行为理论论文范文

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篇1

美国宪法第5及第14修正案规定：未经法律正当程序，任何人的生命、自由或财产不得被剥夺。最高法院裁定，该禁令仅仅适用于政府作出的行为，也即“政府行为”。实际上，第14修正案的重要结果之一是授权联邦法院去控制各州政府（包括其立法机关），以撤销其违反“正当程序”和“平等保护”的法律或决定。[1]（318）但是，作为政府行为理论主要内容的正当程序条款最初来源于最高法院在1883年就1875年民权诸案所做的判决，明确指出私人行业拒绝为黑人提供保护并不违反宪法第14修正案的平等保护条款，因为该条禁止的是特定的政府行为。这样，最高法院就在私行为与政府行为之间划定了一条明确的界限，并在一系列判例基础上搭建起了政府行为理论的基本框架。

由此可见，美国法中的政府行为理论即正当程序及平等保护条款尽管仅仅用来限制联邦或各州的行为，但也约束了宪法自身的管辖范围。1982年，美国联邦法院在判决中指出，政府行为的理论基础在于限制政府的权力，尤其是司法机关的权力，保障个人自由。[①]因此，政府行为理论通过确保个人行为不受宪法限制来保障个人自治，而保障个人自由与限制政府的权力是宪法的基本原则。实际上，政府行为理论通过限制联邦法律来保障个人权利，但应避免要求政府对其所不能控制的行为承担责任。所以，区分政府行为与私行为便成为不可避免的议题。

至于政府行为的范围，既包括由美国联邦和各州政府的立法、执法、司法以及行政部门所作出的行为，也包括在政治上下属地区的县、市和地区的政府部门的行为。具体来讲，在判断某一私实体的行为是否为政府行为或者能否接受宪法审查方面，美国最高院通过其判决发展出了以下几种判断标准：政府与有关私行为之间存在有充分的密切联系；政府对有关私行为给予了胁迫或者鼓励；私人行为者积极参与了政府或者其有关部门的合作行动；私人行为者从事了传统上被认为是政府特权的行为；政府官员与私人行为者的管理人员互相交织以至于后者行为被认为是政府行为等。[2]（188）简而言之，只有在所谓的政府行为侵犯联邦权利或者政府对某一特定行为负责任的时候，宪法规定的标准才能适用。尽管如此，在衡量某一私行为是否为政府行为的时候，上述衡量标准并不是固定的和必需的，并没有一个固定的范式，而是需要根据具体案件进行具体分析，而法院更青睐于在个案中予以认定。具体到业余体育运动而言，就需要考察政府与业余体育运动组织的关系，尤其是政府对业余体育运动的影响以及权力控制问题。

至于政府行为的认定方法，根据最高法院的判决，主要有以下几种方式：首先是公共职能标准，法院考察的是私人行为者的行为是否属于传统意义上政府的公共管理职能。如果个人或其他私人行为者的行为被认为属于传统意义上政府的专属权力范畴，那么该行为应被认定为“政府行为”，理应受到宪法修正案第14条及第15条关于正当程序条款的限制。其次是共生关系或者共同行为方法，指考察政府对私人行为者进行支持、指导及强迫的力度与强度以及双方之间的关系。

此外，法院还认为，如果一个私人行为者由政府部门所控制，或被授权履行公共职能，那么私人行为者的行为属于政府行为。在1991年的判决中，美国最高法院肯定“政府行为”是否存在的适当标准是有关行为是否来源于政府权力，且被指控违宪的私人行为者是否可被认为是政府行为者。有关考虑因素包括行为者依赖政府资助的程度、行为者是否履行传统的政府职能以及政府权力是否一特殊方式导致伤害的加重。[3]（1）另外，政府官员普遍存在于一个私人行为者领导组织中的现象也可以认为构成政府行为。

正是由于在判定政府行为的理论上存在诸多分歧，并没有一个固定的模式可以遵循，在对有关政府行为的争议中，美国法院可以自由选择自己认为比较合适的政府行为理论，法院作出的判决之间也缺乏一致性，其结果就使得一些有争议的判决成为学界讨论的重点。

2.若干体育运动判决对政府行为理论的解释

尽管联邦最高法院已经澄清，不管政府行为采取何种方法、何种方式，都应受到宪法的限制，但是政府行为理论在业余体育领域却未体现其真正价值。业余运动员被困在联邦最高法院所谓的“二分法”的牢笼中，也即，若某一实体属于政府实体，则受宪法规制，反之，则不受其规制。有学者认为，这个对业余体育管理组织与政府之间的关系所持的静止性观念造就了法律的灰色地带，即业余体育领域国家权力的行使并不受宪法调整。[2]（188）美国法院的若干判决对体育组织的私行为性质进行了分析，这里以三个主要的体育组织美国奥委会（USOC）、美国大学体育联合会（NCAA）以及美国反兴奋剂机构（USADA）为例加以说明，附带分析其他有关的业余体育组织判决。

2.1美国奥委会的地位

与其他国家不同，美国并没有负责体育管理的政府机构或部门，这是因为体育管理并不属于传统的政府职责。尽管体育管理并非政府架构的正式组成部分，但是对于美国政府来讲，业余体育运动的重要性确实与日俱增。[4]（94）美国奥委会的创立源于1975年成立的一个总统委员会，研究美国如何在奥运赛事中更加具有竞争力。在该委员会的努力下，美国《业余体育法》将美国奥委会界定为联邦特许的法人团体，并赋予其协调及管理美国奥林匹克运动的专有权力。后来，为应对管理失误及违反伦理的指控，国会尤其是参议院开始关注美国奥委会的改革，并为美国奥委会重组提供具体的建议。因此，尽管美国奥委会在很多方面以私人行为者的方式运作，但是受到联邦政府的影响很大。尽管如此，法院却认为美国奥委会并非政府行为者，下面的两个案例可以予以说明。

这方面最著名的一个案例是德弗朗茨（DeFrantz）诉美国奥委会案。[②]在美国国会及美国奥委会宣布不参加1980年莫斯科奥运会后，德弗朗茨针对美国奥委会提讼。证据表明，时任卡特总统及政府竭力抵制莫斯科奥运会，以作为对苏联入侵阿富汗的制裁。总统声明，只要苏联军队仍在阿富汗境内，他便不会派代表团参加奥运会。此外，众议院及参议院还通过一项反对美国运动员参加奥运会的决议。总统卡特也指出美国将不会派团参加奥运会。最后，总统致函奥委会，称其将采取一切必要实施其决定，不派代表团参加奥运会。所以，美国奥委会投票同意不派代表团参加奥运会并不足为怪。

大量证据表明，联邦政府尤其是总统卡特做出了不派团参加奥运会的决定。法院认为，总统及联邦政府仅仅说服了美国奥委会，但对美国奥委会并没有足够的控制力以表明政府行为的存在。然而，相对来讲，法院对“是否存在足够的密切联系”的分析较少，而过多地关注美国奥委会行为在实施之前是否必须经联邦政府同意。法院指出，在联邦政府及美国奥委会之间并不存在“共生关系”，因为美国奥委会并不接受联邦政府的资金支持。如果说总统及政府对美国奥委会联合抵制莫斯科奥运会的影响足以认定存在政府行为的话，将会将法院引入到大量的非司法领域，也即，在决定来自总统的、行政的或政治方面的压力是否足以达到对某私人行为者的充分控制而引发联邦管辖权时，法院的地位将会不堪一击。

另外一个对美国奥委会的私行为性质进行分析的判决是洛杉矶艺术和运动协会（SFAA）诉美国奥委会案，[③]法院裁定美国奥委会不是政府机构。洛杉矶艺术和运动协会试图举办“同性恋运动会”，美国奥委会，禁止其使用“奥林匹克”一词。洛杉矶艺术和运动协会辩称，美国奥委会对奥林匹克标志的专有权利违反了第五条修正案的平等保护条款。法院认为，洛杉矶艺术和运动协会不能证明美国奥委会行为是政府行为。法院判决指出，对某一私人行为者实行广泛的管理行为并不能将被管理实体的行为转化为政府行为；美国奥委会接受政府的资金支持也不能改变这种决定，政府可以资助私人行为者，却不能要求其对后者的私行为承担宪法上的义务；尽管美国奥委会的行为是为了“国家利益”，但这并不足以使其行为成为政府行为，而且没有证据表明在美国奥委会拒绝洛杉矶艺术和运动协会使用奥林匹克标志的行为中政府起了“胁迫或促进”作用。

尽管如此，这两个案件的判决有些勉强，即使有足够的证据表明政府参与了某些私人行为者的工作，但法院还是不太愿意涉足业余体育组织的内部事务，或者从宪法的角度对其私行为进行审查。不管怎样，法院不会通过允许提起宪法诉讼来涉足业余体育运动管理领域，这种做法得到了进一步巩固，也为政府进一步干预业余体育领域打开了大门。

2.2学校体育运动组织的地位

联邦最高法院对私人行为者的行为是否构成政府行为的认定不断变化。二十世纪五十年代至七十年代，法院对政府行为的要求颇为自由宽松，几乎在任何情形下，法院都能够或很轻易地认定构成政府行为。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改变其认定方式，认定要求也更加严格，所以认定政府行为的难度增加了。下面两个有关学校体育组织的案例，能够很好的说明七八十年代法院保守的态度。

第一个案例是美国大学体育联合会诉塔卡尼亚（Tarkanian）案。[④]美国大学体育联合会是一个非盈利的、成员自愿加入的民间团体，目的是将大学校际间的体育运动纳入高等教育体系，使接受教育成为学生运动员的头等大事。在1982年前，大多数联邦法院的判决认为美国大学体育联合会是一个政府机构，其主要根据是美国大学体育联合会的管理行动是政府行为，与政府有着密切的联系。然而，在该判决之后，联邦法院采取的是截然相反的态度。[5]（1129）本案判决也正是在这种变革的情况下作出的，而其中美国大学体育联合会的地位又是本案争议的焦点。

