分学生的讲授，其他学生并没有自我学习的感受和体会。而小组讨论就可提供人人参与学习的机会。鉴于此，每个小组人数不过超过10位，一般为7-8人，这样既有讨论的气氛又避免人数过多导致讨论时间过长引起学生的疲惫和松懈现象。小组讨论有利于达到研究课培养学生综合素质的目的。它可以给每个学生提供检验自己思想和分析的机会，逐渐培养起学生参与教学的自信心。有些同学在全班面前表达观点时会缺乏自信，但如果先在小组中得到较多锻炼，渐渐地在全班面前胆量就会增加，自信心就会增强。小组讨论可以给学生提供合作交流的机会，使他们逐渐学会如何与他人合作、开展工作。这种团队协作习惯和精神的养成有利于提高日后工作生活的适应性。小组讨论还可以提高学习研究的有效性。集思广益，每个人都有思想火花，通过相互学习借鉴，可以提高认知水平和学习效率。小组讨论可督促学生参与学习，因为小组讨论人数较少，浑水摸鱼或不参与太过明显，加之教师有考核要求，使一些想混混过关的学生提高了参与积极性，保证了研究课质量。

（五）课堂呈现

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一、引言

公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而丧失其经营能力。1公司解散根据解散事由可分为自愿解散和强制解散两种。自愿解散是基于公司股东的意志而发生的解散。根据《公司法》第一百九十一条、第一百九十二条规定，自愿解散的情形有三种：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；股东会决议解散；因公司合并或者分立需要解散的。强制解散是基于国家强制力的作用而发生的解散。从《公司法》的上述规定可看出，我国法律对公司解散的条件作了严格的限制，以维护公司经营的稳定。

由此可见，公司的解散除了违法经营，被国家行政管理机关强制解散外，有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会拥有公司的解散权。股东通过书面形式约定股东权利义务、规范公司组织活动的公司章程，同样是公司股东的共同意志体现，其所规定的公司解散条件应为全体股东的意思表示。根据《公司法》第39条、第106条规定，公司解散由全体股东依特别多数（三分之二）形成股东会特别决议予以解散并无大碍，问题是当少数股东对公司是否存在解散事由发生分歧时，能否通过司法途径请求解决？在民事审判中公司股东提起解散公司之诉的问题日益凸现，而法院在处理该类案件时，因法律没有明确规定而难以把握，2股东权利因而也得不到充分的保护。而纵观外国公司法，司法解散制度作为股东权保护体系的一个重要组成部分，其确立与运行已有上百年的历史，在理论上与实践上的成果颇丰。故如何借鉴国外的相关立法实践，加强股东权的保护，是摆在法律工作者面前的一项十分紧迫的任务。鉴于此，笔者在总结司法实践所遇问题的基础上，对我国的公司司法解散制度的理论以及立法构想作较为细致的探讨，以求教于同仁。

二、股东的公司解散请求权之立法检讨与弊端分析

（一）现行公司法关于公司解散规定之检讨

我国现行的公司法规按企业性质的不同而规定不同的解散方式：对于有限责任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一条、第一百九十二条明确规定了其解散方式包括公司自愿解散和强制解散的四种情形；对于外商投资的企业，除了自愿解散和强制解散以外，《中外合资经营企业法实施条例》和以及相关的司法解释，外商投资企业的股东享有解散请求权。3我国现行立法按企业性质不同对股东的解散请求权分别予以规定并无充分的根据。4

但在司法实践中，内资公司的纠纷占公司诉讼的大部分，大量股东由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、关联交易、不公平压迫等因素，要求法院判令解散公司。对于当事人解散公司的诉讼请求，法院表现出退缩的谨慎姿态，对此类案件能否受理、诉讼请求能否支持多有疑虑，最终往往以缺乏相应的法律规定为由驳回诉讼请求，5如朱某诉郑某股份合作纠纷一案即是一个典型。原告朱某与被告郑某合资设立了长沙慧达实业有限公司，注册资本为50万元，朱某出资10万元，占20％，郑某出资40万元，占80％，公司由郑某控制。在公司经营期间，郑某单独作出了公司股东会决议，朱某知悉后持强烈反对意见，双方未能和解，朱某遂至法院请求解散公司。湖南省长沙市雨花区人民法院审理后认为，依据《中华人民共和国公司法》第41条、第190条之规定，有限责任公司是否解散应依照公司章程的规定或股东会的决议，由公司自己的意志决定。原告认为其股东权益遭到侵犯，应要求被告停止侵权；但原告直接对被告提起终止合作协议、解散公司的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。

根据民事纠纷的“司法最终解决原则”6，站在司法救济的立场，股东权利的保护如果仅有程序意义上的诉权7，而没有实体意义上的胜诉权8，其诉讼请求最终也不会得到支持。根据诉权与实体权利的关系，9虽然当事人享有请求法院审判的诉权，但在实体审理的范畴，法院审查的标准是当事人是否享有实体上的具体权利。现行公司法没有赋予公司股东的公司解散请求权，法院只能认定其请求没有法律依据，从而作出驳回诉讼请求的判决。在上述案例中，对于朱某诉郑某股份合作纠纷一案的处理，法院严格依法办案，判决之结果是不违反法律的规定，但却失去了正义与公平：如果股东能通过股东会决议的方式解散公司，就没有必要向法院提起公司解散请求；诉讼属于司法救济措施，是股东向公司的其他股东提出解散公司的请求被拒绝后产生的法律关系，如果司法机关都不受理，就等于杜绝了当事人获得救济的法律途径，把矛盾推向了社会，其结果将使矛盾更加激化，并可能引发新的社会冲突。

股东的公司解散请求权，是股东因其股权被其他股东侵犯或基于其他法定理由，请求解散公司的实体权利。它是一种基于股东资格的请求权，不同于诉权。相应地，司法机关应拥有公司解散的裁判权。因为股东有实体上的公司解散请求权，必以程序上的诉权和司法机关相应的裁判权为保障。各国公司法如规定了股东请求权，同时也必然相应地赋予法院判决而解散公司的司法权力。

（二）立法缺失之弊端

我国现行公司法没有明确规定公司的司法解散制度，以致公司的股东，尤其是中小股东，在权益遭受侵害时处于“手脚被捆绑，无法抵御”的可怜境况的局面，其弊端集中表现在两点：

