行为保全和财产保全的区别范文
时间：2023-12-01 17:42:22
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篇1
新民事诉讼法实际确定了两种类型的行为保全，一种是确保型行为保全，一种是制止型行为保全。这两种行为保全制度分别起着不同的作用。确保型行为保全，其基本功能是通过保证本案判决的执行来实现的。类似于财产保全，确保型行为保全仅限于给付之诉，其本质上是在判判决结果尚未作出时，甚至是本案诉讼过程尚未开始时，为了避免紧急危险或重大损失的发生，根据申请人的申请，可提前实现或部分实现申请人的本案请求，例如查阅公司账簿、房屋紧急拆迁等处分。制止型行为保全，其基本功能是防止给当事人造成其他损害。这里的“其他损害”，是指申请人本案诉讼请求所保护的实体权利以外的其他合法权益避免遭受损害。例如，因家庭暴力而提起离婚的诉讼中，受害人由于担心对方会因为自己先提出离婚而恼羞成怒继而变本加厉地进行家庭暴力，因此在诉前或诉讼中申请法院民事保护令（比如前文中提到的香洲法院蒋某的案例）；还如，劳动者在追索劳动报酬的诉讼中，因担心用人单位打击报复将自己辞退、换岗或降薪，而申请法院作出“维持劳动关系现状”的行为保全裁定。可见，制止型行为保全并不附属于本案诉讼，甚至在一定意义上独立于本案诉讼。
二、行为保全的适用条件
新民诉法规定的行为保全制度，规定适用条件应当符合：1.有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；2.如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；3.如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的,不得采取行为保全。具体包括以下三点：首先，行为保全的主体要件，根据新《民事诉讼法》第100条的规定，行为保全采取复合型启动要件，兼具了当事人主义和法官的职权主义特性，能够为维护权利人权益起到双保险的效果。且有初步证据。其次，行为保全的必要性要件，行为保全的目的是为了避免损害的继续扩大，因此必要性要件为：侵权行为将要发生或已经发生，损失持续存在或继续扩大，如果不采取措施将会对被害人权益造成难以弥补的损失，比如案例中如果蒋某不申请行为保全，将会对自己的人身权利造成巨大伤害，这就是必要性条件。第三，行为保全的程序性要件，行为保全的程序要件是指法院依法作出行为保全裁定所要经历的程序。根据国外的相关经验和我国民诉的程序实践，诉讼行为保全的程序应当包括：申请、担保、审查和裁定、执行、复议和救济。而且对行为保全的审理，原则上奉行言词辩论审理原则，法院根据双方当事人提出的事实和证据情况要求双方当事人言词辩论从而做出行为保全裁定。第四，关于行为保全的解除。与财产保全相区别，财产保全可以通过给付金钱以保证执行，被申请人可以通过提供担保从而达到保全的功能，因此，如果债务人将因财产保全受到难以弥补的重大损害的时，法院有权力在被申请人提供担保时裁定解除保全措施。相比财产保全，行为保全的被申请人提供即使担保也未必能够解决申请人权利保护问题，修改后《民事诉讼法》第104条关于“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，就体现了这一法理。由此可知，提供担保从而解除保全的规则并不完全适用于行为保全。
三、行为保全存在的问题及其完善
篇2
论文关键词 行为保全 假处分 救济
一、 民事行为保全制度的内涵及立法背景
“行为保全”这一概念在1994年由江伟教授提出，是我国本土化的民事法律术语。学界对行为保全的研究较早，但对其涵义一直没有统一的定论，具有代表性的观点是 “强制措施说”、“执行程序说”、及“临时救济说”。基于学界观点结合现行立法，笔者认为民事行为保全制度是指在民事诉讼或仲裁前或在民事诉讼过程中，为避免对利害关系人造成难以弥补的损害或者生效判决的难以执行，人民法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为的临时性救济制度。这一制度的确立既是我国民事诉讼司法实践的客观需要，也是完善民事立法体系科学性的内在要求。因司法实践中常出现对申请人利益损害的是行为，这是财产保全和先予执行根本无法解决的难题。如：离婚案件中原、被告争夺孩子的抚养权，一方存在过错怕因此败诉失去对孩子的抚养权，有当事人在法院判决尚未作出前安排子女出国，这样即使孩子被判给了另一方，执行也是个难题；在侵犯肖像权和名誉权等侵权案件中，在诉讼过程中一般需要责令一方立即停止侵害，还有在农村常有因建房子占用土地引发的相邻权案件，一方争吵无效诉至法院维权，而另一方已经在筹备施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要强制一方当事人立即停止施工或者立即拆除某危险建筑。这些案件在司法实践中若等到判决生效后进入执行，一是无法保障权利被及时救济，二是还会造成判决的公信力大大降低，而这绝不是立法的本意。
很多国家均确立了类似的制度，英美法系国家一般将行为保全制度称为“中间禁令”，大陆法系国家则一般称之为“假处分”。此外，在世界贸易组织的TRIPS协议中也规定了类似的临时措施，允许当事人在提供了相应的证明和适当的担保后向司法机关提供申请，符合条件的，法院采取临时措施，维护其利益，防止损害的扩大。临时措施的目的就是通过行为保全的方式阻止商品侵权，保护知识产权。可见，行为保全制度已经是世界司法潮流之大势。可惜的是，我国民事诉讼法中一直未能将其纳入其中，仅在几部单行法中略有提及，且多为原则性的规定，缺乏具体的程序构建。在海事诉讼领域最初开创了行为保全制度先河，在2000年实施的《海事诉讼特别程序法》中确立了海事强制令制度。据此，海事法院可以在诉前或者诉中根据海事请求人的申请，责令被请求人实施特定的作为或者不作为。修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及最高人民法院关于专利权和著作权的两个司法解释，都规定了在前向人民法院申请采取责令停止有关行为，学界将其称为“诉前临时禁令”。可见，起初我国的行为保全制度仅存在于海商法和知识产权法领域，缺乏体系化的民事保全制度，所以将民事保全制度引入《民事诉讼法》，对完善民事立法体系，与国际接轨以及保护当事人的合法权益意义重大。
二、我国民事诉讼行为保全制度的法律规定与不足
新的《民事诉讼法》将原来的涉及“财产保全”字眼的全部更改为“保全”。其原因在于除了财产保全规定外，还授予法院作出行为保全的权利，法院可以根据申请或者职权责令当事人作出或者禁止作出一定行为的权力。立法分别从行为保全的启动方式、适用阶段、实施方式、适用条件、管辖法院、担保与否、行为保全错误的救济等多方面对该制度进行了具体的规定。法院依其规定适用这一制度保护当事人的权利。
在我国引入行为保全制度，对于完善民事保全制度、解决司法实践难题、保护当事人的合法权益意义重大。但该项新制度尚存在一些不足：1.统一规定未区分。2013年《民事诉讼法》中行为保全制度的笼统的依照财产保全制度来设计，并未体现出二者的差异。仅在行为保全裁定的解除上稍有差别。但笔者认为这两种制度的区别的不应该仅体现在裁定的解除上，而需要进行明确的区分，便于司法实践中的操作，让其发挥其应有的作用。2.先予执行与行为保全有部分重合。按照我国2013年《民事诉讼法》第 106条及《最高院的民诉意见》第107 条规定，其中说到一种紧急情况下可以先予执行即：需要立即消除影响、停止侵害或者需要禁止某种行为的。这其实就是用先予执行制度发挥行为保全的作用。故需要梳理二者关系，防止司法实践中适用的混淆。3.行为保全的审查。当申请人向法院申请行为保全的，法院到底从哪些方面进行审查，以何种方式进行审查，这些立法中均未有规定。这一方面会让申请人不知在申请行为保全中需要递交哪些材料，另一方面审查程序不透明，完全由法院的单方裁决。这样作出的裁定很难让当事人信服。4.行为保全的救济措施单一且不合理。立法规定若当事人对行为保全的裁定不服的，可以和财产保全一样，向法院申请复议一次，但是复议期间不停止执行。笔者认为将这种“复议”作为对当事人唯一的救济手段并不合理，因为复议依旧是原审法院进行，司法实践中甚至直接就是作出行为保全裁定的法官进行，这样自我监督的方式可能演化成对初次审查的简单重复，很难发挥其应有的纠错功能。5.错误行为保全裁定的赔偿。法律仅规定若行为保全裁定的作出是因申请人的错误申请造成的，对方当事人可以要求申请人赔偿其因行为保全所遭受的损失，但没有规定具体如何操作，是另案处理还是直接赔偿并未具体规定。此外，对若法院自己的行为造成行为保全裁定错误的，被申请人将如何索赔问题并未规定。
三、我国民事诉讼行为保全制度的细化与完善
（一）甄别财产保全、行为保全及先予执行
财产保全可以金钱衡量，但行为不能通过财产来衡量；财产保全一般请求秘密性，在申请人申请后，法院审查后裁定财产保全，一般都是都是在被申请人收到法院裁定前进行财产保全，防止被申请人知道后采取应对措施，但是行为保全就不应该这样秘密进行，因行为保全若错误作出可能造成结果无法修复，所以笔者认为行为保全裁定的作出前，一般应当给予被申请人陈述和举证的机会。一是履行告知义务，避免造成难以弥补的损害，另一方面可起到威慑作用，若被申请人经过该程序后依旧从事对申请人的损害行为，法院就可以依此做出行为保全裁定。笔者认为确立了行为保全制度，赋予了法院在紧急情况下作出行为保全裁定的权力，而且行为保全适用的范围比先予执行的适用范围更广，适用更方便、容易，法院在司法实践中遇到紧急情况需要对行为进行处理的，应当直接适用行为保全制度，不再适用先予执行中的部分行为保全措施，防止实践操作中的混乱。
（二）细化行为保全的审查程序
管辖法院在收到申请人的行为保全申请后：1.审查申请人主体是否适格，必须是当事人或者利害关系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者组织不得申请行为保全。2.其次审查申请人提交的申请书的内容，是否将当事人的基本情况、具体请求的内容、范围说明清楚，是否有相关的证据材料证明被申请人的行为将给申请人的权益造成难以修复的伤害，法院确有采取行为保全的必要。3.在审查书面材料的基础上，法院应当派遣专人对实际情况进行调查与分析，在此基础上要通知被申请人，给予其进行申辩和发表意见的机乎。行为保全针对的是行为，做出后无法回转，所以需要给予被申请人机会。4.法院在了解基本事实后，再依照以下标准作出行为保全的裁定：申请人与被申请人之间的确存在纠纷，申请人的合法权益正在或将要受到被申请人一定行为的侵害，申请人因此存在保全请求权，行为保全确有必要且现有证据能够证明申请人有较大的胜诉可能性；法院作出行为保全的裁定不会损害公共利益或第三人的合法权益。
（三）完善行为保全错误的救济与赔偿
为保障申请人与被申请人的程序权利，笔者主张，对我国的保全复议制度应当进行修缮并给以相关的细化充实。此外加上有条件的保全裁定上诉制度。在行为保全裁定作出之后，允许当事人在15日内提出复议申请，复议审查应当更换审判人员，同时要采取辩论听审程序，保证复议申请人有提出证据和说明主张的机会。经过复议，当事人对复议裁定依旧不服的，应赋予当事人在复议制度之外，可以在我国行为保全裁定的救济制度中融入一种有条件的行为保全裁定上诉制度，为被申请人和因错误保全而遭受损失的案外人提供较为全面有力的救济途径。对那些将会对被申请人的社会、名誉和经济情况产生重大影响的案件，允许其对“驳回行为保全请求的裁定、行为保全异议的裁定和撤销行为保全的裁定” 提起上诉。
篇3
关键词：善意取得制度执行程序应用
民事诉讼法对善意取得制度的适用及操作无明确规定，而善意取得制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争议，而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产，各地法院在实践执行程序中因无具体的操作规程而适用不一，这样导致出现同案不同执行结果的现象。笔者对如何在执行程序中完善善意取得制度的应用提出了几点意见：
一、善意取得制度在执行程序中应用的几种情形
（一）对被执行的财产未采取强制措施的情形。对于已经进入执行程序的案件，如对被执行人的财产未采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的，那么被执行人在执行程序中将其所有的财产予以转移出售，而第三方购买的人对被执行人的财产以完全合理的市场价格购买，且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的合法权益，此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权，因此，无权限制对其拥有处分权的财产进行自由地处分，第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易行为，应受到法律的保护，只要是出于善，无恶意串通规避法院执行的现象，对此财产就不应再执行。而笔者也认为此种情形不应认定为第三方购买人系善意取得，其不符合善意取得的构成要件，被执行人始终对其所有的被执行的财产拥有所有权包括处分权，因此此种情形不应适用善意取得制度。
（二）对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形。权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权利，且依据相关法律规定，此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止（法律及司法解释另有期限规定的除外）。如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行人的财产予以保全（查封或冻结），而被执行人在案件进入执行程序后将此保全的财产予以转移出售的，第三人购买符合合理的市场价格且为善意，此时应区分财产为动产和不动产的情况分析：
1、保全财产系动产，被执行人因该财产被法院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权，此时其转移出售该财产的行为仅为逃避法院的执行，在案件进入执行程序后，应由第三方购买人进行举证，提出符合善意取得的构成要件的证据，以证实其取得已保全动产确系善意取得，这样在实际操作中应通过执行听证程序来进行确认，如果证据确实充分，应认定第三方购买人为善意取得，财产的所有权归第三方购买人所有，而被执行人则应承担相应的法律责任。
2、保全财产系不动产，传统民法认为善意取得仅仅适用于动产，实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。因此，善意取得的标的物包括动产和不动产在内。在执行程序中，如若保全的财产系不动产，则区分为保全措施的法律文书是否已送达不动产变更登记机构，如已送达则被执行人在无权处分保全财产的情形下转移出售，其行为是违法法律规定，第三方购买人的行为虽符合善意取得的构成要件，但其不动产无法进行变更登记，因此不动产的所有权仍归属于被执行人，法院不应认定第三方购买人的善意取得效力，财产仍应继续执行，而第三方购买人可依相关法律规定要求被执行人承担相应的赔偿责任。:
二、完善善意取得制度在执行程序中应用的对策
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行政复议情况
利达公司不服某海关的扣留决定，于2006年4月1日向该海关的上一级海关申请行政复议。利达公司认为，该公司只就有关免税货物向海关承担纳税义务，汽车是其合法所有的财产、且不涉及任何海关法上的义务，海关只能扣留免税货物而不能扣留汽车。复议机关经审理认为，利达公司在特定减免税货物的海关监管期限内有转移应税货物及公司其他财产的行为，经海关责令提供担保而未能提供，根据《海关法》第六十条第一款第（二）项之规定，某海关有权扣留利达公司价值相当于应纳税款的货物或者其他财产。经查，利达公司被扣留的3辆汽车的所有人均为该公司，价值与其应纳税款相当，某海关的扣留决定合法合理。因此，复议机关依法作出行政复议决定，维持某海关的扣留行为。利达公司收到《行政复议决定书》后，在法定期限内未向人民法院提起行政诉讼。
海关税收保全措施是指在发生纳税义务人逃避纳税义务的情形时，为防止国家税款的流失，海关对纳税义务人所有的相当于应纳税款的财产所采取的限制处置的行政强制行为。《海关法》第六十一条、《进出口关税条例》第四十条对海关采取税收保全措施的前提条件、法定程序、保全方式、后续处理等作了详细规定，本文将结合海关征税实践对此进行分析。
