劳动保护的意义十篇

劳动保护的意义篇1

【关键词】劳资权益平衡 倾斜保护 立法宗旨

一、“单保护”与“双保护”之争

立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。《劳动合同法》的立法宗旨关乎劳资权益的权衡与选择。立法的规定并未使关于立法宗旨的理论争议尘埃落定，所谓“双保护”和“单保护”仍然争执不下。所谓“单保护”，是指“保护劳动者合法权益”；所谓“双保护”，是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。持“双保护”观点的学者认为“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。制定劳动合同法，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”“劳动合同法一是要保护劳动者，二是要保护企业。保护了企业也就是保护了劳动者，企业的权益无法保障，劳动者的最终权益也无法保障”。主张所谓“单保护”观点的学者认为：任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。前者如《合同法》第1条中“保护合同当事人的合法权益”的规定，这意味着给双方当事人以同等力度的保护，即平等保护；后者是将保护某方当事人合法权益在立法目的条款中作明确表述，而将保护他方当事人合法权益的精神蕴含于其他条款中，如《担保法》第1条中“保障债权的实现”、《消费者权益保护法》第1条中“保护消费者的合法权益”、《劳动法》第1条中“保护劳动者的合法权益”，《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中“惩罚犯罪，保护人民”。这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人的合法权益，即对某方当事人的保护力度相对较大，并不意味着只保护某方当事人而不保护他方当事人。劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作“单保护”表述；民法基于平等主体的假设，对当事人双方的合法权益给予平等保护，故立法目的条款中作“双保护”表述。

事实上，“单保护”与“双保护”之说并无本质上的矛盾，“单保护”说并不意味着只保护劳动者的合法权益，而不保护或者排斥用人单位的合法权益。在现代民主国家，任何一部经过法定程序制定的法律都不可能以牺牲某一类社会主体的合法、正当权益来维护另一类社会主体的特权，法律的制定总是在利益相关主体之间寻求一个平衡点，以对社会主体之间的利益进行合理的分配，同时每部法律都体现了立法者一定的价值选择。

劳动法属于社会法，劳资双方弱势与强势的分野要求劳动法从民法中分离出来，通过对劳动者的倾斜保护以期平衡劳资双方的利益关系。劳动法倾向于对劳动者利益的维护以追求实质公平，这也是社会法最为一般化的价值选择。因此，作为其下位法的《劳动合同法》更应秉承社会法之精神。

二、公平的价值选择之一――对劳动者的倾斜保护

劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益，对劳动者权益给予倾斜性保护。1994年公布的《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、 “适应社会主义市场经济的劳动制度”以隐性的方式提出保护用人单位。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法的立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护。需要澄清的是“倾斜保护”与学者提出的“单保护”并不是一回事。倾斜保护作为劳动合同法的基本原则是指在对劳动者和用人单位双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予一定程度的倾斜保护，并不是忽视对用人单位的合法权益的保护，更不是以牺牲用人单位的合法权益为代价。事实上适度倾斜所追求的是另一种意义上的法律平等――公平。在劳动关系中，劳动力拥有者――劳动者与劳动力的使用者――用人单位之间具有一种天然的不平等性。劳动者作为劳动力的拥有者，只有通过提供劳动来维持自身及其家庭的生存和发展。而劳动力市场的供大于求加上劳动力市场中的信息不对称使得劳动者个体很难与用人单位在一个平等的基础上进行谈判，因此，劳动者的生存权相对于用人单位的用工自总是处于弱势地位。在进入劳动关系之后，由于劳动给付的特殊性――劳动给付的人身属性及劳动给付的连续性，即劳动行为与劳动者的人身具有不可分离性，劳动者一旦进入劳动关系就成为用人单位的成员，同时由于劳动给付的连续性与工资支付的非连续性，使得劳动者在人格和经济上都从属于用人单位。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系做出的必要矫正，来缓和这种实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等，即“实质平等”――公平。

《劳动合同法》对于劳动者的倾斜性保护的制度设计是显而易见的。首先，劳动合同法力图构架相对稳定的雇佣关系和人事保障制度。为防止事实劳动关系在劳动者合法权益受到侵害时遭遇的举证困难，特别规定用人单位应在一个月内订立书面合同。此外，由于考虑到劳动关系不稳定性和高社会风险所带来的经济支付、经济赔偿、福利保障等纠纷，损及劳动者合法权益的概率及其维权申诉途径耗费之成本都可能造成个体的严重创伤，因此，扩大了无固定期限劳动合同的适用范围，力图建立较为稳定的雇佣关系。在合同的履行、变更及终止方面，《劳动合同法》明文规定有“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项”、“合并或者分立”的情况下，原劳动合同继续有效；为维护用工关系和劳动契约的稳定，合同双方在解除劳动合同前法定期限内应尽告知义务，而为保护劳动者免受用人单位不法侵害，依据该法第38条，劳动者可以立即解除劳动合同而不需事先告知。与此同时，该法也对雇佣方在解除劳动合同时规定了限制条款。其次，劳动合同法针对用人单位不依法支付劳动报酬的现状详尽设计了劳动报酬的支付制度。“现代契约法的问题已不再是契约自由而是契约正义的问题”。未约定报酬情形、试用期报酬、非全日制用工条件及劳务派遣对价支付方法等情境均为当下用工制度中难以保全劳方经济利益的薄弱环节，也往往是劳资双方利益发生剧烈冲突的高发环节。对这些无力通过平等协商实现劳资双方利益均衡，尤其难以使劳方最起码的财产及生存权利得到充分保障的隐形脱法层面进行强力回补，是劳动合同法义不容辞的担当。再次，劳动合同法完善了劳动者的权利救济手段。对用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬所谓“恶意欠薪”的情况，《劳动合同法》第30条规定了法院应依法发出支付令。同时，劳动合同法首次针对不签订书面劳动合同、逾期不履行支付劳动报酬义务及违规解除或终止劳动合同关系的用人单位予以相应的经济警戒抑或惩罚性加倍偿付措施。

三、公平的价值选择之二――劳资权益的平衡

目前，劳动关系的失衡与劳动合同的失范已是突出的社会问题，《劳动合同法》公平价值追求的表现之二就在于寻求劳资双方的利益平衡。劳动合同法行文虽采用了社会法惯有的倾斜式视角，但并不意味其将深陷纯粹的“劳动者权益保护法”、“就业保障法”之泥淖。虽然各界正呼吁在现存劳动市场用工环境之窘境下诞生劳动者特有的维权法案，但注定劳动合同法难当此任。劳动合同是一种契约，它规定着利益双方在权利与义务方面的双向依存关系。契约以利益交换为目的，通过交换来实现各自的利益。契约决不会对某一方利益主体进行单方面的保护，契约精神在于通过衡平协调双方的利益关系从而防止机会主义、降低交易成本以及分配市场风险。诚如波斯纳所言：“契约法的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳经济选择，并使之不必要成本昂贵的自我保护措施。”劳动合同法的契约属性使其不可能全然偏向一方利益而忽视、甚至舍去另一方利益。事实上，合同一方之用人单位的利益若无法得到有效衡平，恐在短期内会滋生并导致劳动者大量的败德行为，损及用人单位合法的经济利益，由此发生连锁效应，用工环境恶化乃至失控，最终必将形成整个劳动力市场的秩序沦丧。

诚然，劳动者“天然”的弱者地位，需要以公平为价值追求的劳动合同法对劳动者给予倾斜保护，而这种倾斜保护在立法中体现为对劳方权利的扩张和对资方权利的限制。然而这种扩张与限制不能超越权利义务的对应性，不能因为资方“天然”的强势，而剥夺其应有的发展和自主的权利。换言之，劳动合同法对于劳动者的倾斜保护对用人而言，更多的在于消灭其可能与强势地位伴生的用人单位的有悖契约精神的不当行为。即劳动合同法的目的在于“抑强”而非“锄强”，强制资方遵守既定法律之规定乃是对劳方最大的救济。对资方无良的矫正，不在于剥夺其权利，而在于重典其非法行为。

《劳动合同法》对劳资双方权益博弈与平衡做出了努力。首先，劳动合同法要求劳资双方能够建立信息对称、民主和谐的交流氛围。劳动合同法第8条明确规定，用人单位应如实告知劳动者有关工作的内容、条件、地点、职业属性及可能危害，以及劳动者要求了解的情况；与之相对，雇佣方也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的信息，但仅限于与工作直接关联的劳动者信息。其次，劳动合同法特别针对用人单位商业秘密的保护做出明确的规定。商业秘密是其所有人通过投入大量的人力、物力所获得的信息，其目的是为了借此获得维护竞争优势地位。对商业秘密的保护体现了用人单位与劳动者的“搏弈”，用人单位强调对商业秘密的确保，忠诚、合理注意、保守秘密是劳动者最基本的义务，而另一方面，劳动合同法对于利益权衡的选择在于规定了用人单位可以在劳动合同中约定保密条款以及规定了竞业限制制度。竞业限制制度赋予了用人单位就商业秘密和知识产权等保密事项约定劳动者竞业限制义务的权利，如果劳动者违反该义务，要支付违约金。再次，整个劳动合同周期体现了衡平的思想。在立约方面，除该法第17条规定的法定必备条款外，允许用人单位和劳动者就试用期、培训、保密、补充保险和福利待遇等方面进行协商。在合同变更和稳定化方面，对无固定期限合同予以列明。在合同终止方面，规定了用人单位单方解除劳动合同的制度，赋予了用人单位因劳动者的过失或提前三十日书面通知而单方解除劳动合同的权利；规定了裁员制度，赋予了用人单位在特定情况下经向劳动行政部门报告后可以裁减人员的权利。在违约救济方面，规定了服务期制度，赋予了用人单位在为劳动者提供了专业培训的情况下可以与劳动者约定服务期的权利，如果劳动者违反该服务期约定，要支付违约金；高端劳动者经济补偿的限额制度，该制度使得用人单位在给其月工资高于所在地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者支付经济补偿时，年限计算最高不超过十二年，从而有效降低了用人单位的用工成本；连带赔偿制度赋予了用人单位在其劳动者未脱离单位就同时在其他用人单位入职工作时请求该劳动者和该其他用人单位连带赔偿的权利。

综上所述，劳动合同法的制度设计充分体现了劳动合同法力图在劳动者和用人单位的权利配置方面找到一个均衡点，使二者的合法权益都能得到法律的保护，建立和谐稳定的劳动关系，扩大社会的整体经济效益。因此，劳动合同法的立法宗旨在于维持劳动市场要素配置的稳定及优化，以达到社会整体秩序意义上的共赢，对相对弱势的劳动者群体进行倾斜维护和权衡劳动合同双方的法益构架应为其不可偏废的两翼。

【参考文献】

[1] 王晨：日本契约法的现状与问题 [J]．外国法译评，1995（2）．

[2] 弗里德曼：法律制度[M].中国政法大学出版社，1994．

劳动保护的意义篇2

关键词:劳动合同法;人文精神;关怀

中图分类号:F24文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)26-0146-02

《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过,并于2008年1月1日起施行。新劳动合同法明确指出:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。”这部法律在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度,提升了用人单位人力资源的管理水平,充分彰显了人文精神关怀。

1人文精神的内涵及其在法律文化中的体现

人文精神一词,源自西方,也可称作“人文主义(Humanism)”。从历史上看,人文精神的明确提出是14、15世纪的文艺复兴时期,但在2000多年前的中国儒家学说就已经包含着人文精神的内容[1]。

人文精神(Humanities Spirit),简单地说,就是以人为本和对人的全面发展的终极关怀。它是以人性的自觉与实践为核心贯穿在人生与社会的各个层面,是一种普遍的人类的自我关怀,是对人的尊严、价值、命运的维护、追求和关切,是对人类遗留下来的各种精神文化现象的高度珍视,是对一种全面发展的理想人格的肯定和塑造。人文精神的重要内涵包括人的价值、人性的内涵与道德的修养、人格尊严与社会责任心、人的生死,以及人的理想等方面,其核心是关于人的价值观念[2]。人文精神是一种以人为本的精神和原则,它内蕴的是一种尊重人的价值和尊严,维护人的权利,实现人的目的和理想的人本意识。

法律的人文精神是人文精神在法律领域内的张扬与显现,是法律蕴涵的一种以人为终极关怀对象的精神气质。其根本的指向性意义就在于以人为中心,并给予严肃认真的人文关怀。法律的人文精神有利于法律工具主义的破除、法律信仰的塑造和法制现代化目标的实现。随着社会的发展、技术的进步和法律文明的演进,法律不再是统治人的工具,而是更多地造福于人类,为社会中的个人创造了发展自己的更大的空间和可能性,使人追求自由(这种自由是真正意义上的自由而非无政府主义)的理想和目标能够真正实现。

我国传统法律文化中蕴涵着丰富的人文精神资源。中国古代就有“天人合一”、“礼治”等法律观念,讲究礼法的结合,主张礼乐刑互用,主张天人合一,达到社会和个人的和谐发展。在西周初年,统治者就强调“明德慎罚”、“敬天天保民”,这突破了神法对人的控制,将他们的统治定位为“保民”上,认为只有保民,才能获得长久的统治,而且运用法律统治的时候,应当“明德慎罚”,慎重从事司法活动,体现了对人的保护和尊重,反映了中国传统文化中的人文精神。自隋朝开始的死刑复核制度,以及后来的悯囚制度的刑法执行,体现了司法上相对完整的保护人权的制度,执法的过程中讲究执法者的道德,主张法律贵在严明,表现了对人的尊重,尤其是对人的生命的尊重。

在法学领域,人文精神的重要内容就是保障人权。宪法作为国家的根本法,是社会生活中彰显人文精神的重要保障。宪法对人权的保护是体现人文关怀的重要形式,人权的宪法保护是宪法中人文关怀的重要途径。而人权的法律保护是要以宪法对人权保护基本原则的确立为基础的,立宪的目的就是为了保障人权,因此,我国的宪法理所当然地成为公民权利的保障书。2004年3月14日,第十届全国人民代表大会第二次会议以宪法修正案的形式明确确认了:“国家尊重和保障人权”,在我国法律史上第一次以法律的形式规定“保障人权”。以宪法为依据,部门法使基本权利具体化,并赋之于操作性来体现人文关怀。法治进程中的人文关怀体现为部门法从多种类多方面的关怀,民法的人文关怀,行政法的人文关怀,还有刑法的人文关怀,等等。例如,中国政法大学民商经济法学院教授、博士后李永军在《私法中的人文主义及其衰落》,系统地提出了法律中的人文主义精神问题。该文认为,自罗马法开始的私法传统中,包含着深厚的人文主义精神。西方自1804年《法国民法典》开始将人文主义精神巧妙地规定于体系化的法典之中,成为民法的内在价值与基本精神。关心和保护弱者也正是人文关怀的重要体现之一,我国《老年人权益保护法》规定,子女或其他亲属不得干涉老年人离婚、再婚及婚后生活;赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系变化而消除;《未成年人保护法》则对未成年人在家庭、学校、社会等各方面应受到的保护作了具体规定;《残疾人权益保障法》、《妇女权益保障法》,分别对残疾人和妇女的权益作了专门的保护。

2劳动合同法的研究现状

目前,有关专家学者从不同角度对新劳动法进行了研究:新劳动法的解释、新旧劳动法的不同、劳动法在我国法律体系中的地位、劳动法的立法历程、立法目的、基本原则、劳动法与社会保障法的关系、劳动法中的劳动者角色定位、劳动法的社会法属性、劳动者的人权保障与劳动法的关系,等等。中国人民大学王立明教授认为,劳动合同订立与劳动关系建立是我国《劳动合同法》中的一项重要法律制度。劳动关系的特殊性决定了劳动合同订立与劳动关系建立时常处于分离状态。为此,有必要从法律上进行识别,以利于对劳动者或者用人单位权利的救济。扬州大学法学院邱爱民副教授从立法的目的谈起,倡导作为用人单位的企业,应当树立各种正确的意识。学者何明轩就《劳动合同法》关于“无固定期限劳动合同”的规定发表了自己的观点,他认为,这种合同对于劳动者来说有利于保证稳定感并进而促进企业劳动关系和谐,对于用人单位来说可以降低成本,因此,长远来看,对于员工和企业都是有利的,鼓励用人单位应正确看待劳动合同法。还有学者针对农民工享有的基本权利进行了论述。总之,学者们的研究大多是针对劳动法的具体条文所体现的寓意展开的,除了少数学者从人权角度出发,探讨劳动者的人权保障与劳动法的关系之外,真正从人文关怀角度展开的研究未见文献记载。

3劳动合同法与人文关怀相一致

人文关怀是近代文明。人文精神是一种以人为本的精神和原则,它内蕴的是一种尊重人的价值和尊严,维护人的权利,实现人的目的和理想的人本意识。法律的人文精神是人文精神在法律领域内的张扬与显现,是法律蕴涵的一种以人为终极关怀对象的精神气质。在法治社会,法律始终是为人而存在的。良法,合乎人性道德,考虑到人的最基本价值需求,体现人文精神,能够保持社会稳定,促进社会发展;恶法,则是违背人性和道德,不考虑人的基本权利,不利于社会的发展,甚至会对社会秩序造成严重的破坏。随着经济全球化,市场经济的发展,作为市场经济的规则的法律之一的《劳动合同法》,其立法意图宗旨深层次地体现了人文关怀。

《劳动合同法》的颁布是我国民主法治建设的重要里程碑,对于完善社会主义法律体系,构建和谐社会,完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系等有着重要意义。劳动合同法是12部公开向社会征求意见的法律之一,它突破了传统的立法模式,立法过程中立法者倾听民声、广纳民意,从“部门立法”走到了“开门立法”,体现了法治建设中的人文关怀,使新一阶段的立法具备了更为扎实的民意基础,真正地把人文关怀寓于平等待人、维护人权的本质意义融入到法律当中。

4结语

随着全球化一体化的发展,中国的经济正在以前所未有的速度增长,社会观念与社会结构也发生着巨大的变化,人权的观念深入人心,这些都深刻地影响着我国劳动法的发展。

劳动保护的意义篇3

女职工是工人的重要组成部分，女职工的利益和权力包含在所有工人的整体利益和权力之中，女职工工作包含在整个工会工作之中；但女职工工作又有不同于一般工会工作之处，即有广泛性又有独立性，她的独立性体现在一个相对独立的工作领域，这是由女职工生理和心理上的特点，以及女职工在政治、经济、文化等方面客观形成的特殊处境所决定的。正是这种特殊性快定了女职工在生产、生活和其他社会活动中必然具有特殊的要求。

