行为理论论文十篇

行为理论论文篇1

关键词：物权行为、物权行为理论、绝对物权行为理论

一

自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下，但双方的争论仍然未能跳出“留学德国的学者多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一基本定式。目前，坚持肯定说的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答否定说的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃，这已经成为民法学界一个难以解开的谜题。本文认为，法律是世俗的行为规范，而决不是魔术，更不是不食人间烟火的精灵，思维方式固然会有所差异，但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。在肯定说和否定说僵持不下的胶合状态之际，明智之举似乎是选择支持其中的一方，因为无论如何，都会拥有一批同盟军，决不至于陷入孤立无援而“两头都不讨好”的危险境地。然而，既然我不能被目前的物权行为理论彻底说服，又无法将物权行为理论中的科学性彻底抛弃，最终我还是决定走第三条道路，大胆地对物权行为理论进行检讨和重构，试图破解物权行为理论的谜题。

二

萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”场合才真正具有价值。然而，根据萨维尼的物权行为理论，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果却是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但根据萨维尼的物权行为理论，为什么物权行为中的意思表示主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？笔者认为，绝对权与相对权之间的区分不无道理，但物权行为理论本身仍有不少令人费解之处，其理论仍有待完善。

由于“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，本文就把对物权行为概念的研究作为对整个物权行为理论进行分析检讨的第一步。

在当前的法律行为理论中，以意思表示的主体为标准进行划分，法学界几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。目前的立法、司法和法学论著中既没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，也没有认可特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。我姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为。

如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，自然而然的逻辑结果就是：在引起绝对权变动的这种法律行为中，作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！

法学界普遍承认绝对权的存在，也都承认绝对法律关系存在的客观性，但无人认可绝对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！如果不承认绝对法律行为的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也无法解释引起绝对权变动的法律行为的性质。正是因为没有绝对法律行为的概念，所以德国物权行为理论才会争论百年而相持不下。物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”。根据萨维尼的论述，物权行为中的意思表示是由债权行为中双方当事人作出的。至此，一个理论上的矛盾开始凸显：物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但在引起物权变动时，物权行为中的意思表示主体却和债权行为中的意思表示主体完全重合！显然，萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，也认为应当将区分原则贯彻到法律行为领域，所以他认为引起绝对权变动的法律行为和引起相对权变动的法律行为应该是不同的，这是他对物权行为和债权行为进行区分的理由，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，他只是简单地将债权行为中的物权变动意思直接剥离出来，然后生硬地贴上物权行为的标签。萨维尼不仅没有将区分原则真正地贯彻到法律行为领域，而且他所提出的“物权行为”中的意思表示其实也只是债权行为中关于物权变动的意思表示，并非独立的法律行为。事实上，如果切实在法律行为领域贯彻区分原则，就应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因。简言之，物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，由此导致了物权行为理论的倾斜，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。

三

绝对法律行为是破解物权行为理论这一谜题的金钥匙！笔者认为，引起物权变动的不是萨维尼所说的物权行为，而应该是绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的绝对法律行为。绝对物权行为是绝对法律行为制度在物权领域的运用。笔者认为绝对物权行为才是引起物权变动的真正原因。“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别就在于是否考虑不特定人的意思表示。根据绝对物权行为理论，完整的不动产物权变动过程是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段共同完成的。事实表明，绝对物权行为在逻辑上具有合理性，在制度设计上具有可操作性，它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要，而且对法律行为理论、物权制度设计和法学思考方法均有重大影响。物权法中存在着不少重大争议，例如：在我国物权立法中是否要采用物权行为理论、如何确定我国的物权变动模式、不动产登记的性质、无权处分中买卖合同的效力、抛弃是否是法律行为、权利瑕疵担保义务如何履行、登记机关如何进行实质审查等，这些重大争议根据绝对物权行为理论都可以迎刃而解。

行为理论论文篇2

先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力，它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力，而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会，而不限于当事人，它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。

行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后，这一规则就被冠以公定力的名称，并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权，[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。

就字面含义而言，将推定有效归纳为先定力比较准确，而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法，“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思：一是行政行为一经作出即被推定为有效；二是行政行为的效力及于所有人。

很显然，行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力，而是规定行政行为如何获得效力的一种规则，所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。

一、推定有效与法律行为主义

行政行为如何才能生效的问题包括行政行为生效的原因和生效的条件两个因素。

（一）意思表示是法律行为生效的原因

法律行为是指直接以追求法律效果为目的的行为，这种以追求法律效果为目的的主观意思即是法学中常说的意思表示。虽然法律行为与意思表示经常同义使用，但一般而言意思表示只是法律行为的主观要件，完整的法律行为构成还需要有其他因素。

欲使意思表示发挥作用，须有法律对当事人意思自治的容认，但是法律一旦授权当事人以自己的意志设定法律关系，便在法律行为与法律效力之间创造了一种人为的因果关系，法律只是这种因果关系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果关系由“上天”设定，而法律上的因果关系由立法者通过法律规范设定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果关系的创造者。既然法律事实的原因力由法律所赋予，那么在研究法律效力产生原因的时候就不必再考虑法律规范，而只需考虑法律行为与法律效力之间的因果关系。法律规范在这里不再是讨论的对象，它正是讨论本身。

事实行为和事件以该法律事实的整体作为产生法律效果的原因，但“确认法律行为的效力，本质上是确认法律行为中意思表示内容的效力”。[3]单纯从经验的角度来看，这种观点不无道理；然而在理论上仅仅把意思表示作为效力产生的原因是不够严密的，正如犯罪行为用手来完成，但却不能把手视为犯罪人一样。意思表示的真正意义在于使法律行为能够成其为法律行为，从而具有产生法律效力的原因力，单就逻辑层面而言，才可以认为意思表示是法律效力产生的原因。

综上所述，法律行为是其所产生的法律效力的事实原因，意思表示是法律行为能够产生效力的逻辑原因，[4]而法律是所有这些因果关系的创造者。

（二）先定力是法律行为生效的条件

任何因果关系的发生都必须具备一些条件，意思表示的生效也不例外。意思表示与法律效力之间的因果关系由法律所创造，因果关系发生的条件自然也由法律规定，但这并不意味着合法性是法律行为生效的绝对前提，因为在现实生活中，无论立法者还是法律规范本身都无法自动检验这些条件是否已经达到。如果所有的法律行为都必须经过彻底的合法性审查之后才能发生效力，法律运作的成本极度高昂不说，也无法保证当事人的时间要求。

解决这一矛盾的办法是将法律行为的生效条件与其合法性暂时脱钩，意思表示只需具备一些可以由当事人来鉴别的外在条件，即推定其为有效，至于法律行为的合法性，只有在有关部门或当事人提出质疑时才由法院进行审查。推定“是根据概率理论，对事物之间的关系的一种技术处理。把事物之间发生概率较高的关系视为常规关系、必然关系”，同时又“允许当事人对这种人工的技术处理提供反证予以反驳”。[5]推定制度大节省了法律运作的成本。

生效条件与合法性的脱钩使法律行为获得一种先定效力，即在合法性尚未知的情况下先行宣布自己为合法的一种能力。推定有效属于程序性规则，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所产生的实体效力有本质区别，简单来说，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？这需要澄清意思表示和效力的两层不同含义。意思表示是指当事人追求法律效果的主观意图，从逻辑上来分析，意思表示首先须在事实上成立，然后法律才能将其作为意思表示来看待（这几乎是同意反复）。作为事实上的意思表示，虽然具有追求法律效果的目的，但并不能产生实体效力，因为意思表示产生法律效力的能力是法律赋予的；但它具事实意义的效力，即能够被法律视为意思表示的能力！这种能力正是先定力的事实基础。

（三）法律行为从成立时起即可具有先定力

意思表示所具有的事实效力在被法律认可以后，就转化为行政行为的先定力，这是一种程序法上的效力，它所体现的推定有效规则是法律行为主义调整方式有效运转的前提。通常认为法律行为的生效不象事实行为那样需要事实构成，这仅仅是指实体效力而言；意思表示欲产生程序效力必须具备一定事实要件，如行为人已经成年、意思表达清楚等等，有些意思表示还需要行为人具有特定身份。

意思表示所具有的事实效力首先是一种不依赖于法律而存在的自然属性，但先定力并非就是纯粹的自然效力，它仍然是法律设定的产物。意思表示的事实效力从法律行为成立时即已具备，然而这种事实属性是否真正产生被法律认可[6]的事实效果，并不具有必然性——客观事实对人的意志的作用总会受人的态度影响，否则便没有自由因果律可言了——而是取决于法律规范的选择，通过这一选择，事实效力就转化为法律上的程序效力。

法律对先定力的认可与对实体效力的赋予基于完全不同的前提，否则同样会存在不经最终合法性确认便不能生效的问题。实体效力来源于意思表示的内容，而先定力却来源于意思表示的成立，当然还可以附加一些简单的合法性标准。无论是意思表示的成立还是附加的合法性条件，都必须具备自明性的特征：能够为一般大众明白无误地辨认，无须依赖于职业法官的鉴别。

二、行政行为先定力之特征

先定力是法律行为在生效之前所具有的“效力”，可以称其为前效力。比如行政决定与民事合同都可能附有指定生效日期的条款，指定日期来临之前法律行为尚未生效，但是指定生效日期的条款必须在此之前已经产生（程序）效力，这种效力即来自先定力。

先定力的存在使法律行为在合法性尚未知的情况下即可生效。

（一）单方先定力与双方先定力

通常所说的单方行为并非是指只有一个行为主体，而是指只有一方当事人的意思表示能够产生先定力和最终法律效力。对于行政行为而言尤其如此，大部分行政决定都需要私方当事人的参与，之所以仍然被称之为单方行为，是因为行政决定的生效只需行政主体的单方意思表示即可，虽然私方当事人的是否参与可能会影响行政行为的最终合法性。

双方行为不仅需要双方当事人参与，还必须有双方意思表示的一致，仅凭单方意思表示无从产生先定力，当然也不存在生效的问题。有些学者把行政行为的单方性和先定力混为一谈，[7]有些则想当然地否认了合同等民事行为可以推定有效。[8]事实上所有法律行为都可因推定而生效，区别在于双方行为和单方行为产生先定力的条件不同：前者需要双方意思表示的一致，后者仅有一方意思表示即可。否认双方行为的先定力，等于是把法院的判决作为合同生效的必需条件，这样私法所标榜的意思自治便荡然无存了。

（二）行政行为先定力之单方性

除行政合同外，行政行为基本上都是以单方意思表示产生先定力的，然而应申请行政行为和依职权行政行为的情况稍有不同。

单从行为的成立来看，应申请行政行为与合同一样都需要有双方当事人的意思表示，但在生效的方式上两者有原则区别。在合同中，一方意思表示的成立并不依赖于另一方，但合同先定力的产生却是双方性的；应申请行政行为的成立以私人的申请为前提，但其先定力的产生却是单方性的。

依申请行政行为必须在私方当事人提出申请以后才能发起，因此它的成立需要有双方意思表示；但行政程序一旦发动，其结果就不再受申请人意思表示的约束，而是取决于申请是否具备法定的事实要件以及行政机关在法定范围内的自由裁量，这说明应申请行政行为仍然是单方法律行为。私方当事人提出申请的意思表示有两方面的意义：一是使行政行为在事实上得以开始（成立），二是申请的事实材料（而不是意思表示）会最终影响行政行为的合法性；它对行政行为的先定力没有影响。

合同则正相反，要约行为的意思表示和承诺行为的意思表示在效力上相互依赖，但在行为的成立上则相互独立；虽然单从名称上来看没有要约就无所谓承诺，但是要约与承诺的时间位置可以互换，两者并没有实质性区别，所差只是何者偶然在先而已。

依职权行政行为无论在成立上还是效力上都具有明显的单方性，这类行政行为可以由行政机关主动作出，并且其先定力的产生也不依赖于私方当事人的意思表示。

（三）先定力与其他效力的关系

先定力严格来讲并非是行政行为本身的效力，它只是行政行为产生效力的推定条件，正如合法性是行政行为生效的终极条件一样。当行政行为被推定为有效以后，不仅公定力带有推定性，其他效力如约束力、执行力也同样带有推定的性质，但这种推定性并不会影响公定力、约束力和执行力自身固有的本质，它只是表明行政行为的效力尚未经历最终的确认程序而已。