海关实施税收保全措施的条件
税收保全是法律授予海关的一项重要权力，它对于保证海关税收安全，促进海关税收应收尽收具有重要的意义。海关税收保全措施是一种较为严厉的行政强制手段，只有符合法律规定的特定情形，海关才能实施。根据法律规定，具备了以下两项条件的，海关可以采取税收保全措施：
纳税义务人在规定的纳税期限内有明显的转移、藏匿其应税货物以及其他财产迹象的。
海关征收税款通常体现为一定数额的货币，纳税义务人必须有一定的财产基础才能履行其有关纳税义务。纳税义务人在纳税期限内转移、藏匿其财产的，将丧失其纳税的经济基础，势必会威胁海关税收安全，导致海关税收落空。因此，海关必须采取一定的措施加以防范。在海关税收征管实践中，对于这一条件的把握主要有以下三点。一是特定时间，即“规定的纳税期限”的具体时限。一般贸易进出口货物的纳税期限比较容易理解，即海关填发税款缴款书之日起的三个月内，而且由于纳税义务人在完税前一般不能实际占有控制货物，不易发生“转移、藏匿”情事。加工贸易保税货物、特定减免税货物、暂时进出境货物因其具有不同的海关监管属性，在规定的纳税期限上存在区别。本案中，利达公司进口的免税设备尚在海关监管年限内，其转移应税货物及其他财产的行为有可能导致在海关监管年限届满时，利达公司没有能力缴纳其应缴税款。二是特定行为，即“转移、藏匿应税货物以及其他财产”，这主要是指纳税义务人有逃避纳税义务的行为。转移、藏匿的表现形式多种多样，例如通过企业分立、合并的方式实现，或者拒不告知海关其货物的合理去向，或者制造假象欺骗海关。三是必须有一定的证据证明纳税义务人实施了逃避海关纳税义务的行为，即“有明显迹象”。这主要是考虑税收保全作为一种针对财产的较为严厉的行政强制手段，如果实施不当极易引发争议，给纳税义务人造成损失，因此海关在实施之前必须掌握了能够证明纳税义务人转移、藏匿应税货物及其他财产的相关证据，而不能毫无事实根据地行使这项权力。
纳税义务人经海关责令提供担保而未能提供的
这一限制条件体现了行政强制中的“最小损害当事人利益”的原则，即行政机关能够采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。在实施税收保全措施前，海关必须先责令纳税义务人提供担保，这一方面可以给纳税义务人一个自我履行的机会，另一方面也可以避免动用行政强制手段，降低行政成本。纳税义务人提供担保的，既可以向海关提出有履行能力的担保人，也可以向海关提供担保物，如人民币、可自由兑换货物、汇票、本票、支票、债券、存单、银行或者非银行金融机构的保函以及海关依法认可的其他财产、权利等。纳税义务人向海关提供了与其应当履行的法律义务相适应的担保的，海关不能采取税收保全措施。
海关税收保全措施的方式
海关税收保全以保证税款的实现为目的，根据法律规定，海关实施税收保全措施可以采取两种方式。一是书面通知纳税义务人开户银行或者其他金融机构暂停支付纳税义务人相当于应纳税款的存款，即通常所说的冻结存款，限制纳税义务人转移、处置；二是扣留纳税义务人价值相当于应纳税款的货物或者其他财产。海关在冻结存款或者扣留货物时，一般应以价值相当于应纳税款为限。冻结存款的数额较易确定，与应纳税款等值即可。扣留货物或其他财产时一般不可能做到其价值与应纳税款完全等同，因此法律规定可以是“价值相当”的货物或者其他财产。实践中海关可以通过专业机构的评估，确定货物或其他财产的价值，避免过大地超过法定范围对纳税义务人的财产采取强制措施。需要注意的是，法律并没有将海关扣留的对象限定于应税货物，而是规定了可以扣留纳税义务人所有的货物或者其他财产，包括动产、不动产。这就意味着只要能够证明有关货物或者财产属于纳税义务人所有，海关就可以对其中价值相当于应纳税款的部分采取税收保全措施。因此，本案中利达公司申请行政复议的理由是没有法律依据的。
《海关法》虽然没有对冻结存款和扣留货物的先后顺序作出强制性的规定，但按照法律精神，为避免给纳税义务人生产经营带来更多的不便，海关在采取税收保全措施时，一般优先采取冻结纳税义务人存款的措施，纳税义务人在银行或者其他金融机构中无存款可以执行时，海关可以扣留纳税义务人价值相当于应纳税款的货物或其他财产。纳税义务人也可以根据自己的生产经营实际向海关提出申请，选择税收保全措施的方式。海关在采取扣留货物或者其他财产的保全方式时，可以考虑有关货物或者其他财产对于纳税义务人的重要性和急需程度，按照“最小程度影响当事人的合法权益”的原则实施税收保全措施。
另外，鉴于税收保全措施限制了纳税义务人对其财产的处分权，一旦实施将对纳税义务人的财产甚至生产经营活动产生较强烈的影响，为了保证税收保全措施的合法性与合理性，防止采取不当而给纳税义务人造成损失，法律规定必须经过直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，海关方可实施。这是采取税收保全措施所必须履行的法定程序，如果海关未经审批而采取税收保全措施，则构成程序违法。
海关对被保全财产的处理
税收保全只是一种临时性的行政强制措施，对于被保全的财产海关将根据不同的情况作出相应的处理。
纳税义务人在规定的纳税期限内缴纳税款的，海关必须立即解除税收保全措施。纳税义务人履行有关纳税义务后，海关与纳税义务人之间的税收法律关系即已消亡，税收保全的事实基础不再存在，因此，必须立即解除所采取的税收保全措施，书面通知银行或者其他金融机构解除存款的冻结或者制发解除扣留通知书，将扣留的货物或者其他财产发还纳税义务人。海关没有在合理的期限内解除税收保全措施，超期冻结存款或者扣留货物、其他财产的，可能使纳税义务人的合法权益受到损害。
期限届满仍未缴纳税款的，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，海关可以书面通知纳税义务人开户银行或者其他金融机构从其暂停支付的存款中扣缴税款，或者依法变卖所扣留的货物或者其他财产，以变卖所得抵缴税款。这是关于海关执缴税款的规定，属于海关税收强制执行。有关海关税收强制执行的法律问题，在上一期《中国海关》本栏目中已经作了详细解析，本文不再赘述。
篇5
关键字： 财产保全，自生自发秩序，三方，解读
财产保全在我国民事诉讼法中用了寥寥六个法条予以规定，相较于其他国家相关规定2而言，显得简陋而粗疏。随着审判实践的发展，人们对法条以及程序产生了诸多理解。因此，自民事诉讼法出台始，就开始有学者提出对我国财产保全制度的批判以及完善的意见，最高院也以司法解释、批复的形式对各级法院对财产保全制度的实施进行指导。
寥寥六个财产保全法条，如何解读？“成文法离不开法律工作者对它的理解和适用，而这种理解本身，既是在适用法律，同时也是在‘塑造’法律。法律条款向一切理解者开放，离开主体对成文法的理解，法律便失去活力，甚至无法生存。3”在司法过程中，每一个解读者的语言学能力、法学功底、社会阅历，具体个案的情况，法院固有的司法习惯都对解读的过程和结果都会有所影响4.但是在这个过程中每一个解读者无一例外地都是运用了其对财产保全制度价值的理解对制度中每一个程序的进行解读。因此，这种“寻求规则背后的价值，以价值来解读规则”的做法统领着每个法律理解者理解适用法律的过程。因此，对整个财产保全制度的理解需要从探究其背后的制度价值，或者说立法目的开始。
一、众议
寥寥六个法条演绎出的财产保全制度价值的何种理解？笔者在此把各种争论铺展开来。
1.“便利执行说”。
代表性观点有：“这一制度可以防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务，从而保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益5.” 或者“法律设立财产保全制度的目的在于便利审判活动的顺利进行；保证将来人民法院的判决能够执行，以维护人民法院判决的严肃性，它对于解决我国司法实践中长期存在的‘执行难’问题。有着现实的意义。6”
有持反对意见者对此作出的批判意见，大概归结起来有两个方面：
一方面，“便利执行说”根本不符合现代民事诉讼的基本特征，不顺应民事审判方式改革的潮流。这种观点明显是从法院自身的角度来讲的，带有浓厚的职权主义色彩。它把所有的诉讼活动完全看作是由法院发动并采取的职责行为。因此，是否采取财产保全？如何采取财产保全？除了要象征性地询问一下原告的意见或令其出具申请书、交纳保全费以外，全由人民法院裁夺。这样，不仅是判决由法院决定，判决以后能否执行也要由法院包揽。似乎法院必须保证每个案件保质保量地执行到位，否则就有失职之嫌。
另一方面，在采取财产保全措施之时，往往判决尚未作出或者还不知能否作出？何时作出？怎样作出？便于判决执行之说的理论基础何在？
2.“权益担保说”。
该说认为财产保全是人民法院依职权或依申请，为避免一方当事人合法权益可能因另一方当事人的行为或者其他原因而受到难以弥补的损害而依法对一定的财产所采取的一种强制性保护措施。
理由如下：第一，从立法目的来讲，我国《民事诉讼法》第2条明文规定，民事诉讼法有保护当事人行使诉讼权利以保障当事人合法权益的任务。而财产保全可以有效地限制诉讼对方的经济活动，防止其在诉讼过程中逃避债务，所以，它是保护当事人合法权益之必须。第二，从法理上分析，该学说的要义在于它认为财产保全可以在被扣押的财产上产生担保物权的效力，只不过在判决作出之前，它属于或然性的担保物权，判决一旦作出就告“完善”。享受此项担保物权的债权人至少会有两项好处：（1）对日后取得该项财产的人能主张担保物权（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人（例如因其他诉讼案件取得胜诉判决的债权人）有优先受偿权。至于该担保物权何时成立？一般认为应自扣押之时起生效，也有观点认为生效日应为裁定书送达之日。
批评者认为：“权益担保说”虽然是从当事人的角度出发，但它却过分地强调了申请人的利益，忽略了被申请人的合法权益，而且担保物权的成就需要满足一定的法定条件，若说是约定担保，这里最欠缺的是反映被告方真实意思的承诺，若说是法定担保，担保法又只规定了留置权一种形式。
3.临时救济说。
该说认为：诉讼不仅是一种救济方法，而且是一种行之有效的公力救济方法。但是，一般情况下，纠纷发生后，对于支配现状和控制局势发展的一方（往往是被告）来说总是有利的，所以它不会主动地诉诸法律。只有不能控制时局的对方欲使现状向着有利于己的方向发展，才会寻求公力救济，也即提出变更现状的诉讼请求而成为原告。但是诉讼不仅消耗经济上的成本，而且还大大消耗时间上的成本，因此，至终审判决确定之日，如果不采取任何措施而对诉讼长期置之不理的话，则权利义务关系始终无法确定，这对于一直支配现状的被告来说始终是有利的。为防止出现对原告方面的不利状况得以推进的情况，人民法院必须在终审判决之前采取某种临时性的强制措施，以改善这样的状况，而最合适的方法就是财产保全，因为一方面它具有强制性，可以有效地抬升原告的诉讼地位，打击被告因久居有利地位而产生的优越感。另一方面又具有临时性，表现在法院的终审判决一旦作出，双方当事人之间的权利义务关系就由法院判决来确定，财产保全平衡双方诉讼地位的作用就告终止。换句话说，财产保全的法律效力只存在于诉讼期间，即起于裁定送达或扣押之日，止于判决执行完毕之时。当然，如果是判决驳回申请人诉讼请求的，就只能止于判决生效之日了。因此，持“临时救济说”者认为：财产保全具有“临时救济”的性质，它并不能起到债务抵销作用，也不属于事先对是非作出的判断，更不是为原告的诉讼请求所设立的担保。归根结底，它只是一种对被告权益暂时性的限制，限制其所有权部分权能的行使或债权的实现，所以在采取财产保全过程中一个重要的原则就是绝不能损害被告的基本利益，不能影响其正常的生产经营和生活。它的根本目的是为了实现诉讼立法的根本价值取向，即双方在诉讼中地位和处境的平衡。
二、溯源
上述三种观点应该说，都有其令人信服之处。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“尽管正当行为规则就像它们使之可能的行动秩序一样，最初都是自生自发的产物，但是它们的不断完善却需要法官（或其他熟谙法律的人士）做出刻意审慎的努力，因为他们可以通过制定新的规则来改进现存的规则系统。1”考察财产保全制度的历史， “财产保全制度是商品经济的产物，其起源和发展的过程与‘从身份到契约’的发展过程是同步的。早在古罗马帝国，大批奴隶赎身成为自由民，从事手工业、商业活动、这种状况导致人们的活动范围扩大，居住地极易变动，其必然的结果则是在诉讼中，被告可能为逃避败诉的不利后果而携产逃往他乡或毁灭争讼物，为了防止这种情况的发展，罗马统治者在法律诉讼时期《罗马社会最早的诉讼形式》就规定了扣押之诉，即债权人为保证自身权益免遭不虞，可以不待判决而直接扣押债务人的财产，另外，裁判官在判决前也可以先行扣押。到了程式诉讼时期，进一步规定：裁判官按照权利人的请求，为暂时维持现状可以禁止实施某种行为的令状，至于当事人的权利义务关系，须得诉讼后才能确立。这就是民事保全的最古老形式。前者类似现在的财产保全，后者类似行为保全。这种民事保全方法随着罗马帝国的扩张得以在各地流行，后又随着罗马帝国的灭亡而被日耳曼法所取代。11世纪，西欧商品经济关系日益发达，罗马法律得以复兴，民事保全这种古老的诉讼形式又在伦敦和欧洲大陆各国普遍应用。这种程序，在伦敦，叫做对外查封法；在法国，叫做”假扣押“。民事保全这种诉讼形式不断发展与完善，并先后为大陆法系和英美法系各国的立法和司法判例所确认。2”
三、推敲
从历史层面分析，财产保全制度的出现一开始并不是刻意为之，而是出于一种需要，即债权人为了使自身的权益受到不虞，而寻求的一种公力救济，印证了哈耶克的“自生自发秩序”理论。接下来，我们从三方的角度来对财产保全制度做“半实证”的分析：
（一）申请人3
从申请人来看，认为其权利确实有受到被申请人侵害之虞或已然受到侵害，其就寻求法院公力救济，这种寻求的结果除了判断是非之外，最重要的是使其保全其原有的完满状态。因此，请求方希望法院在最后判决之后以其权威威慑无法奏效之时，能够采取公力、强制力保证其原状之完满或不完满的赔偿。这也就是“纠纷发生”—“起诉”—“审判”—“执行”—“得到保护”的过程。这个过程需要或长或短的一段时间，那么请求方发现在这段时间里出现某种不利于其之事由，这可能使其权利无法走完整个诉讼（起诉、审判、执行）而达到得以保护的结果，当然会试图求助于法院进行财产保全。因此，对请求方而言，财产保全制度的出现是其寻求司法保护其实体权利的需要，这也是最终目的，而这种需要的直接目的也就是对执行的一种保障。这两个目的并不是截然分开的，而是在同一个过程之中，保障执行最终也是为了保障请求方的实体权利。从这个角度看，“便利执行说”有其可取之处。另外，财产保全与执行又有着区别，执行是对应的是判决的最终决定，具有终局性，而财产保全却不然，具有或然性，就此而言，认为财产保全具有“临时救济性”也是有道理的。
1.关于财产保全与第三人
请求方在向法院提出财产保全的申请大概是这样一种模式：“由于……（行为），导致……（结果），因此……” 我们知道，现实生活是如此复杂，请求方提出的事由在具体案件中是具体的，五花八门的，我们无法一一去列举，我国《民事诉讼法》抽象为第92条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决……”第93条：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，……”那么，构成财产保全的理由是否可涉及第三人？
案一：甲为债权人，乙为债务人，甲获悉第三人丙将毁损其保管之下乙的财产，而甲认为乙其他财产可能不足清偿，因此，甲是否可以就丙的行为提起财产保全？
笔者认为可以，理由是：
（1）这种情形下，判决可能无法得到执行或者难以执行，采取保全措施符合财产保全的直接目的-“便利执行”及最终目的-“维护当事人利益”；
（2）也符合法律规定。在此情形下，如果发生在诉讼中，符合民诉法第92条的“当事人一方的行为或者其他原因”；如果发生在诉前，也符合民诉法第93条，该条对何人的行为致利害关系人的利益受危害之虞并无限制。
案二：甲为债权人，乙为债务人，乙对丙有到期债权而怠于行使，而乙的其他财产不足于清偿，而丙准备出国，财产也将全部转移到国外，致使该债权无法或难以行使，此时，甲是否可以就丙的行为提起财产保全？
我们仔细分析，此案与案一不尽相同：
（1）本案之下采取财产保全的理由表面上看与丙的行为有关，但实际上真正的原因是由于甲的怠于履行债权的行为；
（2）与案一不同，本案涉及第三人的实质在于财产保全的对象直接涉及第三人，而非财产保全的理由直接涉及第三人。
因此，本案的关键就在于能否对丙的财产实行财产保全？