自中华人民共和国1988年国务院颁布的一部具有综合性的女职工劳动保护专门法规――《女职工劳动保护规定》以来，对于减少和解决女职工在生产和劳动中因生理特点和心理特点造成的特殊问题、困难和保障女职工的身体健康和心理健康起到了相当重要的作用。自此之后我国又相继颁布了《企业职工生育保险试行办法》、《妇女权益保障法》、《女职工禁忌劳动范围的规定》、《女职工保健工作规定》等一系列的法律法规和规章，越来越全面的形成了女职工劳动保护法律体系。施行《女职工劳动保护规定》24年后，由于外部环境不断发生的变化，从而为了适应改革开发中不断变化中的情况，国务院与2012年5月颁布了新版的《女职工劳动保护特别规定》。

什么是女职工劳动保护？

女职工劳动保护是针对女职工的生理及心理特点而进行的一种特殊性保护。女性最大的一个生理特点就是承担着人再生产的使命，对女职工的特殊保护正是源于生育这一特点及其带来的其他生理特点。

女职工劳动保护主要是研究生产过程中劳动条件对女职工身体健康的影响，防止职业有害因素对女性生理机能的影响，即能保护女职工能够健康持久地从事生产劳动，又能保护育龄女职工能够孕育初健康的子女。

那么新版《女职工劳动保护特别规定》具有那些十分重要的意义呢？

第一：充分的并全面的表现了党和国家关爱女职工的政策，坚持了以民为重、以人为本的概念。

第二：进一步增强了对广大女职工在劳动过程中的特殊性的保护，对保护女职工及其下一代的健康，保护了中华民族的整体素质的提高具有相当大的现实意义。

第三：有利于保护女职工在就业方面的平等性、在就业过程的安全性和健康性，对于进一步激励女职工参加经济建设的积极性、主动性和创造性，提高劳动生产率具有积极的促进作用。

第四：以法律法规的角度进一步促使企业强行改善女职工劳动安全条件和卫生条件，既增强女职工对企业的认同感和归属感，又解除了女职工的后顾之忧，有利于促进劳动关系的和谐与稳定。

社会主义市场经济的发展，全社会各行各业都离不开女职工的参与。女职工是我国职工的不可或缺的部分，全心全意依靠工人阶级的各项要求和工会的各项群众工作任务，同样都必须在女职工中落实。

新版《女职工劳动保护特别规定》具体修改的内容主要有：

新版《女职工劳动保护特别规定》在保持原有基本原则和主要内容上，进行了更适应当今社会现状的修改和完善。主要改善的内容有：

第一、扩大了适用范围：《女职工劳动保护特别规定》增加了更多的社会组织，其中有个体经济团体以及其他社会团体等单位和个人，全面覆盖了用人单位及女职工，还包括了女农民工。

第二、修正了女职工禁忌从事的劳动范围，将女职工禁忌从事的劳动范围纳入《女职工劳动保护特别规定》，在《女职工劳动保护特别规定》附录中还特别列示，比1990年制定的《女职工禁忌劳动范围的规定》由规章制度提高到行政法规，并从事实出发对相关内容作了适当修正，授权由国务院安全生产监督管理部门会同卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门，根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行较大幅度的修正。

第三、是对保护标准的完善：

1、新规定对“三期”女职工不得降低工资与解除劳动合同的规定，更严谨更合理。《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”完全禁止用人单位与“三期”女职工解除劳动合同，用词过于死板。然而，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第30条规定，对于“三期”女职工，用人单位可根据《劳动法》第二十五条依法解除劳动合同。

2、新规定第五条规定：“用人单位不能因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”规定不得因女职工三期而降低工资或解除劳动合同，更具合理性。至于“三期”女职工的解雇保护问题，在《劳动合同法》第四十二条等法律法规中已有规定。新规定将旧规定中的“基本工资”改为“工资”。一方面是因为社会的变化，《女职工劳动保护规定》1988年施行的时候，还是国有企业的天下，普遍施行基本工资制度。另一方面，将“基本工资”改为“工资”，也是为了防止用人单位钻空子。明确规定不得降低工资，而不是不得降低“基本工资”。

但是，用词上的变化，也会带来新的问题。比如，因女职工怀孕、生育、哺乳导致其工作绩效降低，从而影响其绩效工资，是否属于“因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”？

3、特别增加了预防和制止在工作场所对女职工性骚扰的内容；《女职工劳动保护特别规定》明确，“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰”。这是我国劳动法领域首次明确了用人单位防止职场性骚扰的雇主责任，用人单位有义务采取适当的措施避免使女职工因工作遭受性骚扰。但是，如何界定职场性骚扰，以及单位应当采取哪些措施，以及单位的责任承担问题还需要进一步的明确。

第四、实现与生育保险制度的衔接，《女职工劳动保护特别规定》规定了女职工产假期间的生育津贴问题，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由保险生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

第五、调整了监督管理体制。《女职工劳动保护特别规定》依据机构改革监督管理体制的新变化，以及新修订的《职业病防治法》对职业安全卫生管理体制的新调整，对监督管理部门的权责做了相应调整和完善，明确了执法主体，规定了县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责，负责对用人单位遵守《女职工劳动保护特别规定》的情况进行监督检查。

劳动保护的意义篇4

社会发展是一个不断解决问题又不断产生新问题的过程。随着我国劳资冲突的加剧以及人们对劳资关系和谐之要求的提升,劳动法治的社会意义得以凸现,劳动刑法制度创生亦成为必然。其中,建构我国劳动刑法制度的核心命题在于,劳动刑法制度的客观性是在建构中再现?还是干脆被解构掉,成为解构之后超越?推衍到具体确立实践中,可能形成这样的问题域之设定:刑法与劳动法治是如何接口的?它得以凸现的社会背景是什么?怎样使之向一个合理的向度发展?这是劳动刑法制度创生中必须要回答的问题。然而,上述问题在今天的中国刑法学中一直未得到应有的重视。我们知道,自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。劳动刑法制度创生这一理论指向的提出,最具启示意义的应是建立一种以探讨劳动刑法制度的发展规律与内容结构为研究对象的刑法学分支学科)))劳动刑法学。于此要追问的是,这样的探讨究竟能对人与社会带来什么福利?这就涉及到劳动法治的问题,具体地说,就是如何判断劳动法治进而做出制度安排的问题。这都要求我们以现代意义上的劳动法治为视角对劳动刑法制度的形成、功能和罪责结构等问题进行一次追本溯源式的法理考证。对此,我们应该意识到:第一,只有从认知与启示的视角,审视现代劳动法治对劳动刑法制度的制约和影响,才能进一步厘清劳动刑法制度在西方国家生成和发展的社会基础和基本价值诉求;第二,只有立于功能与范畴的立场,把劳动刑法制度置于现代刑事法治与劳动法治的互动与融合视界之中加以审视,才能进一步扩展劳动刑法制度的解释力,从而形成一种独立于正统刑法的劳动刑法学;第三,只有以诠释与激活的方法,汲取国外建构劳动刑法制度的成功经验,并把劳动刑法制度的当代价值定位于为劳资关系和谐和劳动法治实现提供理念与制度支撑上,才能建设一种符合中国社会转型要求的劳动刑法制度的罪责模式,而此正是我国劳动刑法制度建设的未来图景。本文拟以劳动法治研究视角,试图提出劳动刑法制度创生的一般原理,并试图对中国具体建构劳动刑法制度中的问题给予法理上的求证。

一、认知与启示:劳动刑法制度创生的内在机理

与和谐社会同行,我们已经前行在劳动法治的路上。劳动法治的实现过程及其难点,实际上是如何妥善安排与处理好劳动者利益与雇佣者利益两者之间的关系,并寻找它们之间的最佳平衡点。我们不难看出,只有揭示劳动法治历程的共性,才能在此基础上去比较、吸纳,去芜存菁,为我所用,从而完成国家劳动刑法制度创生的宏伟目标。

(一)劳动刑法制度创生的社会条件作为前提,这里需要强调指出的是,劳动者利益与雇佣者利益并非总是处于一种和谐状况。在实现劳动法治的过程中,它们往往存在冲突。¹或如近来一位西方学者所妙喻的,工业化社会或早期资本主义是一种沉重的现代性,沉重的现代性把资本与劳动放在了一个谁都无法逃脱的铁笼之中。[1](P9)而劳动者利益与雇佣者的利益冲突在刑事领域的表现尤为突出,两者关系的处理及其制度安排往往成为衡量一个国家劳动法治状况的晴雨表。[2](P18)这是因为,法是利益之器,如果没有法律、制度和规则的保障,劳资关系主体各方会陷入混乱的互相厮杀之中,其结果是两败俱伤,大家都受到损害。因此,劳资关系主体各方必须按照劳动法律安排自己的行为模式。但是如果仅仅把劳动法治定位为由劳动法律体系建立起的秩序,那么解决劳资关系失衡的动力就过于单薄,体现倾斜保护劳动者的各项劳动法律就将难以贯彻,并且缺乏多方有效的约束。因此,现代刑法必须回应劳动法治的这一新挑战。这种做法不是对既定格局的一种清算,而是对一种可能理论空间的理解,[3](P64)并力求为它提供一些独立的论证。如果能做到这一点,这就为现代意义上的劳动刑法制度创生提供了发展的精神与理论空间。首先,劳动刑法制度是劳资冲突发展的产物。历史地看,当代劳动刑法制度从根本上是一种西方建构。劳动刑法制度首先在西方发达的资本主义国家出现,并非空穴来风,而是当时资本主义社会深刻矛盾的必然反映。这个矛盾处表现在:随着经济全球化和贸易自由化的迅猛发展,社会问题和劳资矛盾也日益突出。资本权力的强化与劳工权利的被侵害和被剥夺,打破了二战以后多年形成的劳资关系相对平衡的态势。在劳动关系矛盾复杂化的新形势下,劳方与资方往往被比喻成拔河的双方,彼此较劲,争夺有效的社会资源,以至于劳资对立和冲突事件频发,强资本对弱劳动权益的侵害已经成为劳动关系矛盾的主要特征。每当有特殊事件发生,就会撩起这种冲突的因子,使其表面化,从而演化成为劳动犯罪,并引起其他相关的犯罪。并且,在世界经济一体化的背景下,各国的劳资关系呈现着截然不同的两种发展趋向:一种是政府倡导下的以资方为主导的劳资合作,这种情况在一些发展中国家和原来的一些社会主义国家更为突出;再一种是劳资的剧烈对抗,这主要分布在一些老牌资本主义国家。劳资合作与对抗的共存,是世界经济一体化下劳资关系的又一特点。[4](P126)这种既合作又对抗的劳资关系滋生了劳动法治,也是劳动法治形成的经济与社会基础。而劳动法治演绎的结果除了形成完善的劳动法律制度之外,也逐步形成了劳动刑法制度以及立基于该制度的法律实践。其次,劳动刑法制度的生成与市场经济的发展完善、劳资关系的复杂变化与劳动法治的孕育发展有着复杂的勾连。劳动刑法制度出现的深层原因,是市场经济的划时代变革带来了劳资关系和谐和劳动法治发展的新时代,并由此创造出了刑法秩序的新版图、新领域。在笔者的视野中,劳动刑法就是国家、社会与民众之间关系和秩序,讲劳动刑法就必须讲国家与社会。2世纪5年代以来社会的发展对劳动刑法制度的形成产生了巨大影响。归纳而言,委于劳动法治这一硬壳之下,下述三个因素的出现加速了劳动刑法观念、劳动刑法规范以及劳动刑法的罪责模式的发展和变化:(1)市场经济条件下的劳资冲突解决模式将何去何从,是人们在摆脱了自由竞争时代之后又不得不面对的思考。西方资本主义国家早期对劳资冲突解决所采用的模式是一种协商自治模式,这种模式随着意识形态的扬弃、社会安全的凸现、经贸的全球化和产业信息化的出现,已经难以驾驭劳资关系的健康、和谐发展。这让刑法学界第一次真正有机会去研究协商模式之外更为严厉也更具有区别性,同时又是非行政性的国家干预)))刑罚手段。因为在国家控制弱化及个体利益驱动下,劳资关系冲突将变得更为激烈。为了避免这种激化,刑罚手段必须介入。从这个意义上说,劳动刑法制度的兴起,就是时代变化的产物,也是劳动法治从观念到实践被引入新的时代内容的结果。(2)随着苏联解体、欧盟成立、世界贸易组织兴起和电脑网路盛行,劳动法治现代化与一体化的能量得到了前所未有的释放。正是在这种背景下,国际劳工组织分别制定和全面推动了基本劳动人权保障、社会安全等方面的国际公约。一时间,刑法干预、社会安全、倾斜保护和人权保障的等法治议题开始广泛出现。这是西方国家主张和提倡劳动刑法观念最强大的政治和社会推动力,并使之深深打上特定社会结构的烙印。(3)在上述两种因素的强力推动下,西方法学界对法治国家、形式法治、国家优位和强式公平等在传统刑法研究中主导地位的刑法理论范式的反思也进入了新阶段,并在对传统刑法理论范式的批评中注入了福利国家理念、实质法治理念、社会优位理念和弱势公平理念。由此,劳动刑法制度研究开始进入一个全面的创新时期。以至于,2世纪5年代以来,无论是在法学界,还是在实务界之间,劳动刑法是一项理性的事业已在西方学界成为共识。最后,从直接原因上分析,劳动刑法制度是西方福利国家模式下的产物,是对福利国家实现方式的一种新发展,具有福利刑法的内在气质和制度品性。福利国家是工业化时代国家社会功能的具体体现,它突出地强化了现代国家的社会功能。[5](P96)2世纪以来,重新定位社会公正的概念、改变社会安全措施的要求以及由国家抵御劳动者来自雇主侵害的风险可能带来的危机,越来越成为福利国家改革的主要方向。诚如吉登斯警告说,没有了敌人的国家的合法性,越来越取决于它们的管理风险的能力。[6](P8)在这一认识基础上,西方国家强调对劳资关系的社会分析和法律分析,在不约而同地朝劳资协商,国家退位的劳动法治推进的同时,又加强了刑法对侵犯劳动法益的保护力度,从而使劳动法律和劳动刑法成为全民的最大福利。并且在福利国家理论的引导下,西方国家劳动刑法介入劳资纠纷呈现出明显的两极分化现象,即对雇主侵犯劳动者权益的行为加重处罚,而对劳动者为维护自己合法权益而侵犯雇主利益的行为从轻处罚。也正是这种合理的两极分化,使刑法介入劳资纠纷具有完全的引导能力,从而能对劳资纠纷及其所面临罪刑法结构安排具有正确的判断力。从这个意义上讲,劳动刑法制度的源头在福利国家形成之初,着眼于人类共同体的福利主义视野对劳动刑法制度的形成、发展与完善无疑起到了至关重要的作用。这一切都迫使劳动法治从观念到制度进行根本的变革。那么,这个变革的法哲学基础是什么呢?

(二)劳动刑法制度创生的法哲学基础撇开劳动刑法制度的内容体系暂且不谈,西方学者对劳动刑法的诊断是从特殊的路径出发的,这一路径就是法哲学的路径,它决定着西方学者所使用的概念的特殊性。然而,正是这一特殊的路径,又使西方学者牢牢地抓住了劳动刑法制度的本质,并把它的全幅图景清晰地展示在世人的面前。勿庸讳言,从法哲学的视角来看,劳动刑法的旨趣在于力图通过对劳资关系在现代社会中的具体样态的分析,揭示出现代社会中劳动者与雇佣者之间真实的社会关系,并在对这种社会关系的比较与抽离中,发现了社会正义的价值诉求对劳资关系和谐发展与劳动刑法制度创生的基础作用。因此,同时,劳动刑法制度欲上升为规范并发挥规范效力,必须具备伦理上的正当性,即必须符合社会正义性的要求。换言之,社会正义构成了劳动刑法制度创生的基础和动力,也构成了劳动刑法制度的核心和灵魂。这种深刻的价值观念开启了我们解读劳动刑法制度的根本性的变革路径。这种变革路径不仅诠释了刑法介入劳资关系纠纷的必要性与可行性,而且营造了一种民主、平等、和谐的劳动刑法制度生成的社会环境。很显然,这是劳动刑法理论分析中最大的难点所在。为了加深理解,我们不妨再来看一看罗尔斯。我们知道,罗尔斯在西方哲学史上的一个重要贡献,就是划定了社会正义的界限,而此又是劳动法治及劳动刑法制度建构的法哲学基础。罗尔斯在5正义论6特别强调正义的至上性。他认为正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要他不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度不管它如何有效率和有条理,只要他们不正义,就必须加以改造或废除。[7](P1)他同时提出了社会正义中的差别原则,他认为,为了平等地对待所有人,提供真正的同等的机会,社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。[7](P96)总体地说,虽然罗尔斯基于公平的正义观念是在自由主义框架内阐发的一种正义理论,但他也将社会主义的实质平等观念的某些要素纳入了公平的正义理论,于人类追求劳动刑法制度具有重要的启示价值。德沃金对此也深有同感,正义是一个属于结果的问题:当一项政治决定否认人们享有正义的最佳理论所赋予的财富、自由或机会时,不论作出这种决定的程序是多么公平,它都会导致非正义。[8](P18)正是罗尔斯等关于社会正义的分析,为当代社会建构劳动刑法制度提供了一个坚实的起点。可以说,社会正义作为综合的价值观念,既构成了激励和评价劳动刑法制度成长的法哲学依据,又为这种制度的建构与实施提供了内在的精神机制。由此而生发的另外一个联想是:肯定社会正义为劳动刑法制度提供法哲学基础的担保,并不意味着否定制度本身的一般制约作用。社会正义作为统一的价值观念,总是包含着普遍性的规定,这种规定显然难以离开对劳动刑法制度的依赖,因为社会正义既涉及制度选择,又关联着制度建构。这一价值观念,恰如其分地体现了当代社会的人类在风险社会所应拥有的一种价值诉求、精神气质与人文关怀。如果说,社会正义构成了建构劳动刑法制度之理据内在的价值底蕴的话,那么前瞻性的政治、社会意识与人文关怀则从外在的层面为建构劳动刑法制度提供了制度上的支撑与保障。[9](P65)也正因为如此,以社会正义为价值诉求的劳动刑法制度在先发国家的确立和成长确实为全世界提供了一个劳动刑法制度建构的典范,使后发国家看到了一种理想的、特殊的劳动刑法制度创生的实现方式,从而追求一种不同于传统刑法的罪责模式。所以,理解当代西方劳动刑法制度,既要将之视为源于社会正义而发展起来的知识领域,又需将之置于更广阔的社会视角当中,它又是当今人类社会的文明进步的需要。事实上,先发国家的法学家在他们国家的劳动刑法制度中看到了前途和希望,并给予了它高度的评价。这种理想早已被他们从理论上加以论证,现在又在自己的国家那里变成了活生生的现实。这尤其为正处于劳动刑法制度建设十字路口上徘徊的后发国家指明了一个光明的前景:劳动刑法制度是不可抗拒的,理性建构才是我们的重要选择。