由于行政行为的所有实体效力都可以基于法律推定而产生，因此很容易产生先定力和实体效力之间的表观竞合现象，叶必丰对公定力的定义就是把先定力综合到公定力之中的结果。如果把推定有效纳入公定力的内涵之中，那么合法的行政行为便不可能有公定力，因为在行政行为确属合法的时候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行为具有公定力，可以要求全社会遵守，确属合法的行政行为反而不具有这种效力，这就是混淆程序与实体范畴所造成的逻辑悖论。

作为程序性效力，先定力和公定力等实体效力有本质区别。先定力的意义只在于解决行政行为生效的条件，至于生效以后的问题，如效力范围、效力内容和持续时间等，实不宜放在先定力的内涵中加以讨论。

（四）行政行为是否全部具有先定力

行政行为究竟采用完全先定力，还是有限先定力，取决于立法的价值衡量。需要注意，无论采取哪种模式，最终确认行政行为效力状况的权力始终在法院手中，对于当事人而言，有效或无效都只是法律的推定而已。承认无效行政行为的存在，主要是影响公民在抵抗或不抵抗行政命令的情况下是否可以因行政行为最终被确认无效而获得抗辩权，并非是让公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民对无效行政行为只能在事实上进行辨认，而没有宣布其无效的权力，不能把公民的辨认权作为一种无效判定模式和法院的确认权相互并列。[10]

无效行政行为制度有时赋予公民以抗辩权，有时则可能剥夺公民的抗辩权。当公民选择抵抗行政命令时，对于无效的行政行为，公民可以豁免抗命的法律责任，但抵抗可撤销的行政行为不可以获得抗辩权。如果行政行为的内容是要求公民从事、杀人等严重违法的行为，公民则负有必须抵抗的义务，不能以接受行政命令作为抗辩理由。叶必丰从所谓的公共利益本位论出发，否认抵抗任何命令的必要性，[11]无疑等于是为执行纳粹罪恶法令的刽子手们开脱。[12]

先定力是一种推定的合法性，但推定的合法在经过法定期限以后即转化为确定的合法，私方当事人不能再寻求救济。当然，无效的行政行为并不能因为时效的经过而变成合法。

三、叶必丰公定力学说之检讨

先定力在《行政行为的效力研究》一书中也有详细论述，叶先生认为所谓先定力“是指行政意志对相对人意志的支配力。它实际上是一种行政行为的形成力或者形成规则，也就是法律对形成行政意志的一种保护。”[13]这个定义十分费解，从后文推断，应当是指在行政决定过程中行政主体意思表示相对于私方当事人意思表示的优先性，根据这个定义，行政行为在尚未成立时已经具有法律效力了！

对公定力的理解偏差，引发出对先定力的奇怪定义。下面指出叶先生在公定力学说和其他相关问题上存在的几个比较隐晦的错误，以与叶先生和全国的行政法同仁共勉。

（一）行政优先权的效力与行政行为的效力

行政主体与私方当事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主体拥有指挥行政程序运作的主导权力，并且拥有实体上的决定权。叶先生对这些权利的定性令人惊诧：“行政行为的过程性，为行政行为作出之前的效力即行政行为先定力的存在提供了可能性”。实际上，这里所谓的“行政行为先定力”并非是行政行为所具有的效力，而只是行政权力的效力，是行政优先权在行政过程中的具体表现。

先定力是行政行为成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政优先权在行政决定程序完成以后的转化形式。行政优先权首先体现为行政程序中的主导权以及在事实上作出行政决定的权利；将这些权利视为是行政行为的先定力虽然于理有悖，但却是用心良苦：行政行为其实就是一种命令，如果没有某种法律预先赋予的效力，如何竟可以下达命令？

行政命令的下达确实需要有某种法律根据，但这种根据并不是行政行为的先定力，而是法律赋予的行政权力，它在行政程序开始之前就已经存在。由于叶必丰混淆了行政权力的优先性和行政行为的先定力，才得出了行政行为在本身尚未产生（即成立）的时候就已经具有先定力的奇怪结论。

（二）行政行为的先定力与法律行为的单方性

目前行政法学界普遍把行政行为的推定有效看作是行政行为的独有特征，并以此将行政行为与合同区别开来，这实际上混淆了先定力和单方性的结果。

按照叶先生的说法，先定力之所以存在是因为现代行政法吸收公民参与行政程序的结果：“从近代行政法学的观念来看，在行政行为作出之前是不具有法律效力的，行政行为的先定力也只能解释为行政行为的单方面性，即行政行为完全是行政主体单方面的意思表示。”[14]但是在现代行政过程中，由于“行政意志和相对人意志两种各自独立意志的存在，”“在两种意志不一致的情况下，为了能实现公共目标，在法律上也需要使一个意志服从另一个意志”，“如果没有现代行政法的各项发展，那么不需要行政行为的先定力，而通过行政行为的单方面性也能解析行政行为的意思构成。”

如果象上面引述的那样把“单方性”理解为只有一方主体参与，那么在现代行政法学中就几乎不存在单方行为了。事实上单方法律行为并不排斥双方甚至多方的参与，它仅仅是指只有一方当事人的意思表示可以具有先定效力。在双方参与的法律行为中，拥有决定权的一方相对于另一方来说，在意思表示上拥有优先权力，这种优先权和先定力并非是一回事，它只是行政决定能够单方面产生先定力的权力根据。

（三）可推定为有效的“效力”和因推定所生之效力

叶先生虽然将推定有效作为公定力的内容，却又认为公定力是“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，将其定义为“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”没有任何问题，但看不出“公定力”这三个字和行政行为的生效方式之间有什么关联。既然“行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力”，[15]那么行政行为的其他效力就是一种最终确定的效力吗？很显然，叶先生没能把因推定所产生之效力与行政行为可以被推定为有效的这种“效力”区别开来，也没注意到约束力和执行力等等同样可以是因法律推定而产生的。

公定力与先定力的混合并非起源于叶先生，从《行政行为的效力研究》一书来看，德国、法国和日本的学说似乎都持这种观点，但对公定力存在的根据却有不同的看法。日本行政法学认为，公定力“是指行政行为即使违法，在法律上仍然有效从而拘束有关人员的效力”，“只要有权限的国家机关没有正式将其撤销，原则上是有效的，对国民具有拘束力。”[16]至于公定力的实质性根据，南博方认为是保护公民的既得权利，“只要重视保护相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。”[17]这种观点所解释的实际上并不是行政行为为何被推定有效，而是为什么已经生效的行政行为对全社会都有效力。叶先生则同意杰列内克的适法推定说，认为“行政行为的公定力是一种假设的法律效力”，“在未经证明以前，行政行为实际上是否合法是不清楚的”。[18]适法推定说所能解释的是行政行为为什么会被推定为有效，而不能解释为什么已经生效的行政行为可以对全社会都有效。

只要稍加分析就可以看出，南博方和叶必丰对公定力的定义虽然一样，但实际上他们心中所想的却并非是一回事：南博方强调公定力的对世性，叶必丰则强调公定力的推定性。造成这种尴尬局面的原因是他们将行政行为为何被推定有效与被推定之后产生的法律效力混合在一起了，没有看到这二者分别处于程序和实体两个层面。行政行为的推定有效解决的是行政行为如何生效，而公定力是指行政行为的对世效力，显然，是否具有对世效力必须在行为生效以后才有意义。

对法律推定缺乏足够的反思可以说是叶必丰公定力学说的总病根。在为选择完全公定力模式说明理由的时候，叶必丰认为“法定国家机关对无效行政行为进行确认的惟一性和垄断性，说明了无效行政行为公定力的存在”，并由此认定“法国所实行的是完全公定力模式”。[19]如果从无效确认权的垄断性可以推出无效行政行为也具有公定力，那么也就可以反过来，从行政行为的推定有效得出私方当事人拥有确认行政行为合法的司法权力！叶先生的公定力学说致力于阐释行政行为的推定有效，却忘了行政行为的推定无效，这不能不说是一大遗憾。

【注释】

[1]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。

[2]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第45页。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事实原因，而善良则是逻辑原因。

[5]王学棉：《论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系》，《政法论坛》（中国政法大学学报）2004年第1期。

[6]被法律认可以后的效果是法定的，然而被法律认可这件事本身却是一个事实问题。

[7]参见周佑勇：《行政行为的效力研究》，《法学评论》1998年第3期。

[8]参见韦忠语：《论行政行为公定力的效用》，《现代法学》2000年第2期。

[9]王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期。

[10]参见章志远：《行政行为无效问题研究》，《法学》2001年第7期。

[11]参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第83页。

[12]参见朱雁：《论建立我国无效行政行为制度》，《行政法学研究》2004年第1期。

[13]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第42页。

[14]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第43页。

[15]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[16]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第375～376页。

[17]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第377页。

行为理论论文篇3

行为心理主义作为心理学的主要流派之一，对其的主要观点进行阐述大致是从一下几个方面得以体现：第一，从行为心理主义来看，人的行为是受到外界的不同刺激影响而产生的，这其中既包括来自实体的刺激即来自于物理、化学、生物的刺激，也包括了来自虚体的刺激，即情感、思想、观念的刺激，这些刺激共同影响着人们的行为体现，因此人的行为不是由单一的某一种刺激的影响产生的，而是在多种多样不同的刺激作用下，所形成发出的。第二，在行为主义心理学的观点中认为，行为的产生是需要长期持续影响的，因此在这里突出体现了强化的概念，这也是被这一学派认为的实现行为体现的关键所在，其具体体现在人们对于某一目标或者想法进行实践的过程中，会不断的产生不同的行为进行目的的达到，在这个过程中就会有不断的强化产生，进而将行为得以体现，在这里，应当意识到对于强化来说，其分类可以分为两种，即正强化与负强化，正强化指的是通过某一反应的产生通过刺激来实现对某一行为的强化，实现某一行为的产生；负强化指的是通过某一反应行为的产生，来刺激行为的避免，进而消除该行为的产生可能。第三，在行为主义心理学中，认为有效的观察是实现学习的重要条件，是一个人产生反应进而发展成为行为的先决，对于观察本身而言也分为直接观察与间接观察，其作用与成效也是不同的；第四，在行为主义心理学中认为，人们的行为产生不仅仅是受到的外界的影响产生，同时也会个人的内在因素影响，二者共同作用产生行为的发展。

2.行为心理学对提升企业人力效率方面的经济分析

2.1在对企业员工进行培训中的行为主义心理学的运用

企业的运营发展过程中，员工是推动其不断发展的基础力量，因此，员工的专业素质与专业技能决定了企业的发展成效如何，所以对于员工的不断培养是企业想要实现自身发展的前提条件。企业对于员工的培养方式是受企业自身情况限制而多种多样的。但从行为主义心理学来说，无论是怎样的企业在开展对员工培训的前期都需要对员工的基本条件进行了解，结合实际情况设立发展的目标，同时，明确相关的开展模式，如专业知识讲座、技能培训班创立、实践性的训练等，从而使得员工能够得到更好的发展环境。

2.2通过行为主义心理学来实现对企业员工的激励

在企业的文化建设中，对于员工的有效激励能够实现企业文化的形成与良好工作环境的建设，同时，对于员工的有效激励能够提高员工对企业归属感实现员工的工作效率的提高与工作技能的发展。在行为主义心理学理论中，认为员工是否拥有对工作的积极性与主动性决定了其是否能够实现自身与企业共同发展的关键。对于员工的激励其形式是多种多样的，既包括物质激励，即通过运用工资福利的提高来满足员工的物质需求，只有使得员工的生活质量进行了提升，才能够使得企业员工能够有着更高的发展需求，实现其工作热情的提高。目前，不同的企业对于福利制度来实现对员工激励的模式与方法受其自身发展状况影响各不相同，但大多数企业都能认识到通过这种激励的方式能够实现企业员工对自身企业发展的推动，因此在对这样的激励制度进行制定的过程中，注重于对未来发展的规划，提供给员工一个良好的发展蓝图，但却难以满足员工当前的实际需求，无法产生强有力的激励效果。这就使得企业在对这项制度进行建立与完善的过程中，一方面需要对员工的发展进行长远的规划，另一方面也需要对员工目前的工作热情进行有效地激励发展，完善福利分配制度，无论是老员工还是新员工都能满足其工作的需求与报酬的肯定，同时也要建立并完善重大事故的应急措施，解决员工工作的后顾之忧。