1、大股东滥权（abusdudroit），中小股东利益得不到法律保护。10公司议事制度的基本原则便是建筑于投资回报率与风险承担系数相一致基础上的资本多数决原则（themajorityprinciple）11.这个原则使得那些拥有控制权的股东在股东会或股东大会的决议中往往处于支配地位，其意志也常常被上升为公司的意志，从而对公司和少数股东产生约束力。这一原则若被得当运用，则能够有力地保障公司经营决策的高效运行。但随着现代公司股权分散化的日益加剧及股东会或股东大会职权向董事会过渡趋势的日渐形成，资本多数决原则被无限制地滥用，尤其是决议权之滥用，而导致的弊端日益明显：如在公司不必要增资的前提下恶意发行新股，以致少数股东持股比例降低从而不当地增加大股东的势力；大股东担任公司的重要职务时其薪酬较之同类公司之同类职位明显过高，而占去公司利润之多数；以公司名义以不当之价格与其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司获取暴利；利用“恶意兼并”或“短期合并”等手段，将少数股东排挤出公司，然后再恢复公司原状等等12.资本多数决原则使得大股东有机会凭借手中表决权的优势操纵股东会或股东大会，选任董事、监事组成受己控制之董事会、监事会，从事损害公司及小股东利益的利已之事，从而使公司制度背离股权平等的实质正义要求，破坏了公司内部的民主管理，落空了广大小股东的投资收益期望，严重地挫伤了其投资热情。大股东的滥权使“股东大会”异化为“大股东会”或“橡皮图章”，公司则沦为为大股东恣意横行、为所欲为的舞台。对此，现行公司法却因相关法条的缺漏而无能为力。这种不合理的立法缺失，导致了整个公司运行体制的混乱，或圈钱，或造假帐，或为关联交易，凡为大股东者都可把权利的利用膨胀至极限，加剧了商场中本已存在的唯利是图、不讲信义，使大股东缺少责任感，缺乏自律精神，也违背了公司设立的基本精神和经济平衡原理。

现行公司法将公司的独立人格绝对化，一昧地强调公司股东是在公司人格以外对公司加以控制，强调所谓公司的长远利益，强调公司运行中的社会利益和债权人利益的保护，忽视股东之间的利益冲突，忽视公司为股东股东盈利工具的特征，把平等的原则仅仅落实在同股同权方面，对大股东利用“多数决原则”支配公司的行为几乎不予限制，以致不能缓解大股东滥权时中小股东的权益受到极大损害的矛盾与冲突。

2、公司事务陷于僵局（deadlock）时，股东的权利无法寻求救济。公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的，而公司僵局则是公司正常运营的对立面，主要是指“因股东之间或公司管理人员之间的利益冲突或尖锐矛盾，而出现的公司运行障碍，包括公司的运行秩序完全失控，股东大会、董事会与监事会等权力机构和管理机构无法对公司事务作出任何决议，公司的运行机制处于瘫痪的状态。”13公司僵局无论对公司还是对股东的利益都构成严重的损害。因经营决策无法作出，公司的业务活动不能正常进行；因管理的瘫痪和混乱，公司的财产在持续的耗损和流失；因相互之间的争斗，股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费；眼望公司的衰败和破落、公司财产的耗损和流失，投资者却无所作为，无能为力。公司僵局表明，股东或董事之间的利益冲突或权利争执以及情感的对抗已经发展到登峰造极的程度，各方之间已经丧失了基本的人身信任关系14，合作的基础已不复存在。

按照期待利益落空理论，股东在加入公司时，享有一种期待权，其有权期待公司的人格以及特定的经营特征保持一种持续性；当股东之间丧失了相互合作的基础，或在公司经营政策上发生了严重分歧，导致公司事务无法正常运行，即公司人格或根本的经营特征发生质变，股东期待利益就会落空。15在这种情况下，公司本应解散，然而根据公司法的规定，公司的重大事项都由股东大会决定，公司的解散同样需要股东大会的决议，而已陷于僵局的公司是任何决议（包括解散公司的决议）也无法作出的，所以在公司内部关系瘫痪的情况下，当事人只能寻求外部救济――司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法价值和法律意义

（一）立法价值之所在

公司的司法解散作为一种制度，它并非仅仅是为了穷尽公司终结的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列举或确认，以期使法律本身的体系能够圆满，它的真正的立法价值在于当公司内部发生股东之间的纠纷，在采用其他的处理手段尚不能平息矛盾，赋予少数股东请求司法机关介入以终止投资合同、解散企业、恢复各方权利，最终使基于共同投资所产生的社会冲突得以解决的可选择的一种救济方式。16

（二）司法解散体现了公权力对权利之充分救济

在市场经济条件下，公司股东之间出现纠纷，政府一般不具有参与调解、裁决的功能，这类纠纷往往涉及公司的运行与管理，涉及财产的占有和经济利益的分配，冲突的各方大都以谋求公平为己方奋斗的目标，非司法机关经特定的程序而不能解决。经济权力和经济利益是社会全部资源中最基本的部分，公司成立后，集中起来的由全体股东交付的资金往往由大股东以公司的名义支配，资本多数决原则赋予大股东以公司名义支配全体股东出资的权利，这样的制度设计本是无可厚非的，因为它体现了投资回报之分配、投资风险之负担与公司事务之管理三者之间的合理关系。虽然小股东的投票权并没有被否定，他们分散持有比例稍小的股份，但是无论他们是否参加投票都不大可能左右大股东的决定。因此，对大股东行权设定必要的限制就不是可有可无的事情。在19世纪前期，当时不公平妨碍诉讼制度尚未确立，根据公司的契约性英国公司法赋予受害股东向法庭申请“公正合理清盘令”（petitiondedroit）17的权利，即小股东在受到大股东的不公平压迫时可径直向法庭申请颁令解散公司，结束公司的经营并依据投资比例分配公司的剩余财产。这一方式是当时小股东维护自身利益的唯一方式，如果股东间无法继续维持公平的合作时，解散公司不失为一种温和的解决办法。18

英国的司法解散制度的历史经验说明：公司的成立或解散应当取决于股东的意志，当股东在公司中的权益被侵犯，公司又不能就恢复股东权益或解散公司形成合意时，权益遭受侵害的股东就应当有权通过各种救济方式维护自身权利，而申请法院颁令解散公司是救济方式中的一种。19司法是国家运用法律解决社会纠纷和冲突的专门活动，国家以此来最终调整社会的权利义务关系、维护社会秩序；而作为司法部门的法院，具有把自主协商受到阻碍的规范重新引上轨道的功能。所以，当公司的存废发生争执时，诉讼作为解决纠纷和权利救济的最后途径，法院可依民事诉讼法处理公司解散纠纷。

（三）司法解散体现了公权力对经济之适当干预

公司的司法解散制度，本质上代表了国家对经济生活的适度干预：

1、对运用司法权力解散公司之认识。不少人一直对司法解散公司制度的认识存在着误区，认为股东之间的争议和公司管理机构的行为，属于公司的内部事务，司法不应干预和介入，而应由当事人自主处理，司法机关只应受理涉及公司外部关系的法律事项。这种以内部关系排斥司法救济的认识与某些当事人和司法人员不能摆脱以往对于国有企业和集体企业法律性质的传统认识有直接关系20.公司法是对公司内外法律关系进行全面调整的法律规范，公司的内部关系亦属公司法调整的范围，由此而产生的争议亦需得到司法的救济，不存在司法救济之外的公司内部关系。实际上，公司法上的诉讼，绝大多数都是因内部关系发生的，无论是股东对公司之诉，还是股东与股东之诉，无论是要求确认股东大会或董事会的决议无效之诉，还是公司对股东或董事的赔偿之诉，都属典型的内部关系引起的诉讼。显然，司法机关是不可能因其属内部关系而拒绝受理。在我国，有关行政机关可依照行政法规强令公司解散，司法机关根据当事人的请求而裁决解散公司也就绝无法律的障碍。