内华达大学拉斯维加斯分校（简称UNLV）是美国大学体育联合会成员。美国大学体育联合会调查发现，内华达大学拉斯维加斯分校存在多项违反美国大学体育联合会规则的行为，其中一些是由该大学的篮球首席教练塔卡尼亚作出的。美国大学体育联合会要求内华达大学拉斯维加斯分校解聘塔卡尼亚，或者选择接受更严厉的制裁。塔卡尼亚辩称，通过迫使内华达大学拉斯维加斯分校将其停职处理，美国大学体育联合会和内华达大学拉斯维加斯分校的行为构成联合行动，美国大学体育联合会的行为属于政府行为。另外，根据美国宪法第14修正案，自己享有的正当程序权被剥夺，因此提讼。内华达州初审法院与高等法院均判决美国大学体育联合会的行为属于政府行为。然而，联邦最高法院以5：4的微弱优势判决认为美国大学体育联合会的行为并不属于政府行为，美国大学体育联合会的处罚并没有侵犯其所享有的宪法权利。法院认为，从形式上来看，美国大学体育联合会并未行使政府权力，内华达大学拉斯维加斯分校的决策过程受美国大学体育联合会的影响微不足道，并不足以使美国大学体育联合会披上政府行为的外衣。另外，由于内华达大学拉斯维加斯分校拒绝美国大学体育联合会要求的调查行动，并且内华达大学拉斯维加斯分校可以选择留用该教练而接受更大的制裁，或者干脆退出美国大学体育联合会。所以，并没有足够的“联合行动”来证明美国大学体育联合会的行为是政府行为。

塔卡尼亚案表明，政府不应对私行为承担责任，除非给予胁迫，或者对私行为起主要的促进鼓励作用。[5]（1132）此外，判决美国大学体育联合会不是政府机构还意味着，美国大学体育联合会并不受那些试图对其行为提供正当程序保护的法律的约束。事实上，美国大学体育联合会的运作管理方式能够保证把其看作宪法第14修正案意义上的政府部门，其实际上行使的是一个准政府组织的职能。[6]（1303）

布莱特学院诉田纳西州中学体育联合会（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有关政府行为和学校体育组织的第二个经典判决。宪法不适用于涉及业余体育运动的实体，这是一般性原则，大部分判决认为中学体育组织是政府部门，因为在大多数情况下其行使的政府代言人的角色，但该案件是个例外。[7]（133）1997年，田纳西州中学体育联合会认定私立中学布莱特学院违反了其招生规则，因此对该学院进行了一系列制裁。当事人不服，地区法院判决田纳西州中学体育联合会的行为属于政府行为，应遵守美国法典1983条与第14条修正案的约束。美国联邦上诉法院第六巡回审判庭了地区法院的判决，认为田纳西州中学体育联合会并非政府行为者，其行为并非传统的政府专属公共职能，也不是基于政府的强迫。案件上诉到联邦最高法院。美国联邦最高法院认为州政府应当对田纳西州中学体育联合会的行为负责，因为田纳西州中学体育联合会的管理层中普遍存在着政府官员。法院认为，从上到下，州政府与田纳西州中学体育联合会互相渗透，彼此不分。因为许多田纳西州中学体育联合会委员同时也是州教育委员会的雇员，并且享受州的退休待遇。不仅如此，田纳西州中学体育联合会的成员很大一部分是州立学校的校长或其他行使官方职权的人。

在认定私人行为者与政府的联系在何种情况下足以构成政府行为的问题上，布莱特学院案提供了另一种考察方法。然而，不管其对整个政府行为理论的意义如何，该案已经对政府行为理论在业余体育领域的适用产生了重要影响。其结果是，除非违反了重要的宪法权益，联邦法院不会轻易受理涉及学校体育联合会的争议。[8]（71）此外，该案表明，对宣称为私人行为者但政府参与因素却非常明显的情况，法院不会置若罔闻。尤其是，自该案之后，美国最高法院认为政府行为也包括那些明显属于私人行为者或者民间组织的行为，因为在某些情况下它们与政府是互相交织的，但承认标准必须是普遍认可的。[⑥]

2.3美国反兴奋剂机构的地位

在过去，禁止在体育运动中使用兴奋剂并不是美国政府关注的事情。反对在体育运动中使用兴奋剂经历了一个从民间行为到政府关注的角色转变，美国政界的许多人士认为美国政府有反对兴奋剂的责任。二十世纪九十年代晚期，美国国家麻醉品控制政策办公室（ONDCP）及国会将反对体育界兴奋剂问题作为首要任务，主要原因首先在于关于优秀运动员使用药物的持续不断的报道导致使用兴奋剂的年轻人越来越多，美国面临着公共健康危机，还有就是国际社会认为美国政府反对使用兴奋剂的力度不够。为此，国会迫切希望改变美国以前的反兴奋剂模式。美国国家麻醉品控制政策办公室认为需要建立一个拥有一定的政府（准政府）权力的有效的、负责任的反兴奋剂机构，政府地位可改善美国努力反对兴奋剂的责任形象以及大大提高美国政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美国反兴奋剂机构成立并开始运作，责任是进行全美的反兴奋剂规划、检验、裁判、教育和研究，以及未来的发展政策。

作为非盈利的非政府机构，美国反兴奋剂机构按照与美国奥委会的合同实施美国的药物检测计划。尽管美国反兴奋剂机构声称是由美国奥委会成立的，但是其真正的推动者是美国国家麻醉品控制政策办公室和美国政府，它们为美国反兴奋剂机构提供了发展蓝图和主要资金来源，尤其是美国政府承担了几乎60％的费用。[9]（D1）而且，在寻求证据和制裁服用兴奋剂的运动员方面，美国反兴奋剂机构经常与美国政府进行合作。

美国反兴奋剂机构规章中规定的兴奋剂检验依据是“非检测阳性”标准，允许其在无法得到足够的阳性检测尿样证据的条件下，仅凭自己掌握的情况就可以对运动员实施禁赛处罚。美国法律的基础是，如果一个人被，他首先是无罪的。如果证据不足，排除合理怀疑，其就是无罪。但“非检测阳性”标准与这个法律基础背道而驰，它先认定一个人使用兴奋剂，如果该人不能证明自己没有使用兴奋剂，那这个人就有可能被禁赛。因此，不需要检验阳性这个基本事实就可以给一个运动员“定罪”，就可以剥夺其参加比赛的权利。如果运动员认为该程序不公正，除了仲裁，他们别无选择。但是，该制度如果是由政府机构实施，就有可能会引起宪法规定的隐私权以及正当程序保护的问题。例如，雅典奥运会之前，田坛女飞人琼斯被疑从巴尔科（BALCO）实验室获取药品，但其药物检测并未呈阳性。在指控使用兴奋剂的过程中，适用的标准是“排除合理怀疑”。但在调查中，美国反兴奋剂机构声称适用“满意和认可”标准。如果美国反兴奋剂机构是政府机构，其改变举证责任标准的做法可能会导致运动员提出宪法上正当程序保护的异议。尽管如此，根据“非检测阳性”标准，美国反兴奋剂机构仍然成功说服几个药检从未失败的运动员接受处罚。[10]（655）

因此，认定美国反兴奋剂机构的性质十分重要，因为如果美国反兴奋剂机构作为非政府机构，被指控使用兴奋剂的运动员所获得的正当程序的保护将不会超过美国反兴奋剂机构与业余体育法的范围。反之，如果美国反兴奋剂机构作为政府机构，运动员将获得宪法上的正当程序保护。美国反兴奋剂机构成立之后，许多人认为，美国业余体育法提供的正当程序保护应当改变，只有这样，涉嫌使用兴奋剂的运动员可以在听证之前即被取消比赛资格。[2]（213）

运动员可利用正当程序条款在多方面质疑美国反兴奋剂机构的行为。第一，美国反兴奋剂机构采用严格责任标准，只要在运动员体内检测出被禁物质，其就应对此负责。这样，在制裁运动员时无需证明该运动员故意作弊，这对反兴奋剂运动来说至关重要。第二，可疑物质是否可以提高运动表现水平、兴奋剂标准问题，以及美国反兴奋剂机构是否提供了可信的使用兴奋剂的证据。第三，除了对药物检测程序进行质疑外，运动员还会对上诉程序进行质疑。[4]（110）

不管怎样，美国联邦政府对美国反兴奋剂机构反兴奋剂工作的帮助和合作可以说带来了反兴奋剂运动的一场“革命”，因为体育组织无权做所有的事情，而政府则可以做到一切。何况，美国国会已经将美国反兴奋剂机构指定为美国的“官方反兴奋剂机构”。尽管如此，如同美国奥委会那样，美国反兴奋剂机构仍然认为自己是私人行为者而不是政府机构。[2]（216）因此，有关判决不仅可以保护美国反兴奋剂机构的私人行为者的地位，也可以保护政府利用自己的权力和地位来反对兴奋剂，同时又能避免合宪性审查所带来的副作用。

3政府行为理论在美国业余体育运动中的困境及出路

显而易见，上述政府行为与业余体育运动有关的判例是与政府行为理论的目的一致的，也与提高美国大学体育联合会、USO等管理业余体育运动的自由度的宗旨相符。类似美国大学体育联合会与美国奥委会的业余体育组织可以自由地在其权力范围内管理运动员和组织体育比赛，根本不用担心会受到合宪性审查或者。如果根据政府行为理论而对业余体育组织的行为进行合宪性审查的话，将会带来可怕的后果，可能会摧毁某些体育组织的基本制度，甚至使得它们无力管理有关的体育运动项目或者行使某些职务。以美国反兴奋剂机构为例，合宪性的诉讼将会彻底摧毁该组织的预算以及开支规划。

当然，上述判例也带来严重的不良后果。首先，业余体育运动组织的宪法地位被固化了，这与政府越来越多地介入体育领域的现状不符。其次，政府行为理论在体育领域的适用并未限制联邦政府的权力，其不能为政府介入体育管理领域提供法律上的支持。再次，政府管理业余体育运动的权力可以不受宪法的约束，甚至可以在没有宪法限制的情况下进一步插手业余体育运动问题。业余体育运动组织所从事的某些行为也可能涉及重要的隐私、平等保护以及正当程序权等，但是有联邦政府的合作和保护，其可能也是独一无二的。[2]（232-233）再以美国反兴奋剂机构为例，通过由美国奥委会建立美国反兴奋剂机构以此来规避宪法，并在运作过程中限制运动员依照宪法所享有的正当程序权利。由此一来，与运动员及他们的被管理者相比，美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等业余体育组织便处于一种不平等的优势地位。