2.3通过行为主义心理学来提高企业的凝聚力

行为理论论文篇4

论文关键词法律行为 意思表示 物权行为 债权行为 论文摘要作为物权变动原因的法律行为，德国法称之为物权行为，但物权行为理论在中国曾长期处于被否定的地位，自我国物权法颁布实施后，物权行为理论的研究有了更大的发展空间.本文主要从物权行为的起源与发展、基本内容和物权行为理论的研究意义三方面论述物权行为。 自2007年10月1日起，《中华人民共和国物权法》开始施行。从我国物权法的颁布实施来看，在物权规范体系中物权变动规范是整个体系中极其重要的组成部分。一般来说，在各种法律事实中，法律行为是引起物权变动最重要的一种事实，而在法律行为下发生物权变动的原因，在德国法系国家被称为物权行为。由于物权行为理论对民法发展有着极其重要的意义，所以对物权行为理论的研究，将对我国今后立法司法实践有深远影响。下面从三方面谈这一行为理论: 一、物权行为理论的源头与物权行为的概念 最早出现在法国大儒萨维尼的法学巨著《现在罗马法体系》中，书中写道:“交付具有一切契约的特征，才是一个真正的契约，它一般包括占有的现实交付，而在其他方面也包括了移转所有权的意思表示。因为物权契约与买卖契约完全分离，所以这一契约时常不被重视。如在买卖契约中，一般人们只考虑债权契约，却忘记以转移所有权为目的的物权契约。”但实际上，物权行为制度早在罗马时期就己经有迹可循。例如，罗马法要求交付的当事人一方必须有移转所有权的意思表示，才能完成交付，移转所有权。而罗马法的要式买卖也强调物权移转必须采取一定的方式，在要是买卖契约中，不得附条件、期限或负担。这一制度在17世纪德国法学家撰写的《实用法律汇编》中也有体现。这些制度和观念都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重要影响，萨维尼也正是在对罗马法制度的研究的基础上，通过总结创设初了物权行为理论，这一理论震撼了德国乃至整个大陆法系的民法体系，对今后物权体系和民法体系的发展都产生了巨大的影响。19世纪初萨维尼进一步阐述:以完成买卖合同或者其他所有权移转合同为目的的交付，不能称之为一个纯粹的履行行为，而应当看做是一个以所有权的移转合同为目的的“物权契约”。在区别了债权行为和物权行为之后，为了实现物权行为与债权行为相分离，他进一步主张物权行为应该无因化，并认为一方当事人为履行买卖合同而交付，但合同相对人误以为赠与而受领时，这种瑕疵对于物权合同的效力不产生影响，不排除所有权的转移。 二、物权行为理论的基本内容 著名的德国学者萨维尼认为，买卖合同下的物权交易，应该由债权行为和物权行为两种法律行为构成，而物权行为的效力独立于债权行为之外，不受其影响。买卖一般包含三个行为:买卖合同、双方当事人的合意并登记或交付、支付。可以看出标的物所有权的转移是不同于订立买卖合同的行为的，即该行为应与债权行为分开。而物权的合意也不仅仅只存在于买卖合同之中，而是存在于一切当事人的法律行为之中。我国著名学者王泽鉴教授在《民法学说与判例研究》(一)中把萨维尼的物权行为理论概括成了四个基本观点:第一，交付是一个独立于债权行为外的契约。第二，交付中的意思表示有其独立含义，其性质不同于当事人在原因行为中的意思表示。第三，变动物权的意思表示必须具备公示性的形式要件。第四，物权行为所引起的物权变动的效力，不因债权合同的无效或被撤销而丧失效力。 从萨维尼的理论中，德国民法学理论发展出了一系列物权体系原则，成为物权行为理论中举足轻重的一部分。这些原则包括分离原则、抽象原则和形式主义原则。分离原则主要是将以移转标的物为目的的交付义务的行为与完成物权变动的各种行为相分离，看做是两个法律行为，相互独立独立，前者谓之原因行为，后者谓之物权行为。抽象原则主要是指原因行为在效力上不能成为影响物权行为的因素，结果的发生与否不影响物权行为的效果，即物的履行效力独立存在于债务关系的效力之外，已被抽象出来。形式主义原则主要是指物权变动的公示要件主义原则。公示对物权的变动和效力起决定作用，没有经过公示，那么物权的设立、变更、废止等一系列变动也宣告无效。 三、研究物权行为理论的意义 德国学者倡导下的物权行为理论的价值可以概括为以下三点:第一，以当事人的意思表示为原因发生物权变动时，确定当事人的物权意思在物权变动中的独立作用。第二，物权独立的意思表示必须通过一定的形式加 以确认，便有了物权公示原则。第三根据一定形式确认的物权意思确定对物的支配权利和秩序。物权行为理论的贡献主要有五点:第一，物权独立意思表示的发现，使得法律行为的理论日益成熟，逐步巩固完善。第二，物权行为与债权行为的分离，给物权法规定物权变动奠定了坚实的理论基础。第三，物权行为理论的公示原则，揭示了物权公示的表现方式.第四，物权公示原则借助公示作用，保护了善意第三人，维护了交易安全。第五，对债权的让与行为等处分行为制度的完善也产生了重要影响。可以看出，萨维尼提出的物权行为理论产生了及其深远的影响，成为德国立法的理论依据，该理论更被称为“德意志法系的特征”，足见其分量之重。在德国民法典各编中都可以看到该理论的身影。而且，该理论对于后来继受德国法律传统的国家和地区的民法典的制定和研究，也将产生重要影响。因此，研究物权行为理论，将对我国未来制定民法典有启示作用

行为理论论文篇5

摘要：物权行为理论对中国物权法的制定意义重大，因为物权变动是物权法的基础问题，它对物权法的整体结构、体系和理论均有实质性影响，而物权行为理论是物权变动所无法回避的问题。笔者对物权行为理论进行宏观性、整体性式的方法论思考，分析了物权行为无因性与善意取得制度的关系这一关键争议问题，并且对物权行为理论的生活与平民基础予以审视。

关键字：物权行为理论；无因性原则；善意取得

一、物权行为理论的认识方法论

认识事物必有其方法，并且可能有多种不同的方法，不管人们是否有意识地将它归入方法论，对物权行为理论的认识也不能例外。本文所讨论的物权行为理论的方法论也只能是众多方法论中的一种，笔者称之为“认识物权行为理论的宏观性、整体性原则”，但笔者认为，从这一方法论出发将有助于正确认识物权行为理论。所谓物权行为理论的宏观性、整体性原则，即把物权行为理论放在整个物权法体系框架中来理解物权行为理论本身，这应当成为理解物权行为理论前提性的指导思想。过去学者总是从物权行为理论本身出发来罗列其优缺点，进而普遍否定此理论，而不是从其在整个物权法，甚至于整个民法的体系框架内来理解它、客观地评价它，从而导致对物权行为理论认识的零碎化与片面性。

在物权行为理论的发源地德国，法学家们一般把物权行为理论表述为三个原则，即区分原则、形式主义原则和抽象性原则。区分原则将物权变动与债权变动区分为两个法律事实，债权的变动要根据当事人间的意思表示一致，物权的变动要有独立的物权上的意思，而且还要有不动产登记、动产交付来加以证明。将法律性质不同、效力各异的物权和债权严格予以区分，不仅使物权概念明晰化、逻辑化进而建立起独立于债权法的物权法体系，而且“进一步发展了法律行为理论，使法律关系理论最终臻于完善”[1]（P164），“系法学上一项重大成就”[2].在采债权意思主义的法国和采公示对抗主义的日本，由于没有区分或没有严格区分债权变动与物权变动，出现了诸如这样的后果：在一物多卖的情况下，标的物已交付或已进行不动产登记的买受人取得标的物真正的所有权，而未登记的或未接受交付的买受人不能取得真正的所有权，虽然他们在法律上也有一种“所有权”，这种结果违背了物权法的一物一权原则。在这里，法律将现实生活毫无实益的复杂化了，徒增困扰。

形式主义原则-这一常被我们所谓的“物权行为理论”所遗漏的原则-“既揭示了物权独立意思表示的表现方式，又最终科学地支持了物权公示原则”。[1]（P167）而公示是物权支配性、排他性的必然要求和表现形式。物权公示产生的公信力可以帮助交易人建立交易信心、增加交易可确定性从而推动人们自由选择和行动，交易的安全得到了保障。公示原则是物权法的基本原则，它贯穿于整个物权法的始终，而且在无数次市场交易中被人们实践着。“公示公信力是物权变动制度的灵魂”[3]，缺少了物权公示原则及由此产生的公信力，物权法无法成为一个严密的逻辑体系，而市场中的交易也会经常被阻碍和陷于混乱。

物权行为理论中被我们批评得最多的莫过于其抽象性原则（即我们通常所说的无因性原则）。笔者认为，抽象性原则之所以遭到强烈反对，一方面是因为人们将抽象性原则从系统完整的物权行为理论中抽离，切断其与区分原则和形式主义原则的固有联系，由此导致了对抽象性原则认识的片面化。另一方面，在对物权行为理论的认识中，人们往往将传统的思维模式（即债权效力必然影响物权效力）强加于传统的思维模式所不能涵纳的物权行为理论（特别是抽象性原则），进而不能将两者摆在一个平等而独立的地位上进行评价。他们总是“先入为主”，理所当然地承认前者的优点，对一些缺陷却常常忽略，而对后者有一种先天的排斥和不信任。这就为物权行为理论的理解制造了人为的障碍。实际上正是以公示原则为基础的抽象性原则，为保护信息不对称的善意第三人（使其不必要采取成本昂贵的自我保护措施）提供了最切实的理论基础，而“第三人是整个市场交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物权行为无因性实现的是宏观的、更高层次的公正，而这种“法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方”的公正理念已被法律经济学所证明和推崇。

物权行为理论的三个原则是一个有机联系的整体，区分原则与形式主义原则支持者物权公示原则，而物权公示又是抽象性原则的基础。总之，物权行为理论奠定了物权变动的基础，进而成为整个物权法的基础，它给物权法带来革命性的变化，使物权法真正成为一个逻辑结构严谨的独立的法律体系，而系统性、整体性和逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家法律思维方式的基本特点和历史传统，也是其立法所追求的目标。正如德国学者所指出：“借助于它（物权行为理论）可以把庞杂的现实生活关系以法律技术归纳整理，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系。”[4]如果不从这一角度来理解，而专注于细枝末节是无法真正理解物权行为理论的。

二、物权行为无因性理论与善意取得制度

在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采“客观善意主义”。

在笔者看来，一方面，无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分，而是各有优点也各有缺陷。善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护，其缺点是因善意取得之直接根据是法律的规定而非物权之公示所产生的公信力，也就是说其弱化了物权公示的效力，即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力，或者说仅“从消极方面涉及公信力”。无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则，“从积极方面保障公信力”[5]，从而强化了对第三人的保护，其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护，不合乎人们朴素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。因此，物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想象的那样区别巨大、水火不容。从它们自身的功能来说，也并非谁可以绝对替代谁。在某种程度上，它们有殊途同归的趋势。对这样的制度进行立法选择就必须将它们放到整个物权法的背景当中予以考察。

笔者认为，在对第三人的保护上，应采用无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，这也可以从举证责任的角度证明，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为（即“恶意”第三人的行为）。对此，笔者将从以下几个方面予以具体说明。

首先，公示是物权作为支配权、排他权本质的要求，是物权法的基本原则，甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。因此，以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然的融入物权法体系，便于与物权法其它制度的衔接，而统一性和严密的逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。

其次，现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”（对一个熟人的具体的道德判断）和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。在每一次“购物”过程中，都市中的普通人都从陌生的销售者手中，用各种货币形式换取来自陌生的生产者的商品，这种交易形式并没有给现代人带来任何不安，因为他们对整个抽象市场具有一种卢曼所谓的“系统信任”[6].“系统信任”在很大程度上消除了市场交易陷入无序和不可知、不可信的状态的危险。这种现实生活中普遍存在的“系统信任”在物权法中就表现为物权公示原则和公信原则。所谓公示原则，即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得他人、社会和法律认可的效力。公信原则主要指权利正确性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言，就是权属正确的物权，他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。物权法通过公示原则及其权力正确性推定保护人们的这种“系统信任”，就是鼓励、保护人们的交易信心，减少交易成本，而交易信心和交易成本往往决定一个交易的规模、成败进而决定整个交易秩序，因为市场正是由无数个这样的交易构成。第三人是市场交易秩序的化身，物权行为无因性原则以公示原则为基础，强化了对第三人的保护，其实质是保护交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易规则办事，第三人一般就没有交易上的过错。第三人没有义务了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他们充分给付与及时给付，而不能提出其它的苛刻要求。