(三)劳动刑法制度创生的先发经验尚须指出的是,前景明确之后,尚须追问的是,西方国家有哪些成功经验值得后发国家在劳动刑法制度创生中借鉴呢?不难看出,劳动刑法制度立足于刑法对劳动者合法权益的有力保护,以均衡社会利益分配,并对后工业社会、全球化时代的若干劳动犯罪问题进行了深刻的分析和探讨,从而成为工业文明向后工业文明转折时期的刑法表征。由于它诊断出了传统刑法制度带来的许多弊端,并开出正确的药方,因此,劳动刑法理论经过几代法学家的努力,逐渐发展为一个日趋完善的理论体系,特别是日本、法国、美国、英国更是把劳动刑法思想落实在一组明确而严格的法律规定上,使劳动刑法制度发展到相当完善的阶段。现如今,在西方刑法学界,劳动刑法以其逻辑推理严谨、罪刑配置合理而备受推崇,风靡一时。于是,劳动法治由法律对劳资关系的提升、扩展为一种价值观,再由一种价值观落实为一种法律观,并由此引导国家追求和建设一种全新的劳动刑法制度,就不仅具有逻辑必然性,而且具有客观现实性。[1](P3)此时,作为一个后发国家,应该借鉴西方国家的成功经验,结合本国劳资关系发展的实际,建构具有本土特色的劳动刑法制度。那么,先发国家建设劳动刑法制度的努力对后发国家有那些原理性、规律性启示呢?一是,应从法治建设高度审视劳动刑法制度建构。劳动刑法制度的建构首先是一个法治性任务,其目的是确立有利于实现劳动法治和社会进步的刑法制度。劳动法治不仅在它们的那个时代有其正当性,而且在我们的这个时代也会启发新知。如果说西方劳动刑法制度、劳动法治及其基本理念更新的相互关联是显而易见的,那么,我们建构劳动刑法制度,就必须把该制度的法治与理性、现代与传统纳入新的解释与方法互动的基础之上,融通而成我国劳动刑法制度走向更高境界的新眼光、新智慧。[11](P7)事实上,劳资关系中劳动法益的保护,究竟是由雇佣者决定?抑或双方协商处理?还是由国家统合?抑或刑法调控?乃是一国劳动法治理念的大前提,前提确定后演绎出来的法律体系,自然随其逻辑展开。值得注意的是,如果我们在谈论劳动刑法制度时淡化了其法治基础,那么对当今劳动法治任何有创意的现代性话语的建构都会无意识地成为现实的共谋。语言的游戏只能是语言的游戏,淡化了劳动刑法制度的法治基础,就会对我们真正的社会处境失去深刻的领会,任何存在论的言说都会重新陷入抽象的和非历史的危险,重新走上一种纯粹观念演绎的形而上学批判道路。这是我们要坚决反对的。与之对应,在这里,西方国家劳动刑法制度的建构及其发展给我们的启示是:劳动刑法制度研究的首要任务就是要求确立倾斜保护的理念,从而进而建构一种以促进人与社会的全面发展为主旨的全新刑法理论话语系统。与此同时,它还应构造出一整套符合劳动法治要求,有利于劳动者利益保障及劳资关系和谐,并具有预防与纠正劳动犯罪的罪刑结构体系。二是,劳动刑法建设应游离与附和劳动法治要求。劳动法治是一个包含着许多规定的、综合的和统一的具体范畴,但劳动法治总是与强力的、非自治性的、不假协商性的刑事法治不同,而是体现着与积淀着倾斜保护劳动者的本质、属性与活动的过程及其结果,是属于社会利益均衡保护的生存和发展方式。¹从劳动法治发展的轨迹上看,劳动刑法制度的萌芽与发展完善,最重要的意义可能就在这里。虽然劳动刑法制度本身并不能与劳动法治划上等号,但劳动刑法制度的形成与发展完善极大地推进了劳动法治的发展。事实上,劳动法治发展到今天,在全球化背景下其价值内涵也有了更为丰富也更为鲜活的表现形式,它同样标示着劳动法治未来发展的历史大趋向。理论一经掌握群众,也会变成物质的力量。[12](P9)一般说来,劳动刑法探索的主要方式是:从理论上界定什么是劳动刑法,给出衡量劳动刑法的标准,然后对劳动刑法所具备的现实条件做出理论性和实证性的探讨。然而,在社会巨变中的弱势群体,却并不必然因为自己是-弱势.而自动形成为阶级意义的行动者,[13](P124)所以,劳动刑法制度创生与发展在我国还缺乏强有力的法治基础和法律实践因素,只是沉溺于学术层面的话语体系之中,由此导致其法律实践也显得苍白无力。三是,建构劳动刑法制度须加强与先发国家对话。劳动刑法的中国建构虽然不是直接搬来,但却是外推式的,它显然是接着西方国家劳动刑法制度的开放性往下说的。如何完成这一双重任务,西方国家的尝试与经验也无疑可以提供极为重要的资源。由于社会实践的不断发展及其主题的快速转换,尤其在当今的全球化条件下,如果刑法理论还停留在满足于以往形成的研究手段与方法,那么它将难以向前发展了。这就需要创造新的知识工具和新的概念体系来理解和说明它。在这里,我们首先应借用西方国家劳动刑法概念来探讨和实践社会主义劳动法治,并努力在危机中寻求和建构适应全球化时代要求的社会主义劳动法治的理论与制度样态。除此之外,我们还需要区分劳动刑法中,什么是属于理念性质的和价值倡导性质的内容,什么又是制度性的和具有操作性的内容。这是因为,劳动刑法作为独立的法律制度,不能仅仅停留在口号式的理想主义层面,最重要的是要具有针对性和可操作性。明确这一点,对于彰显中国劳动刑法制度创生的特质是非常重要的。因此,就此意义而言,我们目前迫切要改变消化不良和缺乏对话能力的中国刑法学现状。众所周知从理论上界定和描述劳动刑法制度是重要的,但更为重要的是应该寻找到实现这些制度目标的路径。否则,劳动刑法理论的建构就只能陷入到文化意象中,最后只能达到一种伦理的或审美化的激进思路,而此,正是我们目前建构劳动刑法制度所要扬弃的东西。关于这一问题,有三点意涵值得关注:(1)法律文化之间的交流、嫁接、转化、借鉴是法律制度得以不断演变和完善的基本途经。(2)任何意识都是为了满足实践的需要才产生的,是现实本身趋向思想的结果。理论一旦产生就要为实践服务,满足实践的需要,力求成为现实。(3)我国已进入建设法治社会的关键时期,但劳动法治意识薄弱,长期积累的劳资双方矛盾和粗放型法律变革方式并没有根本改变,劳动者与雇佣者之间的利益分配极其不均衡,劳资关系也更趋复杂,处理好劳资关系的难度加大。正是在这样一个历史背景下,中国开始了劳动刑法制度创生的探索,并初步确立起中国劳动刑法制度的建构路向与文化身份。由此可见,中西劳动刑法制度的主流同属于一个一般性的本体诠释的网状体系之中。中国虽然没有劳动刑法制度但却必须要建构这一制度,根本原因就在这里。只有充分地领悟到这一点,才能为当代中国劳动刑法制度创生打开新的一页。综上,劳动刑法制度创生是一个由刑事法治向劳动法治,由自由协商向国家干预、由平等保护向倾斜保护转变的历史变迁。这一历史变迁表明:劳动刑法是一个开放的、动态的、不断发展的制度体系。它的出现,在给传统刑法制度带来挑战的同时,也增强了传统刑法制度自身的解释力。那么,随之而来的问题是:我们又该如何认识劳动刑法制度创生的角色定位呢?

二、功能与范畴:劳动刑法制度创生的角色定位

劳动刑法在社会发展中应该扮演什么角色以及如何扮演,是劳动法治领域中的一个根本问题。无论如何处理,都会产生全局性的影响。尤其是在劳资关系冲突激烈的时代现实里,劳动刑法是否能够构成一种规范的、有效的、持重的和坚实的力量?这始终是我们迫切需要弄清楚的问题之一。对此,大致可以化解为两个基本命题:一为劳动刑法制度创生的基本功能,一为劳动刑法制度创生的学科范畴。

(一)劳动刑法制度创生的基本功能不难想象,兼容了社会变迁、理念更新和制度建构的劳动刑法,必将大大增强其创新力和解释力。诚如哈贝马斯所说,那些自认为是现代的人,始终都在寻找一个理想的过去作为自己的模仿对象,即便如此,现在一种已经具有反思性的现代性,也必须根据自己的标准来对这一模式的选择加以论证,并自己为自己建立起完备的规范。[14](P179-18)刑法在打破旧有刑法框架的同时,也使自身的功能明显增强。这是因为,在崇尚法治的现代社会,个人地位的获得已不再依赖于社会的赞助,而更多的依靠个人自身的资本(并非金钱意义上的)、努力和成就。[15](P43)这样,劳动刑法制度就更加突出它的一个非常重要的功能)))平等化的功能。由于存在种种社会差别,劳动者与雇佣者不可能处于同一水平的社会位置上,而必然形成各种高低有序的社会层次(即社会学所谓的社会分层)。而在开放的社会,劳动刑法制度能够促使处于弱势状态的合法权益得到保障,从而增进社会的平等和促进社会的稳定。从这个角度而言,劳动刑法制度就是弥合社会分化与差异的规则安排。为此,劳动刑法制度只能立于实质劳动法治之上。实质劳动法治是正在发生的现代劳动刑法制度中的一个核心概念,它是劳动刑法制度的理论基础。实质劳动法治从总体上研究和回答了劳动刑法的立法目的、建构路径以及建构依据等事关劳动刑法制度建构的根本问题,深刻揭示了劳动刑法制度目标、制度模式和体系结构。实质劳动法治的本质特征在于它摒弃了劳动者与雇佣者绝对平等是唯一刑法立法载体的认知模式,强调劳动者与雇佣者的刑法保护是平等保护与倾斜保护的良性互动,是两者的最佳状态。所以,实质劳动法治不仅仅是劳动法治的一种状态,更被视为劳动刑法的理想状态。在实质劳动法治之下,劳动法治的目标就是社会正义,它基本上涵盖了法治、平等、均衡、公平、和谐等价值性要素。这些价值性要素正是我国构建劳动刑法制度所要追求的目标组合和应树立的价值理念。因此,它又是未来指导我国劳动刑法制度建构的世界观和方法论。现在回到中国劳动法治实践的求证历程中来。改革开放以来,劳动法治作为劳动刑法制度建设的内核,在中国也经历了一个历史的发生、发展和演变过程。一方面,随着5中华人民共和国劳动合同法6、5中华人民共和国劳动法6、5中华人民共和国工会法6、5中华人民共和国矿山安全法6、5中华人民共和国职业病防治法6、5中华人民共和国安全生产法6、5中华人民共和国劳动合同法6、5中华人民共和国就业促进法6、5中华人民共和国劳动争议调解仲裁法6等法律、法规的相继出台,这为劳动刑法制度创生及其规范选择提供了制度保证。另一方面,在推行依法治国的进程中,劳动法益的保护和社会公平得到相当程度的体现,唤醒了劳动者维护自己合法权益的意识,这又为劳动刑法制度创生与发展提供了良好的社会环境。于是,2世纪以来,劳资纠纷解决的法律模式开始受到多方面的限制,包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定劳动政策实现的目的,对劳动犯罪进行的规制;私法上的限制主要体现为劳资纠纷完全适用民法规则限定了契约自由的外部边界。对于建设我国的劳动刑法制度来说,这种求证的积极意义是不可忽视的。然而,国内学术界目前对劳动刑法的认识基本上还处于空白状态,劳动刑法还不是一个非常清晰和有公认的定义边界的概念。其结果是,即使在权威的文献编集中,劳动刑法作为一个独立关键词的地位也并不明确。在最新出版的刑法术语词典中,甚至查不到劳动刑法这个词条。这已经成为制约我国劳动刑法制度建设的学术羁绊。2世纪5年代以降,虽然西方学术界对劳动刑法是否是刑法学的研究对象还存在争议,但比较公认的是,刑法学研究在不断扩展和深化,超越了原来放任劳资关系协约自治的传统范式,转而对劳资关系冲突实行适度地管制,刑罚干预的属性越来越明显。与此同时,刑法学研究的跨学科特点越来越突出,劳动刑法已经可以成为刑法学研究中一个具有相对独立性的次领域。其实,劳动刑法具有很广的问题领域,比如,我国台湾学者就将劳动刑法分为四大类:一是逮捕劳动者之刑罚,比如初期压制劳动者之法规,其中包括团结力之禁止;二是劳动保护之刑罚,例如,违反劳动者基本工资之保障的刑罚等;第三类是保障团结之刑罚,如阻碍保障团结权之刑罚等;第四是规制团结活动之刑罚,即对于劳工运动为刑罚法规之介入。[16](P39)笔者认为,在目前的社会背景下,劳动刑法制度创生不再是建构的必要性问题,而是刑法介入劳资关系的方式和方法了。因此,劳动权的刑法保护内容必须被改写和重估。劳动权的刑法保护之所以必须改写和重估,进而建立起劳动刑法制度的深层次原因还在于:劳动法治永远都是现在时的,而劳动法治的标志就是劳资关系的和谐。劳动刑法制度就形成于劳资关系调整之中,并成熟于劳资关系和谐之时。这又是因为,冲突与均衡是劳资关系的基本构架,而劳资关系和谐是劳动法治的本质属性。劳资关系和谐的核心是社会利益关系的和谐,霍布斯说,人是自然的动物,他们需要人身保护,需要为了利益而和其他人打交道。在社会中,每个人都应当力图使自己适应其余的人,社会就是私利协调和汇总的场所。[17](P115)然而,过去我们对这种利益关系的理解,主要是指经济、政治、文化等方面的利益关系。应该说,这是不全面的,法律上的利益关系也是很重要的一维。人们往往从自身利益出发,结成社会,设立国家,制定法律,从而变成社会动物,产生共同意志。这正好印证了卢梭的社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利的著名论断。[18](P8)劳动刑法制度本身就是一个非常复杂的利益结合体,它在某种程度上已经塑造了一种包含了各种利益的新的法律制度。