在此情形之下，如果该债权非专属于债务人乙自身的债权1，甲可以选择依据《合同法》第73条向人民法院请求以自己的名义代位行使乙到期的债权，即进行代位权诉讼。我们可以将甲可进行的诉讼选择理顺出来，排列如下：
A甲未提起相关诉前，代位权条件已经成就：
诉前保全1不可以（1）甲诉乙债权债务诉讼 诉中保全不可以
或者
诉前保全未规定（2）甲诉丙代位权诉讼 诉中保全可以
B甲诉乙债权债务诉讼中，代位权条件成就：
诉前保全未规定（1）甲又诉丙代位权诉讼 诉中财产保全可以
（2）甲未诉丙代位权诉讼 诉中保全不可以
最高人民法院1998年4月对湖北省高级人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》认为：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”这样看来，根据该批复，仅有债权债务诉讼（如图所示），是不允许对债权债务法律关系中的第三人丙的财产采取保全措施。但是，根据1999年12月最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”这表明（如图所示）在代位权诉讼中，允许对丙的财产采取保全措施。在此情况下，如果需要申请财产保全，就需要财产保全申请人人运用诉讼技巧，进行代位权诉讼而非对主债务诉讼。笔者认为，民事诉讼法大可以越过这种诉讼技巧，给予财产保全申请人理直气壮的保护，无须“曲线救国”，甲完全有理由在上述各种情形下对丙的财产申请财产保全，理由如下：
首先，该债权为到期债权，实际上是能转换成金钱的财产权，因此，该项债权也应计入债务人的财产权。进而推之，由于债务人的债权指向的对象是第三人占有之下的财产，当法院对属于债务人财产的债务人的债权进行保全必然要涉及到第三人占有之下的财产。
其次，基于基本的民事法律关系，甲对丙代位权诉讼的进行，必须以甲与乙之间债权债务诉讼为前提，要么，在代位权诉讼中列乙为第三人，要么，在甲诉乙的诉讼裁决发生法律效力之前，代位权诉讼应中止。这种主从关系绝对无法颠倒的，而且这种主从关系是相统一的，而上述的司法解释不同规定恰恰割裂了这种统一。笔者认为：在本案中，在甲对乙提起债权债务诉讼之前和诉讼中均可以申请对丙实行财产保全，保全范围以可行使的代位权数额为限，该请求同时产生了甲对丙提出代位权请求的效果，接下来的程序处理是在甲对乙的诉讼中将丙列为第三人，从而在程序上和实体上都达到了统一。
最后，对第三人占有之下的财产进行保全，可采取命令第三人不得向其债权人（即申请人的债务人）付款或不交付物品并可同时采取扣押等保全措施。但是保全程序到此为止，债权人不能进一步从出售价金中得到清偿。他所得到的只是财产的冻结。如前所述，财产保全措施具有“临时性”和“或然性”，有待于诉讼的进程。那么，在债权人甲取得胜诉后，还存在对第三人的财产采取的保全措施效力的理顺问题，甲是否能直接从该财产得到清偿？原因何在？
因为，从学理上讲，代位权的效力，对于债权人而言，表现在两个方面：一方面，债权人行使代位权的必要费用，有权要求债务人返还；另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债务人有权代债务人受领。对于债务人而言，代位权行使的直接效果应归于债务人，即债务人对债务人的债务人的请求权或者有关的权利归于消灭，所获得的财产应归与债务人。债权人不得直接以此财产清偿。如债务人不主动履行债务时，债权人可请求强制履行而受偿。1
但是，1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）对此进行了突破，第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，有次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与此债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”恰恰正是上述突破，使得对第三人的财产采取的保全措施效力问题迎刃而解。
基于以上原因，笔者认为承认涉及代位权的对第三人的财产保全不存在任何障碍。
2.关于财产保全措施的担保物权的效力
是否规定财产保全措施产生担保物权效力的关键在于：如果被申请人有众多债权人，那么申请财产保全的债权人的地位如何？如果是担保权人有优先权，如果是一般债权人就没有优先受偿权，这体现了立法者对申请人债权保护的程度。
在美国法上，在类似于我国的财产保全制度的程序是有三种临时裁决，成为判决前的救济供债权人申请。一是扣押债务人的财产以及扣押在第三人手中的债务人的财产，前者产生在被扣押的财产上设定担保物权的效力：（1）对日后购买该项财产的人能主张担保物权。（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人有优先受偿权；后者在少数州不设定担保物权，在大多数州产生担保物权的效力；二是指定接管人，此种裁决中原告不能得到债务人财产上的担保权益，但是也在有限的程度上产生影响其他债权人的效力，有担保权益的债权人不通过法院不能强制执行它们的权利，从而打搅接管人的占有；三是取回动产的占有，这项程序只有对该项动产有所有权或占有权的人才能援用，比如有担保权益的债权人对担保财产。2
根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第928条—第932条相关规定，我们可以归纳出：（1）对动产的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上产生质权；（2）对已登记的船舶或建造中的船舶执行假扣押，在扣押船舶上发生质权，此种质权在于其他权利的关系上赋予债权人与船舶抵押权同样的权利；（3）对于土地或对于适用关于土地的规定的权利执行假扣押，以登记债权上的担保抵押权的方式实施。
美德财产保全措施产生担保物权的效力，首先明确申请人和被申请人的其他债权人在对采取保全措施的财产受偿的排队，申请人由于对该财产有了担保物权，在同样有担保物权的债权人队伍里按时间先后排队，另一方面绝对地优先于一般债权人；其次，明确在采取财产保全措施之后并不排斥被申请人对该财产进行处分以及设定其他担保物权。
在我国，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，而其中查封、扣押、冻结等保全措施并不产生担保物权的效力，最有力的理由是：根据物权法定原则，物权的类型、内容、取得和变更均由法律直接规定。而通观我国民事实体法、民事诉讼法以及其相关的司法解释，并没有财产保全措施产生担保物权的效力的规定。
那么，采取保全措施的债权人和其他债权人的关系我国法律如何规定？我国的《民事诉讼法》中无直接规定，在司法解释中我们找到了有关规定，主要有最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第282条、第297条、第298条、第299条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》作了相同但更为明确的规定，其中第88条认为：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先与金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”第90条指出：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”第91条特别指出：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”由此我们可以得出以下几个结论：
（1）在不符合参与分配的情况下，申请人受偿肯定是排在对该财产有担保物权的债权人之后，只有在多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，申请人的执行措施先于其他一般债权人时，才能优先于其他债权人受偿。而根据《民事诉讼法》第94条“财产保全……财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”该优先顺序还是有一定保障的。
（2）在参与分配的情况下，申请人同样并不享有对于保全财产的分配顺序的优先，只能和一般债权人一样在实际分配时享有平等的按比例受偿的权利；
（3）对采取财产保全措施的债务人财产，申请人享有程序上的一些特殊照顾，如由保全法院主持分配，在案件审理终结后进行。
另外，根据我国民事诉讼法以及有关司法解释，我们知道：（1）“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”；（2）非经法院允许，任何人不能擅自处分已被采取上述措施的财产，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。以上两点决定了：未经法院允许，在财产保全措施之后的任何处分都是无效的，同时也不存在“日后在该项财产上取得担保物权的人”。从这一点来讲，对财产保全的申请人还是有利的，对被申请人来讲是不利益的。
所以，“权益担保说”的理由并不完全合适我国的财产保全制度。笔者认为：在我国，申请人的受偿地位总的来说处于有担保物权的债权人和最一般的债权人之间，并且以公权的介入制止了财产保全措施之后财产的处分和担保物权的设定，这是美德等国家所没有的，但是对申请人利益的保护力度还是比起财产保全措施产生担保物权的效力的制度设置而言逊色许多，俗话说：“早起的鸟儿有虫吃”，按照我们上面所分析的，积极的财产保全申请人不一定能达到其期待的后果，其在财产保全过程中需要提供的担保，花费的时间、财力、精力似乎都白费了，甚至让人有一种感觉：“其他的债权人是不是有不劳而获之嫌？”就保护申请人积极性和消除其他债权人的“不劳而获”的嫌疑，对财产保全措施设定担保物权不失为一选择。
（二）被申请人
从被申请人一方来看，作为与申请人利益相反的一方，不管事实如何，都必然会提出这样的抗辩：“在案件判决尚未出来之前，是非曲直还未清楚，如何根据一方之言根据来对我的财产采取措施？法官是否有偏袒申请人之嫌？如果对方是恶意的，如果错了，我的权益如何得到保障？”这种抗辩恰恰是“便利执行说”批评者所提出的质疑。那么，上述质疑需要立法者在天平上被申请人这一方增加砝码以保持平衡，主要有三个方面：
篇6
关于紧急避险,刑法是这样规定的:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”简而言之,紧急避险是为了保全一部分合法利益而损害无关第三人的另一个较小的合法利益。当然,紧急避险也不能超过必要限度。紧急避险所造成的损害必须小于受保护的权益,如果两者相同或者由于避险造成的损害大于所保护的权益,紧急避险就超过必要的限度了。正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为”。
正当防卫不负刑事责任,但这是有条件的。
1、正当防卫必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”;
2、正当防卫是针对不法侵害者本人,而不能针对案外第三人;
3、正当防卫不能超过必要限度,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但应当减轻或者免除处罚。”
所谓“正当防卫超过必要限度”主要是指正当防卫人不需采用激烈的手段即可制止不法侵害的;不法侵害行为已经结束;不法侵害行为已自动中止。如果在这些情况下防卫人实施超过必要限度造成重大损失的,应当负刑事责任。但是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
两者的相似之处在于:
(1)行为的目的相同,都是为了保全国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。
(2)行为得以正当化的前提条件相同,即都存在威胁法律所保护的利益的危险、侵害存在。
(3)行为的结果有相同之处,就是都对合法权益造成损害。
(4)竞论紧急避险还是正当防卫,只要没有过当,都是法定的正当化事由。
(5)即便过当,无论紧急避险还是正当防卫,在刑罚的处罚上,都应当减轻或免除处罚。
但是,紧急避险与正当防卫又有不同之处:
(1)在本质上说,紧急避险是一种“正对正”的关系,而正当防卫是一种“正对不正”的关系。紧急避险是损害一种合法权益而保全另外—种合法权益。而正当防卫是针对不法的侵害而为的紧急防卫行为,其损害的是不法的侵害行为。
(2)前提条件不同。紧急避险以紧急危险的发生为前提,而正当防卫是以存在他人的不法侵害为前提。
(3)行为的条件不同。紧急避险行为只能在“不得已”的条件下才能进行,而正当防卫则没有这一条件的限制。
(4)行为所针对的对象不同。紧急避险所针对的对象是与造成危险没有关系的第三者,而正当防卫所针对是不法侵害人本人。
(5)行为的方式不同。紧急避险的行为一般多为消极的逃避危险的行为,而正当防卫行为是对不法侵害人的积极的防卫行为。
(6)行为的限度条件不同。紧急避险造成的损害不能大于所要保全的利益,而正当防卫造成的损害可以在一定程度上大于不法侵害所可能造成的损害。
二、死刑案件如何辩护
死刑案件的辩护没有一定之规,要根据具体情况确定不同的辩护方案,但下面几个方面一般要考虑到:
(1)被告人的自然情况(是否成年,妇女是否怀孕或在羁押期间是否有流产情况);
(2)指控被告人构成犯罪的证据是否真实、合法,与本案的关联性如何;
(3)侦查、审查起诉及审判阶段的各种法律手续和诉讼文书是否合法、齐备;
(4)技术性鉴定材料的来源,鉴定人是否具有鉴定资格,鉴定结论及理由是否合理;
(5)被告人的口供是否受客观条件的影响,是否真实;
(6)有刑讯逼供、诱供的情况存在;
(7)被告人被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果等是否符合逻辑,各证据之间有无冲突;
(8)被告人有无自首、坦白和立功的情况;
(9)共同犯罪中被告人是否从犯、胁从犯;
(10)被告人的行为是否构成正当防卫或防卫过当或具有防卫的性质;
(11)被害人是否存在过错或过失;
(12)附带民事赔偿部分是否达成了协议,如没有,应分析是否存在调解的可能;
(13)对于证据不充分的,是否存在诉辩和解和可能;
篇7
一、英美法系中的民事诉讼禁令制度
及其功能
(一)禁令的界定及种类
禁令制度是英美法系中的诉讼制度，《布莱克法律词典》对禁令(Injunction)是这样界定的：A court order commanding or preventing an ac?tion。即要求或禁止某种行为的法院命令。英美法系国家的禁令制度规定在民事诉讼的程序法中，主要用于诉讼前或者诉讼中对与诉讼相关的民事权利的保护。1999 年英国《民事诉讼规则》就专门规定了中间禁制令和冻结禁制令。美国尽管是判例法国家，但在禁令的使用上却要依照严格的法律规定。《美国民事诉讼法》第65 条便规定了临时限制令(TRO，tempo?rary restraining order)、初步禁令(preliminary in?junction)。这表明禁令制度的程序严格性和适用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度应用比较广泛，既适用于普通的民事诉讼，也可以适用于一些特殊的诉讼领域，比如，适用于对知识产权的保护、对环境侵权的制止、纠正海事纠纷中的违法或侵权行为等。禁令可以根据划分的标准不同而表现为不同的种类，而划分的标准可以是根据禁令的形式、内容或者效力等来确定。比较常见的禁令有中间禁令(interlocutory injunction)和最终禁令(final injunction)。中间禁令又可以称为初步禁令，是在一定的期限内维持其法律效力的禁令，一般由申请人在诉讼开始前或者诉讼中提出，它在某些特殊情况下可以口头或者不经书面直接通知对方当事人，其效力可以维持到判决的作出。但并不是所有的中间禁令都会引起诉讼，在一些情形下它一经作出，就会导致双方和解。最终禁令又可以称为永久禁令(per?manent injunction)，是经过审理的程序而确定的权利义务关系，具类似裁决文书的功能，效力是永久的，除非被依法撤销。如果从禁令的内容上看，冻结禁令(Freezing Injunction)是针对财产的，比如，玛瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是针对外国公民就不同的领域或者情形，还会有一些特别的禁令，解决特殊的法律问题和适用于特殊的领域。比如，海事诉讼领域的玛瑞瓦禁令，最初是针对存放于英国境内的外国资产采取的强制冻结措施。而超级禁令，是从保护个人隐私出发的一种强制性禁令，它禁止任何人出版那些被申请人认为是机密的或者个人的信息，是法院针对特定的事件对媒体发出的报道禁令，如果违反，便被认为是藐视法庭。查尔斯王子就曾成功获得法庭禁令，禁止《星期日邮报》发表他的个人日记。而在知识产权保护和环境保护等领域，禁令也发挥了其制止侵权，防止损失的重要和积极的作用。