不管怎样，如果政府行为理论适用于业余体育组织的话，一方面不会出现不公平或者不公正的问题，另一方面也不会阻碍这些体育组织管理自己所辖的体育运动的能力。而对于有关的业余运动员来讲，政府行为理论则可以让他们通过联邦宪法诉讼来维护自己的权益。但是遗憾的是，上述有关的判决并不认可这一观点。

也许，一种比较好的解决业余体育运动领域政府行为理论应用的困境是衡量合法权利与被诉行为的价值。如果合法权利的价值大于被诉私人行为者行为的价值，则该行为违反了宪法修正案。如果权利的价值是否大于被诉私人行为者行为的价值并不确定，则可认为该行为并未违反宪法修正案。因为法院在判决案件时，确实存在权衡权利与行为的做法。与其在上述几种考察方法的掩盖下进行权衡，不如直接将其公开化。当然，该方法并不能完全解决可预见性的问题。还有就是，考察具体问题的具体情况，在特殊情况下，可以考虑认定某些业余体育组织的行为属于政府行为，尽管在一般情形下它们非属于适用宪法的政府机构。

当然，更好的解决办法便是认定此类组织的行为为政府行为，发挥宪法控诉的优点。首先，对业余体育组织适用宪法并非不公平，因为美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等并不是典型的不受政府直接影响的非政府机构。如果继续坚持静止的、过时的观念，将会给这些组织以特殊待遇。其次，对业余体育组织适用政府行为理论不仅不会阻碍他们管理体育运动的能力，相反，会大大提高他们的效能。再次，通过承认在业余体育管理中存在国家权力，受业余体育管理组织影响的运动员将因此获得法律救济。

4结语及对中国的借鉴

前述对美国业余体育运动组织判决的分析表明，政府行为理论还没有适用于业余体育运动领域。在德弗朗茨案、洛杉矶同性恋组织案以及塔卡尼亚案中，法院的判决认为美国大学体育联合会和美国奥委会是法律上的私人行为者而不是“国家机构”，也就意味着这两个部门可以不遵守国家宪法的某些规定，结果是一方面会减少针对它们的合宪性诉讼，另一方面也会促使政府部门更多地介入业余体育运动领域。另外，随着时间的流逝，有关机构进行了重组以及改革，这几个判决存在的某些法律根据已经丧失，需要对其宪法地位进行重新评价。事实上，自1988年的塔卡尼亚案后，就没有出现过成功针对美国大学体育联合会的政府行为指控。[2]（208）类似的情况是，在德弗朗茨以及洛杉矶同性恋组织案判决之后，也罕见针对美国奥委会的宪法指控。[2]（209）

虽然针对美国大学体育联合会、美国奥委会以及美国反兴奋剂机构等业余体育组织的政府行为指控诉讼能否获得成功还是未知数，但是考虑到业余体育运动越来越明显的职业化进程，能够承认政府行为理论适用于这些业余体育组织也就足够了。如果某运动员能够得到正当程序的保护，也就会承认业余体育运动管理中的政府权力及其重要性，合宪性审查也就有存在的价值。既然政府越来越多地涉足业余体育运动领域，就应当承认政府行为理论可以适用于业余体育运动，那么有关运动员和体育组织的权益就可以得到宪法修正案规定的正当程序权的保护，也就可以更好地保护当事人的权益。

对于我国来讲，随着北京奥运会的成功举办，我国已经发展成为世界体育大国，业余体育运动的发展也呈强劲趋势。但是，由于长期的计划经济影响，在向市场经济转轨过程中不可避免会出现一些始料不及的问题，其中政府行为的涉足占有很大的比例。由于中国奥委会、中国足协等名义上的业余体育组织的大多数官员实际上都是国家体育总局选派的人员组成，且中国奥委会与国家体育总局本身就是一个班子两块牌子，这种互相交织的现象使得类似体育组织的行为有政府行为的嫌疑。虽然有若干俱乐部提起针对中国足协的若干诉讼，但是毫无例外都以不受理的方式结案，更不可能以类似“政府行为”的理由提起违宪审查诉讼。主要的问题是，到目前为止，司法还不能介入业余体育运动的内部争议。如果要说美国政府行为理论对中国业余体育运动的发展有什么借鉴作用的话，作者认为也就是希望中国有关当局能够尽快允许司法介入体育争议，还有就是从法律上尽早确定中国业余体育组织的性质及地位以及将其行为纳入到司法审查的范围之中。

【注释】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

【参考文献】

[1]张千帆.西方体系（上册·美国宪法）[M].中国政法大学出版社，2004.

[2]DionneL.Koller，FrozeninTime:TheStateActionDoctrine’sApplicationtoAmateurSports，82St.John’sL.Rev.183（2008）.

[3]张千帆.欧美行政法的热点问题及发展趋势[J].行政法学研究，2008，（2）

[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.

[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.

[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.

[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.

[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.

[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.

[10]PaulC.McCaffrey，Note，PlayingFair:WhytheUnitedStatesAnti-DopingAgency’sPerformance-EnhancedAdjudicationsShouldBeTreatedasStateAction，22Wash.U.J.L.&Pol’y645（2006）.

篇2

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。

第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。

以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。

从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。

篇3

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。

第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。

以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。

从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。

篇4

关键词：行为金融；展望理论；心理帐户

Abstract：Thispaperreviewssomeclassicliteraturesofbehavioralfinance，makescommentsonforecasttheoryandtherelatedothertheoriesandintroduces，indetail，thedevelopmentofbehavioralfinance.

Keywords：behavioralfinance；forecasttheory；mentalaccounts

一.导论

如果金融经济学可以视为是经济学的一个支派，那么行为金融学(behavioralfinance)也应该可以被视为行为经济学(behavioraleconomics)的支派。而如果我们把行为学派(behaviorism)视为心理学的一支，那么行为金融学也应可以视为心理金融学(psychologicalfinance)的一支，同样又可以视为心理经济学(psychologicaleconomics)的分支。至于研究相关问题的学者应称为心理经济学家(psychologicaleconomists)或是经济心理学家(economicpsychologists)，严格而言是有区别的；前者籍由心理学上的理论尝试探讨或解决经济学上所关心的议题，而后者测试着重在探讨与研究个体在经济体系中的行为与相关心理现象。但大部分人都认为，这样的区别并无太大的意义。同样的，文献上也不去区分何者为行为金融学的内容，或何者为心理金融学的内容。

简略而言，“行为金融学”是以心理学上的发现为基础，辅以社会学等其他社会科学的观点，尝试解释无法为传统金融经济学所解释的各种异常现象。这些异常现象包括：过高的股价波动性与交易量，而且股票报酬不论在横断面上或时间序列上，都存在相当的可预测性。例如，在横断面方面，实证分析发现所谓的规模溢酬(sizepremium)与价值溢酬(valuepremium)，而传统的定价理论(包括CAPM，APT等)都无法合理的解释资产间的横断面报酬差异。在时间序列方面，除了周末效应、一月效应、假日效应等现象外，股价不论在短期或长期也都存在相当的自我相关。

VanRaaij(1981)提出的“经济心理学”一般模型可以帮助我们了解行为金融学与传统财务理论的差异。显然，尽管经济环境反映一般经济状况的改变，但个体因为个人因素的差异，会对经济环境产生复杂的互动关系。换言之，个体间对市场或经济体的状况会有或同或异的“认知”，透过行为与彼此间互动而再反映在市场或经济中。就是说，市场或经济的状况是群体“投射”的结果。市场或经济的演进，是一连串认知与投射的过程；显然在这过程中，“人”扮演了最重要的角色。

李忠民，姚昕：行为金融之展望理论研究述评以股票价格的决定为例，股价的变动可能来自公司本身的价值的改变，也可能反映投资人因个人心理因素对其评价的改变，或者二者皆然。传统金融理论视人为理性人，而个人与群体的决策过程则几乎完全被忽视，人的因素在理论中的重要性被降到最低。相反行为金融学提升了人的地位，而经济变数的重要性则相对降低。

尽管在1980年代后期才开始受到重视，但行为金融学在许多重要问题上，都已有相当的进展。不过迄今仍未有任何类似CAPM或APT等广为接受的理论被提出。本文尝试从较广的视野，针对展望理论与其他相关理论对行为金融学的发展做详尽的介绍。

二.展望理论的提出

KahnemanandTverskey(1979)指出传统预期效用理论无法完全描述个人在不确定情况下的决策行为。他们以大学教授和学生为基础进行问卷调查，发现大部分受访者的回答显示许多偏好违反传统预期效用理论的现象，并据此提出另一种经济行为的模型，称为展望理论。

KT将这些违反传统理论的部分归纳出下列三个效果来说明：

(1)确定效果(certaintyeffect)

此效果是指相对不确定的outcome来说，个人对于结果确定的outcome过度重视。KT设计了两个问题来说明确定效果。第一个问题是，假设有两个赌局：第一个赌局有33%的机会得到2500元，66%的机会得到2400元，另外1%的机会什么都没有，第二个赌局是确定得到2400元，问卷的结果显示有82%的受访者选择第二个赌局。第二个问题也假设有两个赌局：第一个赌局有33%的机会得到2500元，67%的机会什么都没有。第二个赌局有34%的机会得到2400元，66%的机会什么都没有。问卷的结果显示有83%的受访者选择第一个赌局。比较以上两个问题可知，根据预期效用理论，第一个问题的偏好为u(2400)＞0.33u(2500)+0.66u(2400)或0.34u(2400)＞0.33u(2500)，其中u(.)为效用函数。第二个问题的偏好确是0.34u(2400)＜0.33u(2500)，这明显的违反预期效用理论。

(2)反射效果(reflectioneffect)