(二)劳动刑法制度创生的学科范畴众所周知,一个全新的刑法制度必须有相应的理论与规范体系的支持,劳动刑法制度亦是如此。劳动刑法制度并不满足于在具体的研究领域和议题上进行修修补补,从一开始它就认定了刑法学的传统是工具本位主义中心导向的,因此它最终的目标是要以权利本位主义为中心,适当改变传统刑法学的现有模式和框架,从而建构一种介于刑法学与劳动法学之间的独立学科)))劳动刑法学。因此,它在核心理念、研究范式、方法论与思想基础等方面都不同于传统刑法学。只有将这些区别点论述清楚,我们才能在描绘出一幅关于劳动刑法制度创生的完整画面的同时,体味到劳动刑法制度的功能扩展所带来的理论与实践效应。第一,劳动刑法有自己的核心理念。建构的中国劳动刑法制度的原创性叙事,不管是经过反思之后接受西方国家的刑法观,还是结合历史传统提出一种有自己独见的刑法观,都需要在劳动刑法上抱有一种核心理念,以作为立法者驾驭和处理劳动刑法、法学家思考和界定劳动刑法的根本见解。立法者在这种根本见解之下书写出的中国劳动刑法,自然就会以一种独特的面貌呈现出来了。星野英一先生曾指出:毋庸赘言,立法必须是为了达到某种目的,是基于某种理念展开的。但是,一方面应该看到,在立法的目的上又可以在直接目的和间接目的之间分为几个层面;另一方面又要看到在理念上也有几个层面。[19](P35)笔者认为,倾斜保护是劳动刑法学理论的核心概念,也是劳动刑法制度创生过程中一个清晰可见的印记。劳动刑法作为劳动法治的产物,它奠基于一种弱式意义上的平等观念。现代意义上的平等原则在侧重强式意义上的平等保护的同时,更加也逐步重视兼顾弱式意义上的平等保护。¹从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化,出现了某些社会群体之间的分化和对立;其中作为明显的表现就是企业主与劳动者之间的分化和对立。[2](P24)面对企业主与劳动者之间的分化和对立,弱式意义上的平等保护日渐受到重视,并且由于采用弱式意义上的平等保护,符合劳动刑法强制性的要求,这又使立基于弱势平等基础上的倾斜保护原则成为了刑法面前人人平等原则的必要补充。从倾斜保护原则出发,劳动刑法现在已经超越了保障个人自由的目标,而要服务于社会正义的实现。这样,对公民生存的确保和对弱者的保护,也就成了劳动刑法制度研究中的核心理念。哈贝马斯指出,社会正义的视角要求对形式上平等,但实质上有差别的种种法律关系做重视分化的诠释,从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的社会功能。[21](P496)因此,与传统刑法制度的平等保护理念特征相联系,劳动刑法的核心性的理念是倾斜保护,这就是弱式意义上的平等保护。从理论渊源上说,倾斜保护理念始于劳动法学,它在劳动法学中掀起的革命性浪潮影响到了传统刑法理念,并逐步嵌入劳动刑法理念之中。这主要表现在:一方面,刑法学对本研究领域中的刑法理念重新予以审视,试图挖掘该理念的深层更新;另一方面,刑法学也从倾斜保护理念在劳动法学领域中大获成功而受到启示,着手思考劳动刑法的涵义以及劳动刑法与劳动法治、劳动刑法与劳资关系和谐之间的关系,并在此基础上构建出合法的、有效的劳动刑法制度,以期与劳动法等一道推动劳动法治向纵深方面发展。很显然,这里的倾斜保护的理论意义不仅在于打破了平等保护的传统刑法观,而且极大地冲击了刑法介入劳资关系的传统地位,从而用劳动刑法这一全新的、独特的刑法规范形态抑制了劳资关系中的排异性反应。而正是这一打破,已经使劳动刑法制度成为近代劳动法治理论的转折,也成更为劳动者群体提供了最后的安全网。第二,劳动刑法有自己的研究范式。在倾斜保护理念之下,劳动刑法学还试图建立自己的研究范式。劳动刑法学是对传统刑法学与劳动法学研究的继承以及对私法自治的反思而形成的一种刑法学研究范式。主要的体现有:(1)它廓清了西方劳动刑法思想的源流和谱系,我们之所以这么说,是侧重于劳动刑法出现之后对整个劳资关系的影响。实际上,在劳动刑法出现之前的启蒙时代,就已经有了给予社会弱势群体特别保护的刑法思想,但这还主要是一种假设。劳动刑法出现之后,刑法就被认为是对倾斜保护观念的支持,这就更确定了这一观念由一种假设变为规范内容的可能。因此从那时起,倾斜保护和区别对待就成为劳动法学界和刑法学界共同使用的一个关键用语。(2)它对人们认识劳动刑法的制度基础和价值边界开辟了一条新路。劳动刑法在反思私法中契约自由给劳动者保护所带来问题的基础上,提出了公法干预主义,并用了这个公法干预主义的命名,为劳动刑法的研究提供了一个框架、一个方法和一个平台。(3)劳权本位理念的引入将在劳动刑法制度研究方面开辟一个新天地,它将产生另一个学术研究的高峰,并形成新的研究范式。不难看出,劳权本位提出了一个很好的方案,就是我们要尽量去研究劳动者与雇佣者之间的社会关系的属性与特点,并把握好两者之间的关系,以建构出合法的、有效的劳动刑法制度。总之,劳动刑法学建立自己的研究范式不仅可能,而且必要。第三,劳动刑法有自己的研究方法。以劳动刑法制度的追求为指向,劳动刑法的研究方法具有多样的形态。正如徐杰舜教授所指出:人文社会科学有两个翅膀,一个是它的理论框架,一个是它的方法。任何一个学科都有自己的理论,每一个具体学科的理论是不同的,,当然方法有很多种,,无论是讲范式,还是讲假设、假说、预设等等,都是在讨论方法论的问题。[22](P6)就劳动刑法研究的方法而言,它首先意识到单向度的或统一的方法论的危险,因为劳资关系不是单向度的和统一的,这就要求劳动刑法应在制度上形成一种包容性、区别性的罪刑结构,让作为社会弱势群体的劳动者和作为社会强势群体的雇佣者共同用一部统一的法律维护自己的合法权益。职是之故,劳动刑法研究特别强调方法论的多样性,这不仅包括在研究手段上包容和利用所有可能的立法技术(比如,轻轻和重重、定性和定量、客观的和主观的;等等),而且包括对作为其研究出发点和研究基础的劳动秩序的多元性和复杂性的重视;不但重视国家、社会秩序的保护,也要重视雇佣者生产、经营秩序的保护,而且更要重视劳动者权利的保护,也就是将国家秩序、社会秩序与个人自由等因素交叉起来考虑。更为重要的是,这些方法遵从了一个简单的逻辑:尽管存在着复杂的干预手段和复杂的法律体系,劳动刑法制度终究要表现为通过消除劳资关系的冲突,以达到劳资关系的和谐,而这是可以直接观察和十分容易度量的。因此,对于劳动刑法制度来说,如果刑法介入加剧了劳资关系冲突,而不是促进了劳资关系和谐,则意味着法律与社会产生了严重的分割效应。这是劳动刑法制度研究坚决反对的。第四,劳动刑法有自己的思想观念支撑。劳动刑法还有一层意思,那就是有深邃的思想观念支撑。事实上,没有一定的思想观念支撑,人们就无法识别潜伏在当代刑法制度的合理性外衣下的某些积极的价值倾向。在更大的意义上,劳动刑法制度的出现,已初步形成了一种具有现代性意义的劳动法治形态观念:法律不是由社会关系决定的,而是由利益决定的,无论是法律观念抑或法律制度都要求还原为相应的利益关系,社会发展的动因归结于利益增长与利益整合,而整个劳动法治系统的变革与发展,也都是利益增长与利益整合的必然要求。在劳资关系中,雇佣者基于自身的经济实力,占有更大的个人化利益空间,而劳动者虽然数量庞大,但所享有的个人利益空间十分有限。这就是劳资双方利益关系的本质。也正因为如此,如果没有一个合法化的制度保障,劳资共同体就很难在新的社会经济环境中找到平衡。搞清了劳资关系的本质与特征,劳动刑法的制度框架也就自然而然地呈现出来:接受现代雇佣社会时代已经形成的阶层分化的社会系统,并形成一套规范化的和制度化的利益分配与保障系统。在利益的分配与协调中,国家处于核心的主导地位,即劳动法治的实现不能过度私营化,而应适时进行国营化,以矫正失衡的劳资关系。劳动刑法制度则在区分经济、政治与文化等社会领域的基础上,建立起了包括区别对待、倾斜保护、轻轻与重重、集体维权免责等规范要素及其辩证关系的规范体系,从而直接确立起倾斜保护劳动者合法权益的罪刑结构。这实际上深刻地揭示了中国劳资关系在二元社会结构中的制度秘密,也是我国劳动法治建设的安全阀。值得注意的是,上述观念已经显示出一定的规范化与制度化特征,并在当代中国社会转x型以及劳动法治形成中发挥了观念支撑与功能整合作用。这是中国劳动刑法制度得以创生和发展的观念基础。李培林教授指出,在社会科学中,社会学的追求-协调.,经济学的追求-均衡.,法学的追求-公正.,政治学的追求-合作.,这都是一贯的学科理念。[23](P4)这种定位基本上是合理的。在这四种区别因素中,观念的更新最为根本,它既最富活力,又变幻不定,跨越了巨大的时空连接与重组。在具体到劳动刑法制度创生的过程中,观念的更新又进一步萌生了倾斜保护、社会正义、社会优位、实质法治等劳动刑法的基本理念,它们复杂勾联在一起形成了劳动刑法制度独特的研究范式,促成了劳动刑法制度研究方法的多元化,并激发了劳动刑法制度创生的动机与力量。正在这种思潮的引领下,发源于西方国家的劳动刑法制度焕发出了巨大的生命力。审慎地说,劳动刑法制度在某些方面正曲折地沿着社会发展和劳动法治所示的方向发育成长。法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想,从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来。[24](P4)通过上述分析,我们阐明了以制度与观念意义实践、事实与规范、观念与技术之统一作为整体的劳动刑法制度之理论依据。而此统一还呼唤着一种具有更高的综合能力的劳动刑法制度的出现。在其中,劳动者与雇佣者、区别性与统一性、倾斜保护与平等保护、实质劳动法治论与形式劳动法治论,如此等等,都被置于一种整体互动的方式中加以思考。既如此,劳动刑法探索的认知向度与诠释向度就能够彼此相容互摄,真正成为一个多元开放的制度整体。因此,运用劳动法治这一理论范式来分析当代劳动刑法制度的角色定位,能使我们在准确把握当代劳动刑法制度创生及其社会意义的同时,也为劳动刑法制度创生的模式选择提供了诠释与激活空间。

三、诠释与激活:劳动刑法制度创生的模式选择

应该说,建构劳动刑法制度在中国有一定基础,也有一定的共识。这里,最大的挑战是在罪责模式选择上,而最大的成效也是在罪责模式选择上。[25][26]然而,建构中国劳动刑法学的命题,首先必须读作建构劳动刑法学的中国类型。这意味着,劳动刑法学在中国有着一个科学化、制度化的任务。对目前中国来说,虽然现代化还远远没有完成,但劳资关系危机已经日益深重,劳动法治的共同性和规律性日益显现,如何化解这种危机已经成为法学研究中的新课题。其中,对劳动刑法学作为一门科学的学科认同,是承担这一艰巨任务的前提和基础,而深入研究这些具有共同性和规律性的问题诠释与激活劳动刑法制度创生的罪责模式与中国出场形态,就是这一任务的主要内容。因此,对劳动刑法制度创生的法治基础内在机理及角色定位有了清楚的认识之后,如何甄别与选择劳动刑法制度创生的责任模式选择便成了一个目标明确的努力方向。

(一)劳动刑法制度创生的罪责模式历史表明,中国法制现代化的思想资源,不能纯粹源自于西方,但又要求具有西方形式;不能直接源自于自身的文化传统,却又要充分考虑到文化传统及其现代转换的内在要求,具有吸纳和超越的双重任务。[27](P17)这正是中国建构劳动刑法制度的历史背景。因此,一方面,劳动刑法制度的降生过程是十分痛苦的,但这种特殊制度又是人类不得不接受的;另一方面,劳动刑法制度不是一个新的刑法制度,而是对我国传统刑法制度自称拥有的一些特征的重写,从而在劳动权的刑法保护领域里造就了一种新的轻轻、重重的罪刑结构。那么,这项重写的任务应该如何勾画呢?为了更好地规划这种路向,我们首先来看看国外研究者有关劳动刑法制度的论述。国外有关劳动刑法制度的研究始于上世纪中期。根据国内外刑法学家的有关论述,可以把西方劳动刑法制度的特点概括如下:(1)确立了倾斜保护的刑法立场。倾斜原则是指当劳动权与资本权利发生冲突时,倾斜保护劳动者。这里提出了一个重要的理念,在调整劳动关系的时候,法律应当倾向于保护劳动者的利益而不应保持中立。中立虽然符合刑法面前人人平等原则的要求,但却使一种制衡的力量付诸阙如。(2)采用以附属刑法为主的立法模式。我们并不否认,一些国家的劳动刑法制度在刑法典中有所体现,但在劳动者合法权益的刑法保护上,附属刑法模式在西方国家劳动刑法体系中居于重要地位,美、法、英、日等国有关侵犯劳动者法益的犯罪大都体现在劳动法律之中,刑法典或单行刑法则成为了补充模式。(3)强调实质正义目标在劳动刑法制度创生中的主导作用,由此带来了劳动刑法制度的另一个重要特征,即利益分析方法的广泛应用。事实的确如此,西方刑法学家在认识劳动刑法制度时的一个主要特点,就是特别强调劳动刑法在保护劳动法益中的重要功能。他们认为,劳动刑法在认识和介入劳资纠纷时只能依靠运用抽象法建立的区别对待理论模型,强调运用轻轻、重重的罪刑结构来规范各种劳动犯罪,从而形成劳动法益的刑法保护中的实质保护主义。告别传统就意味着旧的生活图景与世界秩序发生了改观,而新的图景和秩序将始终处在建构状态之中,,它并不要求自主的、彻底的反思,因为不论是在西方还是东方,直观经验本身才是赋予自然之-道.、-逻各斯.或上帝以最高立法权的直接证据。[28](P11-12)在我们建构劳动刑法制度之时,西方国家的劳动刑法制度实践不仅为我们提供了经验与教训,而且这种关于劳动刑法制度本真的认知和罪责模式的建制,也为我们提供了新的图景。在西方劳动刑法学的发展过程中,庄子邦雄是一个系统强调分析与建构劳动刑法制度的刑法学家。1981年,庄子邦雄以5劳动刑法6为毕业论文获得了法学博士学位,这也是他在劳动刑法研究中的重大成功。庄子教授的劳动刑法理论,是在2世纪6、7年代工人运动高涨、劳资关系激变和社会治安受到严重挑战的背景下提出的,对日本的劳动刑法体系形成有重要影响,庄子教授曾在各地的劳动委员会中担任委员,正是得益于他在这个领域的有效研究。其主要观点有:(1)劳动刑法是用刑法手段来调整劳动关系的法规,包括刑法典中可适用于劳动关系的条款,也包括劳动法中规定了刑罚手段的条款。(2)劳动刑法涉及劳动者的团结权、争议权,与国家对工人运动的态度关系密切。(3)判断劳动行为是否违法(指刑事违法)必须根据劳动法原理,劳动争议等行为原则上应当具有合法性,是正当的,此时其违法性受到阻却。只有在侵害了整体的劳动法秩序时,才能将劳动行为认定为犯罪,而且要十分慎重,以免对劳动权利形成不当限制。同时,在判断是否侵害了整体的劳动法秩序时,要考虑侵害法益的程度(可罚的违法性),并且根据具体案情来确定。[29]应该说,庄子邦雄的劳动刑法理论虽然在社会形态和刑法体系等问题上存在着许多可议之处,但其不少论述颇具卓识与慧眼,为理解中国劳动刑法制度创生的行程和特质提供了一系列发人深省的见解。换言之,庄子教授的劳动刑法理论在很大程度上为解决劳资关系冲突,特别是为我们在现实劳动法治语境中合理界定劳动刑法制度创生的边界及内容,提供了一个有益的认识进路)))合理定位劳动刑法的罪责模式。那么,在劳动刑法制度创生之时,我们又应该如何选择其罪责模式呢?劳动刑法在劳动法治中的天然在场将不断地给我们以启示:劳资关系不同于一般的社会关系,它是一种不对等的社会关系,劳动者处于这种社会关系网络中的弱势一方,其合法利益很容易受到雇佣者的侵害;雇佣者处于这种社会关系网络中的强势一方,其在人力、财力和物力上均具有明显的优势。既然如此,只有通过法律限制雇佣者权力的进一步蔓延才是维护劳资关系和谐的理论与现实逻辑。具体说来,劳动刑法是这样界定刑法介入劳资关系的范畴边界的:首先,劳动刑法以其相对强制性规范和轻轻、重重的罪责模式,化解劳资纠纷,并最大限度地保障劳动者的合法权益不受雇佣者的侵害,以缓和劳资冲突。其次,劳动刑法以自己独特的罪刑结构破坏了刑法面前人人平等原则。在劳动刑法之下,人们不再崇拜形式上和强式意义上的平等,实质上和弱势意义上的平等构成了劳动刑法的基本观念。最后,劳动刑法的唯一目的就是不断实现自身的社会价值,不断地把保护社会弱势群体的社会呼声转化为实在的规范和制度,以实现劳动法治。并且西方国家的先发经验表明,劳动刑法制度创生的这一理论逻辑已经必然能使劳动刑法制度和劳动法治的实现成为现实,从而促进劳动刑法制度在后发国家的萌生与发展。现如今,这一趋势已为历史所证成。因此,劳动刑法制度创生其实是劳动法治发展的历史产物。当我们力求从劳动法治上去理解劳动刑法制度创生时,劳动刑法制度研究也就可以成为揭示劳动法治性质的一个新的学术生长点。这样,劳动刑法就超越了劳动法学的视域,进入了刑法学的视野,并对整个劳动法治产生了广泛的辐射效应,并成为劳动法治研究中的一个普遍而又重大的理论与实践命题。此时,如果一定要为劳动刑法制度创生寻找一个涉及实质的原理,那么这个原理也只能是:劳动刑法的基本理念和劳动刑法罪责模式的选择,归根到底决定于劳动犯罪形成的原因与劳动法治的状况。一方面,当代大量的劳动犯罪问题,从表面上看是劳动者与雇佣者利益冲突的结果,但深层地看,劳动条件恶化、利益分化加剧和生产方式粗放等客观因素是造成劳动犯罪的直接原因,劳动犯罪的刑法惩治不力又是劳动犯罪猖獗的法律原因。由此决定,劳动刑法制度创生不只是法律问题,它还是社会问题、政治问题和价值观念问题,是一个涉及法律和经济、政治、文化、社会等各个领域的综合的系统工程,因而是一种具有劳动法治意义的制度行为和制度建设。另一方面,单就劳动刑法的基本理念来说,相对于整个中国劳动刑法制度创生的整体使命而言,我们已有的劳动刑法理念还只是初步的,它还需要历史性地拓展和提升为面向劳动法治的并全面发展的深度启蒙活动。劳动法治作为一种新的社会治理理念,为建立和发展劳动刑法制度提供了广阔的路径视野。随着劳动法治理念的日益深入人心,刑法在劳动法益的保护体系中将发挥越来越重要的作用,行政、经济和刑事的保护手段三者之间的良性互动不断凸显,并正在形成一种分工合作的新型保护结构。在此语境之下,作为其他法律保障法的刑法必将继续发挥无可替代的作用,并在某些领域拓宽了自己的规范领域。同时,由于刑法提供了劳动者在政治生活和经济生活之外表达自己和实现自我的最强大屏障,提供了维护自己合法权益、与他人联合而采取集体联合行动的渠道,因而它与劳动法律、行政法律一道,共同形成了互动回应的法律保护网络系统。如果我们忽略不同时期的细微差别,而把注意力集中于劳动刑法的本质特性,那么,作为规范劳资关系中的一整套规范和行为模式,西方国家在运用刑法对劳动法益保护的模式选择上,绝大多数都围绕着对两个基本问题的判断:一是如何运用刑法保护劳动权利或者劳动者的正当利益,使刑法发挥王牌法的功能;二是对于劳动者为了保护自身利益而以私力救济、自我救助方式发起的产业行动(如怠工、联合抵制等),是否运用、如何运用刑法调整,即刑法对产业行动进行调整的限度与方法等问题。[3](P7)在这里,劳动刑法调整的范围和功能与刑法调整的限度和方法呈现不一致的格局。相对独立的罪刑结构、规范形态以及区别对待的逻辑存在,决定了劳动刑法制度的理论逻辑性。同时,这也意味着劳动刑法制度并不单纯地属于总体刑法制度中的零件,而是有着自身的目标、追求与价值,最终发展成为在刑法格局中有着自身的发展路径、作用的刑法学分支学科。由此,劳动刑法学开始作为一种独立的、甚至并行于传统刑法学的研究领域而出现,并逐渐提出了自己的学科建制诉求。这不是本文论述的重点,故不具论。回到本文的主题,我们应该如何建构劳动刑法的罪责模式?不难看出,劳动刑法的罪责模式是一种法律屏障,它意味着刑法介入劳资关系的二重性。从本原意义上说,劳动刑法是将其倾斜保护的价值理念,通过高级的法律智慧和精巧的法律技术,换算成为轻轻、重重的罪责模式,并在现实的劳资关系领域里加以运用,以约束雇佣者的自命不凡,保护劳动者的合法权益。很显然,在这一话语形成的过程中,轻轻、重重的罪责模式已然成为了一个关键词,有给予特别解释的必要。以劳动法益为纽带,我们可以看出,劳动刑法并不是一个简单的概念,它是一个逻辑紧密的概念群,它大致区分出四种类型的劳动犯罪,并对每种劳动犯罪设计了不同的罪刑模式。(1)侵犯劳动者合法权益的犯罪,即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的所构成的犯罪,对此,强调重重的罪刑模式;(2)单纯型劳动者犯罪,即劳动者非出于维权的目的而实施的侵犯用人单位利益或其他利益的犯罪行为,须以正常的法定刑定罪判刑;(3)维权型劳动者犯罪,即劳动者为了维护自己的合法劳动权益实施单独的或集体的维权行动而触犯更重要法益的,对此,强调轻轻的罪刑模式;(4)侵犯劳动者集体维权行动的犯罪,即用人单位采用非法手段限制或剥夺工会集体维权行动导致的犯罪,对此,亦强调重重的罪刑模式。四种不同的犯罪类型及刑法奠基于此的类型化处理,正是劳动刑法建构的规范基础。[31](P115-116)轻轻、重重的罪责模式亦构成现代了劳动刑法制度的基本内容,其犹车之两轮,鸟之双翼,相互配合,不可偏废。它们也是一切卓有成效的劳动刑法制度建构的起点和归宿。[32](P14-15)因此,劳动刑法制度的建构只能由关涉劳动刑法基本内容的罪责模式来实现,并且无法从其他实践形态那里找到与劳动刑法制度相对应的理论体系。当然,劳动刑法制度的使命指向的是改变劳资关系,而绝不仅仅满足于维护劳资关系,而改变劳资关系,并不能由刑法孤军奋战,事实上也不可能,它从根本上依赖于劳动法治的倡扬与实现。在这里,我们可以把劳动法治比作是一台精巧的机器,它通过一系列的制度、规范,协调着劳资关系。同时,它又是一台传达信息的机器,能把千百万不同劳动者的利益诉求汇合在一起。置身于如此复杂的机器之中,刑法只能有所作为,方可实现自己的价值目标。反过来,也正是劳动法治这种对刑法作为的时代要求,使轻轻、重重的罪刑结构视角的复活变成了一个新发现,使轻轻、重重的罪刑结构已成了解答劳动刑法制度之迷的钥匙,[33]又因为它可以解决刑法调整与规范劳资关系两张皮的天然失衡现象,因而是一个值得肯定的罪责模式。劳动刑法何以会有如此逻辑呢?在笔者看来,劳动刑法的逻辑它建立在劳动者与雇佣者之间的力量差异之上,力量差异并非人们的想象,而是支配着现代劳资关系的现实。在力量差异的情境下,劳动者成了劳资关系中相对的弱势群体,其人身、财产权益很容易受到雇佣者的侵害。因此,在劳动刑事政策的选择上,主张弱势群体能分享经济发展的成果,以减少贫富差距,也即劳动刑事政策所关注的是对劳动者与雇佣者之间利益的均衡,在目的上是为了平衡经济发展带来的负面影响。在这种劳动刑事政策之下,刑法不仅不应该退出,反而应该主动调整与社会、经济发展不相适应的劳资关系,通过轻轻、重重的罪责模式来纠正这种失衡的劳资关系。杀了上帝,仍然按上帝活着时候的安排秩序的制度倾向,这是劳动刑法研究极力反对的,也是劳动刑法制度创生中应该避免的问题。只有这样,我们才能为认识和建构我国劳动刑法制度提供了一种全新的思路和路径。就此而言,劳动刑法制度创生并非仅仅是一种单纯的制度行为,而是一开始就具有普遍的社会意义。