再次，在合同被撤销或无效而买受人又将标的物出卖于第三人时，若不采物权行为无因性原则而采善意取得制度来保护第三人，就会出现“无权处分”问题，而“无权处分”被认为是一个“法学上之精灵”[7].物权行为无因性原则成功地绕过“无权处分”，使法律关系更加简明。

复次，只要有利益驱动而又没有外在惩罚，任何人都有可能成为一个机会主义者，“恶意”的第三人总是存在的，而抑制机会主义是制度（法律）的基本功能。物权行为无因性原则可能将那些“恶意”的第三人也纳入保护范围，而这并非法律的本意和追求。因此在采无因性原则的前提下，应合理吸收善意取得制度某些积极的功能，即在原权利人能够以充分的证据证明第三人具有明显的“恶意”时，排除“无因性”即排除第三人取得物权的可能性。即使在物权行为理论的发源地德国，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有积极的作用，故它虽然有缺陷，但是仍未在德国民法中彻底去除。[1]（P29）但必须注意的是，这种“恶意”的范围不可过大，因为对交易中的“善意”和“恶意”的判断毕竟不同于我们个人内心的朴素的道德情感。法律不能对市场交易者提出过于苛刻的要求。法律在一定意义上讲是最低限度的道德，因此我们必须防止一种倾向，即试图以法律来解决一切道德问题，以道德思维取代法律思维。特别是在制定规范市场交易的法律时，我们应把经济伦理而不是道德伦理放在第一位。这并不是说法律不追求道德目标和社会公正，而是说在我们进入高度道德的完美社会之前，经济伦理更符合人性的现实即“经济人”的自利。那种过高估计人们道德水准、甚至违反人本性的法律，其结果只能形同虚设甚至与“美好”的目标背道而驰。

也许有人会指出，将无因性原则作推定解释岂不是回到了善意取得制度？笔者认为，推定的无因性原则决不等同于善意取得制度，尽管它们在很大程度上已殊途同归。因为在推定的无因性原则下，法律将明确规定第三人取得物权是“一般情况”（第三人是同一个“有权处分人”缔结合同并获得交付），第三人不取得物权是一种“例外”（只有在权利人证明第三人属“恶意”时才排除其取得物权的可能性）；而在善意取得制度下，法律规定第三人不能取得物权是“一般情况”（第三人是同一个“无权处分人”缔结合同并获得交付），第三人取得物权是一种“例外”（只有第三人符合善意取得的构成要件时才能取得物权），虽然这种例外的情况已相当普遍。

三、物权行为理论的生活与平民基础

在物权行为理论的论战中，理论与生活、精英与平民的关系问题也直接或隐含地提了出来。如否定派认为，物权行为理论是人为的拟制，不是生活现实；物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了；物权行为理论是“理论上对生活的”等。笔者不仅关注这些观点本身的正确与否，更关注这些观点所显示出来的法律对理论与生活、精英与平民的定位问题。

理论源于生活，为了生活，因为生活需要解释，正如美国著名学者房龙所指出的那样：“这个世界的大多数人要求对不能理解的事物有一个合理的解释，如果没有，他们就创造一个。”[8]这就要求理论必须“高于”生活，即理论绝不是对生活的直观的简单的描述，因为直观无法解释直观。社会需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成为必然的选择。虽然精英来源于平民，服务于平民，但精英又必须“高于”平民（主要是知识、技能等素质），否则根本无法承担社会治理的重任。理论不能“高于”生活，就不是真正的理论从而失去理论所应具有的意义；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英从而失去精英所应能发挥的作用。一个没有理论的社会、一个没有精英的社会是不可想象的。

理论“高于”生活、精英“高于”平民必须区分于理论脱离实践、精英脱离群众，而后者是我们必须克服的。社会需要理论、需要精英，但那种脱离现实的理论和自娱自乐的精英，对社会是无用甚至是有害的。平民并不反对精英，生活并不反对理论，只要理论和精英定位在服务于现实的生活和朴素的平民。正如鲁迅教导我们的那样：“利导，却并非迎合。他不看轻自己，以为是大家的戏子，也不看轻别人，当作是自己的喽啰。”

理论应当解释生活，物权行为理论正是这样的理论。物权行为理论的一个重大优势就在于其强大的解释力，它从逻辑上支持和解释物权公示公信原则，其对第三人保护的理论支撑和解释也远非善意取得制度所能比拟。虽然“人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”[9]物权行为理论作为一种“高于”生活的理论，必然会超出一般百姓的理解范围，这是任何社会中的常态。理论指导立法，立法的功能在于提供事后解决纠纷的规则，公众不理解或掌握物权行为理论对交易的进行不构成任何妨碍，至于对法律的理解适用不是公众而是精英们（法官、律师、法学家等）的事情。正如台湾学者苏永钦所指出的：“物权行为把法律行为推到一个更高的抽象度，使它更能涵摄社会上多样而复杂多变的交易，而在其中任何一个环节发生争议时，提供更精致的正义，这里需要的‘本土化’，只到专家间的技术移转为止，还不必到使用者的层次，交易者不需要知道或‘认同’这些技术的细节，一点也不会影响交易的做成。”[10]

老百姓进行简单的买卖时不会想到要约承诺、物权契约、债权契约，因为生活不是逻辑的演绎。所以，以“通俗化、本土化及明了化”为标准否定物权行为理论，这等于是让一个老百姓亲自为物权立法，其实质等于“试图从买卖一个黄瓜的交易中制订出关于波音飞机交易的法律规则”[1]（P189），不切实际。以“物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了”为由来否定物权行为理论，犯了两个错误：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理论首先应当是精英的，正是精英创造着理论（当然这并不是否定理论来源于平民大众的实践，因为不经过抽象的单纯实践无法成为理论，而且理论在某些情况下具有超前性），并将这些理论予以具体化，从而指导平民大众的实践。另一方面，平民百姓其实并不像精英想象的那么无知，而且百姓更看重的是某种理论指导下的制度能否为交易的公平和效率提供适当的规则和明确的判断，百姓不去纠缠制度背后复杂的理论问题。实践中，老百姓只要知道法律规定物权的公示手段及其效力，足以满足其交易的需要（不动产登记实际是以国家的信誉作为担保，对于社会公众而言具有最大的可信性；而动产的占有与交付一般就是物权的表征，这符合人们的一般交易常识和习惯[1]（P77-78）），他们不会去探讨法律为何如此规定。即使是一个支持物权行为理论的法学家在简单的买卖中也不会总是考虑要约承诺、物权契约与债权契约，不是不可能，而是没有必要。

物权行为理论取舍的论战，在某种意义上是十九世纪以萨维尼为代表的一大批德国法学家给我们上的生动的一课。它让我们认识到什么是抽象思维，什么是理论，理论究竟应发挥什么作用以及精英们应怎样抽象或创造理论。有学者在反对物权行为理论时指出：“就物权行为理论而言，它是抽象思维的产物，它迎合了德意志民族的思维偏好，而中华民族是讲求实际的民族，自古则盛行实用主义哲学……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思维和中华民族实用主义各有千秋、各取所需。但笔者认为，所谓的“实用主义”只是一个相对的概念，没有一个国家的立法是不考虑“实用”的。与其说抽象思维是德意志民族的思维偏好，还不如说抽象思维是德意志民族的思维优势。而这种抽象思维的能力正是我们所不太擅长的，我们习惯于满足于一些感性的经验、仓促的结论和所谓的“业已公知公认的法律现象”，而不注重发掘支持这些感性的经验、仓促的结论和所谓的公知公认的法律现象的理论基础。如果说实践（生活）是理论的实质生命的话，抽象就是理论的形式生命，二者缺一不可。

参考文献：

[1]孙宪忠，论物权法[M]，北京：法律出版社，2001。

[2]王泽鉴，民法学说与判例研究（1）[M]，北京：中国政法大学出版社，1998.272。

[3]傅穹、彭诚信，物权法专题初论[M].长春：吉林大学出版社，2001.104。

[4][德]K·茨威格特、H·克茨，抽象物权契约理论-德意志法系的特征[J]，外国法译评，1995，（2）。

[5]金勇军，民法判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.241。

[6]李猛，论抽象社会[J]，社会学研究，1999，（1）。

[7]王泽鉴，民法学说与判例研究（4）[M].北京：中国政法大学出版社，1998，160。

[8][美]房龙，圣经的故事[M].北京：北京燕山出版社，2000.7。

[9][德]弗里德里希·克瓦克等，德国物权法的结构及其原则[J]，民商法论丛，1999，（12），506。

行为理论论文篇6

随着经济全球化进程的加快和企业外部竞争的日趋白热化，如何有效地保持员工—组织关系和吸引、留住优秀人才就成为企业管理者和组织行为学家所面临的一个极具现实意义的问题。但以往学术界对员工—组织关系的研究有单极化倾向，亦即仅仅关注员工对组织或主管的一种由下而上的承诺，而相对忽视了组织对员工的承诺问题。鉴于此，社会心理学家Eisenberger等人（1986）基于社会心理学关于人际关系的社会交换理论，提出了组织支持感（PerceivedOrganizationalSupport）的概念，强调组织对员工的支持和忠诚是否可以让员工感受的到（即一种由上而下的承诺），以弥补这方面的不足。这一概念一经提出，即引起了学者们的广泛关注。如今有关组织支持感的相关问题已逐渐成为组织行为学与人力资源管理领域中新的研究热点。

一、组织支持感的内涵

Eisenberger认为所谓组织支持感，是指员工对组织如何看待他们的贡献并关心他们的利益的一种总体知觉和信念。简言之，就是员工所感受到的来自组织方面的支持。这一概念有两个核心要素：一是员工对组织是否重视其贡献的感受；二是员工对组织是否关注其福利的感受。当员工对组织方面的支持产生积极的认知体验时，他们对组织本身也会产生比较正向的看法和信念。而这种正向的信念会使员工在自己的贡献与组织的支持之间比较容易找到平衡点，进而提高对组织的各种制度和政策的满意程度。并且作为对组织的回报，员工也会提升自己对组织的承诺和忠诚度，并且会提高自己工作的努力程度。相反，如果员工感到组织轻视自己的贡献和福利，员工对组织责任的认知会相应减少。因此，员工会减少对组织的情感性承诺和降低工作表现，甚至产生离职的意愿和行为。McMillin（1997）通过自己的研究对Eisenberger的观点进行了的补充。他认为Eisenberger等人所提出的组织支持感概念只包含了福利支持和尊重支持两个方面，而忽略了支持的其他方面，如工具性支持等。但员工如果缺少执行工作所需的基本的工具性支持（如信息、资源、工具、设备及培训等等），他们的工作进程和工作质量无疑会受到不利的影响，这将最终导致员工产生气愤和挫折感。因此，McMillin认为，若想使员工对组织支持产生积极的知觉，组织方面的工具性支持也是必不可少的。

二、组织支持感的心理机制

组织支持感所强调的是员工对组织真诚地对待自己的程度的感知和认定，其背后所蕴藏的心理机制主要是员工与组织彼此之间所存在的社会交换。社会交换是建立在信任与互惠互利的基础上，双方发展出的相互间的权利与义务关系，它甚至能超越明确的角色契约所规定的范围。根据社会交换的观点，在员工与组织之间关系的维持上，员工会通过在工作中付出努力和展现对组织的承诺及忠诚以换得物质和精神方面的奖励，如薪酬、福利、认同、赞赏及关怀等；反过来，当员工知觉到组织支持自己时，便会产生自己对组织的义务感，进而通过提高自己的组织承诺以及展现出能够促进组织目标达成的行为来履行自己的义务。可见，组织支持感中员工的交换意识完全依赖于组织对员工的支持及其程度而定。而员工之所以愿意继续留在组织中并为组织目标而努力工作，其根本原因在于，员工自我感觉自己对组织的贡献与自己从组织所获取的回报之间是对等或公平的。