(二)禁令的功能
作为一种民事法律上的救济方法，禁令的功能主要体现在事先防止侵害行为的发生或者后果扩大，造成不能弥补的损害。通过法院签发禁令，申请人可以避免自己的财产权利或者其他权利受到违法行为或者违约行为的侵害。尽管如此，禁令的终极目的不是对实体争议的裁判，而是对诉讼的某种程序性的保障，是对当事人权利免受侵害或得以实现的法律救济。只不过这种保障和救济多数情况下不是直接针对财产，而是针对行为。
禁令对当事人权利的保护作用，是因为其本身具有紧急性、临时性和即执性的特点。通常，禁令是在权利受到侵害的紧急情况下采取的强制措施，不是针对普通的侵权行为。情况紧急意味着不采取禁令就会造成难以避免的损失，或者使正在产生的损失进一步扩大。一些情况下，禁令使申请人在法律强制力的干预下，其权利恢复到正常行使的状态，或者避免行使受阻;另一些情况下，它只起到临时性的救济作用，它可以通过诉讼的方式解决影响权利行使的纷争。即执性的含义是立即排除妨碍。一般来说，法院签发禁令后会立即执行，这种立即执行性，符合禁令适用于情况紧急的条件下和临时性强制措施的救济方式。
二、我国相关规定现状
(一)民法、民事诉讼法相关规定
我国的民事诉讼法律中目前还没有建立起完整的禁令制度，从属性方面分析，禁令制度在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中体现了行为保全的若干要求。
新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第100 条，也以法律的形式确立了行为保全制度的存在。在以往的民事诉讼程序设计中，财产保全和先予执行是并列的两种救济措施。修订后的《民事诉讼法》，在章节的设计上将原先的财产保全改为保全，主要是因为其中增加了行为保全的内容。《民事诉讼法》第100 条规定中使用的立法语言是，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。其中包含了两点重要的修改：一是，保全适用的条件，由单纯的保证判决执行，增加了避免可能造成当事人其他损害;二是，保全的对象由单一的财产，增加了行为。保全的方法由查封、扣押、冻结等，增加了责令当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为。这表现出我国法律更加注重对当事人权利和利益在遭受侵害时的事先救济。
(二)海事诉讼特别程序法相关规定
海事诉讼作为一个特殊的民事诉讼领域，在世界范围内具有一定的趋同性和统一化，它的一些特别的法律制度、规定和司法实践，它对航运业的特殊保护，已经成为各国的共识和惯例。英美法系下某些海事诉讼的理论与司法实践，包括禁令制度，对相关的国际海事公约的制订和国际海事诉讼具有重要的影响，我国《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海事诉讼法》)所规定的海事强制令制度，就是在立法和司法领域的明显例证。该法第51 条将海事强制令界定为海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被申请人作为或不作为的强制措施。海事强制令制度在纠正违反法律规定和违反合同约定方面，可以使权利人的合法权利在受到侵害或遇到妨碍的情况下，恢复或者回归到正常的状态，这在立法宗旨和司法实践方面，借鉴了禁令制度的有益之处，迈出了行为保全司法实践的重要一步。
(三)知识产权法相关规定
我国加入世贸组织后，根据《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS 协定)的相关规定，通过修改相关的知识产权保护单行法的方式，确立了知识产权的诉前临时措施制度。最高人民法院相继公布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，对诉讼前临时措施的条件和实施程序作出了具体的规定。在适用于专利权和商标权领域的基础上，最高人民法院又规定在审理著作权民事纠纷和集成电路布图设计纠纷案件中，也可以参照侵犯专利权临时措施适用的司法解释执行。
上述这些规定与禁止制度有相似之处，是禁令制度在我国民事诉讼中的萌发，也是禁令制度在我国建立和健全的基础。
三、建立我国民事诉讼禁令制度的现实需要
禁令制度最直接和最有效的作用，就是对正在发生的违法行为或者违反合同的行为进行干预和纠正，使失常的秩序恢复到常态，避免造成或者扩大损失。同时，禁令制度也可以防止行为人利用诉讼，或者以拖延时间等方法持续其侵权或者违约行为而从中获取不当的利益，或者造成不可挽回的重大损失。因此，禁令制度可以运用于海事、环保、知识产权及其他特殊领域。在环境保护方面，一些对环境的侵害行为需要以禁令的方式予以及时纠正，防止可能造成对环境的重大损害或者不可挽回的损失。以渤海湾蓬莱193 油田漏油事故为例，该事故使870 平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生态损失约16.83 亿元人民币，被事故联合调查组定性为重大海洋溢油污染责任事故。事故发生后，遭受损失的河北、山东、天津等沿渤海地区水产养殖户因受损严重，分别提起诉讼索取赔偿，但迄今为止，在国内正式进入诉讼程序的仅有河北乐亭21 名养殖户。本起事故中存在众多遭受油污损害的权利人，如果这些权利人想要通过诉前行为保全进入诉讼，来索赔损失是不现实的。而如果在溢油发生的初期，法院能根据最先遭受油污损害的相关权利人或者有关主管机关的申请来禁令，强制漏油单位采取有效措施，减少海洋污染，那么不但能够解决不断漏油造成海洋环境污染问题，也能够避免和减少给众多养殖户带来的巨大经济损失。在涉及海洋资源，特别是海洋中石油资源的开发利用，以及在海域、滩涂或林地等使用权方面，有时如果不及时禁令，当事人之间小的纠纷也会造成损失，甚至发生群体性事件。在合同履行方面，也存在严重违约下干扰正常经济秩序和侵害他人权益的情形，比如，在一些非法占有他人财产的情形中，如果不以禁令的方式排除妨碍，制止侵权，会出现严重的利益失衡和带来司法中不必要的麻烦。在商业秘密保护方面，由于商业秘密一旦泄露就可能产生无法挽回的后果，而临时禁令可以制止商业秘密的泄露和使用，避免权利人的损失扩大。以员工跳槽而引发的商业秘密侵权为例，甲是A 公司工程师，掌握A 公司某一产品生产的技术秘密，竞争性B 公司意欲高价聘请甲到本公司来研制开发该产品，并已签订聘用合同，甲尚未与A 公司解除雇佣关系，没有到B 公司工作。但基于聘用合同已订立的事实，可认定B 公司与甲的行为已对A 公司构成客观的、紧迫的危险性，其结果必然要侵害A 公司商业秘密权。在这种情况下，A 公司可以向法院申请禁令，禁止B 公司使用A 公司的商业秘密，防止A 公司商业秘密的泄露。
在我国目前的民事诉讼法律制度中，行为保全制度虽以立法形式得以确认，但制度体系和制度规定处于不健全、不完善的状况。同时，对行为保全的理论研究也很不够，关于行为保全的概念、性质、适用条件和适用范围，以及适用程序的探讨，有的正在起步，有的尚未起步。这也影响了行为保全在司法实践中的使用。同时，禁令和行为保全虽然都是避免当事人的利益受到损害或进一步的损害，法院责令相关当事人为一定行为或不为一定行为的措施，但两者依然是相互区别，不可替代的。从目的性来看，行为保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最终结果是基于诉讼的提起和结果，即使诉讼前的行为保全，也要根据法律规定在30 日内提起诉讼。而禁令的目的在于及时解决即将发生，或者虽然发生但尚未造成现实损害的特殊领域内的侵权行为。起诉并获得判决不是禁令的起点和终点，且禁令执行完毕，其使命便结束。从时间上看，行为保全发生在侵权行为已经发生，诉讼即将形成或者已经开始，损害发生或者损失正在进一步扩大，乃至危及请求人将来权利的实现。而禁令则发生在侵权形成和即将发生，或在虽然发生，但尚未形成损害，其阻止了侵权行为的发生，也就阻止了损害的形成。从执行措施看，虽然行为保全和禁令都是责令申请人为或不为一定行为的措施，但行为保全的为或不为，是与被申请人的正常生活和经营相适应，并且以能实现财产利益、判决执行为目的的。而禁令下的为或者不为，则完全针对干预和制止现实违法或侵权行为的需要，以达到恢复秩序和常态的需要。不仅在强制性强度上要强，在执行时效上要快，而且在被申请人不执行时的代替执行更坚决。我国司法实践没有明确为或不为的具体措施，需要根据具体情形确定。
而我国现行法律规定的海事强制令和知识产权诉前临时措施与禁令制度虽相似，但前者有过之，而后者有不及。海事强制令不仅对违法行为进行干预和纠正，而且对违反合同的行为进行干预和纠正，存在适用范围界定不严格或者适用范围过宽，容易滥用的问题。而适用于知识产权保护领域的诉前临时措施，虽然是针对侵权行为的，但该侵权行为有时也会是与知识产权合同的履行相关。此外，如果有其他可以适用禁令的领域，相应地，会存在与海事利益保护和知识产权保护不同的内容和方法。
因此，在采用海事强制令制度和知识产权诉前临时措施制度合理规定的基础上，充分考虑其他领域中需要强制措施保护的事由，建立起具有中国特色的禁令制度，作为我国行为保全制度的补充是有必要的。
四、我国民事诉讼禁令制度的程序设计
禁令的体系存在于禁令的基本程序中。禁令制度与海事强制令制度相似，都是操作性和实践性很强的法律规定，因此，应当设计严密的适用程序，以保证其正确的适用，保护当事人的合法权益不受侵害。禁令制度的程序，在许多重要的环节，比如，合法性的审查、担保的提供、保全措施的确认和采取等，一定要在严格的程序下进行。禁令的基本程序应当包括以下几个主要方面：
(一)适用条件和范围
禁令的适用条件和范围，与禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律实践，主要是借鉴来源于对海事强制令制度和诉前临时措施的借鉴。海事强制令制度的基本作用，是对违法和违约行为的纠正，以保护当事人的合法权益和正常的经济秩序和合同履行。诉前临时措施的使用，也是出于对权利人的保护，防止损害的发生或者损害的扩大。但是，诉前临时措施不适用于对违约造成或者可能造成损害的保护。但两者共同之处在于对紧急情况下的违法行为的强制处置，这也是禁令制度所必须具备的重要前提。因此，禁令的适用条件，首先是情况紧急，只有紧急情况下发生的损害行为，才能以禁令的方式对行为人的行为予以保全。
我国《民事诉讼法》规定的财产保全和行为保全，是不以情况紧急为基本条件的。《民事诉讼法》第100 条仅规定因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件适用保全。而情况紧急仅仅是保全中的一种情形，它在程序上的规定性，是法院应当在四十八小时内作出裁定，并立即执行。情况紧急不是保全的适用条件或前提，而是快速处理的条件。这与禁令制度应当适用于情况紧急下的侵权或者违约是不同的。
禁令制度需要研究的另一个适用范围问题，是仅适用于侵权行为下对行为人行为的纠正，还是也适用于合同违约条件下的行为纠正。作为现行《海事诉讼法》将合同违约规定为纠正的内容，有着其行业的特点和立法的考虑。但作为更广泛适用的禁令制度，应当是在特定领域，对特定的侵权行为的纠正，既不应当将一般的侵权行为列入，也不应当将合同违约的行为列入。禁令制度主要针对法律特别保护的权利在通过诉讼前不受非法侵害造成损失或者扩大损失，主要是因为禁令制度所适用的权利多为对世性，是不特定的侵权主体所为。而合同履行中的违约行为，则是合同双方当事人的行为，对象清楚、内容特定，应当用合同约定的方法或者合同法规定的方法加以解决。
(二)禁令的申请
禁令应当从申请开始，不仅是程序的需要，更是当事人主张权利的需要。如果我们将禁令设计为诉讼前的禁令和诉讼中的禁令，诉讼前的禁令则必须由当事人提出申请才能被法院所受理，法院不能依照职权作出禁令。而在诉讼中对当事人的行为以禁令的方式予以保全，特殊情况下可以考虑法院依职权作出。
禁令的申请人应当是其特定权利受到不法侵害的对象，而禁令的被申请人则是实施了具体侵权行为侵犯他人特定权利的人。申请人与被申请人共处于同一侵权之债的法律关系之中，是法律特别保护的领域中的主体。
禁令的申请应当是书面的形式。申请中除了要写清楚被申请人的基本情况，主要是写明申请的事项和理由、法律依据和证据材料等。申请的事项应当是责令被申请人为或者不为的具体事由，包括被申请人侵害其特定权利的事实，纠正该侵权行为的主要方式。申请的理由主要应当指明其请求符合禁令的基本条件和要求，以及法律上的具体规定。上述事项不是简单地陈述，而是需要有相关的证据材料证明。
(三)禁令的审查和准许
禁令的审查和准许。法院对禁令申请的审查，是准许或者驳回禁令的法定程序。如果说申请是当事人行使私权利的意思表示，那么，法院对申请的审查就是公权力的介入，但这种公权力的介入是有一定的限度的，即限于诉讼程序的范畴，而不是对实体争议的最终解决。因此，对禁令的审查采取的是书面审查方式，不是实体的审查。反映在程序的规定性上，不是以公开开庭审理的方法进行，不需要当事人双方对申请的相关事项及其证据当庭质证和认证，而是对当事人提交的书面材料进行审查，法院作出的裁定也是这种书面审查后的结果。
以书面审查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的强制力予以强制执行。通常，法律也会作出规定，责令申请人对自己的申请提供担保，承担申请错误的法律责任。因此，禁令制度下的担保是必不可少的。法院在对申请进行审查后，如果确定其申请是合法的，可以裁定准许，必然通知当事人提供担保。而对当事人提供的担保，法院主要是对其可靠性进行审查，以确定它的真实性和可兑现性。所谓真实性，不仅指担保本身在客观上是真实的，而且包括担保提供人的真实。所谓可兑现性，指它的安全和可靠，不仅考虑担保人和担保财产的现实情况，而且也要考察担保兑现时是否会存在法律上的障碍，或者变现的困难。法律上的障碍可以是不得被变卖、拍卖或抵债等情形，也可以是在变卖或拍卖后，无法得到有效的受偿。而变现上的困难，反映在变卖和拍卖中受市场因素的影响和制约，以及抵押财产价值的减少或损害。法院对禁令申请审查的重点，一是，申请禁令的理由是否符合法律规定的条件。法律对禁令的条件作出明确的限制性规定，是当事人申请和法院审查的遵循，也是把握禁令适用的规格。申请的事项应当在禁令的适用范围之内，申请的理由应当具备法律规定的条件，缺一不可。二是，申请法院采取的强制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是针对被申请人的行为所采取的，在实践中可能因申请的事项不同而存在较大的差异。法律也不会像财产保全规定查封、扣押和冻结那样，去规定若干个统一的保全措施作为选择。因此，对申请人提出的责令被申请人的为或者不为的具体要求，应当是符合法律规定，并且在裁定被准许后可以实际操作。否则，禁令便不具有实际的意义。三是，是否有足够的证据。证据的真实性和申请事项与理由的关联性，是书面审查的重要方面。必要时，法院可以采取听证等方式对证据进行辩论式的审查，这是弥补书面审查不经过双方质证的途径之一。借鉴国外程序法律中的宣誓制度，要求当事人对所提供的证据承担明确而实际的法律责任，也是一个值得研究的问题。
根据对申请的书面审查，法院作出准许或者不准许禁令的裁定。这个裁定应当是具有立即执行效力的裁定。辅之以法院签发的禁令，便可以对被申请人的行为进行保全。法院裁定中应当载有的一项重要内容，是在责令被申请人为或者不为的同时，规定申请人应当在法定的期限内提起诉讼，或者申请仲裁，解决双方争议的事项。如果不起诉或者不申请仲裁，则取消禁令。这既是对申请人滥用禁令的一种限制，也是体现和发挥保全功能的需要。
(四)禁令的复议和异议
禁令的复议和异议。为了保证法院签发的禁令的公正性，防止出现错误造成被申请人的损失，在程序的设计上，应当参照海事强制令的规定，给予被申请人必要的救济渠道，即复议和异议的程序。复议是对被申请人的救济方式，权利的行使人是被申请人。被申请人可以在接到法院裁定后的法定期限内，一般可规定为收到裁定后的五日内提出复议。异议是案外人对裁定的不同意，是对案外人的救济渠道。案外人应当与禁令有利害关系，因此，在相似的立法上，异议人也有被称为利害关系人的。