若考虑损失(loss)，可发现个人对收益和损失的偏好刚好相反，称为反射效果。个人在面对损失时，有风险偏好(riskseeking)的倾向，对于收益则有风险规避(riskaversion)的倾向。这和预期效用理论并不一致，可以看出个人注重的是相对于某个参考点(referencepoint)的财富变动而不是最终财富部位的预期效用。KT设计了一个问题来说明反射效果。假设有两个赌局：第一个赌局有80%的概率得到4000元，第二个赌局是确定得到3000元，问卷的结果显示有80%的受防者选择第二个赌局。若将outcome改成负的，即第一个赌局有80%的概率损失4000元，第二个赌局是确定损失3000元，问卷的结果显示有92%的受访者选择第一个赌局。

(3)分离效果(isolationeffect)

若一组prospects可以用不只一种方法被分解成共同和不同的因子，则不同的分解方式可能会造成不同的偏好，这就是分离效果。KT设计了一个两阶段的赌局来说明分离效果。在赌局的第一个阶段，个人有75%的概率会得不到任何奖品而出局，只有25%的概率可以进入第二阶段。到了第二阶段又有两个选择：一个选择是有80%的概率得到4000元，另外一个选择是确定得到3000元。从整个赌局来看，个人有20%(25%×80%)的概率得到4000元，有25%的概率得到3000元。对于这个二阶段赌局的问题，有78%的受访者选择得到3000元。但KT问的问题是：20%的概率得4000元和25%的概率得到3000元，大部分的人会选择前者。由此可知，在两阶段的赌局当中，个人会忽略第一个阶段只考虑到第二个阶段的选择，即有短视(myopia)的现象。在这种情况，个人面临的是一个不确定的prospect和一个确定prospect。若只考虑最后的结果和概率，个人面临的是两个不确定的prospects。虽然这两种情况的预期值相同，但是由于个人不同的分解方式，会得到不同的偏好。

除了利用问卷来说明之外，KT也提出理论模型来说明个人的选择问题。他们利用两种函数来描述个人的选择行为：一种是价值函数v(x)。另一种是决策权数函数(x)。其中价值函数取代了传统的预期效用理论中的效用函数，决策权数函数将预期效用函数的概率转换成决策权数。

价值函数有下列三个重要的特性：

(1)价值函数是定义在相对于某个参考点的收益和损失，而不是一般传统理论所重视的期末财富或消费。参考点的决定通常是以目前的财富水准为基准，但是有时不一定是如此。KT认为参考点可能会因为投资人对未来财富部位预期的不同，而有不同的考虑。譬如一个对于损失不甘心的投资人，可能会接受他原来不会接受的赌局。

(2)价值函数为S性的函数。面对收益时是凹函数，损失时是凸函数，这表示投资者每增加一单位的收益，其增加的效用低于前一单位所带来的效用，而每增加一单位的损失，其失去的效用也低于前一单位所失去的效用。

(3)此价值函数，损失的斜率比收益的利率陡。即投资者在相对应的收益与损失下，其边际损失比边际收益敏感。例如：损失一单位的边际痛苦大于获取一单位的边际利润，也就是个人有lossaversion的倾向。Thale(1980)将这种情况称之为endowmenteffect。

决策权数函数则有下列两个特性：

(1)决策权数不是概率，π是p的递增函数，它并不符合概率公理，也不应被解释为个人预期的程度。

(2)对于概率p很小的时候，π(p)＞p。这表示个人对于概率很小的事件会过度重视，但当一般概率或概率很大时，π(p)＜p。这可以说明个人过分注意极端的但概率很低的事件，却忽略了例行发生的事。

三.展望理论的相关研究

自从展望理论在1979年推出之后，就有许多学者利用展望理论解释了许多传统金融学无法解释的现象，或是以展望理论为基础推导理论模型及实证研究，本节针对重要的相关研究成果加以说明。

1.机会成本和endowmenteffect

传统经济学在某些情况是将所有的成本都视为机会成本。Thaler(1980)将机会成本定义为应赚而未赚得部分。个人对于实际支付的费用和机会成本的态度应该相同。但是Thaler(1980)认为，相对于实际支付的费用，个人对机会成本常常有低估的情况。他利用展望理论来解释这个现象。

由展望理论可知，价值函数的斜率在损失的部分比利得的部分大。所以若将实际支付得费用视为损失，将机会成本定义为应赚而未赚的利得，则价值函数的斜率隐含前者会有较大的权数。

Thaler(1980，1985)将这种情况称为endowmenteffect，也就是个人一旦拥有某项物品，则对该项物品的评价比未拥有前大幅增加。由于个人有避免失去endowmenteffect的倾向，SamuelsonandZeckhauser(1988)认为这种倾向使人产生“安于现状的偏误”。他们的实验中假设参与者获得一笔意外的遗产，其中包含中度风险公司、高度风险公司、基金政权或政府公债等四种投资组合中的一种，并提供其更改投资组合的选择权，实验结果显示大部分参与者选择维持原状。Hershey，Johnson，Meszaros，andRobinson(1990)针对新泽西州和宾州的汽车保险法令的制定进行研究，两州均提供两种形态的保险以供抉择，第一种较便宜但有诉讼的限制；第二种较昂贵而无诉讼的限制。实验结果显示：新泽西州原有的汽车保险法令为第一种，只有23%的人选择改为第二种；而宾州原有的汽车保险法令为第二种，有53%的人选择现状。这些证据都显示安于现状的偏误是存在的。

2.沉没成本(sunkcost)效果

Thaler(1980)将沉没成本效果定义为“为了已经支付的商品和劳务，而增加该商品和劳务的使用频率的效果”。他举下面的例子说明：假定某人为了要参加某网球俱乐部，支付300元的入会年费。在两个星期练习之后，他不小心得了网球肘。但是他还是忍痛持续打网球，因为他不想浪费300元。300元的入会年费是一项沉没成本，传统金融理论认为沉没成本不会影响个人的决策。但是，就上例来说，个人在决策是，是很可能受到沉没成本的影响。除了Thaler(1980)之外，ArkesandBlumer(1985)、Staw(1981)、LaughhunnandPayne(1984)都认为，个人在作决策时会受到历史和沉没成本的影响。将沉没成本效果运用在股票市场，可以用来解释为何投资人发生未实现损失之后，会继续对该项不成功的投资继续投入资金。ArkesandBlumer(1985)认为个人在做决策时会将沉没成本纳入考量的原因，是在于个人通常不愿意去接受先前所投入的资金被浪费掉的事实。当投资人发生了未实现损失，若其不再对该项不成功的投资继续投入资金的话，等于接受该损失已经发生的事实。

LaughhunnandPayne(1984)检验在不确定的情况下，沉没成本和沉没收益对决策的影响。ThalerandJohnson(1990)延续LaughhunnandPayne(1984)的精神去探讨前次的收益和损失如何影响选择。ThalerandJohnson(1990)发现，在某些情况之下，前次收益会增加个人参加赌局的意愿，这称为私房钱效应(housemoneyeffect)。

3.遗憾和趋向性效果(dispositioneffect)

Thaler(1980)认为人们会因遗憾自己的决策，而觉得自己应该为做错事负责。利用KT的展望理论中的价值函数可以说明这一点。认为自己应该负责的决策者，他的价值函数的斜率比原来的要陡。也就是每下降一单位的收益所下降的收益将大于原来的状况，而每增加一单位的损失所下降的效果也将大于原来的状况。

KahnemanandTversky(1982)认为，遗憾是人们发现因为太晚做决定，而使自己丧失原本有比较好结果的痛苦。他们也发现，虽然实现一个具有收益的股票会产生骄傲感，但随着被变现的股票其股价持续上涨，投资者的骄傲感会下降，并产生变现太早的遗憾。

本文前面曾提到，相对于实际支付的费用，个人对机会成本常常会低估。KahnemanandRiepe(1998)认为遗憾和上述情况有关，大部分的人们对于做了的事比没做的事感到后悔。

ShefrinandStatman(1985)认为投资人为了避免后悔，会倾向继续持有资本损失的股票，而去实现具有资本利得的股票的状况。他们将这种现象命名为趋向性效果，并举了一个例子来说明这个效果。假设某投资人在一个月前以50元买进某股票，到了今日，该股票的市价为40元，此时投资人要决定到底是卖出或继续持有该股票。另外假设未来此股票不是上涨10元就是下跌10元。他们认为投资人会将此决策编辑成以下两个赌局的选择：一个是立刻变现，马上实现10元的损失。另一个是继续持有该股票，这样一来，有50%的概率再损失10元，另外有50%的概率可以得到10元，将目前下跌的部分挽回。根据展望理论，价值函数在面对损失时是凸函数，此时投资人为风险偏好者，ShefrinandStatman(1985)认为此时投资人会不愿意实现确定的损失，而会尝试可能的挽回机会，所以投资人会继续持有资本损失的股票。

BarberandOdean(1999)也利用展望理论来说明趋向性效果，他们认为投资人会以买价当作参考点，来决定是否要继续持有或卖出股票。譬如，一个投资人购买股票，他认为该股票的预期报酬高到足以让他承担风险。他会利用买价做参考点，如果股价上涨，会有收益产生，此时价值函数是凹函数，假如投资人认为该股票的预期收益会下降，他将倾向卖掉该股票。假如股价下跌，则会产生损失，此时价值函数为凹函数，在这种情况下，即使投资人认为该股票的预期收益将低到无法承担原来的风险，他还是会倾向继续持有该股票。

4.跨期赌局的选择

一般而言，个人在做决策时不但会考虑目前的现金流也会考虑未来的现金流。Loewenstein(1988)设计三个实验来说明跨期选择与参考点之间的关系。在每一个实验中，受访者都被要求在目前的消费和未来的消费之间做一个选择。结果发现，对于受访者来说，消费若以延迟的方式出现，对受访者的影响明显大于提早的方式出现。