三、组织支持感的作用

综合以往的相关实证研究结果，员工组织支持感的积极作用主要体现在以下五个方面：

1.组织支持感对员工的积极工作态度具有正向影响。实证研究的结果显示，员工的组织支持感对其情感性组织承诺具有显著的正向影响，说明随着组织支持感的提高，员工对组织的情感性承诺也相应提高。此外，研究也证实了组织支持感对员工的工作满意度具有显著的正向影响，亦即员工的组织支持感越强，其工作满意度越高。

2．组织支持感对员工的消极工作态度具有负向影响。按照社会交换理论，组织支持感会使员工产生支持组织目标的责任感。因此，高组织支持感会降低离职意愿。诸多实证研究均证实了这一点，即组织支持感对离职意愿具有显著的负向影响。

3．组织支持感对员工的工作投入具有正向影响。工作投入是指个体在心理层面认同自己的工作的一种总体信念状态。研究发现，组织支持感与工作投入存在显著的正向相关，说明高组织支持感能够显著地提升员工对其所从事的工作的认同感。

4．组织支持感对员工的工作绩效具有正向影响。研究表明，员工的组织支持感与其工作绩效以及工作质量（由外部顾客评定）存在显著的正向相关，说明员工的组织支持感越高，他们的工作绩效和工作质量也相应越好；具有高水平组织支持感的员工对其主管的态度也更积极，其自身工作绩效的提高幅度也更为明显。

5．组织支持感对员工的组织公民行为具有正向影响，对其消极行为具有负向影响。组织公民行为是指员工自觉自愿表现出来的、不直接或清楚地为正式的报酬系统所认可的、能够从整体上提高组织效能的个体行为。研究发现，组织支持感有助于促进员工产生组织公民行为，如帮助组织避免风险、提供建设性意见、主动帮助同事等等；同时，组织支持感也对工作中的消极行为（如消极怠工、缺勤等）具有显著的负向影响，亦即员工的组织支持感越高，其消极怠工等消极工作行为就相应越少。

四、改善员工组织支持感的途径

首先，展示组织支持员工的诚意。组织在设计和实施各项人力资源管理措施时，应积极展现其对员工贡献的正面评价以及对员工福利的主动关怀。诸如对员工的奖励和晋升等措施都体现了组织对员工贡献的认可，因而可以显著地增强员工的组织支持感。另外还应注意的是，组织不仅要切实地为员工做些什么，而且要让员工体会这些行为背后的意义，亦即要让员工感到这些行为的动机是出于组织自发地对员工的重视和关心，而不是外在环境或条件的压力使然。

其次，提供主动的支持性措施。这些措施既包括尊重及福利支持，也包括工具性支持。研究发现组织对员工采取主动的支持性措施对员工的组织支持感影响最大：与非主动的支持性措施相比，在主动的支持性措施条件下，员工的组织支持感要高出6倍。当然组织也要注意支持措施的针对性，即根据不同员工的实际需要采取有针对性的措施，只有这样才能使支持措施发挥出最佳的效果。

第三，有效地传达高层领导者的支持。高层领导者常常被视为组织的化身。因此，有效地传达高层领导者的支持，会直接对员工的组织支持感产生极其显著的正面影响。另外，高层领导者在自己的管理实践中，也有必要展示出对普通员工的正面评价，并经常通过公共行动等形式来展现对员工贡献的重视和福利的关怀。

第四，建立员工与其直接主管之间的信任及支持关系。直接主管常常被视为组织的人，员工会把直接主管对待自己的好坏看作是组织支持的信号和体现，因此员工与其直接主管之间的关系是决定组织支持感的关键因素之一，并对员工的工作态度和行为具有显著的影响。如果这二者之间缺乏起码的信任与支持，员工就很难对组织方面的支持措施产生积极的知觉。因此，直接主管应当通过开诚布公的沟通以及主动展现对下属的关心和肯定，与员工建立相互信任与支持的关系。

第五，重视组织中的程序公平。程序公平包含结构性的程序公平和社会性的程序公平两个方面，前者是指对员工有影响的规章制度、政策的公平性，主要通过组织的一些具体活动如加薪、晋升等而得以体现和形成；后者是指员工之间在资源分配的方法及程序上的公平性。研究表明程序公平，尤其是社会性的程序公平对员工组织支持感的影响比其他方面的公平要更大。

第六，塑造出一种支持性的组织气氛。组织气氛是组织成员对组织的各种客观特性的总体认知。组织气氛提供了个体理解其组织生活的框架，并且能够影响和塑造个体的态度与行为。在支持性的组织气氛中，组织尊重并且重视员工的需求，鼓励员工对组织的战略和运作提出自己的意见和建议，并采取实际措施来满足员工的合理要求以及为实现员工的创新思想提供条件。这些都有利于员工将自己知觉为组织的重要一员。研究也表明支持性的组织气氛能够显著地改善员工的组织支持感。

最后，提高员工工作的自主性。工作自主性是指员工自我感觉能够独立控制自己的工作，包括对工作方法、工作程序、工作时间和地点以及付出多少努力等作决定。如果员工可以自主地决定如何开展工作，这无疑在很大程度上体现了组织对员工的信任和肯定。实证研究的结果显示工作自主性程度与员工的组织支持感存在显著的正向相关。

参考文献：

1．EisenbergerR，HuntingtonR，HutchisonS，etal．Perceivedorganizationalsupport．JournalofAppliedPsychology，1986，71：500-507．

2．陈志霞，廖建桥．组织支持感及其前因变量和结果变量研究进展．人类工效学，2006，12（1）：62-65．

3．AselageJ，EisenbergerR．Perceivedorganizationalsupportandpsychologicalcontracts：atheoreticalintegration．JournalofOrganizationalBehavior，2003，24（5）：491-509．

行为理论论文篇7

【论文关键词】物权行为 债权行为 论文论文摘要：在我国物权法的酝酿过程中，物权行为理论一直是学者争论的焦点，从络绎不绝的批评之声到平心静气的接纳，时物权行为的肯定也占据了一席之地.如今，中国物权法已经出台，其中对物权行为理论的模糊“采纳”令人不解，本文拟从债法角度阐述物权行为理论的作用. 一、物权行为理论的含义 物权行为理论是德国法学家萨维尼所创造的。他在《当代罗马法制度》中写道:“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的根源。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备企业的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约分开，那些行为常常是随时伴随来的。” 萨维尼把“契约”的内容扩大化了，它不仅包括我们通常所认为的债务契约，也包括物的契约。他以房屋的买卖为例:买卖双方所订立的房屋买卖合同是债权行为，之后双方为履行合同所进行的房屋过户登记，转移所有权的行为是物权行为.由此他提出:以履行买卖合同或所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物的契约”。 由此，萨维尼定义了物权行为的概念:是关于物的处分的行为，即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示。 二、物权行为理论的内容 (一)区分原则，或称分离原则 这一原则的含义是债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致，物权的变动依据独立的物权意思加以确定。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为称为结果行为，即物权行为。只有原因行为，并不一定会发生物权变动之结果。所以，要将物权变动和债权变动分开来处理。以上文提到过的房屋买卖为例，交易有两个部分，一个是债权行为，一个是物权行为。债权行为是原因，只有原因行为不一定发生物权变动的结果:而物权行为是结果，以转移所有权意思在内的登记或是交付行为才产生物权变动的结果.故物权行为区别于债权行为而独立存在。 (二)形式主义原则 形式主义原则是指物权变动的独立意思表示必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定。用法律行为发生、变更、消灭物权，单纯的意思表示不会发生物权变动，还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在，引起物权变动的债权行为只是证明了物权合意的存在。物权行为是设立、变更、废止物权的意思表示，这种意思要以某种形式表现出来，而最好的方式就是不动产的登记和动产的交付，也就是我们所说的公示。如以公证证明、转移证书、提交登记等的客观形式来认定物权转移的意思，这既符合当事人的主观意思，又能保证第三人利益，保障交易安全;这不仅符合了物权行为理论的含义，而且对司法实践具有指导意义。 (三)无因性原则，又叫抽象性原则 如果物权行为的成立和生效不受债权行为影响，即为无因:如果物权行为的法律效力受债权行为是否成立及生效的影响，即为有因。此原则的含义是指物权变动不受其原因行为效力的制约.在物权的变动中，物权变动的后果来源于当事人之间独立的意思表示，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束.物权变动的本质是处分行为独立地达到其法律上的效果.物权变动是物权行为的结果，如果债权行为的合同被撤销，而物权行为的意思未撤销，那么已发生转移的物权当然有效。即原因行为的无效不能影响物权变动的效力。 三、物权行为理论对债法制度的影响 债法制度与物权制度共同构成了民法中的财产制度.民法理论一般认为，物权法是规定财产归属关系，维护财产“静的安全”的法:而债法是作为规范、保护和促进财产流转，维护财产“动的安全”的法.债法制度内容包括什么，学者也有争议。就其实质而言，应当包 含债法总则、合同法、侵权行为法、不当得利法和无因管理制度，以及单方允诺等制度。 物权行为理论被德国民法典的立法者接受，并成为立法理论基础。中国的物权法己经颁布实施，从中似乎能看到该理论的身影，如第二章物权的设立、变更、转让和消灭中对动产和不动产物权变动的规定，可以说吸收了物权行为理论的形式主义原则;但有些内容似乎又与该理论相悖，如第106条对所有权取得规定中，对不动产也可适用善意取得的规定应是违背了“第三人不能以不知登记而提出善意抗辩”的原则，不动产领域不可能适用善意取得制度。无论如何，是否以物权行为理论作为物权法的立法理论随着物权法的出台也告一段落，本文不再赘述。然而，物权行为理论的研究并没有到此结束，至于它对债法制度会产生何种影响，笔者拟从以下几个方面阐述: (一)物权行为理论将完善债法体系 我国债法中的合同是狭义概念，物权行为的引入将扩大“契约”的范围，不但包括债法上的合同，而且也包括物权契约，如地上权、抵押权、质权、地役权等限制物权的设立契约就是物权契约。债法体系吸收了物权合同内容，这也将为房地产法、担保法等单行法的完善提供依据。 (二)物权行为理论能正确解读不当得利制度 依区分原则，物权变动的效力不受债权行为的影响，在不涉及第三人情况下，当原因行为被撤销时，原权利人不能直接提出返还所有权之诉，而只能根据不当得利的规定提出返还其所有权。而我国现行债法制度把不当得利的对象限制在债权法上的利益，当契约内容扩大以后，不当得利请求权当然也包含物权返还的结果。在当事人之间不涉及第三人利益问题时，不当得利自然也可以发生物的返还或物上所有权的返还。 (三)物权行为理论有效的保证了财产流转中的交易安全 对交易中第三人利益的保护较之善意制度对第三人的保护更为完善。依区分原则，原因行为无效或被撤销后，物权变动仍然有效，只要是符合物权公示原则的，第三人的权利即使是在其前手交易有瑕疵的情况下也能得到保护。善意制度尽管也是对第三人的保护机制，但其作用有限，最主要的体现就是对不动产领域的适用不能，因为不动产登记制度在各个国家都有规定，其登记信息是公开的，是可以被查询获知的，故第三人不能以不知道登记而主张自己的善意，前文已述。故善意取得制度不能替代物权行为理论。 (四)物权行为理论有利于维护交易秩序的穗定 对解决“一物多卖”问题有实践意义。依照区分原则，只有原因行为，未必发生物权转移的结果。当一个卖主与多个买主订立同一标的物的买卖合同后，物权契约未达成之前，原因行为尽管有效，但不能发生物权变动的后果。由于债的平等性，卖主可任意选择与其中一位买主达成物权契约，他也只能与其中一位履行合同(标的物只有一个)，为转移标的物所有权而为登记或交付后，标的物为其中一位买主取得。其他几位买主不得请求卖主继续履行合同，而依追究违约责任之方式获得权利的救济。在不承认物权行为的国家，物权依债权合意即发生变动，那么在一物多卖情况下势必发生交易秩序的紊乱.; 物权行为理论尽管还没有被写入我国的民事法典，但它己开始慢慢被理论界和实务界所接受。它对物权法的影响己经在法典中有所体现;对债法制度，在财产交易过程中的作用也将逐渐显现;在中国民法典的制定过程中，它也势必会发挥其天然的优势，只要结合实际国情，完善配套制度，物权行为理论会对中国民事制度的立法发挥更加积极的作用