被申请人的复议应当提出具体的理由和相关的证据，说明申请人的申请或者不符合法律规定的要件，或者没有法律或者事实上的根据，法院根据对其提出的复议理由的审查结果，作出维持原裁定或撤销原裁定的决定。同样，异议人提出异议，也要用证据证明禁令的准许会损害其利益。无论是复议还是异议，都在禁令的程序中形成了与申请人的申请理由相对立的理由和证据，这对于法院作出公正的裁决是有益的和必要的。
对复议或者异议的审查，既可以采取书面审查的方式，仅就复议人或者异议人提出的证据进行审查，也可以采取听证的方式进行。近些年，以听证的方式解决诉讼程序方面的纠纷或者执行方面的某些问题，已经有许多成功的经验，特别是海事强制令的复议和异议，采取听证的方法已经是很常见的了。听证不同于审判程序，不是开庭审理的程序。听证是借用行政程序的方法解决民事纠纷下的事实认定。但是，法院采取听证的方法，一般会参照审判程序进行，这样会更好地听取双方的意见和建议，防止签发错误的禁令。
(五)禁令的中止和解除
禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是复议或者异议的后果。禁令的中止是指禁令经过复议或者异议，发现申请存在一时难以解决的疑点，或者禁令所采取的强制措施在实施时会难以执行，或者虽然能够执行，但会带来不当的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有条件的不执行。一旦影响中止的原因消除，还是要恢复禁令的执行。如果最终的审查证明禁令的准许是错误的，会在中止的基础上予以撤销。禁令的解除即禁令的撤销，如同海事强制令的撤销，其基本的前提是复议人或者异议人提出的理由成立。复议或者异议的理由推翻申请人的申请理由，当然禁令不能成立，而法院已经作出的禁令，只能采取撤销的方式终止它的法律效力。对于禁令的中止或者撤销，不仅要有严格的审查程序，也要有严格的操作程序。撤销禁令裁定的事实与依据，应当设计一定的程序进行证据的交换和质证，以确保撤销程序的公正和撤销裁定的准确。
(六)禁令的执行和错误申请禁令的法律责任
采取正确的执行方法才能保证禁令的目的。司法实践固然积累了一些好的执行方法，但目前主要还是靠不执行法院裁定将承担法律责任为威慑，不是执行方法的本身在起作用。比如，责令被申请人不得为某种侵权行为，如果被申请人继续侵权，法院会对其进行处罚。而对执行措施的研究重点，应当是设计出类似查封、扣押和冻结这样具体的方法，保证禁令的执行。
申请禁令错误应当承担法律责任，才能保证禁令的严肃性。申请禁令错误的一般情形，主要表现在申请禁令的理由可能是虚构的，支持禁令申请的相关证据是虚假的或者不充分的，申请人的实体权利没有受到侵害等，实践中应当结合具体的案情进行分析和判断。
篇8
【关键词】债权人代位权 能权性质 入库规则 代位权客体
债权人代位权是传统民法体系中一项重要的制度设计，在各国立法例中其往往与债权人撤销权并列为债的保全制度。代位权制度最早起源于法国，由《法国民法典》第1166条规定，但其渊源可追溯至部落习惯法。“法国古法中的债之代位权制度是由债权人行使债务人的诉权，主要是为了弥补强制执行制度的不足，特别是不动产的转让、请求权及其他财产权执行方法的欠缺。”[1]这句话说明了债权人代位权初步设立时的价值定位，主要体现在它对债的相对性和补充性上。我国的债权人代位权制度最早是由1999年颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条确立，并在随后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）中专章规定。法律规定虽详尽，然所涉范围甚众，加之部分法条语义含糊而产生了很多理论争议。笔者认为，解决代位权客体范围、内容等一系列问题的关键就是对代位权权利性质和制度目的进行正确评价，可以从债权相对性的角度出发对学界争议进行合能权性判断，并以此为基础理解整个代位权理论体系并进行其子制度模块的区别设计。
一、债权人代位权的能权性质判断
关于代位权性质，理论界主要观点有两种：一种是管理权（能权）学说，支持此种观点的多为大陆法系民法传统理论学者，如史尚宽先生认为代位权是一种“以行使他人权利为内容的能权”[2]；另一种观点认为债权人代位权是形成权，依权利人一方意思表示进行代位权诉讼，使原有的债权债务关系发生变动（消灭），此种观点或多或少的受到了现行法律规定如《合同法解释（一）》第二十条的影响。笔者支持前一种观点，即代位权应为一种能权，理由是代位权并不是通过权利人的单方意思表示即可实现对法律关系的变动，权利客体须以债权内容为限，是债务人怠于行使的自身债权，行权方式是请求公力救济而非意思自治，权利行使的效力归属不是直接及于次债务人而是借由该权利消灭与债务人之间的债权关系。理论界对于能权性质判断之争本不激烈，但对本应建立于该基础性判定之上的代位权制度体系却存在诸多纷争。当前我国的债权人代位权制度之所以难以完全发挥其制度功能，除了对于代位权性质的片面孤立理解外，也与立法者和学术界对于代位权“入库规则”的回避有关。
“入库规则”是在代位权的能权性判断基础之上建立的对于代位权运行方式和效力归属的具体规定。基于代位权的能权性质可知，代位权是为保全债权而对债务人的责任财产及财产性权利实施的限制与管理，它建立于债的相对性的理论框架下，本身并不是请求、抗辩或足以消灭法律关系的实体权利，而是经由法律拟制的债上的相对权。“入库规则”的运行机制是就代位权能权性判断而对债上相对性的一种确认和体现，其具体运行机制是为债权人创设一种权利的移转方式，这种权利本应由债务人行使公力救济保护自身财产权利却被债务人放弃，进而产生了危及债权人债权的风险，为了规避债权陷入无法清偿的风险，债权人得直接面向次债务人经诉讼方式实现回复债务人责任财产的完满状态。“入库规则”肯定了代位权的相对性和程序性，也就反向否定了代位权是实体性的形成权，在逻辑上排除了代位权效力上直接消灭债权债务关系的可能性。“入库规则”实质上是明晰了代位权的效力归属和保全性的法律后果，担当了从代位权行使飞跃到债权关系消灭此一结果“外观”的跳板。“入库规则”规定了通过代位权诉讼取得的执行标的，并不是直接判归权利行使者，而是增加到债务人的责任财产中，以实现其原有的完满状态，债务人责任财产上的所有债权人享有平等的受偿权，权利行使者并不因其代位行权的行为而享有优先受偿权，否则就是否定了债权的平等性。我国《合同法》在立法初期的征求意见稿中尚有对于“入库规则”的规定，但是由于受社会条件和政策导向的复合作用，立法者对于该制度采取了避而不谈的态度，使之没有出现在最终颁布的《合同法》条文中，这也与其相对复杂的逻辑过程和操作环节不利于短期操作中实现简化程序、降低司法成本有一定关系，这样就导致在其后的《合同法解释（一）》中，“入库规则”被完全否定。可以说，“入库规则”建立于能权性判断的理论基础之上，其运行效果又是对于债的相对性原则的遵守和验证，承认了“入库规则”，即是承认了作为债权人代位权理论基础的能权性判定。当然，“入库规则”是代位权对于能权性质判定在质上的一种集中体现，而能权性质对代位权制度体系的指导性也体现在量上——代位权客体方面。
二、能权性理论对代位权的量上规定性
代位权系一种债权之上的能权，它具有“意思表示——债权内容”的二元性法律架构，而无论是意思表示抑或债权内容，其都指向了代位权的权利客体。代位权的权利客体本质是债务人怠于行使的到期的合法的权利，以法定形式转移给其债权人代位行使，但权利客体并不是债权，而是基于债权的请求权。代位权的量上规定性主要是体现在其具体施用中的客体方面。代位权客体研究分为两个层次，第一点是明确代位权客体的范围，第二是解决客体范围内的债权内容问题以及针对不同的内容制定与之相适应的个性化的行权标准。
（一）权利客体范围的讨论
我国代位权制度中代位权权利客体的条件和种类分别由《合同法》第七十三条第一款和《合同法解释（一）》第十二条加以规定，代位权客体范围的限制多数规定在了代位权的成立要件中：首先，据《合同法》第七十三条，代位权的基础债权内容应当合法且非自然之债，我国法律承认的自然之债是“超出遗产价值的自然债务”、“超过诉讼时效的自然之债”，此二者不受债权人代位权保护；赌债不受我国民法保护，且其前行为违法，因此自然不宜适用债权人代位权；婚姻介绍的居间费用若是存在于合法的服务合同中，则认为其应受到代位权法的保护，此情形之外的民间媒妁行为应类推自然之债排除代位权适用。其次，债务人的债权应当到期，此时方能在不破坏债的相对性的前提下对债务人到期债权实施管理；在次债务人面临破产清算的情况下，其所负未到期债务视为到期。再次，由《合同法解释（一）》第十二条作出的排除性列举，债务人的债权不是专属于其自身的债权，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利予以排除。可见，目前我国对于代位权成立的客体内容限定十分严苛，体现了慎用代位权的态度，在尽可能保护债权人利益的同时恪守债的相对性原理，赋予债权人延展的管理权的同时为管理的手段套上枷锁，以此限制代位权的运用，降低债权人代位权对于次债务人的干预。
从各国的立法例来看，我国代位权保护的对象范围仍然过于狭窄，当前各国立法中概括的可代位行使的权力包括：一是物权及物上请求权，如所有物权返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；二是形成权，合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵消权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；三是债权人代位权和撤销权；四是诉讼法上的权利或公法上的权利，如中断诉讼时效的权利、代位提讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。[3]
笔者基本认同将代位权客体范围扩大的观点，只要将代位权理解为能权，其对上述权利施加的管理就不是任意的无限度的，而代位行使的内容也并不是上述权利本身，而是基于其形成的一定内容的施加救济的权利。在此需要说明两点，一是物权及物上请求权，物权优先而债权平等，在物权易于实现的情况下由物权保护的相关制度更易实现交易目的且成本较低，作为债的保全制度，代位权的效力位阶决定了其不是保护物权流转的最佳途径，但是作为规避风险的手段来说在物权及物上请求权上设立代位权亦未尝不可。二是关于债权人代位权和撤销权，在连环债务的情形下，如果债权人对次债务人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其他债权人的债权，那么同样又以该债权人为债务人的债权人可代位行使代位权或撤销权。
（二）债权内容范围及其分类适用规则的讨论
诉讼法上的权利或公法上的权利也可成为代位权客体，而诸多由公法中产生的非金钱内容的债权，其标的多数仍是财产性权利，或可涉及经济法、行政法等其他部门法，他法若未作规定或救济手段不足，在符合代位权行权条件时，也只能将其视为一般债权而以代位权加以保全。至于非金钱给付内容的债权，譬如特定物转卖合同，若买受人尚未实际取得对特定物之占有，而又将其转卖给第三人，第三人可否向怠于行使物上请求权的出让人行使代位权呢。笔者认为为保全债权实现之目的，而为非金钱债的代位诉讼，并不影响债的相对性；若不以代位权保全之，由于两份买卖合同之标的尚未完成交付，亦无观念上的物权移转，第三人的期待利益无法通过物权制度加以保护，第三人取得该特定物的交易目的就无法实现。因而，笔者认为将非金钱给付内容的债权纳入代位权保护范围。
当下交易模式日益丰富，当事人的个性化需求也就能够得到更高的满足，而这一切都取决于对各种交易中的债权的保护程度，取决于如何通过制度的合理设计降低交易风险。具体落实到债权人代位权制度，就是承认非金钱内容的债权亦属代位权客体，并为之建立与之相对应的成就要件，使得不同债权内容的代位权判定成立的标准不同。我国《合同法》及司法解释对于判定代位必要性的标准是“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，即认为债务人不恰当管理财产而使其责任财产减少，债务人负债超过资产，产生无资力清偿债务的危险，此时有必要进行代位保全。“无资力说”将债权人代位权的规范功能局限于一般财产的保全，使其仅生准备强制执行的作用，这显然过于消极。特别是针对于非金钱内容的债权，如上文未实际占有而向第三人转卖特定物之例，若转卖者的财产足以清偿第三人支付的价款或合同违约金，则转卖人怠于行使请求权以致自身无力偿债，第三人不可能因此获得债上保全。因此特定物之债上，评价代位权成就的标准应当是特定物上的债权实现发生障碍而非资力不足，这被学界称为“特定物债权说”。
在当前司法实践中，代位权内容不断充实，客体范围不断丰富的趋势下，应当采用“无资力说”和“特定物债权说”并存和针对不同情况适用的模式，在不特定债权及金钱债权的情形下，债权代位条件采“无资力说”标准，在特定物债权的场合下，应采用“特定物债权说”。[4]
另外，债权之上可能存在的担保会对债权限制有所限制。由于代位权是基于债权延伸出来的管理权，在债的履行和履行不能时的担保之外为了进一步保障债权人利益方得实施此种保全性制度，因此从自身性质和生成机制上看，代位权制度具有从属性和补充性。在存在债权担保的情况下，担保物亦属责任财产之列，使得对一标的确定的债权的责任财产增加，要行使代位权，必须把属于他人但是承担着担保责任的财产也考虑在内，这样就导致此情形下，债权人代位权必然是在诉诸于担保所提供的保障之后，仍然不能实现的情况下才可以行使。[5]保证人制度实质上是扩大了债务人的范围以促进债的实现，在原理上与债权担保类似。因此，代位权行使须是穷尽了债的履行的其他一切救济手段仍无法保障债权实现，不得已采取的对次债务人债务的干预措施，从这一点来看债权人代位权在救济层次上居于最低层级，债权范围进一步扩张到了作为债权担保的责任财产上。
三、结语
马克思的市民社会理论认为“市民社会决定政治国家”，市民社会与政治国家是相抗衡的，市民社会具有自身独立自生的特性，国家与市民社会力量呈现出此消彼长的状态。[6]随着我国市民社会的不断发育，市民意识和法制理念在商品经济的催化下不断萌发，代位权制度也应当跳出简易快捷回收金钱债权的狭隘定位，在充分理解其能权性质的前提下，吸收更广泛的对象，有力且有度的发挥其管理责任财产保全债权的制度价值。
参考文献
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是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及力或占有
权的方法来实现的。然而，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护
交易安全的理念相冲突的，其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效
力，而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过
循环论证的方法相互提供依据的，并且，其所建立的基础——抵押人处分权不受
限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。因此，本人认为应否定抵押权的物上
追及力，并试图通过对抵押人处分权的限制，抵押权物上代位性及抵押权保全效
力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
关键词：抵押权物上追及力处分权物上代位性保全效力善意第三人
抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵
押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，其本旨乃在于对抵押权人利益
的保护。自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法
上，抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立
法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法
国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。
在传统民法，遇抵押人处分抵押物的情形时，对抵押权人利益的保护，不是采取
限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方
法来实现的。[1] 按照传统民法理论，抵押人设定抵押权后，其对于已设定抵押