例如其中一个实验时受访者被告知可以得到一个7元的礼物。这些受访者预定得到礼物的时间可能是一周后、四周后或八周后。然后这些人有两个选择：其中一个选择是维持原来预定得到礼物的时间，另一个选择是可以提早得到礼物但是礼物的价值变小或是延后得到礼物但是礼物的价值变大。结果发现，若以原来预定得到礼物的时间为参考点，人们对于选择延迟得到礼物所需要增加的礼物价值明显大于提早得到礼物而愿意减少的礼物价值。譬如，若原本一周后可以得到礼物的人和原本四周后可以得到礼物的人交换，延迟得到礼物者要求礼物增加1.09元的价值，而提早得到礼物的人只愿意减少0.25元的价值；其他不同的交换组合也都得到相似的结果。

由此可利用KT展望理论来解释上述现象。在展望理论中，个人有lossaversion的倾向，所以若以原本预定得到礼物的时间为参考点，延迟得到礼物者所减少的效用和提早获得礼物者所增加的效用应该相等，则延迟得到礼物者所要求增加的金额会高于提早得到礼物者愿意减少的金额。

Lossaversion的概念也能用来解释个人随时间变动的消费形态。根据跨期消费理论中的生命周期假说(life-cyclehypothesis)，个人一生的消费及所得的总量都固定，且当时间偏好率等于实际利率时，每期消费都一样。但是LoewensteinandPrelec(1989)发现若以过去消费水平为参考点，个人对于未来的消费形态偏好越来越多，这表示个人的时间偏好为负，这和生命周期假说并不一致。但是若个人以过去的消费为参考点评价目前的消费时，lossaversion的想法会促使个人不愿意减少消费，只愿意增加消费。

5.心理帐户

除了TverskyandKahneman(1981)和Thaler(1985)之外，许多学者也认为个人在决策时并不会综观所有可能发生的outcome，而是将决策分成好几个小部分来看，即分成好几个心理帐户。

ShefrinandThaler(1988)认为个人将自己的所得分为三部分：目前的薪资所得、资产所得和未来所得，对于这三种所得个人的态度并不相同，譬如对于未来所得个人总是不太愿意花掉它，即使这笔所得是确定所得。ShefrinandStatman(1994)认为散户会将自己的投资组合分为两部分，一个部分是低风险的安全投资，另一部分是风险性较高期望让自己更富有的投资。以上这些理论都认为，大部分投资人会想避免贫穷同时又想变得富有。此时，投资人会把目前的财富分为两个心理帐户，一是为了避免贫穷，另一个则是想要一夜暴富。KahnemanandLovallo(1993)认为人们倾向一次考虑一个决策，目前的问题和其他的选择分开看。

ShefrinandStatman(2000)以KT的展望理论为基础，发展出行为投资组合理论(behavioralportfoliotheory)。他们利用单一心理帐户(singlementalaccount)和多个心理帐户(multiplementalaccounts)来推演BPT。BPT-SA投资人关心投资组合中各个资产间的共变异数，所以他们会将投资组合整个放在同一个心理帐户中。相反的BPT-MA投资人将投资组合分离成不同的帐户，忽视各个帐户之间的共变异数，所以他们有可能在某一个帐户是卖出证券但是在另一个帐户却买进相同的证券。这解释了Friedman-Savage(1948)之谜：为何人们在买保险的同时也会购买彩票?

四.结论

本文尝试回顾了行为金融学中的展望理论及其发展。行为金融学的发展提供了新的金融研究的思考方向。不过尽管行为金融学在许多现象的解释上有合理的一面，但截至目前为止，并未有类似CAPM或APT等广为接受的理论。其实不论传统金融理论还是行为金融学都有失之偏颇之处，未来金融学的发展显然是要适当的把二者结合起来，找到一个平衡点。从行为金融学引进心理学的观点来看，未来的研究显然是一个跨领域(inter-discipline)研究的时代，不同学科的关键，将有助于我们进一步了解金融理论的本质。同时从行为金融学的观点来看，除了个人特质的差异外，文化与社会的差异也会使得不同国家的市场有不同的特性。目前国内对于行为金融学的研究仍然相当有限，这个领域显然值得未来进一步去挖掘探索。

参考文献：

ArkesR，CBlumer.1985.Thepsychologyofsunkcost[J].OrganizationalBehavioralandHumanDecisionProcess，35：124-140

BarberM，TOdean.1999.Thecourageofmisguidedconvictions[J].AssociationforInvestmentmanagementandresearch(11/12).

HersheyJ，EJohnson，JMeszaros，MRobinson.1990.Whatistherighttosueworth?[M].WhartonSchool，UniversityofPennsylvania.

KahnemanD，DLovallo.1993.Timidchoicesandboldforecasts：Acognitiveperspectiveonrisktaking[J].ManagementScience(39)：17-31.

KahnemanD，MRiepe.1998.Aspectsofinvestorpsychology[J].JournalofPortfolioManagement：52-65.

KahnemanD，ATverskey.1979.Prospecttheory：Ananalysisofdecisionunderrisk[J].Econometrica(47)：263-291.

KahnemanD，ATversky.1982.JudgmentUnderUncertainty：HeuristicsandBiases[M].CambridgeUniversityPress.

LaughhunnD，JPayne.1984.Theimpactofsunkoutcomesonriskychoicebehavior[J].NFOR(22)：151-181.

LoewensteinG.1988.Framesofmindinintertemporalchoice[J].ManagementScience(34)：200-214.

LoewensteinG，DPrelec.1989.Anomaliesinintertemporalchoice：Evidenceandinterpretation[N].WorkingPaper.

SamuelsonW，RZeckhauser.1988.StatusQuobiasindecisionmaking[J].JournalofRiskandUncertainty(1)：7-59.

ShefrinH，MStatman.1985.Thedispositiontosellwinnerstooearlyandrideloserstoolong：Theoryandevidence[J].JournalofFinance(40)：777-790.

ShefrinH，RThaler.1988.Thebehaviorallifeofcyclehypothesis[J].EconomicInquity(24)：609-643.

ShefrinH，M.Statman.1994.Behavioralcapitalassetpricingtheory[J].JournalofFinanceandQuantitativeAnalysis(29)：323-349.

ShefrinH，MStatman.2000.Behavioralportfoliotheory[J].JournalofFinanceandQuantitativeAnalysis(35)：127-151.

StawM.1981.Theescalationofcommitmenttoacourseofaction[J].AcademyofManagementReview(6)：577-587.

ThalerH.1980.Towardapositivetheoryofconsumerchoice[J].JournalofEconomicBehaviorandOrganization(1)：39-60.

ThalerH.1985.Mentalaccountingandconsumerchoice[J].MarketingScience(4)：199-214.

ThalerH，EJohnson.1990.Gamblingwiththehousemoneyandtryingtobreakeven：Theeffectsofprioroutcomesonriskychoice[J].ManagementScience(36)：643-660.

篇5

论文关键词：目的合理性价值合理性现代性

马克斯·韦伯是19世纪德国著名的社会学家，是古典社会学家中第一个以合理性概念为工具分析资本主义现代化演进过程及其本质的理论家。他的合理性理论影响了卢卡奇、霍克海默、阿多诺、哈贝马斯等几代西方者。哈贝马斯曾坦言：“从理论的发展史来说，马克斯·韦伯是我理论的出发点。”…韦伯的合理性理论主要体现在他的《新教伦理与资本主义精神》、《学术与政治》、《经济与社会》等著作中。在这些著作中，韦伯描述了合理性的种种表现，阐明了合理性的概念，以合理性概念为解剖刀，对现代社会做出了精神文化特征上的诊断。

一、西方理性主义的表现形式

韦伯是一位著作等身、学识渊博的思想家，他一生兴趣广泛，在宗教、社会学、哲学、文化等领域的研究都颇有建树。回顾韦伯一生的学术研究，我们可以发现，他穷其心力思考的是这样一个中心问题：为什么在欧洲之外，“科学、艺术、国家以及经济都没有走上西方所特有的发展道路”。韦伯认为，这是因为西方特有一种理性主义，这种理性主义在东方是没有的。韦伯列举了现代自然科学、面向市场的文学作品、科学的法律学说、现代国家机关、资本主义的经济伦理等大量现象，来说明西方的理性主义。他将西方理性主义的表现形式主要概括为社会、文化以及个人三方面。

关于社会的理性化，哈贝马斯曾指出，韦伯从理性化的角度所描述的不仅是西方文化世俗化的过程，而且更主要的是现代社会的发展过程。在这个发展过程中，“新的社会结构的标志是，围绕着资本主义企业和官僚国家机器这样的组织核心形成的、功能上互相结合的两大系统走向了分化。韦伯把这个分化过程理解为目的理性的经济行为和行政行为的制度化。”这就是说，社会的理性化体现在新的社会结构的两大系统即经济和行政中。资本主义经济的组织核心是资本主义企业。资本主义企业的营运，突出地体现了以理性为根本，这就是经济的合理性。资本主义企业是一种合理的组织。其特点表现为：经营活动与家庭相分离；利用健全的会计制度精于计算；形式上有效安排自由劳动力；技术上利用科学知识，这些都离不开理性的作用，都是理性化的表现。

在现代，资本主义经济与现代国家既相分离，在职能上又相互补充。国家的组织核心是合理的国家机关，其特征在于：依据一种集中的和稳定的税赋体系；控制一种集中领导的军事权力；垄断立法和法律权力；通过一种专职官员的形式组织行政管理。在国家机器的构成部分中，官僚体制最集中地表现出理性化的特点。行政理性化的最显著的特征是官僚统治完全依照纯粹形式的法律制度而运行。充分发展的官僚制把整个社会变成了一个非人格化的庞大机器，现代国家机制被限定为合理的管理行动。

在韦伯那里，所谓文化的理性化，是指世界的祛魅，也即是宗教世界观图景的消除和世俗文化的产生形成过程，它形成了不同的文化价值领域。现代西方文化主要包括文艺复兴和宗教改革后西方出现的现代科学技术、自主的艺术以及以规范和普适性原则为核心的伦理学等。现代科学技术主要表现为：对待自然的客观化方法、数学的理论形态以及面对自然时的工具立场和经验方法等。韦伯认为，经验的科学技术知识使世界彻底祛魅。驱除巫魅只有在现代科学技术充分发展的前提下才有可能。自主的艺术也是现代文化的组成部分。现代艺术从传统的伦理和宗教关系中解脱出来，不再承担宗教、政治和道德教化功能，演变成为表达个人主观性的文化形式。西欧音乐中的调式体系、乐队建制和绘画中应用透视的技法等的创立与成熟，都与这种变化紧密相关。有了艺术的自主，艺术才有可能合理化。韦伯认为，现代艺术不同于古典艺术的地方在于它正逐渐蜕变成一种操作和调控材料的专门技术。现代艺术只涉及实现价值的技术而不涉及价值本身。