(二)劳动刑法制度创生的中国形态建构劳动刑法制度是我国劳动法治自身演进、自我超越的必然结果,是建设社会主义法治国家的新要求,是顺应民心民意和改善民生的迫切需要,它代表着劳动法治发展的方向和刑法现代化发展的大趋势。周汉华教授曾指出,立法是科学,是社会资源与财富分配与再分配的重要手段,是推动社会、经济发展的重要杠杆。[34](P12)事实的确如此,建构劳动刑法制度就意味着为一个既定社会的规范结构重新设计一个发展模式并且来证实这个发展模式。[35](P29)以至于劳动刑法制度创生不仅应适应了社会主义初级阶段劳动法治发展变化的新挑战,而且还须体现了社会主义公平正义、社会和谐的本质属性,还体现了全面建设和谐社会目标战略的整体性、协调性。因此,我们必须倡导与劳动法治相适应的劳动刑法的新理念,建立起对劳动者权益倾斜保护的刑法立场,形成以附属刑法为主导的劳动刑法体系,并把以轻轻、重重的罪责模式为表现形式的相对强制性规范作为劳动刑法规范的细胞形态,从而使劳动刑法成为劳动者的最大福利。这是中国劳动刑法制度创生与发展中的核心问题。如果说借鉴是对劳动刑法制度的现身说法,那么重构就是对劳动刑法制度勇往直前的追求;借鉴是不断提示路标,重构就是不断提出目标。借鉴与重构的关系,就像左手和右手,都共有一个大脑,那就是劳动法治。无论是雇佣者劳动犯罪惩处的适当严厉,还是一定条件下的劳动者集体维权行动的刑事免责,都可以归结为实现特定劳资关系和谐的要求。事实上,劳资关系和谐除了作为劳动刑法制度、基本正义观念的价值外,还只不过是法律调整劳资关系的一个调节器和控制器,而且是极其重要的调节器和控制器。唯其重要,那么劳动刑法在中国应如何出场呢?借鉴西方发达国家劳动刑法制度建设的成功经验,并结合中国的现实,规划劳动刑法制度重构之路向,我们主要应实现两大转变。一是立法理念的转变。即把倾斜保护理念植入刑法之中,这种新的立法理念是在社会和谐中追求社会正义,在个别中追求整体,在同化中追求差别,在差别中追求共性。其核心理念是倾斜保护的立场。突出倾斜保护应该说触及了劳动刑法的精神实质,而且也兼顾了劳动刑法规范全部社会与部分社会的理念,即既关注全体社会成员,又侧重于保护处于弱势地位的部分社会阶层或社会成员的价值取向。因此,这是一种全新的刑法理念。二是规范形态的转变。劳动刑法为了体现保护弱者的原则出现了一类特殊的刑法规范)))相对强制性规范,它实际上是强制性规范中的禁止性规范与命令性规范与自治性规范溶合后的表现形态。从法律规范的逻辑结构上分析,在行为模式上是作为或不作为的规定,但制裁手段上则比较复杂,如果出现了作为或不作为,就需要从有利于弱势群体保护的角度进行分析。如果有利于弱势群体的,国家会不制裁或减轻制裁;如果不利于弱势群体的,则制裁甚至加重制裁。这是体现劳动刑法中的倾斜保护原则的典型形式。[36](P5)这两个转向共同构成了2世纪劳动刑法制度创生与发展的清晰脉络,它们表明了劳动刑法制度从理论形态向制度建构的一种转变。正是在这种转变之中,劳动刑法制度逐步得以形成、发展和完善,亦附带性地揭示了传统刑法中的理念基础与规范形态的转换,促成了劳动刑法在制度建构中呈现出明晰的目标和定位,这又使我们对劳动刑法的罪责模式乃至整个劳动刑法内容体系的认识向前迈进了一步,意义重大。要理解这种转变的逻辑和要素,还应该能够找到以国家行动推动刑法转变更有效的着力点和推动制度变革的方向和顺序。对此,我们可以将着眼于立法理念的转变而注重规范形态的转变视为一个特定的视界,而将强调立法理念的意义而用力于立法结构之诠释作为另一视界,进而在一个融合两者的整体视界中考察它们:既然立法观念上的变化是劳动刑法制度创生的起点,那么国家所推动的立法就应该把立足点放在以有助于刑法实现对劳动者合法权益的保护为目标的立法目的和规范形式的转变上;劳动刑法制度创生的重点应当放在以法治形式推动私力救济所不能左右的一般性刑法罪责模式的设置上。按照这一视界设计,劳动刑法既能够让劳动者更充分地分享市场化利益,又能够让国家实现劳资关系和谐的目标,还不会窒息企业发展的活力,因而是一举多赢之策。这一视界中的大智慧,正是我们面向劳动法治,融会中西,理性建构我国劳动刑法制度的出发点和奠基石。劳动法治就是这样由劳动法学家和刑法学家共同写成并不断改写和重估的。在这种重估和改写中留下来的,就是真劳动刑法制度,也是真正有生命力劳动刑法制度。从一定意义上说,这就使劳动刑法成为劳动者利益或劳动者集体利益表达的载体,客观上在社会发展中充当了保护劳动者利益,尤其是保护劳动者集体利益的利器,从而对社会利益均衡起到拾遗补缺的作用。事实上,也正是因为劳动刑法制度吸取了传统刑法在劳动法益保护上的精华,剔除了其糟粕,因而正在明显成为劳动者群体表达社会愿望的重要规则安排。而当代中国劳动刑法制度的建设,也亟待从劳动法治的立场接纳劳动法益、区别对待和劳动者的集体正当维权,并进行制度整合和施之于用,这已经成为迫在眉睫的问题。这样一种劳动刑法制度当然有理由成为当代中国劳动法治的实践目标。值得注意的是,这一认识是通过将劳资关系冲突纳入劳动法治视野才明确的,因而劳动法治的分析决不是无益的,相反,它是劳动刑法制度创生的前提和基础。把握这一点,无论是对于理解劳动刑法制度的西方发展,还是正确定位劳动刑法的中国出场形态,抑或对于把握劳动刑法制度的精神实质,都是极为重要的。

劳动保护的意义篇5

[关键词]劳动合同；单方解除；商业秘密

[作者简介]阿梅娜・阿布力米提，新疆财经大学法学院讲师，法学硕士，新疆乌鲁木齐830012

[中图分类号]13922.52　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2008106―0093―04

劳动合同解除可以分为双方协商解除和单方依法解除。单方依法解除是指法律上有明确规定，当某种情形出现时，享有解除权的一方可依据法律规定直接行使解除权，以达到中断合同的目的。劳动合同的单方解除是合同一方当事人行使解除权的意志行为，并不以对方的意志为转移，单方解除不当，就会损害对方利益，破坏合同的效力和尊严。《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应提前30日以书面形式通知用人单位。”第102条又规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

劳动者单方解除劳动合同不当给用人单位造成的损失在实际中难以计量，特别是对商业秘密和专利权的侵犯。这种损失有些是显性的，可以直接计算出来，用人单位可以据此要求劳动者进行赔偿，而有些损失是隐性的，是难以计量的。

一、商业秘密的认定

随着世界知识产权贸易的蓬勃发展，商业秘密侵权纠纷在司法实务中也频频出现。然而由于商业秘密侵权行为的隐秘性和复杂性，对商业秘密侵权行为的认定相对困难。同时，侵犯商业秘密行为对权利人造成的损失往往是极其重大的，可能直接导致企业走向困境。因此，加强对商业秘密保护的研究。推动司法实践在这方面的进步，对更有力地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，促进科学技术的发展有着重要的意义。

我国现行法律、法规中涉及商业秘密的规定，可谓多种多样，有“专有技术”、“非专利技术”、“其他科技成果”以及“技术秘密”等名称。法律条文之间缺乏统一规定，致使商业秘密的概念模糊，在实践中难以把握。特别是没有把专有技术与商业秘密的概念界定清楚，进而认为专有技术是包括商业秘密在内的一切秘密技术，致使我国对商业秘密的保护范围没有明确，长期以来注重的多是“专有技术”或“技术秘密”，保护范围过于狭窄。因此，立法应明确界定商业秘密的范围，把“专有技术”纳入“技术信息”的范围中，对“经营信息”要明确种类。由于它的外延宽泛，很难界定其法律特征，因此只能限定为较重要的信息，并且该信息能够对整个生产过程起关键作用或者对交易行为起决定作用，包括市场布局、占有率、客户名单、策划价格、资源情报和重要决策等。此外还应当将商业秘密和国家秘密区分开来，对属于国家秘密的商业秘密，除适用商业秘密保护法外，还可适用保守国家秘密法，以加强对商业秘密的保护。

结合《中华人民共和国刑法》第219条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密应当同时具备的三个要件为秘密性、商业价值性和保密性。

(一)秘密性

这里的秘密性是指不为公众所知悉，这是商业秘密的核心特征。不为公众所知悉应当理解为权利人没有采取任何公开的措施，主观上不愿为公众所知。客观上没有采取公开措施，可以从以下三个方面来把握。

1　商业秘密的秘密性是相对的。这里的相对仅指不为权利人以外的其他人以违反诚信原则的方式而知悉。如违反合同约定、违反单位保密规定等。若权利人将自己的商业秘密告知参加使用这种秘密的人或认为能够保守此秘密的人等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性。用正当合法手段获取商业秘密，也不构成对商业秘密的侵害。

2　商业秘密要具有一定的新颖性，不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。比如有奖销售活动，一般人都懂得这种营销手段，通常情况下是不能作为商业秘密的，但有奖销售具体的操作细节，如时间、奖励方式等，仍然具有秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，这种营销手段的具体操作细节具有新颖性，是可以作为商业秘密来保护的。

3　商业秘密是不能从公开渠道直接获取的。所谓不能从公开渠道获取，实质上是要求商业秘密不能向社会公开，也就是说不能向不特定的人员透漏，向特定的负有保密义务的人员公开不是向社会公开。

(二)商业价值性

商业价值性是指商业秘密能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值。需要指出的是，这里所讲的价值既包括现实价值也包括潜在价值。因此，不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，也不管是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如某些失败的技术研究资料和经营信息等，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势，都属于商业秘密。

(三)保密性

保密性是商业秘密所具有的本质属性。法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的两项客观特征外，权利人主观上还必须具有保密意图。即权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。比如，设立保密部门，与员工签订保密协议和竞业禁止协议等。

如上所述，商业秘密的以上三点特征是获得法律保护的必要条件，缺少其中之一，都可能丧失法律对商业秘密的保护。

二、劳动合同法中关于商业秘密的保护

我国建立了以《反不正当竞争法》《劳动法》《劳动合同法》等多层次的商业秘密法律保护体系。从我国2008年1月1日实施的《劳动合同法》来看，有关商业秘密的保护条款主要体现在该法第23条、第24条、第90条上。其中，第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据第23规定，对负有保守用人单位商业

秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。在劳动合同解除后，不得使用或者披露信息的义务包含生产的秘密环节，以及足以构成商业秘密的其他信息。

(一)竞业限制确定因素

要确定究竟哪些信息在劳动合同解除后，劳动者仍然负有不得披露和使用商业秘密的义务，必须考虑以下因素：

1　劳动性质。如果劳动过程中要经常性地处理秘密文件，劳动者显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。也就是说，除了信息类型的限制之外，劳动者的身份和职位也会影响到竞业禁止条款的效力。如果劳动者在劳动过程中由于同客户的接触获知了客户相关的特别信息，用人单位自然可以合法地使用行业限制条款禁止该劳动者在劳动合同终止后拉拢客户。这一原则非常普遍地适用于各种行业。

2　信息本身的性质。即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。虽然用人单位只是单方面声称某些信息是保密信息本身并不充分，但是用人单位对待这些信息的态度可以帮助确定信息的性质。英国普通法中规定，在合同没有明确规定的情况下，劳动者在解除劳动合同后并不承担竞业限制的义务。事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，用人单位才有权得以禁止劳动者竞业。而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限制在特定的范围内。

(二)竞业限制的目的

《劳动合同法》第23条规定竞业禁止的目的是要保护用人单位的商业秘密，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；给用人单位造成损失的，第90条中明确规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”但是，在用人单位存在商业秘密、劳动者亦知悉的情况下，因为劳动合同终结后，劳动者的保密义务仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业禁止协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密；否则，用人单位可因此追究劳动者的侵权责任。以法律的形式规定劳动者离职后负有竞业禁止，主要考虑目前越来越多的保密协议、竞业限制条款，极大限制了劳动者离职后的就业范围。

(三)竞业限制补偿金

劳动合同到期后的竞业禁止，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿。竞业限制补偿金是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿。实践中，用人单位往往在签订竞业限制协议书时说明日常工资中就已经包括了竞业限制的经济补偿，不给劳动者经济补偿。《劳动合同法》第23条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本条有关竞业限制补偿金及支付时间的规定，在保护用人单位的知识产权和商业秘密的同时，有利于劳动者在具备一定经济条件的基础上保护这些信息。 在此，需要特别强调的是，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，补偿金的数额由双方约定。

三、劳动合同法对商业秘密法律保护的不足及解决对策

(一)《劳动合同法》对商业秘密保护的不足

与我国1994年颁布的《劳动法》的规定相比，《劳动合同法》对商业秘密保护的变化主要体现在：该法在沿袭《劳动法》第22条商业秘密保护条款的基础上，增加了竞业限制的内容，对现实中用人单位对劳动者进行的竞业限制进行了有效的规范。另外，该法以法律的形式明确规定，劳动者违反劳动合同约定的保密义务，给用人单位造成损失的，要依法承担赔偿责任；劳动者违反劳动合同约定的竞业限制，不仅要按照约定向用人单位支付违约金，而且给用人单位造成损失的，要依法承担赔偿责任。应当说，这是《劳动合同法》的一大进步，对劳动者违约明确课以赔偿责任极大地增强了对用人单位商业秘密的保护。但仔细研究《劳动合同法》，可以发现，《劳动合同法》对用人单位商业秘密的保护仍有如下不足：

1　对于劳动者保守商业秘密的要求，仍然停留在劳动合同当事人的约定上，而没有对某些特殊劳动者保守商业秘密作出强制性要求。事实上，依据法理，即便用人单位因种种原因没有与劳动者以合同形式约定保守商业秘密，对于用人单位已采取其他保密措施的商业秘密，劳动者仍然应当负有保密的义务。

2　未规定双方可以约定保守商业秘密的期限及是否需支付对价。理论上讲，双方可以约定劳动者保守商业秘密的期限至解密时止，也就是说，即便劳动合同到期，劳动者也应当负有保密员有保守的义务。但在如此长的时间里，用人单位是否应当支付“保密费”，现行规定并未作出规定，而留由当事人约定。