2、人民法院的职责与使命之要求。《人民法院组织法》第3条规定：“人民法院的任务是……保护社会主义全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产……”。保护当事人的合法财产权益，是法律赋予人民法院的使命，合理保护公民、法人和其它组织的投资权益、调整其利益冲突当然也是人民法院的职责之一。《公司法》虽没有规定公司可因人民法院的裁决而解散，但也没有禁止人民法院依据有关法律规定对公司解散进行裁决。许多国家和地区都把法院裁决作为公司解散的原因之一。可见，在某些情况下，允许司法权力介入公司运营，才能稳定社会经济秩序，保护当事人合法权益，人民法院作为国家审判机关，对于当事人自己无法处理，其他部门也不能解决的纠纷应当受理，亦有权受理。

在具有大陆法系传统的中国，立法者当然明白并坚持法院须依法律的具体规定处理案件。而公司法却遗漏了司法解散公司的规定，无异于把公司变成了小股东的“经济监狱”。从这个意义上讲，我国《公司法》是在社会整体商业意识淡泊和商业规则贫乏的草莽年代的产物――虽然具备了一部商业组织法的基本框架结构，但内容陈旧、简单和死板，立法时又过分考虑了中国特色，使得法律的规范性大打折扣，无法真正担负起调整公司行为的沉重责任。21因此，对《公司法》进行洗心革面的修订已是刻不容缓的事情！其中，根据公司的资本特性22和股东权利保护的必然要求，在重构有限责任公司的相关制度时，应当准许司法权力适当介入公司运营，以赋予股东实体上的请求权利――公司解散请求权为核心，来构建我国公司的司法解散制度。

四、外国司法解散制度之经验与立法例之启示

（一）外国司法解散制度之运作

从19世纪中叶前英国法院颁布“公正合理清盘令”开始，公司司法解散这一制度的运行历史已经超过150年，相关的制度规定颇为周详，根本性的规定是大股东所负的特别义务。

早在上世纪初，美国各州法院判例即确立了一项基本原则：不仅董事、管理人员对公司负有注意义务、忠实义务，而且那些“有控制权的股东”对于少数股东也负有此类义务，在出售其股份、或者对公司的合并、章程的修改以及公司资产的让与等特别事项进行表决时，必须注意此义务的履行。与此相类，英国普通法中也有一项重要的规则：多数股东行使权利，必须基于对公司整体利益的考虑，而不得构成对少数股股东和公司的欺诈。另外，在德国，则要求股东在行使表决权时不得违的善良风俗。可见各国在保护股东权利时均规定多数股股东对少数股股东负有特别义务，以防止资本多数决的滥用。

概而言之，在大陆法系和英美法系国家，公司的司法解散制度一般如此运作：首先在立法上明确规定了大股东对小股东负有特别的义务，如注意义、忠实义务、诚实信用义务等；其次通过具体立法和实际司法的途径贯彻落实：将义务具体化，形成法条；或由法官在审理案件中，运用这一原则要求，在自由裁量权的范围内，加以演绎，从而达到个案的公正。英美法的许多规定都是由法官判案发展而来的。

（二）外国公司法赋予股东之公司解散请求权之立法例

英国1986年破产法（InsolvencyAct1986）第122条、124条规定，小股东可以请求法院解散公司，如法院认为解散公司是正当与公平（JustandEquitable）的，便可颁发公正合理清盘令。实践中，法官颁发公正合理清盘令的判断的事实依据有：1、公司行为违反小股东的基本权利和合法期望；2、公司经营超越章程大纲和章程细则所定之范围或公司设立的目的已无法实现；3、公司实际上仅仅是大股东、董事、或经理人实现个人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用进行诈骗或其他非法活动。23

美国示范商业公司法（ModelBusinessCorporationAct）第十四章第三分章规定了公司的司法解散，确认法院可以解散一家公司，如果公司的股东向法院提起了解散公司的请求，并且证明以下事实中的任一一项：1、董事在经营公司事务时陷于僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局，公司的业务或事务不能再像通常那样为股东有利地经营；2、董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是，正在是或将会是非法的、压制性的或欺诈的；3、在投票力量上股东们陷入僵局，在至少两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者；4、公司的资产正在被不当地滥用或浪费。24

日本《有限公司法》第71条规定，股东提出解散公司的理由是：“一、公司业务的执行遇到显著困难，使公司发生不可恢复的损害，或损害之虞时；二、公司财产的管理和处理显著失当，而危及公司的存在时”。25

德国《有限责任公司法》第61条规定，“如公司已不可能达到其目的，或根据公司本身情况，存在其他应解散的重大原因时，可由法院判决解散。”“只有股份总和至少达到股本总额的十分之一的股东有权提讼。”26可见，持有相当于资本的十分之一以上的出资股份的股东有不得已之事由时，当然包括不能容忍大股东滥权的情况，可向法院请求解散公司。

（三）对我国公司司解散制度构建之启示

综合考虑国外的立法经验，我国在勾画公司司法解散制度的蓝图时，可以得到以下启示：

第一，在公司法总则中科以股东在行使权利时负有诚实信用义务。诚实信用是民法所确定的基本原则，但该原则长期以来没有导入股东与公司的关系之中。一般认为，股东在守成公公司的出资义务后，股东对公司单纯的享有权利，尤其是在股东行使表决权的时候，股东只需要考虑自己的利益，他不必对公司或其他股东负有诚实信用义务。但笔者认为，在公司制度中，诚实食用原则仍有适用的空间。历为虽然近代资本主义国家的民法最初是将其作为债务履行的原则，但在后来则逐渐适用于债权行使以乃至一切民事权利的行使和民事义务的履行。有的学者甚至认为，诚实信用原则不仅是民事的基本原则，而且适用于一切其它法律部门的原则。27股东根据诚实信用原则而负有的诚实信用义务不仅要求股东在行使其权利时，应当以善意的方式为之，同时也要求股东不得滥用其权利，否则就构成对诚实信用原则的违反、对权利的滥用，28就应当承担相应的责任。因此，对股东科以诚实信用的义务，目的主要在于防止资本多数决滥用，以实现对小股东权利的保护。