行为理论论文篇8

【关键词】行为导向教学法；程序设计；教学案例

随着计算机的普及，计算机应用专业也成了热门专业，而高级程序设计语言是计算机专业的一门必修课。在高级程序设计语言中，VisualBasic语言以其易学易用和功能强大，而且能够方便快捷地开发Windows应用程序等特点，而深受使用者欢迎。因此，其也作为中等职业学校的高级程序设计课的首选。VB是一门集知识和技能于一体、实践性很强的课程，要求学生既要学好知识，又要掌握实际操作技能，同时，在进行软件开发时，要对用户需求及市场情况进行调研，再加上计算机软、硬件快速更新换代的特点，要求学生还要具有很强的自学能力和终身的思想。对于这些要求来说，传统的教学难以做到。而使用强调以职业活动为导向，以人的为本位的“行为导向教学法”将会较好的实现这些教学要求。本文拟就在中等职业教育的计算机程序设计（VisualBasic）教学中，如何运用“行为导向教学法”进行初步探讨。

一、行为导向教学法的基本理论

“行为导向教学法”是在近几年从德国引进的的职业教育新模式，其目标层次是培养人的行为能力，方法层次是人的行为活动。即：这种教育以行为为目标，教学以行为为导向，教学是学生积极参与的全面的教学，学习过程是学生同时用脑、心、手来进行学习的过程。

行为导向教学法具有很强的针对性,即是以职业活动为导向，以教会学生“学会学习、学会工作”为目标而开展教学活动,因此,对学习者来说，学习目的是十分明确，即现在的学习是为今后的职业服务。教学活动的开展，通常是围绕某一课题、问题或项目开展，是以“学习任务”为载体，引导学生自主学习和探索的过程。整个教学过程为一个包括获取信息、制订计划、做出决定、实施工作计划、控制质量、评定工作成绩等环节在内的完整的行为模式。使用“行为导向教学法”，将能更好的培养学生的关键能力（专业能力、方法能力、能力、个性能力），以达到职业教育的“职业教育就是就业教育”的教学目标。

二、行为导向教学法在VisualBasic教学中的必要性和可行性

（一）必要性

现行的计算机专业类教材大多与其它学科式的教材一样，重视知识结构的系统性，教学大多以线性方式展开，适用于“循序渐进”的传统教学模式，以《VisualBasic程序设计》的教材为例，从语言基础、流程控制、过程与数组、窗体与控件、对话框设计、菜单、工具栏和状态栏设计等等，分章编排，在每一章的内容里，也同样按线性方式展开。如果，在教学中仍按传统的教学方法按章节讲授，势必降低的课程的综合性、实用性，也缺乏趣味性，这不但难以培养学生学习兴趣，使得教学双方都陷入困境，而且，学生不知道如何在真实的情境中灵活地使用知识和运用技巧。这样的学习，是很难面对今后职业的。要改变这一现象的方法，比较成功的是运用以课题或项目来开展教学活动的行为导向教学法进行教学，在教学中，淡化知识的系统性和连贯性，更多关注的是知识之间的联系，在联系中学习知识、在综合运用中学习知识，使学生不仅学会了程序设计知识本身，又培养了学生运用程序设计的知识去解决实际问题的能力，达到“学以致用”的教学目的。

（二）可行性

《VisualBasic程序设计》是一门实践性和操作性很强的课程，知识涉及许多抽象的术语，如：类、对象、过程、语句、控件等等，还有大量的开发工具的使用。仅就VB的开发环境为例，其中就包含了：窗体设计器、代码编辑器、对象浏览器、属性窗口、工程管理器、工具箱、菜单、工具栏等等。掌握和熟悉它们的最好，就是在不断的结合实际的“案例”（案例教学法）或“课题”（项目教学法）的操作实践中去掌握。在教学中，教师可以把课程包含在两到三个综合贴近实际的项目，给出案例，再把这个项目分成若干个小项目（或模块）。例如：以开发一个“学生信息管理系统”为一个综合项目（教师首先给出案例演示，以引起同学们的关注），再分别以“登录窗口”、“查询窗口”等为小项目进行设计开发，相关的基础知识（如：在设计“登录窗口”的项目中，学生可以掌握“文本框、标签、命令按钮、属性设置、变量命名规则、变量定义、变量数据类型、变量的声明语句、赋值语句”等相关知识群）。学生在具有目标明确的项目驱动下，以“做中学”的方法进行学习，这样，不仅可以提高他们学习的主动性和学习乐趣，同时也培养了他们的关键能力。

二、“行为导向教学法”案例

行为导向教学法中的“项目教学法”是指师生以团队的形式共同实施一个完整“项目”的工作而进行的教学活动。通过在开展项目过程中有针对性的工作来培养学生的关键能力，特别是独立工作能力、想象力、创新能力。项目教学法包括了计划、实施和检查及成果展示的全过程。它是由学生自己来完成整个过程的教学方法。以下是一个项目教学法的简案。

项目：学生信息管理系统

（一）教学目标

1.培养学生运用VisualBasic知识解决实际的能力；

2.培养学生独立学习和工作的能力；

3.培养学生与人合作的能力。

（二）项目的实施过程

三、需要重点注意的两个问题

（一）教师角色的转换

在行为导向教学中，对教师提出了更高的要求。教师应是“双师型”的教师，老师的角色由传统的教学主导者转变为教学活动的引导者或主持人，在教学过程中，教师以咨询员、伙伴、朋友等角色出现在学生中，教学方法由注重“教法”转变为注重“学法”，为此，要完成教学任务，教师要付出更多的心血。

（二）项目设计的合理性

项目设计的最重要的原则就是可实践性，以保证学生可操作，并有收获。因此，项目的设计应采用结构化的方法，自上而下，逐步细化的原则；项目的实施，则采用自下而上，由易到难，逐步完善的原则进行。

行为理论论文篇9

摘要20世纪80年代兴起的行为金融理论研究了人的心理、行为所造成的投资失误和市场异像。在分析了投资者心理、行为特征的基础上对投资策略进行了探讨。

关键词行为金融理论投资策略投资心理

1行为金融学概述

传统金融理论是建立在市场参与者是理性人的假定的基础上。在此基础上，传统金融学的核心内容是著名的有效市场假说（EMH）。该假说认为，相关的信息如果不受扭曲且在证券价格中得到充分反映，市场就是有效的。根据这一假说发展起来的各种金融理论，包括现代资产组合理论（MPT）、资本资产定价理论（CAPM）、套利定价理论（APT）、期权定价理论（OPT）等一起构成了现代金融理论的基础，也构成了现代证券投资策略的理论基础。然而，随着金融证券市场的不断发展，传统金融理论和金融证券市场的现实不断发生着冲突，大量的实证研究发现，人的行为、心理感受等主观因素在金融投资中起着不可忽视的作用，人们并不总以理性的态度做出决策。在现实中存在诸多的认知偏差和不完全理性的现象，证券投资行为中会表现出各种偏激和情绪化特征；在证券市场上则表现出股票价格的各种“异象”，如：一月效应、周末（周一）效应等，用传统金融理论很难对这些“异象”给出合理的解释。在这种情况下，源于20世纪50年代的行为金融学受到了重视，它从一个全新的视角来分析金融市场，克服了传统金融学的一些弊端。

2行为金融投资决策的心理、行为特征

2.1过度自信（Over-confidence）

DeBondet和Thaler（1995）认为过度自信或许是人类最为稳固的心理特征，他们列举了大量证据显示人们在做决策时，对可不确定性事件发生的概率的估计过于自信。资金管理人、投资顾问和投资者都对可能自己驾驭市场的能力过于自信，在投资决策中过高估计自己的技能和预测成功的趋势，或者过分依赖自己的信息而忽视公司基本面状况从而造成决策失误的可能性。这种过度自信完全有可能导致大量过度交易（overtrad?鄄ed）的产生。

2.2反应过度（Over-reaction）

反应过度描叙的是投资者对信息理解和反应上会出现非理性偏差，从而产生对信息权衡过重，行为过激的现象。主要表现在投机性资产的市场价格与其基本价值总会有所偏离。过度反应的另一种表现是，当没有出现需要采取某种行动的事实时，投资者由于主观判断失误，以为事实已经发生并采取行动而导致投资损失。

2.3反应不足（Under-reaction）

当市场上有重大消息时，股价通常未见波动，但在没有任何消息的时候，股票市场却有时会出现异常的波动且幅度较大，这表明股价对信息反应的滞后。与个人投资者对新信息往往反应过度相反的是，职业的投资人以及证券分析师们更多的表现为繁衍不足。他们通常会因为过分依赖过去的历史经验作为判断的参照依据，而对市场中出现的新趋势和新变化反应迟钝，从而错失赢利的良机。

2.4非贝叶斯预期

行为金融理论认为，人们在具体决策过程中，并非按照传统金融理论中的贝叶斯规律来不断修正投资的预期概率，而是对最近发生的事件和最新的经验给予更多的权重，在决策和做出选择时更注重近期事件的影响。

2.5后悔厌恶（MyopicLossAversion）

投资者在发现自己做出了错误的判断之后，通常会感到伤心和痛苦，而为了避免这种痛苦，投资者会非理性地改变自己的行为。“损失厌恶（LossAversion）”是后悔厌恶的直接原因，正是因为损失所带来的痛苦才使得人们会感到后悔。如果某种决策方式可以减少投资者的后悔心理，对投资者来说，这种决策方式将优于其他决策方式。比如很多投资者具有从众心理，积极购买市场中受追捧的股票，而一旦股价下跌，投资者考虑到还有大量其他投资者也同样遭受了损失时，自责和不快会相应得到减轻。

2.6固锚效应（AnchoringEffect）

心理学家研究发现,当人们被要求作相关数值的定量评估时,容易受事先给出的参考值影响,这种现象被称为“固锚”效应。“固锚”是指人的大脑在解决复杂问题时往往选择一个初始参考点,然后根据获得的附加信息逐步修正正确答案的特性。在缺乏更多信息的情况下，历史信息就更容易成为人们对当前事物判断的主导影响因子。例如在美国，投资者20世纪80年代末受美国股票市盈率(较低)这个普遍认可的“锚”的影响,认为日本股票市盈率过高,而到了20世纪90年代中期,即使东京股市的市盈率仍比美国高得多,许多美国投资者却觉得东京市场不再被高估了,因为他们将20世纪80年代末东京股市的高市盈率当成了新的“锚”来考虑。

3行为金融投资策略

任何理论都是为应用服务的，行为金融学也不例外。行为金融学不仅是对传统金融学理论的革命，也是对传统投资实践的挑战。如行为金融学的大师RichardThaler，他既是理论家，又是成功的实践者，他和RussellFuller一起发起成立的以他们的名字命名的Fuller&Thaler资产管理公司管理着15亿美元资产。他认为他们的基金投资策略的理论基础是：利用由于行为偏差引起的系统性心理错误。投资者所犯的心理错误导致市场未来获利能力和公司收益的偏差期望的改变，并引起这些公司股价的错误定价。发现投资者心理上的系统性偏差，是基金获利的基点。其基金业绩似乎也在证明着这一点，从1992~2001年，其基金的报酬率高达31.5%，而同时期的大盘指数收益仅为16.1%。总体而言，行为金融的理论和实践之间还存在着很大差距，还没有成为投资专家们广泛而普遍的制导理论。有两个原因，一是行为金融理论本身并不完全成熟；二是利用这些理论测定各种各样影响价格的心理变量时，会遇到很多操作难题。当然，任何理论都是有缺陷的，在金融市场中没有人也没有任何投资策略可以一直获得超额回报。行为金融投资策略让投资者具备了战胜市场的可能，但永远也无法具备打败市场的保证。

3.1反向投资策略(contrarianInvest?鄄mentStrategy)

反向投资策略就是买进过去表现差的股票而卖出过去表现好的股票来进行套利的投资方法。由于股票市场经常是反应过度和反应不足的,对反应过度的修正会导致过去的输家的将来表现高于市场平均水平,从而产生长期超常回报现象。邦特(Debondt)和塞勒(Thaler)(1985)的研究表明这种投资策略每年可获得大约8%的超常收益。对此,行为金融理论认为,这是由于投资者在实际投资决策中,往往过分注重上市公司近期表现的结果,通过一种质朴策略(NaveStrategy)———也就是简单外推的方法,根据公司的近期表现对其未来进行预测。从而导致对公司近期业绩情况做出持续过度反应,形成对绩差公司股价的过分低估和对绩优公司股价的过分高估现象,为投资者利用反向投资策略提供了套利的机会。