的标的物仍享有不受限制的处分权。但是，抵押人的处分行为对抵押权不发生影
响，抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在，抵押权人有追及至抵押物受让人
而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。由此可见，抵押权的物上追及
力有着两个存在的基础：一为物权的追及力，二为抵押人处分权的不受限制。
一、抵押权物上追及力价值取向之质疑传统民法理论认为，抵押人在标的物
上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，
抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人
设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的
物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按
照传统民法规定，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不
因此而受有影响，抵押权人在抵押人转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行
使抵押权。但是，对于第三取得人（其处于抵押人继受者的地位），则其因抵押
权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设
定而受有任何限制，因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为，那么与其交易
的第三人取得抵押物的所有权为继受取得，其取得抵押物的所有权上附有原所有
权人权利上的瑕疵，即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此，按
照抵押权的物上追及力之理论，无论第三取得人为善意抑或恶意，其所取得的所
有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债
务，抵押权消灭，第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押
权实行时，则其利益可能受到极大的影响。此时，无论第三取得人为善意第三人
抑或恶意第三人，都皆因抵押权人享有物上追及力，行使抵押权而遭受不利。按
照民法上恶意第三人不受保护之原则，恶意第三人受此不利益，皆为其自身过错
所致，无可非议。但是对于善意第三人，使其遭受如此不利益则显然有失公平，
且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合，因抵押权的登记而有充分的公示，
所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的，但是因为我国
承认动产抵押，且我国动产抵押的客体范围较为宽泛，因此在动产抵押公示不充
分的情况下，第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物
（此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形，其与动产抵押存在着类似的问
题。）此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。
或有论者认为，此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力，
从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利
益保护问题，但是，各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人，抵押
权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。［2］在抵押物的时价清偿抵
押债务有余时，一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中
支付抵押债权额与抵押权人，以其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三
人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，日本民法仿意民法设
有代价清偿制度（日本民法第1378条），仿法民法设有涤除制度（日本民法第2169
条），瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（瑞士民法第828 条），德国民法与
台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任（德国民法第434 、439 条；台
湾民法第348 、311 、312 条）。［3］尽管各国民法对第三人进行了各项制度
上的保护，但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危
险。其次，该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析，不难得出此
观点实际上是建立在善意取得基础之上，认为善意第三人取得抵押物所有权的性
质为原始取得，其所取得的所有权为无瑕疵的权利，从而切断抵押权人对于抵押
物的追及力。然而，善意取得适用的前提是出卖人为无权处分，而传统民法理论
却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分，因此此处并无善意取得适用的余地。
在此理论框架下，若要保护善意第三人的利益，唯一可行的就是对抵押权物上追
及力作出例外的规定，但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷
了。由此可见，若严格贯彻抵押权的物上追及力，势必损害善意第三取得人的利
益，从而有碍于交易安全，并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形，
即从有权处分人（抵押人）处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如
从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人，因为前者有遭受抵押权人追及
的危险而处于不安定的地位，而后者则不存在此种危险。
二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷1 、物权的追及力抵押权物上追及力
是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论，如物权的追及力不存在，则抵押权
物上追及力也就成为无源之水，因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权
的追及力的定义，学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的
不论辗转流入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物
权的法律效力。［4］第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转
流入何人之手中，只要标的物的占有者不具备善意取得的条件，物权人都可以依
法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。［5］第三种观点认为物权的追及
力是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之
所在，而直接支配其物的效力。［6 ］其中第一种定义失之过于宽泛，不足以采。
后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义，本文认
为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质，而且在此种意义上也能较
好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起，因此本文采第三种观点。关于物权
的追及力存在与否，我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说，认为物权
的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨，追及力不应包含
在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中，而应为一项独立的效力。［
7 ］一为否定说，认为追及力不是物权的独立效力，可为物权的其他效力所包含。
其中又可分为两种观点：一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面，无单
独列为一种独立的物权效力的必要；［8 ］另一种观点认为追及权可由优先权与
物上请求权或物权的排他效力所涵盖，因而并无单列的必要。［9 ］我国有学者
认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力
的关系。［10］笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意
义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论，
物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一，而不仅仅是
关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一，
那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性，反之则不然。物权的追及力
存在与否这一问题的讨论，不能脱离物权的效力这一语境，否则就在一定程度上
丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性，而且也不
是担保物权共有的特性。我国有学者认为，抵押权的物权性的重要依据之一是抵
押权的追及效力。［11］这种观点是值得商榷的。在担保物权中，除抵押权外，
还有质权、留置权等担保方式，质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对
质物的占有而不能请求返还时，其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物
的占有时，以发生留置权消灭的法律后果。因此，我国台湾学者刘得宽先生认为
：“以追及性作为担保物权物权性之根据，亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追
及性，故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”［12
］由此可见，抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追
及力是在这样一个基础上发展起来的，即以作为物权的效力之一的物权的追及力
为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征，如质权人与
留置权人对标的物就没有物权的追及力，因此认为物权的追及力是物权的效力之
一的观点是错误的，而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力
的根据也因此而发生动摇。
2 、抵押人对抵押物的处分权抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受
主义联系在一起的，根据抵押物处分的承受主义，抵押人可以对抵押物进行处分，
但此种处分不得影响抵押权，买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。［13］传
统物权理论认为，抵押人在抵押物上设定抵押权以后，仍然对抵押物享有所有权，
因而其对抵押物享有不受限制的处分权，抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押
权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为，抵押权为把
握抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益
行为，没有干涉的必要，从而在抵押权设定以后，不妨再设定次序在后的抵押权
或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖与第三人。［14］通过对上述
抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析，不难发现这两者
之间存在着这样一种关系，即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互
为前提，互相为彼此提供佐证。按照上述观点，抵押人对抵押物可以进行处分，
但存有一个前提，这就是不得因此而影响或妨碍抵押权，不得妨碍抵押物的交换
价值。我国有学者认为，限制抵押人处分抵押物的权利，恐怕与保全抵押物的交
换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但同时又认为这是两个层面上的问题，
抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。［15］但
是，如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响，从而使
抵押权人的抵押权不受影响，对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力，使
得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权，从而使其利益得以保全。如《
德国民法典》第1136条规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定
义务负担的，其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定，不管作为抵押物的
不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。由此可见，抵押人对抵押物享有不受
限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是，抵押
权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押
人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制，那么其对抵押物的处分即为无
权处分，经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权，除
非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下，抵押物受让人
若为善意第三人，则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权；抵
押物受让人若为恶意第三人，则不能取得抵押物的所有权。因此，无论受让人为
善意抑或恶意，都没有抵押权物上追及力适用的余地，换言之，即抵押人处分权
的限制也就使得抵押权的物上追及力失去了其赖以存在的基础。抵押权的物上追
及力与抵押人对抵押物的处分权通过互相提供依据的方式为各自的成立寻找到了
充分的依据，但是，这种循环论证的方法是应该受到质疑的，在此种方法上建立
起来的抵押权物上追及力的合理性也是应该受到质疑的。