韦伯认为，所谓合理化，同样也意味着法律和道德的独立，亦即，道德实践观点、道德文本和法律经典以及基本原理和决定规则等摆脱了它们最初所依赖的世界观。现代道德和法律脱离了传统亚里士多德式德性伦理学背景，脱离了传统形而上学真善美精神母体，成为专门处理规范和价值的特殊领域，特别是在法律领域，产生出形式主义的法学理论，通过制定严格的立法与司法程序，使得职业法律工作者成为法律制度的体现者。法律和道德的独立，带来了形式法以及世俗的信念伦理和责任伦理。两者大致和现代自然科学同时获得系统化——即发展成为理性自然法和形式伦理。伦理和法律的自主化也意味着二者作为约束性规范在某种程度上变成了独立于人类之外的实体性的东西。人民服从法律而不是服从贯彻法律的官员。

所谓个人的理性化，哈贝马斯指出，个人的理性化是与文化的合理性相适应的，文化的合理性是个人理性化的基础。文化合理性渗透到个人生活中去，它是资本主义得以形成的因素之一。韦伯研究了路德的“天职”观，研究了新教禁欲派别的实用伦理，包括加尔文教、虔信派、卫理公会以及从浸礼运动中成长起来的那些教派的观点，指出“现代资本主义精神，以及全部现代文化的一个根本要素，即以天职思想为基础的合理行为，产生于基督教禁欲主义”，即世俗的生活指导有其宗教基础。最终，这种天职观念和为职业劳动献身的精神，成为人们日常生活的行为准则，系统地渗透在一切生活领域。

二、合理性概念

韦伯是在社会行为层面把握理性概念的。他区分了四类社会行为，即目的一工具合理、价值合理、传统行为以及情感行为。他说：“如同任何行为一样，社会行为也可以由下列情况来决定：①目的合理性的，即通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待，并利用这种期待作为‘条件’或者作为‘手段’，以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的；②价值合乎理性的，即通过有意识地对一个特定的举止的一一伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的——无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就；③情绪的，尤其是感情的，即由现时的情绪或感情状况；④传统的，由约定俗成的习惯。”在这其中，前两种社会行为是合理性的，后两者是非理性的。

由此可见，韦伯实际上将合理性分为两种类型，一种是目的合理性，另一种是价值合理性。根据目的、手段和附带后果来作他的行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，作出合乎理性的权衡，这就是目的合乎理性的行为。目的合理性又分为两种类型：一是合理地权衡确立行为的目的即选择合理性；二是合理地选择实现目的的手段、工具，即工具合理性。韦伯认为，行为的工具合理性是根据运用手段达到既定目的过程中的有效性来加以衡量的，是针对既定目的有效地使用手段和工具中体现出的合理性。行为的选择合理性是根据准确构想的价值、可利用的手段和限制条件等选择目的的合理性。韦伯认为，“谁的行为如果不考虑预见到的后果，而只坚持其关于义务、尊严、审美、宗教律令、虔诚或‘事实’的正确性的信念，并且不管对他提出的是何种要求，那么，他的行为就纯属价值理。价值理……永远都是一种行为者对自己提出的‘要求行为’或符合‘要求’的行为。”_2](价值合理性关注的是道德责任的履行、道德良心的召唤。受价值合理性支配的行为，不计成败得失和功用效益，以道德命令、政治信念、人生理想为取舍标准。工具合理性和选择合理性又被韦伯统称为形式合理性，以区别于对决定偏好的基本价值系统的实质评价。实质合理性即价值理性。

韦伯认为，在资本主义社会产生之前，在文化、社会以及人们头脑中价值合理性占据着主导地位，资本主义社会产生之后，价值合理性逐渐衰落，目的合理性逐渐占据了主导地位。

三、韦伯对现代社会的诊断

韦伯认为，现代化是世界解神秘化即祛魅的过程。现代性的命运体现在两个重要方面：意义丧失和自由丧失。所谓意义丧失指的是由于理性化，而无法对世界作整体的把握，无法提供对世界、对人生的终极意义的解释。韦伯认为，在现代，科学的兴盛是不可避免的趋势，所谓意义的丧失也是不可避免的。自然科学是非宗教的，对于“我们应当做什么?我们应当如何生活?”这样的问题，科学没有给我们答案。“因为这样的假设不能用科学方法来证实。它只能诉诸终极意义进行解释，而对于终极意义，每个人必须根据自己对生命所持的终极态度，或是接受，或是拒绝。”(同样的情形在艺术科学、法理学、历史和文化科学中也都存在着。“这些学科教给我们如何从其源头上理解政治、艺术、文学和社会现象。它们既不告诉我们，这些文化现象过去和现在有无存在的价值，更不会回答一个更深入的问题：是否值得花费功夫去了解这些现象。”

与意义的丧失紧密相联的是价值的多元。韦伯认为，在现代，由于理性化，由于科学无法回答世界的意义的问题，从而价值呈现多样性，世界上不同的价值体系有着相互冲突的立场。现代社会丧失了用具有涵盖性、统摄性的规范原则去协调各种价值之间冲突，维系社会共识的价值资源。在各种独立的价值领域之间出现了竞争，而且无法再用一种高高在上的神圣世界秩序来消除这种竞争。人们只能根据自己的情况从诸如真理、财富、权力、法律、信仰、德性等价值因素中选择出自己遵循的价值原则，价值领域似乎成为个人自治领域。

所谓“自由丧失”，指的是现代社会的人失去了独立的价值。因为在现代社会当中，为了进行管理，官僚体制是必须的。而官僚体制使社会成为一架大机器。在这个体制当中工作的每一个人成为这个体制中的一个要素。为了服从体制的功能，个人必定要压抑自己的个性和自由。另一方面，在资本主义社会中，目的合理性占据主导地位，价值合理性不断衰落，人们将追逐物质利益作为行动的目标，逐渐异化为金钱和实利的奴隶，由此丧失了精神独立和自由。对此，韦伯有一段名言：“巴克斯特认为，对圣徒来说，身外之物只应是‘披在他们肩上的一件随时可以甩掉的轻飘飘的斗蓬’。然而命运却注定这斗蓬将变成一座铜墙铁壁。自从禁欲主义着手重新塑造尘世并树立起它在尘世的理想时，物质产品对人类的生存就开始获得了一种前所未有的控制力量。这力量不断增长，且不屈不挠……完全可以，而且是不无道理的，这样来评说这个文化发展的最后阶段：‘专家没有灵魂，者没有心肝；这个废物幻想着它自己已达到了前所未有的文明程度”弘韦伯的这段名言描述了在现代资本主义社会中，人们以追逐利益作为奋斗目标，为赢利而赢利，失去了灵魂、良心等崇高的东西，这样的人犹如被囚禁在铁牢里的囚徒，听命于金钱、利益的驱使，毫无主体性和自由可言。

面对丧失意义和丧失自由的现代社会，韦伯对文明的前途感到悲观失望。他说：“每当想到世界上有一天将会充满着这样一些小小的齿轮——一些小人物紧紧抓着职位不放并极力钻营更高的职位——就象埃及历史的景象重现……真使人不寒而栗。这种对官僚制的追逐真使人绝望透顶。就好像在政治中……我们只需要‘秩序’，此外别无他求；倘若一旦秩序发生动摇，我们就会感到六神无主、畏蒽不前，倘若完全脱离了秩序，就会感到孤立无援。难道世界有朝一日只有这种人而没有别的人存在吗?”他预言：我们面对的不是花丛锦簇的夏日，而是冰冻冷酷的冬夜。

四、简短的评价

篇6

所谓行为安全其实质是一种安全管理途径的创新。它的根本是行为科学，并且和安全管理学科以及心理学科密切相关。这种理论旨在对人的不安全行为进行研究和讨论，对工作人员进行监测和统计，然后进行研究。通过对这些不安全的行为进行多次的监测和反复修改，从而加深工作人员的安全观念，养成正确的安全行为，创造出一个安全而又温馨的工作环境。

之所以能够对工作人员的行为进行相应的管制，是因为他们的行为是可以利用某些方法进行测量和监测的。这种行为安全管理能够使工作人员的观念和习惯发生质的变化，达到真正意义上的安全。

2.行为安全管理的益处

2.1行为安全管理是科学的管理方法

所谓的行为安全理论就是利用恰当的、有规律的科学方法，对目标行为进行相应的指导，最后逐步形成一种固定的规范。这种安全理论既可以及时的矫正工作人员遭工作过程中出现的不规范行为，又能够将整个工作组的安全水准上升到更高的层次，让工作人员都能养成良好的安全行为，增强自身的安全意识。因此，只要能将行为安全理论付诸于实践就可以大大减少危险行为发生的概率。

2.2工作人员应主动配合行为安全管理

安全管理尤为重视工作人员的主动配合。工作人员可以通过配合一些安全方面的举动来增强自身对工作负责的态度，这也能侧面反映出一个公司在安全管理方面的能力和水准。在实际执行过程中，如果现有的行为与管理需求相违背或者完全不符，这个时候就需要利用相应的安全管理行为来防止这些危险行为出现。煤矿事故之所以仍在不断出现，还有一个很重要的原因，那就是煤矿的工作人员由于长期的重复性工作产生了懈怠，认为自己完全能够胜任这项简单的工作，所以导致他们在安全方面不够重视。但是，倘若害怕煤矿工作带来的危险，那反而也会引起一些危险的事件。因此，必须将煤矿的安全工作做到实处，让煤矿工作者都能正确看待自己的工作，无畏无惧，这样才能将危险行为扼杀在摇篮之中。通过行为安全理论，指导煤矿工作者进行安全的工作，增强自身行为安全。