第二，对股东解散请求权的法定事由的规定主要有两种立法方式：一是一般概括式立法例，如美国和日本。二是限定列举式立法例，如英国和德国。这两种立法例各有利弊：前者虽有助于弥补限定列举式的不足，但因其含义较为抽象，尚需解释，不易操作，且易滋生滥用危险，修法的成本相对较高；后者虽条文明确、具体，便于理解和把握，修法成本也相对较小，但难以穷尽，欠缺应急性和灵活性。综合一般概括式和限定列举式的优点，笔者建议，在设计我国公司股东请求解散公司之法定事由时，首先以具体列举的方法明确规定请求解散的事由，最后再以“其他事由”作为“兜底条款”，以弥补列举式不能涵盖所有情况之缺点。

五、我国公司司法解散制度之具体立法构想

（一）诉讼程序

1、诉讼类型

解散公司的裁决在程序上属于何种诉讼是首先必须明确的问题。公司是各种法律关系交织而成的综合体，解散公司意味着既有公司法律关系的全部终止，公司丧失从事生产经营活动的权利能力和行为能力，而转化为清算法人。这与解除合同性质的诉讼请求类似，只不过公司解散所解除的不是某一个法律关系，而是与公司组织体相关的全部法律关系。所以，解散公司的诉讼既不是确认之诉，也不是给付之诉，应是变更之诉。

2、诉讼当事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的资格的人必须是自己的利益已经或正在遭受不公平行为损害的股东29.是否任何持股股东均可提起公司解散之诉讼则值得探讨。公司解散不仅关系到少数股东的权益，更危及其其他股东、债权人和公司的整体利益。为防止股东滥用解散请求权，增加公司的负担，法律上应规定比较严格的持股比例要件，使其能够符合公司和股东的利益。现行各国公司对请求解散公司的股东资格的限制一般包括三点：第一，股东解散请求权是少数股东权而非单独股东权，只有持有一定比例或数额股份的股东方能行使。大陆法系各国公司法持有相当于资本的十分之一以上出资股份的股东才可提起公司解散之诉。德国和日本的公司法都规定解散之诉只能由股份占资本十分之一以上的股东提起，可以作为我国的参考。第二，提起解散公司之诉的股东所持有股份必须是已经连续的有一定期间。如日本商法第232条之二规定，所要求比例或数额股份必须由股东在六个月前连续持有。第三，鉴于资本的可流动性，美国的所谓“当时拥有股份”的要求即原告必须在法定解散事由发生的当时拥有公司资本或股份的限制则是比较适当的。我国公司立法应引入美国法的规定，即原则上将解散之诉的原告定为法定的解散事由发生时即持有公司资本或股份的股东。当然，对原告在诉讼过程中，必须始终持有资本或股份，并不得中断。各国都对提起解散之诉的股东的资格加以适当的限制，但由于各国的立法背景和价值判断的标准不同，所采取的限制方式也各不相同。结合我国的实际情况考虑，公司解散之诉的原告应规定为须为法定解散事由发生时持有10%或以上的公司资本或股份且提起解散之诉时已连续持有10%或以上公司资本或股份一年以上的股东。

（2）被告：股东请求解散公司之诉的被告应为公司，还是欺压其他股东的股东？实践中，股东提起解散之诉多以后者为被告，理由是该股东通过操纵公司侵犯自身的利益。虽然之股东直接与其他股东发生利益冲突，但其他股东的压制行为多是以公司名义作出，且如果之股东胜诉，须直接承担法律后果的是公司。30因此，笔者认为，公司解散之诉的被告应为公司，而非股东。大陆法系各国多采用此立法例，如德国《有限责任公司法》第61条第二款规定，“解散之诉应以公司为被告。”31

（3）其他股东的诉讼地位：当公司的股东提起解散之诉后，该公司的其他股东在该诉中应作为无独立请求权第三人，理由是案件的判决结果与他们有法律上的利害关系。如果数个股东分别提起公司解散之诉，虽然他们是为各自的利益而，他们之间并无共同的权利义务，在实体上都有各自的适格要求，但诉讼标的都源于同一法律事实甚至可能源同一法律关系，具有较强的牵连性。为避免作出相互矛盾的判决，数人均时，法院应作为类似必要共同诉讼合并审理。

3、法定事由

从我国的实际情况看，公司股东请求解散公司必须具有以下前提与理由之一：

（1）影响公司生存的重大违约事由出现。当投资方有重大违约行为（如果公司是依联营合同成立的，出资方的权利义务受合同的约束）或者因不可抗力和客观情势使公司的目的和存在的基础发生重大变更时，32股东合作的基础也随之丧失，继续经营将会严重损害其他出资人的利益或影响公司的生存时，受损害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。（2）影响公司生存或严重影响公司运营的重大侵权事由出现。如果股东利用其资金、地域等优势或一致行动操纵公司经营，侵吞公司财产，从而损害其他股东的利益并影响公司的生存发展，且经其他股东以内部救济的方式提出纠正之要求，遭到拒绝之后，受损害方可以要求解散公司，收回出资。具体的侵权或滥权行为包括：

第一、公司事务陷入僵局，股东会或董事会长期无法召开或虽召开但无法形成决议；33

第二、董事或大股东运用权力为自己谋利因而违反职责；34

第三、董事或大股东盗用或滥用公司资产；35

第四、董事或大股东没有遵守《公司法》规定的程序要求；36

第五、股东之间存在不可调和的矛盾，失去公司的基础；37

第六、公司行为违反了公司章程和国家法律的有关规定，公司成为从事违法犯罪活动的组织或用于谋取非法利益的工具；38

第六、其它违反公平原则或诚实信用原则的事由。

4、其它替代性的救济措施

强制解散公司虽可使受害股东摆脱出资长期被锁定的困境，但它将损害公司的营运价值。“公司一旦被解散就要进行清算，公司之资财可能以破产财产的价值予以出售而很少甚至根本没有考虑到公司的商誉和公司专有技术的价值。由此可见，解散公司是一种最为严厉的制裁，并且涉及到众多法律关系的协调。要软化这项维护权利方法的激烈本性，法庭应有权选择在适当的时候提供另一项舒缓措施。”39因此，笔者认为法院在受理解散公司之诉后，如能使用其他救济方法解决问题，就不使用解散公司的极端手段。如果经过开庭审理，有证据证明股东的事实清楚，其公司解散请求依法应当支持，受诉法院应首先在各方股东之间进行调解，调解的中心内容是公司或其他股东是否以公平合理的价格40购买原告的股权，或者在某些情形下，公司其他股东是否自愿向原告出售股份。股东之间自愿达成出资转让的协议后，法院可以劝原告股东撤诉或以调解书的方式结案。值得注意，不能因股东出资转让而使公司股东少于法定人数。收买股份不仅使受害股东取得公平合理的价值退出公司，而且不影响公司的继续存续，可以说是一种“双赢”的救济措施，因而受到各国的青睐。现在美国有一半的州法律规定或法院采取了强制收买股份这一救济措施。41由此看来，在我国未来的相关立法或司法中，确立股份收买这一替代救济方式确有必要。只有在股东间的股份转让或其他救济方式无法奏效的情况下，方可允许解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救济方式包括命令变更公司章程，撤销或变更公司决议或行为，允许异议股东享有股份收买请求权、允许股东提起不公平妨碍诉讼等等。须知道，“没有一项法定维护股东权利的途径是完善的，每项都有自己的特色和固有的局限。只有重叠保护系统才可以更周全地保障股东。”42

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破产而解散的外，必须经过公司法上的清算程序，才能归于消灭。公司清算是指解散的公司清理债权债务，分配剩余财产，了结公司的法律关系，从而归于消灭的程序。43.