3　未规定劳动者违反劳动合同约定的保密义务时应承担的违约责任。《劳动合同法》第25条规定：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即《劳动合同法》以法律的形式确立了劳动合同违约金制度，明确了可设立违约金的法定情形只有两种：违反服务期约定和违反竞业限制协议。因此。从规定来看，对于商业秘密的保护，用人单位可以与劳动者约定保守用人单位商业秘密的条款，但却无权与劳动者约定违约金且在劳动者违反该项约定时也无法向其主张违约金，只有当劳动者违反劳动合同约定的保密义务，给用人单位造成损失的，用人单位才能要求其承担赔偿责任。这虽然可以在一定程度上遏制劳动者泄露商业秘密，但由于损失赔偿性质为恢复性赔偿，并未使劳动者承担因违约而带来的惩罚性后果。 　4　未对某些特定人员在职时的竞业禁止义务作出强制性规定，容易出现这些人员同时在两家具有竞争关系的用人单位从事相竞争的业务却不为法律所禁止的情形。

按照现行规定，非公司制企业的高级管理人员同时在两家具有竞争关系的用人单位从事相竞争的业务并不被禁止。但这种情况下，两家用人单位的利益却都将可能受到损害。

(二)解决对策

1　增加有关默示义务的规定。对商业秘密的默示义务是指通过职务而了解和掌握商业秘密的技术人员或者管理人员对其了解和掌握商业秘密具有事实上的保密义务。我国法律中保护商业秘密没有规定如何保护向政府主管部门提供的商业秘密。在实践中，国家机关根据实际需要，可对有关商业的行为进行指导，而商业秘密权利人为取得政府机关的许可、批准、授权、登记或其他同意，也会主动向国家机关披露某些商业秘密。在司法裁判中，国家司法机关有权要求商业秘密权利人提供有关保密信息。这时如果政府主管部门不担负替

他们保密的义务，则开发出新产品的人的智力成果就可能从专有领域不合理地流入公有领域了。国家机关对商业秘密的义务，主要指在其管理、司法活动中对所接触的商业秘密，包括要求权利人提供的和权利人主动提供的，一般应该承担保密义务。据此，应该认识到在我国保护商业秘密的有关部门法律中也应相应地规定国家机关对于商业秘密的保护义务以及国家机关侵害商业秘密而导致的国家赔偿责任。

2　增加有关竞业禁止的规定。竞业禁止是指负有义务的人不得对其所服务的企业从事具有营业竞争性质的行为，其实质是禁止职工在本单位任职和离职后一段时间内与本单位进行业务竞争。我国的《反不正当竞争法》没有对职工侵害本单位商业秘密的行为作出明确的规定，只在《劳动合同法》中规定了劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定。竞业限制合同是发达国家的雇主约束以前雇员，使其不为某种特定行为所采取的一种合同。离职职工对重要商业秘密负有保守的义务，虽然从理论上可以说得清楚，但实践上却困难重重。单靠保密合同和有关法律规定还是不足，这就导致企业在保密合同之外。再与离职职工签订商业秘密敬业限制合同，谋求彻底保护商业秘密。

劳动保护的意义篇6

［关键词］法定解除权弱势群体保护

一、社会弱势群体的法学内涵

在法学领域，学者对弱势群体有不同的界定。李昌麒教授认为应当“把弱势群体的法律定义置于我国已经制定或者应当制定的体现对弱者保护的具体法律中加以特定化。” 也有研究者这样定义：社会弱势群体是指“由于社会条件和个人能力能方面存在障碍而无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体。”笔者认为，上述关于社会弱势群体的法学定义都有其合理的地方，分别从不同角度阐述法律意义上的社会弱势群体的内涵，他们一个共同的地方在于都是从整体意义上或说法理角度来研究社会弱势群体。

首先我们需要明确合同法律关系中弱势群体的范围。笔者认为在合同法律关系中弱势强势的判断标准是经济实力强弱、信息量的多寡等为主要依据。合同法律关系中弱势群体一般来说是依据上述客观原因导致的在合同法律关系中处于弱势地位的主体。

其次，并非所有合同法律关系中的双方当事人都有强势与弱势之分，存在明显强弱势区分的合同主要集中在劳动合同和一些商事合同关系中，所以在下面我们从几类比较典型的具体合同入手来探讨合同法定解除权和弱势群体的保

护问题。

二、几种典型的合同弱势群体

1.劳动合同中的劳动者，尤其民工、妇女、未成年劳动者。在这里，首先要明确劳动合同与合同法的关系。劳动合同是指劳动者和用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务关系的协议。劳动合同作为合同的一种，是当事人双方或多方相互的意思表示一致，以在当事人之间产生权利义务为目的法律行为，具有合同的一般特征。《合同法》第二条第一款规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第二款明确婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。劳动合同的订立、变更、终止和解除，适用《合同法》的一般规定，在司法实践中解决劳动合同纠纷也是以合同法作为重要的法律适用依据之一。因此，在本文关于合同法律关系中的弱势群体的探讨中，将劳动合同也纳入研究视野之中。

劳动合同也是一种合同，劳动者和用人单位在法律地位上是平等的。但是劳动者与用人单位相比而言，很明显处于弱势地位，需要法律制度予以特别的保护。2006年12月24日上午，十届全国人大常委会第二十五次会议对《中华人民共和国劳动合同法》草案(下称“草案”)进行了二审。在该法草案起草的过程中，关于劳动合同法立法依据问题存有争论，一种意见认为应以劳动法为立法依据，劳动者在劳资关系中天然处于弱势地位，需要通过立法加以平衡，立法应向向弱势的劳动者适当倾斜；另一种意见认为应按照民事合同法的思路，基于双方是平等的地位，应该以《中华人民共和国合同法》为依据，维护当事人的利益，因此应当把同等程度保护作为立法的出发点。

笔者认为，目前中国正处于创业发展阶段，企业需要大量的劳动者，其中绝大部分劳动者来自原来的农民阶层，即所谓农民工，在这种时代背景之下，劳动者整体的弱势地位是非常明显的，所以，现阶段的劳动合同立法应该也必须向劳动者适当倾斜，着重保护弱势劳动者的合法权益。要使我国的劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，劳动合同法的立法同样需要依照劳动法确立的立法精神和宗旨，依然需要向劳动者倾斜。

2.民事合同中的个体自然人，比如买卖合同中的消费者、保险合同中的投保人等。

这里的民事合同限定于合同双方当事人分别为自然人和法人或其他社会组织的合同。如果合同的当事人同为法人或其他社会组织或同为自然人，那么因为双方主体性质相同，虽然双方可能在某些方面存在形式上的不对等，但是一般不存在实质上的弱势、强势之分。而在合同双方当事人分别为自然人和法人或其他社会组织的合同里，由于双方性质的根本不同，自然人与企业等组织体相比，显而易见处于劣势地位。比如消费者，从法律意义上讲，个体的消费者面对的是拥有各种资源远超过自己的企业，处于绝对的弱势地位，也应受到法律的强有力保护。

对于合同法律关系中的弱势群体，合同法应予以特别的保护，使这些由于某些障碍及缺乏经济、政治和社会机会而在法律关系中处于不利地位的人群真正实现和维护平等地位，以维护法律的公平公正价值。

三、合同法定解除权与弱势群体之保护

合同是一种债的关系，一经成立即在当事人之间产生债的关系，债权人可以请求当事人履行债务，解除权设立在债权之上，目的在于消灭债的关系，使债权人的债权归于消灭，属于限制性权利。从目的上看，设定法定解除权的目的就在于在特定情况下赋予一方当事人以解除权，消灭合同关系，使自己从合同的束缚中解脱出来，以保护自己的权利。合同法设定法定解除权的目的在于通过解除权的行使保护相关当事人的合法权益，而合同法律关系中的弱势群体需要法律给予特别的保护，因此，法律在设定法定解除权的时候，也应该在规定法定解除权时应该分别主体而给予不同的保护力度。

1.在《中华人民共和国劳动合同法》(草案)中的合同法定解除权。一方面，草案扩大了劳动者法定解除权。草案列举了劳动者随时通知解除权的5种情形，在该5种情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除合同。与劳动法的规定相比，草案赋予劳动者一种更能体现保护劳动者合法权益立法精神的：解除权即时解除权，另外细化了通知解除权的规定，增加了可操作性。从另一方面看，草案加强了对用人单位法定合同解除权的限制。

在现实社会中，劳动者尤其农民工、妇女工等弱势群体的合法权益屡遭侵害，有很多方面的原因，其中相关法规的欠缺也是一个重要方面，因此，如何有效保护其合法权益是摆在立法者面前一个急需解决的问题，笔者建议在即将出台的劳动合同法对合同法定解除权的设定，应进一步加强对劳动者法定解除权的规定和可操作性，使劳动者可以在权利受到不公平侵害时能够利用法律所赋予的神圣权利保护自己，从而实现法律的公平正义精神。从草案的内容看，增加了劳动者法定解除权的种类，并对用人单位的法定解除权的行使设定了多种限制，体现了对弱势劳动者的保护和立法倾斜，但是也有不足之处，就此，笔者提出以下立法建议：

从《中华人民共和国劳动法》到今天的《中华人民共和国劳动合同法》（草案），其中都不乏对劳动者法定解除权的规定，但是在现实生活中劳动者却鲜用法定解除权来维护自己的权利，相反用人单位却很善于利用法定解除权侵害劳动者的权益，究其原因现有劳动法律法规的主要缺陷，正在于雇主的侵权成本偏低，雇员的维权成本太高，对处于弱势的雇员缺乏倾斜性保护。建议在将来的劳动合同法中，对于劳资双方的违法行使法定解除权的法律后果予以明确规定，对双方违法解除合同的行为给予严厉制裁，并且区别对待。在《中华人民共和国劳动合同法》（草案）规定的对用人单位违法解除合同的行为的最严重赔偿责任与劳动者违法行使合同解除权的赔偿金数额相等，无从体现对用人单位的违法行为制裁的严厉性，不足以对用人单位形成威慑力，不能体现对劳动者的强化保护，故建议在将来的劳动合同法中加重对用人单位违法行使合同解除权行为的制裁规定。

2.某些民事合同中的合同法定解除权。在某些民事合同中，法律赋予弱势的一方主体特别的法定解除权，也是出于对弱势群体合法权益的保护，下面以购房合同和保险合同为例来我国法律对该类合同法律关系弱势群体的保护现状。

购房消费者或投资者相对于开发商是一个弱者，但要想使自己不显弱，就应当会使用法律武器来维护自身的合法权益，懂得行使合同法定解除权，就是维权武器之一。2003年颁布实施的最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》对购房消费者的法定解除权进行了全面的规定，列举了七种事由作为购房者在商品房买卖中可以行使合同解除权的前提，这时购房者决定行使解除权就相对比较简单，因为法律规定，合同自解除通知到达对方时解除。购房者只要发出一张解除合同的书面通知，并送达出卖人即可。

可以说，在现行有关法律规定中，购房合同中的购房消费者的法定解除权可以说是规定得最为详细的，对合同弱势群体的保护最为周全，建议在以后有关消费合同的修改完善过程中，借鉴有关购房消费者的法定解除权的有关规定，在消费者权益保护法的精神指导下，赋予消费者具体明确的法定解除权，从而捍卫自己在合同关系中的平等地位。

我们再来研究一下保险合同中的法定解除权。

保险合同法律关系中的弱势主体投保人在我国现行法律规定情形下，享有任意法定解除权，体现在除了个别情况外，投保人可以随时解除合同，而保险人的解除权有严格的限制，即保险人以不可解除合同为原则，以可以解除合同为例外。之所以这样规定，是因为保险合同相对于一般的民事合同存在一定特殊性，该制度意在防止保险人因保险情势变化而任意解除合同，造成投保人、被保险人或受益人合法利益的损失。

保险法对保险合同的解除权在当事人之间的分配采取向“投保人倾斜”的立法原则，体现对弱势投保人保护的一面，但是在在保险理赔实践中，存在保险人对合同解除权滥用的问题，严重损害投保人的权益，阻碍中国保险业的发展，这主要体现在保险公司以其未履行告知义务为由拒赔或解除保险合同问题上。对于这个问题我国即将修改的保险法将做出改进。

我国保险法第二次修改工作自2004年10月正式启动，目前已经形成的《保险法修订草案建议稿》，主要包括五个方面内容，其中之一就是完善保险合同法律规范，修订了保险利益、保险合同的成立与生效、如实告知义务和明确说明义务、责任保险中的第三者权利等方面内容，以切实保护被保险人合法利益，合理配置当事人权利义务，促进保险业务规范经营。

在保险法修订初稿中，在保险合同部分，“不可抗辩条款”赫然在列。

再次修改的保险法是否引入“不可抗辩条款”成为了一个备受争议的话题。赞成接受“不可抗辩条款”者认为，当前现实迫切需要承认“不可抗辩”条款，这可以防止保险人对合同解除权的滥用，并保护保险消费者对长期人寿保险合同的期待利益和信赖利益。反对的声音主要来自保险公司，认为目前我国承认“不可抗辩条款”的客观条件并不成熟，尤其是在我国个人征信体系还不完善的情况下，承认“不可抗辩条款”无疑放大了保险人所面临的道德风险，这将给保险业的经营带来更大的风险，最终也将损害到消费者的利益。笔者同意前者观点, 应当引入“不可抗辩条款”的规定,以防止保险人滥用强势地位,侵害投保人的合法权益。

消费者和投保人是合同法律关系的比较典型的弱势主体，在我国相关法律制度中都体现了对合同弱势群体的特殊保护，这是法律公平正义精神的体现。笔者认为，今后相关的合同立法应当对合同法律关系中的弱势群体予以特别的关注和保护，在立法过程中，不断完善和加强各项关于合同弱势群体合法权益的保护，这是合同法公平正义价值的基本要求。

参考文献:

[1]李昌麒:《弱势群体法律保护问题研究》[J].《中国法学》2004年第2期

[2]钱大军王哲:《法学意义上的社会弱势群体概念》[J].《当代法学》，2004年第3期

[3]《劳动合同法草案为劳动者维权再添“利器”》,人民网，2006.3.3

[4]董保华:《锦上添花抑或雪中送炭――论劳动合同法的基本定位》，东方劳动法律网，2006.5.11

[5]《保险法修订草案建议稿》形成，新浪网，2006.05.18.中华工商时报

劳动保护的意义篇7

关键词: 公司并购/公司社会责任/雇员权益/劳动关系继受

一般认为，公司并购包括新设合并、吸收合并、股权收购和营业转让四种类型。公司并购往往伴随着公司组织变动及经营控制权的转移，新的经营者可以运用其对经营事项的裁量决定权，实质地变更劳动关系或劳动条件，轻则涉及职工岗位的改变、工资的增减、就业的稳定，重则终止、结束劳动关系，甚至还引发矛盾，危害社会安定，如引起国内外广泛关注的河北保定依棉集团并购案、大宝并购案、河南洛阳中泰房地产公司兼并案。在公司并购中雇员的权益容易受到侵犯，尤其在全球金融危机引发我国东南沿海中小企业倒闭潮的背景下，研究公司并购中的雇员权益保护问题更有紧迫性和现实意义。

一、公司并购中雇员权益保护的必要性

（一）公司社会责任的体现

公司并购中为何要保护雇员的权益呢？公司社会责任理论对此作出了最好的诠释。公司社会责任理论认为公司是由各利害关系人缔结契约而形成的社会组织，不仅是股东利益的集合，而且是包括股东、债权人、员工、消费者甚至政府、社区居民在内的各利害关系人的利益集合；公司的存在、发展必然会对各利害关系人产生影响，因而必须考虑股东之外的其他利害关系人的利益。[1]公司开展经营活动凭借于雇员的劳动，雇员的素质和对公司的忠诚度，直接影响到企业的核心竞争力，雇员和公司有根本利益上的一致性。从本质上看，保护雇员的劳动权益是特定的经济和社会条件对企业的客观要求，表现为社会对企业的期待，是企业对社会应承担的义务。公司在并购中应公正地维护雇员利益，这也是企业履行社会责任的重要表现。

即使在法治化的现代商业社会，提倡公司自愿承担“保护雇员权益”的道义责任仍然具有重要的现实意义。美国前最高法院首法官earlwarren曾指出，在文明社会，法律之舟是漂浮在道德大海洋上的。不仅法律以道义责任为先决条件，而且法律认为在很多领域人们的活动只受制于道德，而不完全受制于法律。[2]再之，公司在自愿承担道德责任的情形下能根据自己的意志相机抉择，可避免由法律强制性规定给公司带来的遵从成本和公权力强制执行所产生的执法成本。

但是，自愿的社会责任是否承担取决于公司的自觉与否，是一种不确定的状态。而且，在现代多元的社会里，道德评价是多元的，而法律规范则是明确和唯一的，有公权力为后盾，可以充当评价公司行为的准绳和强制执行的依据。因而，公司并购中雇员权益保护应该首先落实为法律规则，同时公平、正义、诚实信用等法治一般原则是保护雇员权益的具体法律规则的补充。

（二）弱势群体保护的要求

公司并购是转让方和受让方之间的交易行为，根据私法契约自治的原理，双方都有权根据自己的利益最大化从事交易。但是公司并购涉及到作为第三人的雇员利益，处于弱势地位的雇员在公司并购中往往是利益最容易受到损害的一方。传统民法主要是确认各市场主体的形式公平和意思自治，它的公正性有赖于双方的讨价还价能力。而在公司并购中，由于信息的不对称和经济力量的薄弱，职工相对于公司来说处于弱势地位，双方的讨价能力差别巨大。劳动力市场是一个买方市场，解除劳动关系后雇员可能面临生活困难，而公司则可以很快再找到新的雇员。如果法律不对雇员权益进行保护而放任雇员和公司劳动契约自治和自由协商，则形式的平等必将导致实质上的不平等。再之，劳动者与公司双方的利益的性质和意义有所不同。劳动权关系到一个人的生活尊严和生存保障，属于基本人权的范畴。劳动者的物质利益则是劳动者付出劳动获得的回报，是生存与发展的物质保证；而公司的经营权所蕴含的物质利益是资本收益，是一种纯粹的经济利益。在法律所保护的价值位阶上，雇员的劳动权益应该优先于企业的经营收益。在雇员权益的问题上，传统的私法理念已捉襟见肘，不能适应劳动社会化发展的要求，“个人本位”理念应向“社会本位”理念转变。劳动法回应着劳动社会化对用人单位的客观要求，从私法手中接过大棒，矫正着私法对并购中雇员权益保护的乏力，在资本利益和劳动利益的平等尊重与保护中突出对劳动关系中的弱者——劳动者的保障。这也是法律所追求的社会实质公平价值目标的体现。