3.2惯易策略(MomentumTrad?鄄ingStrategy)

惯易策略是指在分析股票过去相对短的时间内（通常是一个月到一年）的表现的基础上，预先对股票收益和交易量设定过滤规则(filterrules),当股票收益或股票收益与交易量同时满足过滤规则就买下或卖出股票的投资策略。Rou?鄄venhorst（1998)对其他12个国家的研究证实了动量效应的存在,从而证明了这种效应并不是由于数据采样的偏差所造成的误解。我国市场存在明显的惯性效应，利用股票在一定时期的波动采用此策略可以买人卖出而获得价差收益。

3.3成本平均策略和时间分散化策略(DollarCostAveragingStrategyAndTimeDiversificationStrategy)

投资者将现金投资于股票时，通常总是按照预定的计划根据不同的价格分批进行，以备不测时分摊成本，从而达到规避一次性投入可能造成较大风险的策略,即成本平均策略。它与投资者的有限理性、损失厌恶及思维分割有关。时间分散化策略是指承担股票的投资风险的能力将随着投资期限的延长而降低,投资者在年轻时应将其资产组合中的较大比例用于投资股票,而随着年龄的增长则逐渐减少股票投资比例增加债券投资比例的策略。成本平均策略和时间分散化策略有很多相似之处,都是在个人投资者和机构投资者中普遍采用并广受欢迎的投资策略,同时却又被指责为收益较差的投资策略,而与现代金融理论的预期效用最大化原则明显相悖。

3.4捕捉并集中投资策略（Concentrat?鄄edInvestmentStrategy）

行为金融理论指导下的投资者追求的是努力超越市场，采取有别于传统型投资者的投资策略从而获取超额收益。要达到这一目的，投资者可以通过三种途径来实现：①尽力获取相对于市场来说要超前的优势信息，尤其是未公开的信息。投资者可以通过对行业、产业以及政策、法规、相关事件等多种因素的分析、权衡与判断，综合各种信息来形成自己的独特信息优势；②选择利用较其他投资者更加有效的模型来处理信息。而这些模型也并非是越复杂就越好，关键是实用和有效；③利用其他投资者的认识偏差或锚定效应等心理特点来实施成本集中策略。一般的投资者受传统均值方差投资理念的影响，注重投资选择的多样化和时间的间隔化来分散风险，从而不会在机会到来时集中资金进行投资，导致收益随着风险的分散也同时分散。而行为金融投资者则在捕捉到市场价格被错误定价的股票后，率先集中资金进行集中投资，赢取更大的收益。

4结语

自20世纪80年代起至丹尼尔·卡尼曼(DanielKahneman)的行为经济学获2002年诺贝尔经济学奖,行为金融理论迅速崛起,对现代金融理论提出了强有力的挑战,可以说行为金融理论已经成为金融理论领域最为引人注目的研究主题之一。当然,行为金融理论远非一个完全成熟的理论,其对投资实践的指导能力也因时因地而异。

参考文献

1李心丹.行为金融学———理论及在中国的证据[M].上海：上海三联书店,2004

2杨奇志.证券投资者行为偏差研究及在我国证券市场中的应用[J].现代管理科学,2004（3）

行为理论论文篇10

【关键词】转投资；公司法；决议机制；违法转投资

【正文】

“转投资”问题在我国公司法上可谓历久而弥新。1993年的《公司法》（以下简称旧《公司法》）对“转投资”的规定庶几成为众矢之的，不绝于耳且高潮频现的批判之声促成了2005年《公司法》（以下简称新《公司法》）修订时对其的改变。笔者注意到，在《公司法》修订之前，学者们对此问题的讨论有两种倾向：一是很多学者一触及到“转投资”的字眼，就很快自觉或不自觉地将笔锋转入对“交叉持股”的探讨，于是“转投资”就被“交叉持股”所架空，转投资自身的存在域及其独立价值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法学方法论指导，不注重法律解释方法的恰当运用，毫无原则地摇摆、徘徊于“立法论”和“解释论”两个立场中（这应该是上一个问题在方法论上所留下的深刻印痕），从而缺失了学理研究所必须的严谨性、推论性素质。基于这些判断，本文试图有针对性地做一些拨正工作：首先，展示新《公司法》在转投资问题上的新内容及时代特征；其次，尝试把“交叉持股”从“转投资”的论述中剥离，以便形成转投资的专有体系；最后，也是更重要的，即坚守“解释论”的立场，通过诸多法律解释方法的综合运用来确保现行法秩序的权威得以有效维护，使新《公司法》中有关转投资的规定在付诸实施时具备严密逻辑性和学理正当性。

一、对“转投资”概念的争议

（一）我国公司法对“转投资”的界定

在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧《公司法》第12条和新《公司法》第15、16条（部分）规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992年的《企业财务通则》（以下简称旧《企业财务通则》）第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。[1]与此对立的观点认为，《企业财务通则》关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。[2]

笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确《公司法》对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧《企业财务通则》作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。[3]因此，公司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，[4]相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。[5]的确，从饱受批评的旧《公司法》第12条——主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题——到新《公司法》第15条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。

旧《企业财务通则》第6章包括3个条文。其中第23条第1款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的《企业财务通则》（财政部令第41号，2006年12月4日颁布，2007年1月1日施行）答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据《通则》和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”[6]于是，在新《企业财务通则》中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。[7]这样一来，参照旧《企业财务通则》的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。

那么到底该如何理解“转投资”呢？刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929年《公司法》、1993年《公司法》和我国台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投资制度又共同源于1929年《公司法》第11条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/4”的规定；此后台湾地区又在1966年、1980年、2001年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。[8]照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧《公司法》第12条第1款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3条后两款关于股东责任的规定高度一致，即通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果——公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。

新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”——是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。[9]历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。[10]具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。[11]可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法——由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为合伙人要承担连带的责任。”[12]只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。[13]那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。

此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大发展。[14]经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。

有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称‘转投资’，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”[15]在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧《企业财务通则》的迷恋将其中第23条后两款移植过来，就有了以“1年”作为区分“长期”、“一时”的标准。[16]这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。[17]我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。[18]

这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。

笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，《公司法》已经具备了“可转换公司债券”的相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2007年2月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。[19]上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。

这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢？由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，[20]我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢？由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗？公司难道真的不能作为合伙人吗？笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。[21]稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”[22]第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。

比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。

一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。

（二）公司转投资于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15条的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗？

2007年6月1日生效的《合伙企业法》第2条第1款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3条的除外规定去削减第2条的部分内容，使原本涉及广泛的第2条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体）可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢？笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策（PublicPolicy）的范围，至于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。

二、公司转投资的决议机制及其问题

新《公司法》第16条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东（大）会；其二，新《公司法》取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。

在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东（大）会作出转投资决议时该怎么办？于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。

（一）公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据

公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

从规范性质上说，学者们倾向于认为旧《公司法》第25条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7项，及第82条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11项，都属于绝对必要记载事项；而把依第25条的第8项和第82条的第12项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为任意记载事项。但鲜有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相对必要记载事项的规定。[23]而笔者认为，新《公司法》第16条第1款对公司转投资及为他人提供担保的决议机制的规定，在性质上，就是一则公司章程相对必要记载事项的规定。

理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新《公司法》中是有明文以为据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢？而公司章程的无效必然会进一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项。”[24]远非于公司而言不可或缺。进一步说，将那些持有严格限制转投资立场的人的观点推向禁绝转投资（转投资决议机制自然也就没必要出现了）这一极端，则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢？

（二）董事会，还是股东（大）会

自新《公司法》第38条、第100条、第47条和第109条可得知，该法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于《公司法》总则这样一个位置的合理性。

股东（大）会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然也就只能聚焦于公司股东（大）会和董事会的法定职权。在《公司法》所列举的股东（大）会和董事会各自的10项法定职权中，只有股东（大）会的第1项即“决定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3项即“决定公司的经营计划和投资方案”足资考辨。

这是“貌合神离”的两组概念。二者区别何在呢？刘俊海教授认为：“首先，公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”[25]在没有得到更权威的资讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转投资作出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必须明确地授权的原则一致。”[26]而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使该职权。

刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作但保时，章程对决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会作出决议，并附带了三点理由：股东思想、股东会中心主义、董事会职权限定论。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16条第1款将转投资与公司为股东或实际控制人外的第三人债务作担保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，[28]如此可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。

然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典经济学理论的股东思想已经落伍。[29]按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等”为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各种“利益相关者”学说已经颠覆了股东思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，许多主张公司社会责任的学者，还试图藉由经济学上的理论以为驳斥股东为公司所有权人的说法，其中久负盛名的当推“团队生产理论（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献，”“新《公司法》不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中涉及了一套充分强化公司社会责任的具体制度，”“在公司设立、治理、运营、重组、破产等各个环节适用与解释《公司法》时，也应始终弘扬公司社会责任的精神。”[32]在面对一个实际问题时，再度拿出自己本已抛弃了的理论以为敷衍显得很不合时宜。其次，股东会中心主义于此有些文不对题。尽管笔者也认同新《公司法》仍然没有摆脱“股东会中心主义”，跨入“董事会中心主义”的立法阶段，但在这里须申明的一点就是，股东会中心主义下的股东会无权越界，法律明确规定属于董事会的职权不能被股东会褫夺，“在现行法下，章定股东会专属决议事项应以公司法具体明定之董事会权限事项为其界限。亦即，现行法明定由董事会决定之事项，即不得以章程之方式，将之列为应由股东会决议之事项。”[33]以维护法定的公司治理结构，保障公司正常运作。在公司章程未规定转投资的决议机制时，由前文所知，董事会的法定职权内容足以将之恰当涵盖，就没有必要绕道远行去硬生生地推给股东会。最后，董事会职权限定的说法尚待重新推敲。自新《公司法》第47条、第109条可知，“公司章程规定的其他职权”往往打破董事会职权限定主义的传说，此外，董事会的法定职权不容僭越的原则将构成对股东会中心主义的修正，也可以看作是股东会中心主义意图跃迁入董事会中心主义的一个契机。不管怎样，这个理由本身距离作为中心议题的转投资决议机制来说，已经是鞭长莫及了。

综上，笔者认为，当公司章程中对转投资的决议主体没有规定，或规定不明时，由董事会作出决议较之股东会更为合理。

（三）经理能否被授权对公司转投资作出决议

由前面的分析可以得知，董事会行使公司转投资的决议权有两种途径：一是公司章程中明确规定了董事会的决议主体资格；二是在公司章程没有规定、规定不明时董事会得以获得决议的主体资格。那么在这两种情形下，董事会是否可以授权公司经理来行使转投资决议权呢？笔者对此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依据。《公司法》在第50条和第114条分别规定了两类公司中经理职位的设置，并列举了可行使的职权范围。其中，与有限责任公司中经理职位设置的任意性规定相比，股份有限公司关于经理的设置具有法定性，但这并不妨碍两类公司均设经理情况下，法律规定其可行使的职权范围相同。新《公司法》细致地列举了7项具体的职权，并附加了一项“董事会授予的其他职权。”这样看来，董事会自然可以另外授予法律所列举的职权外的内容，而这当然包括我们上面提到的董事会关于公司转投资作出决议的职权。然而引人关注的是，新《公司法》第50条的第2款却另有深意地规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，前述列举的职权将受制于公司章程的相反规定，所列出的职权只是法律提供的补充性规范，具备“选出（OptOut）”的特点，即除非有了不同规定取而代之，否则按照其制度配置行事。从这里多少也可以反映出，公司经理并未取得完全独立的法律地位，股东通过公司章程实现自治的空间很大——法律给出指导意见作为参考标准，降低了当事人合意决策成本的同时，仍然授权公司按照实际情况划定经理的职权界限。至此，我们在《公司法》上的总结就是，除了公司章程另有规定，经理能够被董事会授权作出转投资决议。