解散和清算的区别在和联系在于，解散是一种法律事实，它构成法人消灭的原因；清算是一种法律程序，它构成法人消灭的过程。解散是清算的前提，清算是解散的结果。公司清算是公司解散的法律后果，对此须有一个正确的认识。根据《公司法》第八章规定，除了因合并或者分立而解散，其债权债务有承继人而不需清算外，公司解散必须进行清算。清算结束后，清算组还应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，经公告，公司方予终止。因此，若法院判决支持股东解散公司的请求，公司应当进入清算程序，未经清算，其法人资格并未终止，仅仅是公司经营资格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我国有关法律对法院主持解散清算没有规定，只规定了人民法院主持破产清算44和公司自愿解散后指定清算组清算45的两种情况。如果公司解散是由法院判决强制解散而公司没有自行清算，清算工作就应由法院主持进行。绝对地排斥法院对清算事务的司法干预，不利于对权利人的司法保护46.我国《公司法》对清算组的职权，清算活动的进行作了比较具体的规定，清算组的工作应按照这些规定进行。

1、公司自行清算。

股东经调解不能达成出资转让的协议的，受诉法院应及时作出判决。如果判决公司解散，判决书生效后，股东应及时（具体时间由判决书来确定，可以考虑定为判决生效后15日内）组成清算组对公司的债权和剩余财产进行清算。股东自行清算可视为股东自觉执行法院判决。

2、法院指定清算组成员进行清算。

一般情况下，由法院判决强制解散的公司，因其股东之间的关系僵化或公司事务陷于瘫痪，很少能主动执行法院的判决书。如果超过判决的自动履行期限判决未执行，原告股东可以按照民事诉讼法的规定向有管辖权的法院申请强制执行。公司解散执行案和一般债权纠纷执行案不同，执行法院可以参照债权人“申请法院指定清算组成员案”的特别程序，选定清算人47并组织清算组，对公司进行清算。

六、结语

鉴于小股东的利益在实践中容易受到大股东的侵害，西方各国公司法通过实体法和程序法，都在不断加强对小股东的特殊保护，这已成为现代公司法的一个重要趋势。而在我国，对小股东保护不论在实践上还是理论上，都还处在起步阶段，立法上缺少对小股东保护的具体规定。因此，立足于中国股东权的保护实践，大胆借鉴发达国家保护股东权的先进立法例、判例与学说，研究小股东保护的有关法理依据，寻找适合我国公司制度的小股东保护措施，对于进一步健全中国的股东权保护体系和完善我国公司法律制度意义甚大。

股东权的保护程度如何，不仅直接关系到股东个人的切身利益，而且关系到公司制度本身的存废，并进一步波及于公司的劳动者、经营者、消费者、债权人、交易客户、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社会的利益，可谓牵一发而动全身。股东权保护所具有的经济意义与政治意义不言自明。48

虽然中国目前的公司立法对于股东权的保护还有欠周全，但对于构筑股东权保护的伟大系统工程起到了积极作用。近年来，中国全社会的股东权意识正在日益增强，片面重视劳动的作用、而蔑视甚至敌视资本的传统概念已经趋于弱化。法学家们加强了对于股东权保护的法理研究，仲裁机构、法院和行政机关加大了对股东权的保护力度。这在传统计划经济体制下都是不可思议的。

我国《公司法》的全面修订工作已然启动，体制转轨时期伴生的某些理念和制度上的冲突至今并未找到妥善解决的途径，须知公司司法解散制度作为一种股东权的保护制度并非是一种孤立的制度，它与公司法中诸多制度之改革49表现出一种联动机制，需要立法者的通盘考虑与恰当安排，这是一项非常复杂的系统工程。诚然，中国股东权保护的理论和实践还存在不少困难和问题，股东权的保护现状距离股东权保护的理想目标还有很长的路要走――公司司法解散制度的构建只是股东权保护体系的擎天大厦中的一砖一瓦，《公司法》的改革任重而道远！

注释：

1Thedissolutionofacorporationistheterminationofitsexistenceasabodypolitic，whichmaytakeplaceinseveralways.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p425。

2由于我国法律没有对法院判决（内资）公司解散作出规定，使法院在接到这种诉讼后无法可依，致使做法五花八门，有的法院裁定不予受理，有的法院驳回诉讼请求，有的法院以联营合同纠纷或投资协议纠纷的案由受理，但无法做出实体判决，迟迟不能结案；有的作出终止合同、原告收回投资的判决（但公司怎么办？公司债权债务怎么办？）；有的把公司作为第三人，判令第三人返还原告的出资（显然这种判决在法律关系上是讲不通的，强制执行会损害其他出资人的利益）。可见，目前出资方一方要求解散公司、退回出资的问题在实践中也没有得到很好的解决。

32001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》第九十条规定，合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营的，股东可以申请解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》对外商投资企业合营（作）方请求法院解散公司后的清算问题做出了解释，也明确规定了股东的解散请求权。该解释规定：“中外合资经营企业一方当事人向人民法院提讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。合营企业的清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。”该解释同时规定：“国内有限责任公司有类似情形的，应依据《公司法》的有关规定办理。”根据该批复，对外商投资企业合作方向人民法院提讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院应对合营合同效力、是否终止合营合同，违约责任等作出判决。

4王伟、陈学芹：《有限责任公司股东解散请求权刍议》，《人民司法》2002年第10期。

5一种观点认为，《公司法》第190条之外，股东没有公司解散请求权。其主要理由是，公司法中没有规定其他情况下公司可以解散，《公司法》第34条规定，“股东在公司登记后，不得抽回出资。”也就是说，公司在任何情况下都不得违反这一原则，股东公司解散请求权实际的法律后果就是抽回出资；公司解散后的清算程序复杂，不利于公司的稳定；公司法中规定了股东应享有的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，如果这些权利受到侵犯，可以直接提起侵权之诉保护自己的合法权益。等等。据介绍，在审判实践中，这种观点被广泛采纳。凡法院审理涉及股东要求法院判令公司解散的案件，该请求均被驳回。虽然这一判断可能绝对化，但目前笔者在最高法院的权威公开刊物上还没有见到股东的公司解散请求权被支持的判例出现；最高法院最近公布的《民事案件案由规定（试行）》中也没有单列“公司解散纠纷”的案由。笔者曾经数宗股东解散公司的案件，该诉讼请求也均未被支持。“参见吴西彬著：《谈我国有限责任公司股东的公司解散请求券的两个问题》，载《金融法苑》2002年第7期。