2.3行为安全理论即重视危险行为的预防，又关注安全行为的延续性

煤矿工作者在日常工作中所体现出来的某些细微动作就是行为安全理论需要研究的重点。行为安全管理的内容主要包括两大方面：一方面是对危险行为的监测和预防，另一方面是保证安全行为的延续性，而这两方面的行为都能够通过工作者平常的行为表现看出。一个煤矿工作者对安全行为的观念和自身的安全价值体系会随着个体的举动变化而发生相应的变化。此外，行为本身就具有相应的影响能力，会对整个煤矿工作大环境起到一定意义上的作用。

3.煤矿安全管理中行为安全管理的应用

3.1行为安全管理的前期准备过程

首先，需要形成一个小组，专门负责行为安全管理。整个小组成员主要包括一些基层生产班级的组长和普通的工作者。由煤矿矿长做统帅，主要负责部门包括队长、安监站站长、副煤矿矿长。整个领导小组的工作包括监督定制行为安全管理流程，对管理流程进行监督和维护，采集相关的监测数据，通过数学分析手段，进行统计分析整理，形成最终的报告汇总。

成立的管理小组需要定期的进行相应的训练，讨论商议并且评审在安全行为管理过程中发现的问题。

3.2行为安全管理的安全监测过程

要减少煤矿工作者的危险行为产生的次数，就必须首先明确他们的安全行为，通过绘制日常行为安全监测表来记录工作者每天的行为。监测表需要包含以下几个方面的内容：场地设施的使用情况、安全防护设施、整体的工作氛围、处在的地理位置等，记录的内容必须真实可靠，不可弄虚作假，要与实际相对应，这样才能制定出检测说明书。

3.3行为安全管理保障体制的建立

煤矿行业的行为安全管理必须进行统一化的管理，这样才能保证整个管理阶段的延续性和持续发展。对于煤矿工作的每一个小的方面都要进行深入地研究，这样才能形成一套安全可靠的管理保障体制。最重要的一个制度是监督制度，这样才能有效地控制危险行为的发生，减少违规行为的数量。随着安全管理体制的不断完整，我们必须要考虑建起相应的考察制度，用以鼓励表现优异的煤矿工作者，同时对于工作者的行为进行管理和控制，促使工作者行为的良性转化。

4.结论

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论文关键词:创新;来源;原则;目标

很少有其它一些主题像创新一样受到社会科学家、管理者以及公共政策制定者们如此多的重视。这里所谓的创新，是指“建立一种新的生产函数，即实现生产要素的一种从未有过的新组合”，它是整个组织在社会、经济和政治方面产生变革的发动机。从总体上看，创新是一个连续不断的过程，它不仅是指科技的创新，更包括体制与机制的创新。

事实上，公共领域中的政府与私人市场中的企业，作为社会系统生成的两种组织，有许多共同之处。如何对经济领域的创新机遇和方法进行系统的总结和阐述使之应用到政府管理的领域中去，本身就是一个艰巨的创新，如何理解这些共同属性，更是我国公共管理改革中面对的重大间题。

一、政府管理创新行为的来源探析

创新要从透彻地思考创新机会的来源做起。任何现有的均衡都不是永久不变的，与私人市场中的企业一样，如果出现生产技术变化，组织内部的变化或由于法律政治情况变化而引起社会政治环境变化，那么现有的均衡就会被破坏，政府就不得不面临新的创新挑战。

诺斯和戴维斯在其重要代表作《制度变革与美国经济增长)中提出了影响创新的三个重要因素:一是市场规模的变动，能够改变一定制度安排下的收益和成本;二是生产技术的发展能够改变现存条件下成本和收益之比，从而引起对创新的需要;三是由于一定的社会集团对白己收入的预期发生变化.从而引起他们对现存条件下成本和收益之比的看法作普遍的修正。

诺斯和戴维斯的创新理论重视制度需求所带来的创新，而忽略了对其它要素的分析并过于宏观。通过借用对经济领域的创新机遇和方法进行系统的总结和阐述、我们还可以更具体地提出7个创新机会的来源。作为政府系统化创新和创业型管理的重心;.

1.意外情况。意外情况包含意外的成功与失败两种情况，尤其在管理者已经形成定型经验及思维方式的前提下，这两种情况都要特别引起管理者的重视。对于意外成功的忽视.通常是由于管理者缺乏灵敏的判断力，甚至于根本没有注意到已经初步取得的成功。而对于意外的失败，则可以分为两种情况:一种是由于各种可批评的因素造成的，这种失败如规划不周、执行不力等，更多的是需要从过程中进行反思;而第二种失败，即那种经过了精心策划、周密准备、小心执行却依然归于失败的情况，则反映了变化了的实际，往往意味着创新机会的来临。

2.缺乏协调。缺乏协调，指的是事物的应然状态与实然状态之间的矛盾。管理大师杜拉克曾将不协调分为以下几种类型;(1)一个产业(或公共服务领域)的经济现状之间存在的不协调;(2)一个产业(或公共服务领域)的现状与设想之间存在的不协调:(3)一个产业(或公共服务领域)的付出与价值和客户的期望之问存在的不协调;(4)程序的节奏或逻辑的内部不协调。④这里需要特别重视到，有些情况从各个部分的角度来看，可能都是有根据的、合理的，但放在一起就有可能出现不协调。管理过程中的不协调往往并不是细小难查的，对它们的发现正是我们创新的一个源泉。

3.程序需要。这里所说的程序需要，是指在某项公共服务的提供过程中，发现的某些明显薄弱的环节，它们造成程序当中的梗阻或关键困难，使目标难以实现。因此，改变这种环节，就成为规则运行的迫切需要卜即程序创新的需要。根据程序需要的成功创新，有5个基本要素:(1)一个独立程序;(2)一个薄弱或欠缺的环节;(3)一个清晰、明确的目标:(4)解决方案的规则可以清晰地加以规定;(5)具有可行性。⑤程序创新既需要直觉或经验，也需要凭借逻辑推理。以利于创新的产生。

4.市场结构。市场结构包括市场中相互竟争厂商的数量、厂商的相对规模(集中程度)、技术和成本条件以及厂商进入和退出行业的难易程度等因素。此外，不同的行业具有不同的结构，这些结构也影响着管理者制定的决策。市场规模的扩大或缩小对制度需求产生影响，具体表现在(1)市场规模的扩大.固定成本可以通过较多的交易收回，这样，固定成本就成为创新的一个较小障碍;(2)市场规模的扩大使一些和规模经济相适应的制度安排得以创新;(3)市场规模的扩大使得一些制度的运作成本大大降低。⑥此外，我们还应该看到，产业和市场尽管表面上看起来挺稳定，但事实上其结构却十分脆弱，时时刻刻面对着各种各样的冲击周而时时蕴藏着创新的机会

5.人口变化。在所有外部环境中，人口变化是最清晰易辨的。人口变化不仅仅是人口数量的问题，更是结构、质量的变化。其主要的研究挑战有:(1)确定人口变化在各经济部门与社会群体中听权重大小;(2)确定社会各系统对人口变化的敏感度;(3)分析其他因素对人口变化的可能响应，研究这些响应的效率、代价以及领域范围;(4)解释其他因素与人口变化相互作用之后的社会过程与驱动机制。无疑，它对于政府管理的行政环境具有极大重要性，对政府的管理创新具有极大的影响。

6认识变化。任何变化都有相对和绝对之分，在事实本身并没有改变的情况下，原有认识的含义却可能发生改变;在事实是往好的方向发展的同时，原有认识的含义却可能发生反方向的改变。正如经济发展并不一定带来民众满意度的同步提高那样，认识与事实之间的相对分离，会导致所造成的结果也不大一样，因此这里就存在一个重大的创新挑战。

7知识发展。固然说创新创造出的是新财富或行动的潜力，而不是新的知识，但却不能反过来说新的知识不会导致新的创新。知识经济的兴起是近年来世界经济发展的显著特点之一，虽然还只是刚刚起步，但谁也无法阻挡它的步伐。知识经济最终将造就一个怎样的未来世界，我们还不能准确地预知，但可以肯定，知识经济的兴起和发展，对人类社会的生存和发展，必将带来深刻的影响.对政府管理更是一个严峻的考验。

上述前3种创新机会的来源，通常只显露在公共组织内部，而后4种创新机会来源则是外部的。当前政府作为最重要的公共眼务机构而存在，并且统治着社会、政治和经济的各个领域。如果它不能首先进行创新.社会其他组织就很难进行有效的创新，而将被大政府这个“肌肉”发达的巨人所窒息。因此而对变化，政府管理就只有创新。

二、政府管理创新行为的原则探析

影响创新的有外在与内在的各种因素，那么在各种各样的创新机会面前，政府管理创新行为应当遵循些什么样的原则呢?安格尔认为一般人都具有创造和创新的能力与潜力，这一潜能的真正实现要看组织中的创新管理能否引导并保障个体进行创新。现有组织在创新上的最大障碍，可能就是不愿抛弃过去，因此有系统地抛弃过去就显得更为重要。在这个过程中，政府管理创新行为应特别遵循以下原则:

1.积极调查而不要消极坐等。创新既是理性认识，也是感知认识，创新过程木身的发展是高度不确定的、模糊的和高风险的。它的第一步是寻求创新机会寻求机会就要先了解实际。但是通常的政府管理者，往往是坐下来做更多的研究和分析，这种反应是错误的。政府应该向企业家那样，不能消极坐等创新机会的出现，而应该积极调查研究发现它。特别是当全神贯注的工作不仅没能使情况好转，反而使之变糟时，重新把重点放在新发现的可能产生收获的领域，往往能够事半功倍。

调查中要特别注意的是托内斯基和弗雷西尔曾指出在创新研究中普遍存在着的这样一种偏见:“创新常常被视为好的事物，认为这一新思想必然有用的—能获利的、建设性的或是可用于解决问题。被感觉没有什么有用性的新思想通常不被叫做创新，而称为谬误。”但事实上，由干一种创新想法的有用性只有经过全面实施之后才能加以确定，因此“不可能在开始时就确定哪些想法是‘创新’或者‘谬误’，于是创造激励和保障组织成员积极创新的条件就具有非常重要的意义。”