三、抵押权物上追及力之制度冲突抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物
的处分权不受限制为基础前提的。但是，抵押权人享有的另一项权利——抵押权
的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵
押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵
押权为价值权，当抵押财产价值减少时，即意味着抵押权人的抵押权受到侵害，
抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全
效力表现在以下三个方面：（1 ）当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，
抵押权人得请求停止其行为；如有急迫之情事，抵押权人并得自为必要的保全行
为。（2 ）当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求抵押
人恢复抵押财产之原状，或提出与减少价值额相当之担保。（3 ）抵押财产因他
人行为而致价值减少时，抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当
的担保。其中（1 ）、（2 ）项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限
制，即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险，否则
抵押权人就可以否定其处分行为，而请求其停止或自行阻止该处分行为，或请求
其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时，虽然
未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为，但是所列举的例子皆是抵押人
对抵押物的事实上的处分行为，这毫无疑问将会给人这么一种印象，即抵押权的
保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为，而不适用于抵押人法律上的处分行
为。但是本文认为，抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为
使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时，可以为一定行为以保全其抵押权的权
利，因此，抵押权人是否可以采取保全措施，关键在于抵押人的处分行为是否
“侵害”抵押权（抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵
押权的侵害），而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且，各国
法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定，限定其须为事实上的处分行为。
因此，抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制，不应仅限于抵押人的事实上的
处分行为，而且也应适用于其法律上的处分行为。这样，抵押权的物上追及力就
与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。
四、抵押权人利益保护之制度重塑通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、
制度基础及制度冲突的分析，我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法
上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基础也是应该受到质疑的，并且其还存
在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此，抵押权的物上追及力应该受到否定。
但是，抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益，否定其价值是否会使得抵
押权人的利益的保护陷于不周延？本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响
抵押权人的利益保护。在抵押权保护中，往往涉及到三方的利益（抵押权人、抵
押人与第三人），因此，我们在对抵押权人利益进行保护时，必须尽量平衡三方
的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。
1 、抵押人处分权的限制德国著名学者柯拉（Kohler）以权利的客体为标准
将权利分为两种，一为实体权，一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为
直接对象，而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。［16］
各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。［17］所谓抵押权的价值权性质，是
指抵押权对于抵押物价值的支配权，其所支配的对象不是抵押物的实体，而是其
价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别，用益物权藉其存在而获取利
益，而抵押权则藉其消灭而获取利益，抵押权存在之时无价值取得可言，价值取
得之时即为抵押权实行之时，同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权，如质
权、留置权、让与担保及所有权保留相比，抵押权具有更为纯粹的价值权性质，
尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权，是债权
人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，以其变价金优先受偿的权
利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标
的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人，
也不转移抵押物的占有与抵押权人，因此，抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的
价值支配权。在近代经济组织中，担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保
价值为目的，即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。［18］不动产抵
押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权
制度更为符合这一发展趋势，但是由于公示方法的不充分，同时也因此出现了如
何更好地保护抵押权人的问题［19］。
我国学者通过对所有权权能分离理论的批判，认为权利与权能不是整体与部
分的关系，而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能，不意味着权利是
多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为，在众多可行的
行为中，一旦所有人选择了其中一种，所有权的全部意义就体现在这一特定的行
为之中，即所有权就表现为某一特定的权能形态；所有人占有财产，占有权能就
代表所有权；使用财产，使用权能就代表所有权；处分财产，处分权能就代表所
有权。［20］本文赞同此种观点。按照通说，所有权人对其所有物的处分有两种
形式，一为事实上的处分，指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上
的事实行为；一为法律上的处分，指就标的物所有权加以移转、限制或消灭，从
而使所有权发生变动的法律行为，如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定
等。因此，抵押权的设定，其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行
为，而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。
今日多数德国学者认为，换价权（处分权）为担保物权的重要内容。德国学者Heymann
在论述让与担保的法律构成时认为，虽然德国民法典第185 条的意旨在于，以自
己的名义处分他人的权利时，应经过债权人的同意；但是也可以根据该条规定来
充分地承认债权人具有担保物的换价权限，因此，让与担保的法律构成是债务人
将担保物的换价权限授予债权人。而且，可以根据民法第183 条的规定来阻止授
权人（债务人）任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债
权的换价权授予债权人的行为本身，也就意味着放弃了自己的权限，而根据神圣
的私法自治原则，这种行为当然应被认可；而且，德国民法典第137 条也承认这
种排除自己权限的行为具有绝对的效力。［21］本文认为Heymann 的这段论述也
适用于抵押权，只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权，并非基于抵押人的
授权，而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为，可
以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为，其所附停止
条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则
抵押权人就可取得对抵押物的处分权，如债务人届期履行债务，则抵押权人就不
能取得对抵押物的处分权。［22］抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权
保留买卖中买受人的地位极为相似，所不同的是前者取得的权利为处分权的期待
权，而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权，意味着
其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后，就不得任意撤回其附
条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押
权人，那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。
在抵押人设定抵押权时，将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，同时根
据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了抵押人所承担的担保价
值维持义务。基于此项义务，抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物
的交换价值支配。因此，抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别，其
处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，则该处分行为
为无权处分；如对抵押权人的上述权利无有影响，则为有权处分。那么如何界定
抵押人的处分行为对抵押权是否有影响？这就取决于抵押人的处分行为是否“侵
害”抵押权。传统的思维进路认为，抵押权是一种物权，所以，抵押权人作为物
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债具有对内效力，也具有对外效力，它对外效力即是债的保全。在民法中债的保全包括债权人的代位权和撤销权。其中代位权设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加，但因债务人的懈怠未增加的情形。代位权发端于法国，首见于《拿破仑法典》。我国在《合同法》中规定了债权人代位权制度。它是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人代位权是债权的从权利，，需要债权人以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人主张的权利。它与代位追偿权、权、请求权都有不同。债权人的代位权要求债权人与债务人之间必须有合法、确定的到期债务关系存在，并且该到期债权具有金钱给付，债务人已陷入迟延履行且怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害，债权人即具有代位权。债权人的代位权行使后，对债权人本人、债务人及第三人（次债务人）会产生不同的效力。在我国代位权的实现必须通过诉讼程序，由债权人对次债务人提起诉讼，债务人在诉讼中可以作为第三人出现，认定代位权成立后由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
关键词：债的保全、代位权、构成要件、代位权诉讼
债是一种特定主体之间的法律关系，这种特性决定了债权是一种相对权，即债权人只能向特定的债务人主张权利。这是债的对内效力。但在特定条件下，债权人因与债务人的债权债务关系会对第三人产生关系，这就是债的对外效力，即债的保全。
债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。它与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
在现代民法上，债的保全表现为两种制度，一是债权人的代位权，一是债权人的撤销权。其中代位权设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加，但因债务人的懈怠未增加的情形。本文仅就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的、概念和特征
（一）代位权的历史和概念
代位权制度出现的较短。依通说，其发端于法国。《拿破仑法典》第1166条规定：“但债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，权利和诉讼权专属于债务人个人的，不在此限。”其后的《西班牙民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》及我国的民法典中都设立了这项制度。《日本民法典》将代位权规定为实体权利，规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是专属于债务人本身的权利，不在此限。”“债权人于其债权期限未届至间，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”
在传统民法中，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使或者放弃属于自己的权利而害及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己名义行使债务人的权利。
我国《合同法》中对债权人代位权的规定有所不同，只规定对怠于行使到期债权的可以行使代位权，对放弃到期债权的只能行使撤销权，而不是代位权。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权，但债权专属于债务人的除外。”根据这一条的规定，债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
（二）代位权的特征
债权人代位权具有以下法律特征：
1、债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生、转移和消灭而产生、转移和消灭。债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。债权转移，其随同转移；债权消灭，其随同消灭。因此，债权人代位权不同于代位追偿权。代位追偿权不随债权的产生而产生，只有在债权因保证人或其他连带债务人等履行了债务而消灭的时候，保证人及已负清偿债务责任的债务人才对原债务人或未负清偿债务责任的债务人产生代位追偿权。因此代位追偿权是主权利，二者性质不相同。