但是在公司并购中突出保护雇员权利的同时，也不应强制企业在并购中承担过高的雇员保护标准和过多的责任，否则会破坏劳动力市场规律，增加公司运行成本并恶化企业投资环境。在保护雇员权益的同时，也要善待公司及其股东。从辩证的角度看，没有企业家就没有雇员，公司和雇员是一对孪生兄弟。劳动者和用人单位有根本利益的一致性，也有具体利益的矛盾性，它们处于互相依存，又互相矛盾的对立统一关系中。否定或忽视用人单位的利益，劳动者的利益也就成了无源之水、无本之木了。所以，在并购中要追求雇员利益和公司利益分配的适当平衡，进而构造和谐的公司并购环境。具体来说，就是要求公司在并购中按照法律的要求，公平、诚信行为并保障雇员的基本劳动权利；同时也应该尊重公司必要的经营自，允许并购后的公司根据营业重组对现存劳动关系做出一定的调整，但是调整必须符合法律规定的程序并给予雇员相应的权利救济。

二、公司并购中雇员权益保护的法律规则

在公司并购实践中，如果不能很好地处理雇员问题，将会使并购的效果大打折扣，甚至失败。据研究表明，75%的并购达不到预期效果，究其原因主要在于雇员问题未处理好。[3]如果能够在公司并购中赋予雇员知情权和参与决定权，并要求受让方继受劳动关系，问题便有望迎刃而解。从比较法的视角看，各主要法治发达国家以立法例或判例的形式，确定了不同程度的雇员权益保护法律规则

。这些规则大致包括两类：事前预防和事后救济。

（一）事前预防规则

事前预防主要是通过赋予雇员对公司并购交易行为的知情权和决策权来实现。知情权是指雇主必须提前告知雇员有关公司并购交易之信息。例如，《德国民法典》第613条a第5款规定：“转让方在转让营业之前，必须以文本的形式向雇员通知转让时间、转让原因、转让行为对雇员的法律、经济以及社会意义，以及为雇员利益而制定的措施。”法国2002年《社会法现代化法》第100条规定，在企业管理者通过公报的方式宣布涉及到企业战略问题，并且为此采取的措施会严重影响到劳动条件或者就业时，企业委员会享有一项“干预权”——该委员会可以在48小时之内召开会议，要求管理者向其作出切实的说明。在向企业委员会通报之前，企业管理者不得发出前述公报。欧共体在1977年的《关于协调成员国有关公司、营业或营业之一部发生转让时保护雇员权利的法律的第77/187号指令》第6条亦规定了雇员享有知情权。我国《公司法》第18条第3款也规定，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题时应当听取公司工会的意见并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议，但是现实中该条规定往往落空而得不到执行，根源在于工会及职工代表大会在公司的治理结构中不掌握话语权。

参与决策权是指雇员有权参与公司并购决策事务。例如，荷兰现行立法规定雇员可以通过成立企业委员会和参与监事会的形式来参与公司管理。如果公司雇用了35名以上工人，则必须设立企业委员会；企业委员会有权获知有关经济、财政和社会改革等方面的信息；企业作出有关经济、财政方面的决策，如企业的关闭或转让，必须依法向企业委员会咨询协商。[4]我国《公司法》也规定了有限责任公司和股份有限公司的监事会应当包括公司职工代表，职工代表的比例不得低于三分之一，监事会可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。[5]但是现实中，我国职工监事的选任机制不透明，监事会实权有限，在公司并购决策中代表雇员利益的力量薄弱，雇员利益容易受到忽视。针对此问题，应完善监事会对董事会的监督机制以及把董事的忠实义务范围扩展到对公司雇员权益的保护。

（二）事后救济

事后救济主要是通过劳动关系继受来实现。至于在什么情况下发生劳动关系继受，各主要法治发达国规定不一。而且每种公司并购交易类型的法律效果都不一样，对参与交易的公司法人人格的影响也不一样。比如，在公司吸收合并中涉及到现存公司法人人格的消灭；在新设合并中既有现存公司法人人格的消灭又有新的公司法人产生；在股权收购中主要涉及到股东身份的改变；在资产收购中涉及到公司转换营业、公司战略的改变，所以应该区分不同的公司并购类型来讨论劳动关系的继受问题。

各主要法治发达国家公司法和劳动法普遍都明确了公司合并中劳动合同的概括性承继规则。[6]我国《劳动合同法》第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”在此，《劳动合同法》沿用了《合同法》和《公司法》的规定，公司在分立、合并时，依法产生合同权利义务的概括转移，包括劳动合同权利义务的概括移转。根据我国《公司法》的规定，公司合并包括新设合并和吸收合并，所以公司发生新设合并或吸收合并后其雇员的劳动关系由最后的受让方概括继受，且属于法律强制性继受，相关各方当事人都没有异议权。[7]

但是《劳动合同法》对于资产收购中劳动关系如何处理，未作明确规定，我国其他法律也未见有相关规定，这是我国立法上的一个缺陷。资产收购分为股权收购和营业转让。因股权收购只涉及到股东身份的变化，对公司的法人人格和营业直接影响甚微，基本不涉及到雇员的解雇及劳动合同的承继问题，对此可以不进行深入探讨。但资产收购对雇员劳动权益却影响甚大。

资产收购的目的在于取得目标公司经营某种业务的能力。从目标公司的角度来看，就是营业转让，既可以包括收购个别或少数优质营业，也可以包括收购重要部分的营业，甚至还可以包括收购目标公司的全部营业或全部财产，使目标公司成为“空壳”。[8]由此，引发了雇员保护的问题：若转让方解散，必然引起失业；若转让方转产，则可以以企业转产为由进行裁员。这个问题在我国也很严重，甚至在一定程度上危害到社会的稳定。[9]很多公司特别是民营企业通过出售资产使公司成为“空壳”，然后拍拍屁股走人，逃避了拖欠的工资及解除劳动合同的经济赔偿金。保护公司资产收购中雇员的劳动权益，不仅关系到劳动者的生计，而且事关社会的和谐。下面，将借鉴世界主要法治发达国家和地区的立法例，来讨论我国公司资产收购中雇员劳动关系的承继问题。

三、公司资产收购（营业转让）中的劳动关系承继问题

公司营业转让中何种情况下会发生劳动关系继受，各主要法治国家和地区规定不尽相同，大致可以分为三种立法例：默示继受主义、强制继受主义、自愿继受主义。[10]

（一）默示继受主义

在这一立法例下，受让方若无相反的意思表示，即须继受所受让营业上既存的劳动关系且须维持原有的劳动待遇，但雇员有权拒绝受让方继受劳动关系。属于这种立法例的国家有日本和德国。

日本的立法对营业转让中劳动关系的承继问题没有作出明确规定，实践中有关资产收购中的劳动关系承继问题主要由法院的判例来解决。在日本，大多数判例支持默示继承说，在转让合同没有特别约定的情况下，受让方必须继受营业上既存的劳动关系；同样，在雇员没有明确表示反对的情况下，视为同意受让方继受劳动关系。因为营业财产是由物的设施和人的设施组成的财产整体；人的要素（人力资源）是营业财产的一个组成部分，因此，营业转让当然也包含了人的转移，即劳动关系的继承。但是，营业转让作为交易行为，转让对象（特别是债权债务方面）由双方协商决定，立法不应作强制性规定，因此，双方有权约定排除劳动关系的继承；劳动者亦有权反对受让方继受劳动关系。

根据《德国民法典》第613条的规定，德国法并未将继承劳动关系视为受让方的法定义务，而是界定为默示承担的义务。转让方在转让营业的同时转移劳动关系，受让方有权选择继受劳动关系，以维持营业整体机能的存续，同时，雇员有权反对受让方继受劳动关系。

默示继承说实际上是从企业的利益出发，不能充分保护雇员的劳动权益。因为，在受让方明确拒绝继受劳动关系的情况下，雇员只能继续维持与转让方的劳动关系，而转让方可以以解散或转产为由解除劳动关系。

（二）强制继受主义

在这一立法例下，营业受让人必须继受既存的劳动关系，而且受让人和雇员均不得享有拒绝权。属于这个立法例的国家有英国、法国。英国1981年颁布的《营业转让（劳动保护）条例》第5条明确规定，营业转让并不影响劳动合同的存续，劳动合同将在受让人和雇员之间继续存在，雇员在营业转让后自动成为受让企业的职工，有权向受让人主张原来对转让人的权利。法国《劳动法典》第l122-12条规定营业受让方必须继受既存的劳动关系；同时，雇员必须接受与受让方的劳动关系，向受让方履行劳动义务并主张劳动权利。

（三）自愿继受主义

自愿继受，是指劳动关系的继受完全遵循双方的合意，受让人有权选择不继受转让人的雇员，雇员也有权反对受让人继受原劳动关系。美国和台湾地区是这一立法例的典型。美国劳动法坚持以“自愿雇用”为基本原则，强调劳动合同当事人的意思自治。在该理论下，雇主实际上拥有解雇职工的自由权。虽然美国判例法发展了诸如公共政策、诚实信用等原则限制雇主的解雇自由，但这种限制仍未从根本上改变自由解雇权。因此，在美国公司并购中并未引起严重的并购公司接收被并购公司职工的问题，其重要原因就在于并购公司与被并购公司原则上均拥有解雇职工的自由，让其承担接受另一方职工的义务并无多大法律意义。[11]

台湾地区2002年的“企业并购法”为因应企业并购趋势，排除企业并购障碍，针对劳动契约问题，也采取自愿继受的立法例。“企业并购法”第16条规定：“并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日30日前，以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工，应于受通知日起10日内，以书面通知新雇主是否愿意留用，届期未为通知者，视为留用。”

这三种立法例代表了三种思路：自愿继受主义完全遵循意思自治，与自由市场经济理念相契合，完全由市场来配置劳动力资源，但是对雇员权益的保护力度却是最差的；默示继受主义通过推定继受的方式来保护雇员权益，同时又尊重企业与雇员的意思自治，表面上对雇员权益的保护力度较自愿继受强，但如果受让方不愿意继受劳动关系，雇员的权益还是得不到保护；强制继受主义完全属于国家的强制，对雇员权益保护的力度也最强。

（四）我国的立法现状及改进建议

如前所述，我国《公司法》、《劳动法》和《劳动合同法》都没有明确规定公司资产收购（营业转让）中的劳动关系继受问题。原国家经贸委曾出台两个行政规章规定了“国有小型企业出售”以及“国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制”中，受让方必须继受既存的劳动关系。[12]但是这两个行政规章的目的在于规范和推进国有企业改制，有明显把国企改制作为政府“甩包袱”手段的意图，而非为调整作为完全市场行为的公司并购而制订的。这两份文件的文字主要表现为政策性措辞，法律概念不够准确，逻辑不够严谨，比如“国有小型企业”、“大中型企业”这些都不是严格意义上的法律概念。从文件的调整范围来看，如果是国有大型企业出售主业的营业转让行为便不受这两个规章任一个的调整。最严重的问题是这两个规章调整的范围局限于国有企业，而把占就业人口绝大多数的非国有企业雇员排除在外，属于典型的歧视对待，不符合平等保护的现代法治理念及主体平等的市场经济要求。在我国，非国有企业解决了80%就业人口的就业[13]，而且非国有经济的雇员权益更容易受到侵害，迫切需要保障非国有经济雇员在并购中的劳动权益。例如，由于遭遇全球金融危机，2008年以来我国沿海地区有大批的外资企业撤离中国，这些企业大多走的是出售资产、遣散员工随后宣告解散的路线。由于立法没有赋予营业受让方继受劳动合同的义务，上述企业撤离后留下大批待业人员。

从经济学上说，一方面，公司资产（营业）是由物的要素和人的要素组成的生产单位，光有作为权利客体之资产本身不能构成功能性营业，还必须包括运用该资产的劳动力要素，即职工，继受原雇员才不会减损转让之营业的经济价值。另一方面，从法理上来说，法律应该维护公平、正义，保护作为弱者的雇员的劳动权益，企业应该承担社会责任，最大限度地照顾到雇员的利益，生存权的法律价值高于营利权。因为如果法律不确认雇员随同被转让的资产转移，通常会导致职工最终被解雇，对职工的生活等产生重大的不利影响。

因此，为了保障雇员的工作权，防止转让企业以岗位消失为由依据《劳动合同法》的有关规定解除合同，有必要对营业转让中的劳动合同继承进行规定，即与转让的营业对象或内容密切联系的劳动合同权利义务随着营业的转让而发生转移，并使之成为法律强制性要求，对国有企业和非国有企业雇员都给予平等保护。具体说来，可以通过司法解释对《劳动合同法》第34条进一步进行明确，即对“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”该条中的“等情况”由司法解释进一步明确，将“营业转让”作为“等情况”之一种，从而使营业转让中的劳动关系强制继受规则有了现行法的依据。

四、公司并购后解雇被合并公司雇员的法律规制

为保障并购后公司继受原劳动合同的实际效果，转让完成后受让人应当继续遵守转让人与雇员订立的劳动合同约定的劳动条件，直到劳动合同终止或者到期。如果放任受让人任意变更雇员劳动条件，或对雇员提出不合理的工作要求，有可能使雇员被迫愤而“主动辞职”。这就使“劳动合同继受”的法律保护规则失去了实际意义。因此，法律应该对公司合并后雇员劳动合同的实际履行进行必要的规制。《德国民法典》第613条a就针对这种情况作出规定：“工厂或者工厂的一部分因法律行为转让于另一所有权人时，该所有权人即参加到自转让之时起成立的劳动关系所产生的权利和义务中来。如果上述权利和义务是通过一项工资协定条款或者一项工厂协议来调整的，则该条款或协议构成新的所有权人与雇员之间的劳动关系内容，并且不得在转让后那一年终了前作不利于雇员的变更。”[14] 德国《公司变更法》第323条第1款给予雇员进一步的解雇保护。根据这一条款的规定，在公司分立和部分转让的情况下，员工在解雇法上的地位于两年之内不受不利影响。[15]我国劳动法只是概况性地规定了受让

方劳动合同的继受，而对劳动条件和工作环境的变动，则是由司法解释来进行规制。2001年我国最高人民法院的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，用人单位有下列情况之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：以暴力、胁迫或者非法限制人身自由的手段迫使劳动的；未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。但是该条司法解释是裁判规范而非行为规范；是消极性的惩罚，而非积极性的保障；是一种事后的救济，而不是事前的预防。雇员只能得到经济补偿或赔偿，但是无法保有原来的劳动条件。我国劳动法应该对此做出积极的回应，限制受让企业对雇员的工作条件进行侵害雇员权益的重大变更，以确保雇员在公司并购后原有的劳动利益不受到损害。

但如果公司并购后既存的劳动力过剩，则应该允许受让方实施整理解雇。[16]事实上，公司并购作为一种资产重组方式，在完成后通常会进行一定形式的组织变更或资源重新配置以提高公司的经营绩效。法律应在雇员利益保护与公司利益之间进行平衡，避免法律的强制手段破坏企业经营机制及市场规律，故而应允许受让方根据营业的变化及组织调整的需要实施裁员。比如，英国1981年《营业转让（劳动保护）条例》规定：“因企业转让解雇职工的，该种解雇构成不公正解雇；但是，如果是出于导致劳动力变更的经济上的、技术上的或组织上的事由而裁减职工的，则属例外。”在德国，根据《德国民法典》以及《解雇保护法》的规定，如“认定为紧急的经营的必要性”，即使是营业的转让也可进行解雇。欧盟《关于企业、事业全部或部分转移时劳动者权利保护的指令》（77/187号）也规定了事业等的转让自身并不构成解雇事由，不过可以依经济的、技术的以及组织的理由解雇雇员。

至于判断企业的整理解雇是否必要和公正，从法治发达国家的实践来看，主要是取决于裁员程序是否公正以及是否履行了必要的告知义务和协商。英国劳动上诉法院（eat）在1982年w pamaxam ltd一案中提出的五个原则来检验整理解雇是否是合理行为，对我们具有借鉴价值，即：（1）企业在面临职工富余时，应尽可能多地发出警告，以便工会与职工考虑解决方案，寻求其他工作； （2）企业应该与工会协商实现目标最佳方式，尤其是商定被裁减人员选择标准方面； （3）被裁减人员选择标准应经得起公正的检验； （4）企业须保证实际的选择符合上述标准； （5）企业应明确是否存在其他可提供给职工的工作。它表明职工富余这一事实不一定意味着应当裁减职工，一个合理行为的雇主应采取措施以明确职工是否可以在本企业的其他营业场所或关联企业中得到安置。[17]

笔者认为，并购后之公司如果符合我国《劳动合同法》第41条第3款及《劳动合同法实施条例》第19条所规定的条件的，应该允许其对所继受的雇员实施裁员，在司法实践中可以借鉴英国劳动上诉法院提出的上述五个原则作为判断整理解雇是否必要的标准，以平衡协调好雇员劳动权益的保护与企业的经济效率。

注释:

[1]clarkson，max b.e，a stakeholder framework for analyzing and evaluating corporate social performance，the academy of management 20 （1995），p.92.

[2]n.preston，understanding ethics，2nd ed.，federation press，sydney，2001，p.24.

[3]donald c.doeling jr.，“how to ensure employment problems：don’t torpedo global mergers and acquisitions”，13 depaul bus.l.j.159，2001，p.163.