其二，公司运营实务透露出了现实可行性。伴随着公司经济的不断发展，特别是公众性质的股份有限公司的规模不断膨胀，股权分散化加剧，公司经理人在公司中的地位渐趋突出，知识经济时代的来临更加推动了这一阶层的形成，进而成长为公司运行机制的核心，甚至还把作为公司常设机构的董事会挤到了“二线”。“到了法人资本主义时期，资本的所有权和经营权分离，提供资本的人以股息形式取得报酬，同时雇用专门的人员来经营资本，这些人可以不是资本的所有者，但必须是精通经营管理的专家，这就形成了以经营企业为专门职业的现代企业家阶层。”[34]

换言之，在现代公司实务中，公司的经理层实际拥有的地位和权限似乎远远超出了法律的完美预设，与法律限定的所谓董事会的附属机构、执行机构绝非相称。“转投资的实质，是公司对自己财产的支配和自主经营行为，是形式投资决策权的表现，属于企业自身的经营活动范畴，服务于公司经营战略和追求盈利的需要。”[35]而前述现象的形成又委实与经理的实务技能、经验、知识分不开，作为商事行为的转投资活动同样归属于公司的经营领域，不宜脱离经理的职权范围。林其屏教授最近撰文指出，随着中国企业中的两权分离的逐步到位和经理更换机制的生成，我国也正在发生“经理革命。”[36]因而，在企业权力结构与发达国家趋同的大背景下，前述解释于我国的公司环境中同样有其适用余地。

为了避免因这种授权不够谨慎而引发公司经理的决议不当，以致给公司、债权人、股东等带来灾难性后果，新《公司法》在第6章规定了经理任职资格的同时，又专门对经理的信义义务作出了规定，在注意义务、忠实义务两个方面加重经理的责任，尽管在细节上尚不尽善尽美，[37]却可抵消人们的诸多顾虑。另外该法第152条的股东派生诉讼制度[38]、第153条的股东直接诉讼制度等都能够强化经理的责任意识，落实相应的责任承担机制。

三、公司违法转投资的法律后果

我国法律对于公司转投资虽然设定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也使相关规定成为具文。

在现行法秩序下，着力去讨论违法转投资的法律后果便是我们面临的一项刻不容缓的工作。

根据施天涛教授的概括，在这个问题上，学界目前表露出无效说与有效说两种截然相对的意见。[39]无效说的理由在于：第一，法律对转投资的限制也就是对公司法人的权利能力的限制，公司一旦超越其权利能力行事也就相应地被认定无效；第二，公司转投资行为受限制的目的是维护一定公共政策，如有违反，应属无效；有效说的立论根据与无效说适成对照，首先是针对法律限制转投资的规定能否构成对公司法人权利能力限制表示怀疑，并且认为会导致妨害交易安全；其次，转投资的限制规定属于与“效力规定”有别的所谓“训示规定”，违反的后果并不导致行为无效，但应该处罚公司负责人。归纳起来，上述争点有三：其一，法律对转投资的限制规定与公司法人权利能力的关系；其二，限制转投资所表现的公共政策与“训示规定”的关系；其三，公司违法转投资与交易安全的关系。

就争点一而言，无效说其实是在为限制公司转投资的实定法的法律效力寻找法理根源。也就是说，从理论传统出发，法律限制是法人的权利能力受到限制的三个内容之一，违反该等法律限制即逾越了法人得以享有权利和承担义务资格的界限，将因之而不对法人发生法律效力，而公司转投资的限制性规定恰恰构成法律对公司法人权利能力的限制。从上面的原理推论，任何违反该法律规定进行非法转投资的行为必然归于无效。有效说事实上是对于法律限制能否作为法人权利能力受限制的一个方面提出了质疑，以达到使上述原理因失去前提条件而无法运转的目的。但可惜的是，有效说的持有者没有进一步申明反对传统学说的理由，于是其反驳的力量也就削弱很多。学术研究中，确实有学者为了廓清多少令人迷茫的法人权利能力理论而不息劳作，焦点之一就是把法律限制排除在法人权利能力范围受限制因素之外，比如认为法律限制是对法人的具体权利的限制，而不涉及法人权利能力的高度。[40]但笔者认为，这些学者往往只顾法人权利能力理论之一端，而没有试图去分析这样一个话题：法律限制脱离了法人权利能力理论之后，其自身的法律效力从何发端？总不能说出法律规定本身就该有效的话吧？自我解释等于不能解释。“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律规定之外，任何法律规范都应该有其自身的意义脉络，环环相扣，方成规矩。

故此，笔者认为，有效说意图借助否定法律规定为法人权利能力所受限制的内容之办法不能奏效，而无效说的第一个理由是成立的。

争点二不是一个容易破解的题目。赖英照教授指出：“强制禁止之规定，依其性质有效力规定与训示规定（或称命令规定）之分，违反效力规定者，其行为无效，违反训示规定者，其行为并不因此而无效。”[42]在假定赖英照教授这个分类有意义的基础上，我们可以认为“训示规定”的宗旨即在于用强行禁止的方式发挥警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行为，即使是刻意为之，皆不使该等行为本身因此而无效。概括来说，立法者对于公司转投资的强行禁止之规定是出于特殊公共政策的考量，那么，这一强行禁止之规定如果如赖英照教授所言在性质上是训示规定的话，那么国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等依法被禁止成为普通合伙人的民商事主体的违法转投资行为将不能得到无效判定，法律背后的公共政策必将流于破产，一发而不可收拾，法律的权威亦会随之坍塌。所以，至少应就转投资的禁止规范而定，不能轻易地认定为训示规定。如果是因为法律没有对违法转投资作出无效规定的后果而有如上判断的话，则有循环解释的嫌疑。但除此之外，从施天涛教授的转述中，还确实很难看清到底赖英照教授为何给予转投资的禁止规范以训示规定之定性。

争点三的涵盖面较大。保障交易安全是商事法律的一个永恒追求，然而却不应该是没有原则的盲目苛求。在法律应经确定无疑地禁止公司转投资的情形，一切违反者都无权拿“交易安全”作为挡箭牌、杀手锏。道理很简单，任何人不能借口不知法律而去违法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”假如出现了公司代表人违反章程规定的程序要求或者限额进行转投资的行为，该如何处理？笔者认为，这种场合的交易安全应该得到切实、有效地维护。公司的行为能力通过法定代表人付诸实施，公司法定代表人的行为就是公司的行为。而公司的股东会、董事会的决议须得依靠法定代表人的行为方能够对外发生效力，[43]当法定代表人的对外行为缺乏公司章程规定的股东会、董事会之决议基础时，保护公司利益与保障交易安全之间的冲突势将不可避免。有学者认为，法律既然要求公司章程作出相关规定，那么就意味着“这种决策程序由公司内部要求上升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。”同时，相对人负有审查董事会或股东（大）会决议的义务，违反该审查义务者，导致的违法转投资行为应归于无效。[44]笔者对此不敢苟同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16条第1款绝非章程的绝对必要记载事项，从而不属于强行法性质，相反，《公司法》授权公司通过章程自行安排决议程序及限额，是一种附带指导意见的补充性规范。新《公司法》第12条后段规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”照此看来，公司章程中以《公司法》第16条第1款为指导的相关设计无论如何是不能约束到第三人的，转投资的相对人无义务审查对方公司股东（大）会、董事会的决议。这样，依照外观主义原则，交易安全应该受到维护，有效说于此胜出。

综上可知，公司违法转投资的法律效果不能一概判定为有效与否：公司违反新《公司法》第15条与新《合伙企业法》第3条的规定进行的转投资行为无效；公司违反其依照新《公司法》第16条第1款在公司章程中设置的规定时，该行为有效。

四、公司转投资与关联企业

新《公司法》尽管出现了“关联交易”的禁止性规定，[45]以及“关联关系”、“实际控制人”、“控股股东”等法律用语和相关规则，但总体观之，该法仍旧维持了以单一公司为调整目标的传统规范模式，既缺少对于公司经济走向规模化、集团化的前瞻性体察，又没有足够的胆识去充分借鉴发达国家或地区的先进立法例，致使新《公司法》无法具备足够的新世纪所要求的精神气质。

伴随着国家对公司转投资的管控放松，公司客观上提高了自由利用资本的程度，增强了公司生存和发展的能力。但是，公司转投资的重要后果就是能够促进关联企业的形成，换句话说，转投资是关联企业形成的一种常规方式。但紧要的是，关联企业所带来的经济、社会效果不可小觑，给传统的公司法理念与制度造成的冲击和挑战推动了法秩序的巨大变迁。令人倍感尴尬的是，我国目前还没有系统的关联企业法律制度存在。[46]各国商法、公司法调整关联企业的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”两种，[47]到底我国该如何选取，怎样设计具体内容，仍是不得不继续深化研习的作业。[48]当然，即便是局限在公司法领域，这仍是一项宏大、复杂的课题，尤其考虑到这是一个公司合法转投资后的法律调整问题，已经溢出了“公司转投资”的包容范围，笔者不再涉及进一步的论说。

【注释】

[1]这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005年法律硕士学位论文，第3页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995年第2期。

[2]参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003年法学硕士学位论文，第4页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998年第4期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005年第3期。

[3]施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第131页。

[4]这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998年版，第209页。

[5]刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第40页。

[6]同前注5。

[7]“对外投资”仅出现在第27条、第28条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。

[8]同前注5，刘俊海书，第37～38页。

[9]参见赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第193页；耿法、刘金华：《<中华人民共和国公司法>解读》，中国海关出版社2006年版，第74页。

[10]可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006年版。

[11]参见朱弈锟：《商法学》第2版，北京大学出版社2007年版，第50页。

[12]赵旭东：《新<公司法>的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。

[13]同前注3，施天涛书，第132页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。

[14]参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第16页。

[15]武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995年版，第46页。

[16]这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005年硕士学位论文。

[17]这看上去似乎与梁慧星教授批评的《物权法草案》（第6次审议稿）第126条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《物权法草案第6次审议稿的若干问题》，

《比较法研究》2007年第1期。

[18]魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003年第10期。

[19]参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，2007年2月23日访问。

[20]尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期。

[21]施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第47页。

[22]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第105～106页。

[23]关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15，赵旭东主编书，第180页。

[24]“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经

营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179页。

[25]同前注5，刘俊海书，第367页。

[26]陈小洪：《公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005年第3期。

[27]同前注5，刘俊海书，第105～106页。

[28]在该条的第2款、第3款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。

[29]股东主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主义的观念赋予股东在公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998年第12期；转引自杨伟文等：《金融控股公司法》，华泰文化事业公司2003年版，第308页。

[30]在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），传统的三个模式，即经理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇员中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（StakeholderModel）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”[美‘]亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006年版，第334～340页。

[31]该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（StrategicBehavior）的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第553～555页。

[33]林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007年6月第56期。

[34]这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，2007年2月22日访问。

[35]孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005年第3期。

[36]参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，2007年2月26日访问。

[37]施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的），而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380页。

[38]蔡立东教授认为新《公司法》第152条第3款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。

[39]施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136页。

[40]参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004年第4期。

[41]同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316页。

[42]同前注22，施天涛书，第118页。

[43]方流芳教授正是因此而对公司股东（大）会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，赵旭东主编书，第201页。

[45]施天涛教授评论说，新《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56页。

[46]我国台湾地区于1997年6月27日在其“公司法”中增加了“关系企业”条款。其“立法总说明”谓：“关系企业是经济发展的产物，公司如因业务需要及获利要求，转投资于其他公司，不但可以稳定原物料的来源，而且可以分担企业风险，原是值得鼓励之事。惟以控制公司与从属公司之间有控制因素的存在，从属公司在经营上部分或全部丧失其自由性，往往为控制公司的利益而经营，导致从属公司及其少数股东、债权人之权益受到损害，甚而由控制公司控制交易条件，调整损益，进行不合营业常规之交易，以达到逃税之目的，影响公司之正常发展甚巨。又鉴于关系企业在我国经济发展上已具有举足轻重的地位，而在企业经营方式上，亦已取代单一企业成为企业经营的主流。而我国公司法自民国18年制定公布以来，一贯以单一企业作为规范对象，对关系企业之运作尚乏规定。兹为维护大众交易之安全，保障从属公司少数股东及其债权人之权益，促进关系企业健全营运，以配合经济发展，达成商业现代化之目标，考外国立法例，并衡酌我国国情，订定关系企业专章。”