2、债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义，代债务人之位向债务人的债务人主张权利。这点不同于权。权不是以自己名义行使权利。也不同于代位追偿权。代位追偿权所指向的一般仍是原债务人或共同债务人之一，以及有过错的致害人，而不是债务人的债务人。
3、债权人代位权在内容上是为了保全债权，代债务人行使其权利，而不是扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，因此属于实体法的权利，目的在于保全债务人的财产，增大债权的一般担保资力，具有为强制执行做准备的作用。在这点上也与代位追偿权不同。代位追偿权目的在于填补因替其他债务人清偿债务而造成的损失。
4、债权人代位权不是对于债务人或第三人的请求权，在履行期到来之前，债权人为保持债务人的财产也可以行使代位权。也不是纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的管理权。与代位追偿权也不同，代位追偿权是请求权。
二、债权人代位权的构成要件
债权人代位权是随债权的产生而产生的，在《合同法解释》中依照《合同法》第73条对代位权的构成要件作了规定
（一）、债权人与债务人之间必须有合法、确定的债权债务关系存在。
由于债权人代位权是债权的从权利，所以合法、有效的债权债务关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利，代行权利人如果与被代行者没有债权债务关系，则代行权利人即没有代行的基础。
在这里“合法”应是显而易见的合法，是不需经过严格的审查后确定的。同时“合法”还应包括债务人与次债务人之间的债权债务关系是合法的，否则债权人的代位权就没有行使的对象。
（二）、债务人有到期债权的存在且该到期债权具有金钱给付内容。
债务人有到期债权存在是债权人行使代位权的必要条件。如果债务人对他人没有权利存在，或虽存在但未依法成立并生效，或其权利已行使，则都不存在行使代位权的。至于债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或之后，对债权人行使代位权没有。如果债务人行使其对他人的权利时侵犯了债权人利益，债权人可以行使撤销权而不是代位权。
从传统民法和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权等等，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》的规定来看，基本采用了以上观点及做法。但《合同法解释》的第13条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，将那些以非金钱给付为标的债权，如不作为债权或者以劳务为标的债权，排除在代位权的客体之外。这种规定在一定程度上有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。对于以非金钱给付为内容的债权，原则上债权人除因债务人的违约而请求损害赔偿外不得行使代位权。
（三）、债务人怠于行使其到期债权。
怠于行使到期债权即债务人应行使并能行使而不行使其到期债权。怠于行使表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。
（四）、债务人已陷入迟延。
附有条件的债权在条件成就之前不发生效力，就没有代位权成立的可能；已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权是否能得到满足不确定，代位权的行使也无现实的可能。只有在
债务人应履行债务而未按期履行，自身又无力清偿债务时，即发生履行迟延，债权人的债权就存在无法实现的危险，才有行使代位权的必要。
在传统民法中，对于是否以债务人履行迟延作为代位权的构成要件，各国立法规定不尽一致。在《日本民法典》和我国台湾民法中有规定：如果是专为保全债务人权利的行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果有履行迟延的可能时，可在履行期届满前行使代位权。我国的《合同法》中没有明确规定。但两相比较，以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现难以预料，如果在这时允许债权人行使代位权，则对于债权人的干预实属过分。法律应当在二者之间达到平衡，其平衡点就是履行期。在履行期届满之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时则不能再一味强调“债务人活动的自由”，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。
（五）、债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要。
代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第13条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人的债权面临不能实现的危险时，债权人才能行使代位权。
（六）、代位权的客体不是专属于债务人自身的债权。
从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。即不专属于债务人自身的债权不能行使代位权，在《合同法解释》中第12条明确指出：“……是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这种不得行使代位权的权利具体来说包括：（1）债务人的期待权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”依照我国合同法的规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。（2）债务人的专属权。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。（3）法律禁止扣押的权利。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。 （4）禁止让与的权利。不得让与的权利大致有三种：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。
三、债权人代位权的实现
（一）债权人代位权的行使。
债权人代位权的行使主体是债权人，除了不适于代位保全的以外都可以独立行使债务人的权利。当一个债权人已行使代位权时，其他债权人不得就同一权利再行使代位权。行使代位权时，债权人应以自己的名义，不能以债务人的名义来行使。行使时债权人必须尽到善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人造成损害时，由债权人给以赔偿。
债权人行使代位权时的客体是债务人现有具有金钱给付内容的到期债权。对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第73条第一款、《合同法解释》第11条第四项作了规定，《合同法解释》第12条又作了进一步明确，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。
债权人行使代位权的范围以保全债权的必要范围为限。在必要范围内可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。如果代位行使债务人权利的价值超过债权保全的范围时，应在必要限度内分割债务人的权利，以满足代位权的需要。如果该权利为不可分割的，可以行使全部权利，将行使的结果归于债务人。
对债权人代位权的行使不是毫无限制的。行使时原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的其行为无效。如果其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在此限。
（二）债权人代位权的行使效力。
债权人的代位权行使后，其效力及于债权人本人、债务人及第三人（次债务）。
1、对债权人的效力。债权人行使代位权，不得超出债务人权利的范围，债权人也不得擅自处分债务人的权利，债权人不得请求第三人向自己履行给付义务。因为第三人对于债权人本无给付义务，债权人也没有受领清偿的权利。债权人在债务人怠于受领代位权行使的效果时，虽然可以代位受领，但受领的财产利益不得专供自己债权的清偿，也不得自行抵销自己与债务人的债务。如欲以所受领的财产利益清偿自己的债权，需经债务人同意；在有多数债权人的情形下，则只能依强制执行程序受偿。
我国《合同法》第73条第二款规定，债权人行使代位权所支出的必要费用，由债务人负担。同时因为这笔必要费用，对于所有的债权人而言是共益费用，所以由此而形成的债权应优先于其他债权而受清偿。
2、对债务人的效力。代位权行使后的民事效力，直接归于债务人。在债权人着手行使代位权而且通知债务人时，债务人不得再为妨害债权人代位行使的权利处分，即不得再为抛弃、免除，让与或其他足以使代位权失去效力的行为。如果债务人怠于受领第三人的履行，债权人可代位受领，但债权人不得以该受领物全部抵充清偿自已的债权或者优先受偿，而必须与其他债权人平等受偿。同时，债权人代位受领后，债务人仍有权向债权人请求交付所受领的财产。
3、对第三人（次债务人）的效力。债务人对于第三人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对于第三人的地位及其利益均无，因此，凡第三人具有的对抗债务人的一切抗辩，如诉讼时效届满、抵销、同时履行等等，均可以用以对抗债权人。但此种抗辩仅以代位权行使之前所产生的为限。
那么代位权行使以后或者行使通知债务人以后，第三人对于债务人才取得的抗辩权，能否以之对抗债权人呢？对此应区别不同情况对待：（1）代位权行使后，第三人因债务人的处分行为而取得对债务人的抗辩权，不得以之对抗债权人，因为此时债务人已丧失了处分权；（2）第三人因对债务人已清偿而取得的债务消灭抗辩权，可以以之对抗债权人。
第三人对于债权人的抗辩，则不得于债权人行使代位权时对抗债权人。
（三）、代位权诉讼
债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，在国外法律中采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。根据我国《合同法》第73条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获得补偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。代位权制度补救了这一，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。
1、代位权的诉讼请求。有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这更加符合诉讼原则和保全债权的目的，否则，债权人辛辛苦苦一场得来的财产仍然为债务人的财产，成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保，这是非常不公平的。但如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话，就违背了债的相对性规则和债权的平等原则，也突破了债权的性质，将债权转化为一种物权。因此，债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务，而不能要求直接向自己履行
2、诉讼管辖。这在《合同法解释》中有明确规定。第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”这就确定了代位权诉讼只能由次债务人住所地法院管辖，而不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的。但依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由专门人民法院专属管辖的除外。即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。
3、在代位诉讼中债务人能否再行起诉
笔者认为根据诉讼标的和一事不再理原则，债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在处理中，两诉当事人、诉讼标的都相同，法院应以重复起诉为由不予受理。如果允许两诉并存，将使次债务人因同一纠纷遭到两次诉讼，对次债务人是不公平的，假如次债务人两诉均败诉的话，还要承担两次诉讼费用，而债权人可以选择有利判决，相比之下更显不公，也与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。另外，债务人的诉权已由债权人行使，债务人没有理由再行使诉权，尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。但如果债务人自行在别的法院起诉，且次债务人也未进行抗辩，次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力，但对此造成损失（如诉讼费用等）应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉，由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人，那么，就不受一事不再理的限制，该部分诉权仍由债务人行使。
4、债务人在诉讼中的地位
《合同法解释》第16条第一款规定“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。这决定了债务人在我国的代位权诉讼中的地位是第三人，但有无独立请求权则未加说明。
将债权人列为第三人，是因为债务人毕竟不是代位权诉讼的当事人，考虑到保障诉权自由和尊重债权人的选择的需要以及与民事诉讼法的有关规定保持一致的要求。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实。因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，均具有重要意义。在代位权诉讼成立的情形下，人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权利义务关系。
5、债权人可否直接受偿问题
依照传统民法的理论和有些国家的立法例，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产，这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。
《合同法解释》第20条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。
我国的《合同法》中放弃了“入库规则”，主要是考虑到代位权制度旨在保护债权人的利益，如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。同时，如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人，债权人再以债务人为被告提起诉讼，则会徒增当事人的讼累，浪费司法资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能会产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张，人民法院就难以保护。
1、史尚宽《债法总论》，政法大学2000年版
2、杨建华《民事诉讼法问题研析（三）》，三民书局1998年版
3、王利明、杨立新、郭明瑞《中国民法案例与学理》，法律出版社2003年版
4、王利明、崔建成远《合同法新论》，中国政法大学出版社1996年版