6由于社会纠纷的无限性与司法资源的有限性存在矛盾，各国法律对法院的民事主管范围都会作出限制，在司法机关与其他纠纷解决机制之间进行合理分工。但是，法院的民事受案范围，不仅涉及法院行使民事审判权的空间范围，也关系到当事人的权益保护程度。民事诉讼受案范围越大，则民事权益的保护程度越高。因此，为了最大限度地向当事人提供司法保护，充分保护民事主体的合法权益，除非法律有明确的限制性规定，凡民事主体之间的民事权益纠纷原则上均应纳入法院的受案范围，当事人都可向法院提起民事诉讼，寻求司法救济和保障。事实上，在任何法制国家，司法都是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他机构或组织最终裁决的争议外，没有司法机关不可受理的法律纠纷。

7程序意义上的诉权指民事主体基于民事权益纠纷向国家请求司法救济的权利，存在于个人和国家之间，属于公权。

8实体意义上的胜诉权指当事人请求法院保护和强制实现其民事权益的权利，存在于平等当事人之间，属民事权利。

者们一般认为诉权与实体权利存在以下关系：1、诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利。2、实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。3、诉权是实体权利的组部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺相对于权利而言即是诉权。因此，诉权是权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件，而实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态。它在诉讼发生时，只是一种法律假设，实现与否，取决于诉讼结果。诉权在诉讼活动中具有直接现实性，是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。

10本文所讨论的大股东和小股东的区别并不是绝对的体现在其所持有股份数量上的不同。比如多名持有较少股份股东可以通过一定方式结合其表决权而在事实上处于优势地位。这样原处于优势地位的大股东相应就有可能处于较弱的地位。本文所讨论大股东和小股东主要是在公司具体运作过程中考察：那些在股东大会中具有支配地位的股东或具有共同利益的股东组合即为大股东，相应的，那些在股东大会中处于受支配地位的股东即为小股东。因此，本文所谓的大股东和小股东也可称为多数股东和少数股东或者控股股东和受控股东。

11现代公司人数众多，且各股东只负有限责任。为鼓励股东的投资热情，必须确定股东投资风险系数与投资回报率之间的正比关系，以补偿股东为此面承担的风险代价。因此世界各国公司立法一般规定，股东大会决议的通过，实行“资本多数决”原则，即在符合法定人数的股东大会上，决议由出席股东表决权的多数通过，方为有效。资本多数决是指股东大会依持有多数股份的股东意志作出决议，法律将持有多数股份的股东的意思视为公司的意思，并且多数股东的意思对少数股东产生拘束力。

12史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第713-730页。

13GaryWexler，InvoluntaryDissolutionofaCloselyHeldCorporation：Defense，TheCambridgeLawJournal，Volume58，Issue3。

14赵旭东：《公司僵局的司法救济》，人民法院报2002年2月8日。

15罗伯特·C·克拉克：《公司法准则》，工商出版社1999年版，第355页以下。

16甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中说不出的痛》，《中国律师》2002年第10期。

17InoldEnglishpractice，apetitionofright.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p1031。

18Smith法官在ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458at467一案中所说：一个在法律上有效的行使章程所赋予权力的行为却可能完全不属于可合理地认为是当事人在其成为公司股东时所预期的事；在这种情况下，所做之事并未越权不一定对清算请求提供了回答。事实上，可以说第177条1（f）之对应物的目的是使法院能够将一个当事人从这种情况下的交易中解脱。

19HurleyvBGHNomineesPtyLtd[1982]6ACLR791案认为当控股股东从公司交易中获取个人利益时，少数股东的解散之诉可以成立。Templeman法官以令人难忘的语言说：古代和现代的例子很丰富。容忍愚蠢的公司行为是一回事，而容忍如此愚蠢以致以损害公司为代价而使个人（控股股东）获得115000英镑的公司行为却是完全不同的事。

20同16。

21我国《公司法》颁行之初，在股东平等原则的制度设计方面，显然没有加以足够的关注。在现有的制度框架内，大股东完全可以“权倾一时，为所欲为”。这种制度设计，结合公司法出台的背景，倒也不难理解：其一，93年公司法出台，主要的任务还是为国有企业转制（向公司制改轨）提供法律框架。而国有企业在转制之初，主要任务是建立股东会、董事会、监事会这些权力架构，使得国有企业至少在表面上已经“公司化”。除此之外，对国有企业转制后进行国有股减持、引进社会资本的确没有太多的考虑。之所以如此，除了担心国有资产流失的严重顾虑外，还有资本市场尚不成熟、无法提供减持的渠道等等制约因素。所以，许多国有企业尽管在名义上已经变成了公司，但事实上还是国有一元主体。在此情况下，国有公司只有一个股东，股东间的平等问题就缺乏存在的前提。其二，股东间平等问题的解决，在很大程度上依赖于司法程序的干预。但即使是现在，法院对公司运营的介入都还相当肤浅。当时的公司立法绝无可能对法院介入公司运营，寄予太高的期望。在一次有关制裁证券市场违规行为的研讨会上，一位学者呼吁应加强公司运营的司法介入，最高法院的一位负责同志马上表达了不同意见：现在法院的工作已经过于繁重，如果还要管公司内部决议的效力问题，根本不现实。我国的法院一惯没有这一传统。即使公司法颁布，其中第111条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但直到现在，法院介入股东会决议效力判断的事件还是少之少。参见梅慎实：《证券法：证券市场起向法治的前提与基础》，《上市公司》1998年第11期，吴敬琏：《路径领带与中国改革》，《改革》第1995年第3期。

22这点主要是针对有限责任公司而言。在公司法的法定资本制和资本不变原则之下，有限责任公司一经成立，股东的资本实质上就被冻结，除非通过严格复杂的减资程序，股东的出资不能收回，股东退出公司的法律途径就是转让股权。但在公司内部矛盾尖锐冲突的情况下，股权的转让同样存在严重困难。就目前我国公司法而言，除解散公司外，没有更为有效的股东退出机制。

23PeterMeinhardt，CompanyLawinGreatBritain，GowerPublishingCompanyLimited，1982，p.35。

24卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第45页。

25[日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第109页。

26范健等译：《德国有限责任公司法》，载于《中德经济研究所年刊》（1995）。

27史尚宽：《债法总论》，荣华印书馆1978年版，第321页。

28在公司制度中，权利滥用基本等同于资本多数决滥用。因为股东主要只能通过其表决权的行使用权才有可能形成对公司利益或其他股东利益的影响，股东其它权利的行使一般只会对其个人的利益形成影响，而不会对公司或其他股东的利益形成实质的影响。当然，如果股东利用其优势地位，虽然不是趋势通过表决权的行使，但实质影响了公司的经营决策，损害了其他股东和公司的利益，也构成权利的滥用。比如大股东以罢免董事为威胁而影响董事行为。

29有学者认为，有限责任公司股东请求解散公司之诉的原告，除了公司的股东，还应包括由于法律上的原因而受让或取得公司股份的人，例如股东的继承人或受遗赠人等。参见徐学鹿主编：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571页。

30林晓镍：《有限责任公司股东请求解散之诉的构建》，导入网址：law-。

31范健等译：《德国有限责任公司法》，载于《中德经济研究所年刊》（1995）。

32见琼山农业开发服务集团公司诉海南农副产品中心批发市场投资有限公司、海南商地置业有限公司、海南福利房地产公司撤资纠纷案。经审理，海南中级人民法院认为，在海南建立全国性农副产品中心批发市场，成立海南农副产品中心批发市场投资有限公司对市场进行开发及经营管理，是由内贸部批准决定的，初拟选址为琼山市狮子岭开发区，后定址为海口市长流开发区，其选址程序合法。股东发起设立的中心市场投资有限公司的职能，主要是承担海南国家级农副产品批发市场项目的建设和运作，但现市场建设项目已不在海南建设，中心市场投资有限公司也丧失了其职能作用及存在前提。农业公司请求解除股东三方签订的协议并抽回出资，实质上是请求法院判令公司解散。中心市场投资公司虽已具备公司解散的条件，但《公司法》及有关法律法规并没有规定公司因法院的裁决而解散。《公司法》明确规定股东公司登记后不得抽回出资，公司章程也有明确约定，农业公司的诉讼请求没有法律依据。遂作出（1999）海南经初字第21号民事判决书，驳回农业公司的诉讼请求。农业公司不服，向海南省高级人民法院提起上诉，海南省高级人民法院审理后认为，由于我国目前的法律尚无明文规定法院可以直接判令公司解散，故农业公司的缺乏法律依据，其请求不属法律主管范围，应予驳回。遂作出（2000）琼经终字第1号民事裁定，裁定如下：撤销海南中级人民法院（1999）海南经初字第21号民事判决书，驳回农业公司的诉讼请求。

33ReyenidjeTobaccoCoLtd[1916]2Ch426，ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458。

34例如，从事关联交易：ReWeedmansLtd[1974]QdR377，ReAnti-CorrosiveTreatmentsLtd[1980]CLC40-625；发行股份以控制公司：ReKurilpaProtestantHallLtd[1946]StRQd170，ReWilliamBrooks&Co[1961]79WN（NSW）354。

35例如，从公司资金中进行欺诈性支付：ReBleriotManufacturingAircraftCo[1916]32TLR253，ReNewbridgeSanitarySteamLaundry[1917]IR67；公司的董事全部由大股东选出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：ReMartello&SonsLtd[1945]3DLR626，ReWaipaunaInvestmentsLtd[1956]VLR115。

36例如，大股东拒绝公司的其他股东查阅公司财务账册：ReAngloAmericanLandMortgageAgencyCo[1987]1Ch130；大股东不公平地限制红利：ReCityMeatCoPtyLtd[1983]8ACLR673。

37关于公司因失去基础而清算的理由，ClerkMoncieff勋爵法官在GlabraithvMeritoShippingCo[1947]SC446at456案中有精辟的论述：我同意，如同法院所解释的，仅仅因哪怕是长时间的中止公司业务活动并不能证明基础丧失，只要没有证明最终的、确定性的放弃公司业务。我认为，如果一个股东将其资金投入公司股份是因为它将实现某种特定目标，就不能由其他股东表决来强迫他违反自己的意愿以继续拿他的钱在完全不同的计划上冒险或投机。

38澳大利亚判例法最近承认了公司股东具有阻止被法律禁止的行为的权利：OatmontPtyLtdvAustralianAgriculturalCoL[1991]5ACLR75。

39CallyJordan组织编制：《关于香港公司条例检讨顾问研究报告的建议》之第83条，香港公司法常委会2003年3月公布，参见中华人民共和国香港特别行政区-政府资讯中心网站info.gov.hk/。

40一般情况下，出资的受让价格由各方股东进行协商，主要以原告股东在公司享有的净资产额为标准，再综合考虑到公司出资的流动性风险和公司价值来协商确定。如果无法协商，则由法院指定评估机构评估：一是在股票上市的情形下，参照市场价格予以确定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的净资产额计算出每股的实际价值。参见[美]大卫·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光译，新华出版社1997年版，第82页。

41以美国著名的Balvikv.Sylvester一案为例。1984年，ElmerBalvik和ThomasSylvester成立Weldon公司，根据双方的投资比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.两人担当公司的董事和高级管理人员，而且每人享有一股一投票权。Balvik在公司一直是弱势。两名股东在公司润分配上产生冲突，Balvik因涉嫌工作表现差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的资本，也不再获得公司支付的薪水。Balvik提讼请求依据美国北达科他州的法律解散有限公司，联邦地方法院判决解散并指定了一个接收者。Sylvester上诉。美国北达科他州最高法院确认了下级法院关于Balyvik已经被公司“逼走”的事实认定，但是拒绝解散公司，案子被驳回。联邦地方法院寻求另一个补救方案，判决Sylvester收购Balvik在公司的全部股权。由此可见，除非有特定的法规授权，一般情况下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通过强制收购股权从而替换股东的方法可以防止公司解散。

42同39，第82条。

43Liquidationistobedistinguishedfromdissolutionwhichistheendofthelegalexistenceofacorporation.Liquidationmayprecedeorfollowdissolution，dependinguponstatutes.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p839。

44《公司法》第一百八十九条规定：“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。”

45《公司法》第一百九十一条规定：“公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。”

46同4。

47笔者认为，司法解散公司时清算人应由各股东协商选定，协商不成的，由法院按股东出资额情况确定。

篇10

关键词递归，分治，VisualC++，课件

0引言

算法与计算理论是计算机程序设计领域的灵魂，是发挥程序设计者严谨，敏锐思维的有效工具。任何的程序设计语言都试图将之发挥得淋漓尽致，它无可厚非的作为计算机专业最重要基础类核心课程。但对于初次接触算法设计的学习者而言，他们往往不清楚算法的具体执行情况，进而自己设计算法也变得相当困难。如：在学习递归和分治算法的时候，一些人只知道递归算法的执行有压栈和出栈的两个过程，对于程序究竟怎么执行，到最后还是一头雾水，而其他的动态规划算法、回溯算法、分支限界算法等则更难掌握。针对这一情况，本人在教学中设计了一些演示程序来直观反应程序的执行顺序，并取得了较好的效果。以下就棋盘覆盖算法演示程序为例介绍算法课件的制作。