[4]蒋大兴著：《公司法的展开与评判——方法、判例、制度》，法律出版社2006年版，第634页。

[5]我国《公司法》第52、55、118条的相关规定。

[6]候玲玲：“我国企业重组中的劳动合同继受问题”，载《华东政法大学学报》2008年第6期。

[7]有学者认为《劳动合同法》第34条未考虑劳动者独立人格权的保障，未能切实保护劳动者的工作权。见候玲玲：“我国企业重组中的劳动合同继受问题”，载《华东政法大学学报》2008年第6期。但是笔者认为强制性继受表现了国家和法律对劳动者“慈母般”的关怀。因为如果赋予劳动者自由选择权，那么转让方和受让方就可以合谋起来，通过改变劳动条件、调离岗位等“逼迫”劳动者自己行使异议权以使公司达到裁员的实质效果。

[8]王保树著：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第186-187页。

[9]“国企员工身份依赖与消除——私企并购国企的个案研究”，载股权法律网http：///html/2005-4-23/2005423171208.htm，最后访问于2010年4月10日；“民营企业并购国有企业风险的特殊性与防控”，载课件网http：///lunwen/438/524/542/116443.htm，l最后访问于2010年4月10日。

[10]陈国奇：“营业转让研究”，清华大学2009年博士学位论文，第161页。

[11]王健、宋永泉：“公司合并与职工权益保护”，载《法学论坛》2003年第1期。

[12]《关于出售国有小型企业若干问题意见的通知》（国经贸中小企【1999】89号）第9条规定：“出售企业的全部职工原则上由购买者负责妥善安置……对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，购买方必须答应与其重新签订劳动合同，明确职工与购买者的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，履行应尽义务。劳动合同期限一般应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期限。”《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法的通知》（国经贸委【2002】859号）第14条规定，在国有大中型企业主辅分离出售辅业的改制中，“对从原主体企业分流进入改制企业的富余人员，应由原主体企业与其变更或解除劳动合同，并由改制企业与其变更或重新签订三年以上期限的劳动合同。”

[13]常修泽：“我国就业形势空前严峻”，载新浪网新闻中心http：//.cn/c/2008-12-18 /18171687534

2.shtm，l最后访问于2009年6月5日。

[14]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》.法律出版社1999年版，第144- 145页。

[15]【德】托马斯.莱塞尔、吕迪格.法伊尔著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第731页。

[16]整理解雇，又称经济性解雇或经济性裁员，是指因企业不景气，或采取技术革新、组织变更等合理化措施，需要裁减员工而实施的解雇。

劳动保护的意义篇8

关键词：劳动合同法；背景；实施效果；运行障碍

中图分类号：D922.5 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）007-000-01

一、劳动合同法颁布的背景

劳动合同法自起草到颁布实施以来，在社会各界引发了激烈的讨论。而来自社会各界不同的声音当中，主要分为两个方面：一部分主体认为劳动合同法的实施为劳动者的权益提供了强有力的法律保障，进一步促进了劳动关系的和谐稳定；而在另一方面，一部分主体认为劳动合同法的颁布，并没有结合中国当前的发展实际，它在不断加大企业成本的同时，架空了企业的用工制度。毋庸置疑的是，劳动合同法的颁布对于我国用工制度和保护劳动者合法权益起到了重要的影响。

二、劳动合同法实施的效果

1.劳动合同法对于完善我国劳动法律体系具有重要的意义

首先，劳动合同法立法的目的就在于在致力于构建稳定和谐的劳动关系的基础上，向保护劳动者合法权益的方向倾斜的态度。这是由于中国大环境下的现状造成的。在固定的劳动关系中，劳动力所有者与劳动力使用者之间一开始就处于不平等的关系之下。劳动者作为劳动力的所有者，他是依靠自身的劳动力来维持自身以及家庭的生存和生活，但是中国目前的劳务市场上劳动力市场总是处于供大于求的现状，加上劳动关系双方信息不对称，使得处于劣势的劳动者根本就不在平等的位置上进行协商，最终劳动者不得不服从用人单位的管理和调遣。此时劳动合同法的颁布，就明确的规定了用人单位与劳动者之间有关劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等相关内容，对于保护劳动者合法的权益和规范用人单位的用工行为具有重要的意义。

2.劳动合同法的颁布对于我国劳动关系的稳定和规范具有重要的意义

近年来，随着我国经济的迅速发展，社会分配的不均匀以及相对条件下劳动者合法权益保护不力的情况下，劳动力与资本的矛盾最终成为了社会的突出矛盾。用人单位由于没有规范的法律法规的约束，随意拖延时间，拖欠工资，不与劳动者签订书面劳动合同等行为严重侵犯了劳动者的合法权益。而随着劳动合同法的颁布实施的几年来，劳动合同的签订率有了很大的提高，劳动合同短期化现象有所改变，合同的质量得到了进一步的提高。

3.劳动合同法的颁布对于我国劳动者的合法权益的维护和保障具有重要的现实意义

劳动合同法的颁布实施，使得社会各级工会组织在日常巡查、专项检查等各方面查处用人单位违反劳动合同法、侵犯劳动者合法权益的恶劣行为。通过一系列的处理和整治，劳动者的合法权益得到了更为有力的保障，用工秩序的进一步规范，用人单位法律法规的进一步明确和修改，对于劳动者合法权益的维护和保障产生了重要的意义。

三、劳动合同法运行的障碍

1.劳动合同法与实际情况不符合的问题

首先，劳动合同法中有关某些规定的内容模棱两可，不具有确定性和强操作性。由于当前社会发展到了一定的阶段，行业的分工相对来说已经达到了特别细化的地步，而当前的劳动合同法只是在总体上大致规定了用人单位与劳动者之间的权利和义务。在中国经济形势比较严峻的情形下，成文的合同法律难以满足当前复杂多变的经济现状。其次，在有关劳动合同法当中的一些条款规定的过于超前，结合中国当前的现状，不适用于当前我国经济发展的进程，需要进一步进行合理科学的规划设定。

2.劳动合同法配套的规章制度不健全

有关劳动合同法当中明确规定的劳动合同必须包括社会保险等，国家将采取措施来建立健全劳动者社会保险关系跨地区的转接持续制度。但是，在实际生活中由于跨地区等转接不畅，使得外来的工人员不愿意交社会保险，从而影响了劳动者的合法权益，特别是国家或者地方与劳动合同法相配套的工资等劳动标准等相关的法律规定尚未成熟，在一定程度上也也影响了用人单位的规法制度。

3.现行的劳动争议处理的体制存在问题

在我国现行的劳动争议处理的过程中，面对劳动争议，首选要进行协商，当事人不愿意协商或者没有达成协商协议的，可以向调解机构申请调解，调解不成的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁，对于仲裁判决不服的，可以向人民法院提讼，但是，这种制度的存在有着喝多不足，一是仲裁的前置造成了社会资源的浪费，增加了当事人特别是劳动者的诉累，导致劳动者利益的损失。二是劳动争议仲裁和审判程序的重叠使得劳动争议的处理过程极为冗长繁琐，还要耗费大量的时间和精力，不利于维护劳动者的合法权益。

4.劳动者法律意识薄弱

劳动合同法的颁布，规范了劳动者与用人单位之间的法律关系，明确了两者之间的权利和义务，由于在现实生活中，劳动者的法律意识相对来说比较薄弱，而在大量的劳动争议案件中劳动者败诉的重要原因就是缺乏证据，在劳动者与单位之间的劳动纠纷当中，证据大多在单位，因此，劳动者在没有自我保护意识的前提下，不能更好的保存能够证明其在用人单位工作的证明，在缺乏证据的情况下，劳动者只能选择妥协退让。因此，要想彻底改变劳动者薄弱的法律意识，就要加大用人单位的违法行为的惩处力度，积极的维护当前劳动者的合法权利。

四、结语

总而言之，劳动关系的稳定和和谐是保障劳动者与用人单位之间权利与义务的前提条件。但是劳动合同法的修改和完善并不是一蹴而就的。因此我们要在当前劳动合同法的基础上，结合当前劳动合同法的实施效果，进一步明确当前有关劳动争议体制、劳动者的法律意识等几个方面的劳动合同法运行过程中的障碍，从而依法规范当前用人单位的用工行为，促进产业调整，推动经济的发展。

参考文献：

[1]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

劳动保护的意义篇9

 

关键词：劳动合同  制度  完善

 

无固定期限劳动合同，是指劳动合同双方当事人只约定合同的起始日期，不约定终止日期的劳动合同。无固定期限劳动舍同制度的建立扣完善，能够有效地保护劳动者的合法权益，提高企业的经济效益，保障社会主义市场经济秩序的良好运行。但由于我国对无固定期限劳动合同制度的相关规定过于简单粗糙，缺乏可操作性，难以实现立法目的。本文拟从探讨无固定期限劳动合同制度的价值入手，分析我国现行无固定期限劳动合同制度的缺陷，重构我国的无固定期限劳动合同制度。以期对中国无固定期限劳动合同制度的完善有所裨益。

一、无固定期劳动合同制度的价值

(一)无固定期限劳动合同制度能够更有效地保护劳动者的合法权益

劳动法的重要目的之一就是保护劳动者的合法权益，具体的劳动法律制度的设计都要符合这一立法目的。同样。无固定期限劳动合同制度也不例外，它则更多地表现出对劳动者的关怀。劳动关系具有平等关系、隶属关系的双重属性，劳动者和用人单位在确立、变更或终止劳动关系时，二者是平等的，但一旦劳动关系确立，劳动者就从属于用人单位，听从用人单位的指挥和调度，具有管理和被管理、支配和被支配的隶属关系。不仅如此，单个的劳动者和用人单位的人力、财力相比较，劳动者始终是处于弱者的地位，而弱者合法权益又往往更容易受到侵害。鉴于此，必须从立法上改变这种不均衡的地位，从立法上扶助弱者，使劳动者有更多的手段抗衡用人单位，避免合法权益受到侵害。“立法者给予一种利益的保护就在于确立某种重大意义的法律规则”。完善的无固定期限劳动合同制度则更具有这一价值，其制度设计的初衷就是保护劳动者合法权益，限制用人单位对劳动者合法权益肆意侵犯，如《劳动法》第20条第2款规定：“……如果劳动者提出订立无固定期的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”，也就是说，把订立无固定期限劳动合同的主动权授予了劳动者，而用人单位则无此权利。同时，该法还规定应当订立无固定期限的劳动合同是一种强行性、义务性法律规则，用人单位必须履行义务规定。同样，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第2O条第2款规定：“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支持给劳动者经济补偿的义务，”亦是纯粹地从保护劳动者合法权益、制约用人单位考虑的，劳动者从此规定中只能获得利益，而用人单位无从获得任何利益。只能就此承担义务和责任。

(二)无固定期限劳动合同制度有利于提高用人单位的经济效益

权利是为了保护一定利益的法律手段，无固定期限劳动合同制度具有保护劳动者合法权益的制度价值，但不仅仅如此，根据利益相关原则，用人单位通过无固定期限劳动合同制度同样能够获得自己的利益，尽管劳动者和用人单位在具体利益上存在着矛盾和冲突是必然的，但二者在根本利益上是一致的。

无固定期限劳动合同制度把劳动者在同一用人单位工作一定年限以上，作为劳动者提出订立无固定期限劳动合同的必备条件之一，实际上是把劳动者对用人单位的前期贡献与其以后的职业保障相联系起来，这样就使劳动者无需担心自己“黄金年龄”过后的再就业问题，解除了后顾之忧。同时，企业的好坏与劳动者的利益休戚相关，劳动者既然可能要长期地与企业维持劳动关系，其必然要尽可能地发展其潜能，无固定期限的劳动合同既稳定了劳动关系，“使劳动者对企业有了归属感、认同感，叉使劳动者从企业的长远利益考虑自己的要求、行为，与企业同舟共济”，就可以极大地提高其积极性和创造性。市场经济是竞争的经济，竞争其实是人的竞争，竞争的结果是优胜劣汰。劳动者是生产力中最活跃的决定性因素，只有充分发挥劳动者在劳动过程中的主观能动性，才能够在市场经济环境中有效地提高用人单位的劳动生产率和经济效益。

(三)无固定期限劳动合同制度可以保障经济秩序的晟好运行

秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。男一方面，无序(d rder)则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象”。建立稳定的社会秩序是现代化社会的普遍要求，“凡是人类建立了政治或社会组织的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式”。经济的发展同样需要经济秩序，尤其是良性运行的经济秩序。良性的经济秩序一方面要求经济的发展是一致连续的，各种主体的作用形成正面最大的舍力，另一方面要求经济的发展不能中断，各种主体之间不能产生纠纷。

无固定期限劳动合同制度的建立和完善则具有保障经济秩序良好运行的价值，一方面通过规范劳动者和用人单位的权利和义务保护劳动者的合法权益，充分发挥其主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，使二者达到利益的一致性，形成稳定和谐的经济秩序：另一方面，叉可以减少纠纷，不致于因仲裁或诉讼而中断劳动关系，进而破坏经济秩序的稳定，增大社会成本，导致整个社会财富的减少。

二、我国劳动法中存在的相关问题及其法理分析

无固定期限劳动合同制度之价值的实现取决于该制度的建立和完善，但我国现行的劳动法相关规定对该制度的设计存在着诸多不足之处，难以实现其价值。

(一)无固定期限劳动合同的条件规定过于粗糙，难以达到保护劳动者舍法权益之目的根据相关劳动法之规定，无固定期限劳动合同的签订存在着两种情况，其条件也不大相同。其一是《劳动法》第2O条第2款规定的情况，条件有三：一是劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上，二是当事人双方同意续延劳动合同，三是劳动者提出订立无固定期限劳动合同；其二是《意见》第20条第1款之规定，该种情况的条件比较简单，劳动者和用人单位只要达成一致，就可以签订无固定期限劳动合同。但两种情况的不同之处是，第一种情况是条件具备，就应当签订无固定期限劳动合同，是强制性规定，第二种情况是条件具备，就可以签订无固定期限劳动合同，则是任意性规定。

劳动保护的意义篇10

市场经济的今天，各种劳资纠纷愈演愈烈。无论是劳动者，还是已经被脸谱化为“残酷食人者”的用人单位，都试图通过法律途径寻求扩大自身利益的良方。此时法律的价值追求受到各方关注，其表现为维护市场稳定、促进经济增收、保护社会主义市场经济良性发展等方面，以期最终形成权威的劳动法制来保障劳动关系稳定协调发展及社会正论文联盟义之实现。

一、各方利益的博弈

现行《劳动法》制定目的在于适应建设社会主义市场经济体制的需要，改革计划经济体制下劳动者的所有制身份，将劳动力推向市场，建立契约型的劳动用工关系和竞争性劳动关系秩序。［1］在纷繁复杂的现代劳动关系中，各方展开了博弈之旅。

（一）劳动者——保护劳动者合法权益

产生于近代的劳资关系从一开始就埋下不平等的种子，直至劳动契约这样的法定约束产生，劳资关系仍然难以平等。［2］社会主义市场经济条件下，要想实现社会发展、人民富裕，必须将保护劳动者合法权益视为劳动法保护的第一要义。现今劳资矛盾集中体现在：劳动合同签订率不高、期限较短、内容不规范，存在就业歧视和侵犯劳动者人格尊严的现象，劳动争议处理周期长、效率低下等等。［3］尽管现行《劳动法》第一条即确立了“为了保护劳动者的合法权益”之首要原则，但对劳动者的保护力度却仍远远不够。这种地位不平等的关系和对劳动者保护不足的状况是劳动法存在的现实基础。

（二）用工单位——实现单位效益

最大化用工者由于拥有生产资料以及丰富的社会资源，在社会分工中的地位要优于靠出卖劳动力的普通劳动者。在我国，用工单位固然本着追求最大化的单位效益在运作，但其也受到社会主义制度的制约。但我们也不能忽略我国正处于社会转型期的现实，用工单位不可能通过自身的道德约束而克制其为追求最大化利益的行为。用工单位必然要抱着追求自身利益最大化的首要目标而进行事务运作，因此也必然会将作为人力资源的劳动者用作追求利益最大化的手段。

（三）国家力量——向劳动者权益倾斜

国家作为公权力介入到这种天生不平等的劳资关系中以后，抬高为劳动者维权的呼声，压制用工单位的利益诉求，从《劳动法》到《劳动合同法》的出台，这一趋势愈见加重。具体体现在劳动法的各项制度设计不但将最原先的劳资双方的不平等加以扭转，而且过分地向劳动者倾斜，以用工方利益的强制耗损来填补劳动者的利益差距。这种过犹不及的做法导致了新的不平衡，用工者为了保护自身的利益，只能慎招、少招劳动者，劳动者的就业几率、就业质量以及职业安全感大幅降低，在这种情形之下，用工者陷入了由法律所设置的困境之中，劳动者的利益也并没有得到改善。

二、劳动法的价值取向

（一）劳资双方利益的倾斜性平衡

董保华先生提出了“倾斜性保护”①的观点，笔者表示赞同。劳动法是涉及劳动者和用人单位双方关系的法律，那么只有考量双方的利益诉求，兼顾双方利益之时稍有指向性的倾斜，才能更好地兼顾双方利益。这种关系就如跷跷板的两端，利益悬浮在正好的高度，要双方配合才能都达到一定高度，实现“双赢”。劳动法要建立一个良性的合作机制，必须逐渐形成以合作为本质的劳资关系，用人单位才能充满生命力与进取精神，才能形成和谐的劳资关系。

（二）平衡价值的保护伞——各类价值的综合考量

立足于劳动法平衡劳资关系的重要价值，纵观劳动法的立法，仍有许多不可忽略的价值应被视为考

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虑因素，它们也是劳动法平衡价值实现的重要支柱。

1.秩序价值

法律首要价值永远体现为维护秩序的稳定，劳动法亦是如此。我国现行劳动法必须立足于国家、社会、资本三者之间，有序协调市场经济。同时，随着工会自治能力的增强，劳动主体权利意识的不断增加，理应形成一种以国家监督为准则，工会与用人单位，劳动者之间的相互博弈形成一种稳定的劳动关系。

2.效率价值

不论是将权利配置给企业还是工人，或者是将权利在企业和工人间作某种程度的“分权”分配，为了追求效率，降低工人相互间的交易费用，都应由工会把一部分权利配置给工人并且代表工人集体进行协商，降低多次单个的交易费用。因此要想实现劳动产出效率的最大化，必须做到部分让权给劳动者，这更有利于双方利益的保护。

3.平等价值

劳动法所调整的对象是平等的民事主体，而两者所产生的关系在现代经济社会中也表现为一种平等协商、合意表达的契约关系。因此，法律对于劳资双方的利益应该是平等的保护。一方面，劳资双方地位和利益之间的差异是由于用工者天论文联盟然占有生产资料而明显优于劳动者的这类客观原因而导致的；另一方面，从实践来看，应该通过意思自治实现平等价值。所以，必须倾听当事人的意见，让市场自动去进行调节，政府则起到维护这种平衡而非“刻意”制造平等的作用。