1棋盘覆盖问题分析

图1一种特殊棋盘

如果规模已经足够小，则覆盖完毕；分割棋盘为4部分；

在一个2k×2k个方格组成的棋盘中，恰有一个方格与其它方格不同，称该方格为一特殊方格，且称该棋盘为一特殊棋盘，如图1所示。在棋盘覆盖问题中，要用图2所示的4种不同形态的L型骨牌覆盖给定的特殊棋盘上除特殊方格以外的所有方格，且任何2个L型骨牌不得重叠覆盖。该问题可以采用分治法来求解，分治法的设计思想是，将一个难以直接解决的大问题，分割成一些规模较小的相同问题，以便各个击破，分而治之。将求出的小规模的问题的解合并为一个更大规模的问题的解，自底向上逐步求出原来问题的解。

当k>0时，将2k×2k棋盘分割为4个2k-1×2k-1子棋盘，特殊方格必位于4个较小子棋盘之一中，其余3个子棋盘中无特殊方格。为了将这3个无特殊方格的子棋盘转化为特殊棋盘，可以用一个L型骨牌覆盖这3个较小棋盘的会合处，从而将原问题转化为4个较小规模的棋盘覆盖问题。递归地使用这种分割，直至棋盘简化为棋盘1×1。算法框架如下：

图24种不同形态的L型骨牌覆盖算法（问题规模）

如果规模已经足够小，则覆盖完毕，分割棋盘为4部分。对于每一部分，先看该部分有无特殊方格，如果没有特殊方格，则先在该部分与其他三部分的交汇处覆盖一特殊方格，然后对该部分递归调用覆盖算法，否则该部分有特殊方格，则直接递归调用覆盖算法。

2演示程序设计

采用C/C++语言来描述算法，所以本文课件采用VisualC++6.0进行开发，一方面能在课件源代码中体现算法本身，另一方面能直接演示算法的执行情况，使学生在掌握算法本身之外，学习一种程序实现方法，提高学生的学习兴趣，增进学习效果。在VisualC++中建立一对话框应用程序Demo，在CdemoDlg类中添加以下成员变量和函数。

voidDrawTable();//根据输入的k值画棋盘

voidDrawBack();//清空棋盘上原有的图像

voidDrawBoard(intx，inty，intw，intc);//画棋盘的x行，y列一个方格，w是宽度，c是颜色

inttile;//当前所用的方块

int**board;//指向棋盘的指针

intdw;//棋盘每一格的宽度

voidchessBoard(inttr，inttc，intdr，intdc，intsize);//棋盘覆盖算法

在对话框中添加EditBox控件，并关联一int型变量m_k用于接收输入的k值，在演示程序中根据输入的k值计算棋盘中每一个方格的大小。在一般情况下，窗体的大小不变，当k越大时，棋盘的方格越多，这时每个方格的尺寸越小，反之越大。如整个棋盘的尺寸为512，则方格尺寸dw=512/2k。在算法演示中采用图形表示，给每个L型骨牌填充不同的颜色，在程序中把tile变量转换成颜色，画一个方格的函数定义如下：

voidCDemoDlg::DrawBoard(intx，inty，intw，intc)

{

CClientDCdc(this);

COLORREFcolor;

color=RGB(c*c%256，c*c*c%256，c*c*c*c%256);//把c值转换成颜色

CBrushbr(color);//定义一绘图画刷

CRectr;//定义一矩形区域，用来表示棋盘的一个方格

r.top=10+(x-1)*dw;

r.bottom=r.top+dw;

r.left=10+(y-1)*dw;

r.right=r.left+dw;

dc.FillRect(&r，&br);//填充绘图区域

}

在棋盘覆盖程序中，每次覆盖一个方格，为了便于清楚看到程序覆盖棋盘的顺序，每次覆盖后延迟0.5秒，并绘制出当前覆盖的方格，具体参见以下源程序。

voidCDemoDlg::chessBoard(inttr，inttc，intdr，intdc，intsize)

{

if(size==1)//如果问题的规模足够小，则返回

{

return;

Sleep(500);//延迟500毫秒

intt=tile++，//L型骨牌号

s=size/2;//分割棋盘

//覆盖左上角子棋盘

if(dr<tr+s&&dc<tc+s)

chessBoard(tr，tc，dr，dc，s);

else

{//此棋盘中无特殊方格

//用t号L型骨牌覆盖右下角

board[tr+s-1][tc+s-1]=t;

//覆盖其余方格

chessBoard(tr，tc，tr+s-1，tc+s-1，s);

DrawBoard(tr+s-1，tc+s-1，dw，t);

}

//覆盖右上角子棋盘

if(dr<tr+s&&dc>=tc+s)

//特殊方格在此棋盘中

chessBoard(tr，tc+s，dr，dc，s);

else

{//此棋盘中无特殊方格

//用t号L型骨牌覆盖左下角

board[tr+s-1][tc+s]=t;

//覆盖其余方格

chessBoard(tr，tc+s，tr+s-1，tc+s，s);

DrawBoard(tr+s-1，tc+s，dw，t);

}

//覆盖左下角子棋盘

if(dr>=tr+s&&dc<tc+s)

//特殊方格在此棋盘中

chessBoard(tr+s，tc，dr，dc，s);

else

{//用t号L型骨牌覆盖右上角

board[tr+s][tc+s-1]=t;

//覆盖其余方格

chessBoard(tr+s，tc，tr+s，tc+s-1，s);

DrawBoard(tr+s，tc+s-1，dw，t);

}

//覆盖右下角子棋盘

if(dr>=tr+s&&dc>=tc+s)

//特殊方格在此棋盘中

chessBoard(tr+s，tc+s，dr，dc，s);

else

{//用t号L型骨牌覆盖左上角

board[tr+s][tc+s]=t;

//覆盖其余方格

chessBoard(tr+s，tc+s，tr+s，tc+s，s);

DrawBoard(tr+s，tc+s，dw，t);

}

}

图3棋盘覆盖结果

执行以上程序得到棋盘的动态覆盖次序，该次序就是递归函数的执行情况，图3是当k=3，特殊方格位于第三行第二列时，程序运行的最后结果，由于该课件能产生动态绘制效果，增加了学生的学习兴趣，使学生更加清楚的了解分治法的具体执行情况。

3结束语

本文利用VisualC++制作了棋盘覆盖算法的演示课件，相对于其他的工具实现的课件而言，该课件不仅包含了算法本身，而且采用动态绘制图案的方式说明算法的执行情况，增进了教学效果。该课件的制作过程实际上也是算法的实际运用过程，在算法课程教学中，制作这类课件不仅会使学生了解算法的执行情况，而且课件本身就是对算法的一种深化和运用，课件的制作过程也同样具有很好的学习价值。

参考文献