2.顺势利导而不要人为抵触。任何创新都代表着不遵从惯常标准的举措，夸张一些讲，创新就等同于不合法或不一致的表现形式，其崭新的思想是对现有观念和实践的挑战，因而一项创新思想的采纳就意味着组织中的一项重要挑战。同市场中的一般商家埋怨顾客“不理智”或“不懂行”一样，当政府的供给与民众的需求产生偏差时，政府也常常表现出其特有的傲慢、强硬以及武断。

如果过分地强调管理工作中的按条规办事，以原有制度为基准的原则，表现出做事机械，不管人的主观能动性。往往可能导致失败。然后，它很有可能就因此而失去了一个非常具体的、成功机会极高的创新机会。这条原则更重要的是让我们明白，当各种条件具备的时候，不光是提供了一次创新的机会，而且必须顺势利导去创新.否则不但会失去机会，而且可能使自己在竞争中处于落后的不利地位。

3.力求简单而不要强调复杂。这条原则是“思维经济原则’.和规律统一性的体现。(老子)说:“治大国若烹小鲜”。理性的政治过程，就是在目标与实现这个目标的两点之间，找到一条既短又好的直线。在任何社会里，政治管理都是为了实现一定目标而对实现目标过程施加的必要的影响，任何超出这个意义的举措，都是多余的。因此对于政治过程(包括管理创新)来说，应该经常考虑的是:哪些环节是多余而可以减去的?哪些是可以再作删繁就简的?尽可能减少政治花费，降低政治成本，尽量删减不必要的累赘。应该相信，在任何社会，繁杂并不比简约好。

因此，创新要有效，必须简单。凡是有效的创新都简单得惊人，简单才是一项创新所迫求的最高层次。事实证明“建立在一个容易加以界说的简单原则或学说之上的政府。虽然不是最好的政府，但无疑是最强大和最长命的政府。”过多过杂过繁的管理投入除了对“自发社会秩序”构成不必要的千预、使社会生活增加许多不必要的负担外，还很有可能存在各种非理性的“病灶”因素。

4.清晰定位而不要模栩不清。政府战略管理思维首先是定位思维，定位思维是要明确现在的出发地和将来的目的地，它包括了发展目标定位、出发点定位以及资源、能力和知识的定位等。凡是成功的创新必须要有这个准确定位的原则，要透彻地思考，并应当以其具体要求为目标。定位清楚了以后，这时就有可能会发现能量缺口，由能量缺口再引申出新的创新机会。

政府定位不清，将会给政府自身和社会经济各方面造成不良的后果，当前政府定位存在的间题主要有(1)职责内角色定位与职责外角色定位错位;(2)主要角色定位与次要角色定位错位;(3)新体制下的角色定位与旧体制下的角色定位错位。当前政府管理创新行为的定位应是职能管理和协调服务并重，但人们并不容易真正地了解和认识到这一点.有时对于管理职能过于偏重.有时又过分地强调服务取能，模糊导致不能准确地把握行政管理创新的定位，从而使行政管理创新的目的和目标不明确，也就容易造成管理者和被管理者(或服务者和被服务者)之间产生误会和不理解、不信任。

三、政府管理创新行为的目标探析

通过前面两部分的分析，我们从理论上对可能影响政府管理创新的机会来源和政府管理创新行为所应遵循的原则做了一番分析，在此基础上，我们进一步在实践层面上，明晰如何建构有利于政府管理创新的互动组织结构和目标分析。

政府效能的高低对于国家的发展是至关重要的.。政府和市场、社会的互动是推动社会发展的动力。因此，只有对政府、企业、社会与其他主体、各种成员的相互关系加以调整，构建政府、企业、社会三者良性互动的环境，政府创新行为才能规范化发展。我们必须实现政府主休地位泛化部分的退出和让渡，致力于政府与市场，政府与企业，政府与社会之间良性互动状态的构建。

1.通过管理创新行为，处理好政府与市场的关系。“政府和市场都会失灵，两者是虽不完普却不可或缺的选择”，...市场失灵而直接诉诸政府的做法虽然注意到了市场失灵问题可以交往交给政府解决，却忽略了政府也具有类似于市场失灵的皮古离差(PigovianDiveB}cies)即外部效应问题...由于市场以利润和竞争为基础，在资源配置方面优于政府苍政府以权力为基础，在规范市场和公平方面优于市场。因此处理好两者之间的关系，必须是“让有效的政府管理有效弥补失效的市场”，即凡是市场能够做的事都让位给市场.凡是市场能够自行调节的事，都由企业自行决定。要“从全能政府走向有限政府，在培育市场的同时逐步从市场中撤退，将作用重点逐步转移到维持市场规范，创造一个有效率的市场上;将作用方式从直接的干预转移到提供服务上来。”超级秘书网

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关键词：全面危机管理；商业银行；运用

一、全面危机管理的内涵

实行全面危机管理包含两层含义：一是危机管理要覆盖全面的危机因素；二是强调这些全面的危机因素应站在机构整体的角度进行全面的汇总和整合。这种汇总和整合本质上强调的是针对危机重叠的处理及针对危机相关性的处理和组合投资多样化分散危机的效用。根据全面危机管理框架，全面危机管理是一个过程。这个过程受董事会、管理层和其他人员的影响。这个过程从企业战略制定一直贯穿到企业的各项活动中，用于识别那些可能影响企业的潜在事件并管理危机，使之在企业的危机偏好之内，从而合理确保企业取得既定的目标。商业银行导入和运用全面危机管理的核心思想是：危机管理战略必须与银行的业务战略相适应。为解决这方面的问题，商业银行未来的全面危机管理首先将从完善危机管理战略人手，通过三个主要环节制定和实施危机管理战略。一是根据银行的危机偏好，测算特定业务战略所需的资本金数量。二是根据所需资本金数量建立相应的授信限额体系，通过控制该限额体系的执行，进而将业务危机控制在银行确定的危机偏好内。三是对各条业务线进行危机调整的绩效考核，评估和优化危机战略的实施效果，以平衡危机、收益和增长三者间的关系。

二、全面危机管理的优点

(一)可以大大改进危机——收益分析的质量。全面危机管理便于各级决策人员在决策时都对更广泛的危机状态加以考虑，同时，全面危机管理体系也可帮助解决各业务单位分散的决策者之间合作、协调的问题，并且在理论上可使各层次做出质量更高的危机管理决策，产生更大的经济效益。

(二)全面危机管理体系可以使数据收集、测量与处理更加一致。促进审计与监督，使人们在操作中更不易产生错误，防止难以察觉的欺诈行为出现，改善对分支机构的控制。

(三)全面危机管理也可帮助商业银行向其持股人及潜在投资人提供更好的危机信息。银行可以更充分、精确地报告其危机状态，让人们了解银行的危机动向、资本配置及危机防范的措施，使投资人做出更有根据的决策。这样可以增强投资人的信心。

三、我国商业银行危机管理缺失现状

(一)全面危机管理理念滞后。一些高级管理人员往往将危机管理与业务发展看成是相互对立的，认为危机管理必然阻碍业务发展，业务发展必然排斥危机管理，局部利益至上的本位主义导致危机管理偏好和业务发展政策的过度波动。在这一理念影响下，一部分基层行的危机管理与业务发展被割裂开来，不能妥善处理好危机控制与业务发展的关系。

(二)业务战略与危机战略不匹配。多年来，商业银行在强调以效益为目标的同时，防范和化解不良资产。但在实际工作中，始终没有很好解决扩大业务规模与提高效益的关系、短期效益与长期效益的关系。表现为经营发展政策更多地注重规模、效益，而危机管理往往未得到应有的重视。

(三)管理人员素质还不能满足业务快速发展、危机管理日益变化的需要。表现在全面危机管理的理念还不到位，仍以信用危机管理为主，对市场危机、操作危机等重视不够；缺乏在危机管理过程中实施差别化的理念，忽略了不同业务、不同地区之间存在的差异，不仅不能管理好业务危机，反而容易产生新的危机。

(四)危机管理方法较为落后。目前，商业银行在危机管理方面仍比较重视定性分析，如，信用危机管理中，重视贷款投向的政策性、合法性、贷款运行的安全性等。这些分析方法在强化危机管理中是不可缺少的，但危机管理量化分析手段欠缺。在危机识别、度量等方面还很不精确。危机管理信息系统建设严重滞后，危机管理所需要的大量业务信息缺失，商业银行无法建立相应的资产组合管理模型，难以形成危机预警机制，危机管理信息失真，直接影响到危机管理决策的科学性，也为危机管理方法的量化增添了困难。

(五)危机管理部门作用未能充分发挥，由于机构设置等方面的原因，各业务部门各自为政、分头管理。危机管理部门并未能总揽全部危机管理工作，对于分散在各个部门的危机管理并未起到检查和督导作用。结果一些银行在快速发展的过程中常会由于危机管理系统不能与业务发展同步，导致产生一些不合理的额外危机，甚至是出了危机才去制订相应的危机管理程序。

四、商业银行全面危机管理的有效导入与运用

(一)树立理性、稳健和审慎的危机管理理念。商业银行因危机控制不当而造成倒闭的原因往往并不是因为它缺乏危机控制机制，而主要是因为其从业人员的危机管理意识过于薄弱。因此，商业银行全员自上而下树立科学的危机管理理念十分重要。要通过各种渠道培养所有人员对危机的敏感和了解，并将危机意识贯穿于所有人员的自觉行动中去。商业银行各级管理层应认清防范危机与业务发展间的辩证关系，认识到危机管理的任务就是寻找业务过程的危机点，衡量业务的危机度，从危机管理中创造效益。要在各级管理层中树立危机管理水平是商业银行核心竞争力的意识，倡导在安全基础上的长期发展才是正确经营之道的理念，改变过去那种重规模轻质量、只顾眼前利益而忽视长远利益的做法。必须在员工中大力宣传危机管理理念，牢固树立危机意识，使危机管理理念深入人心，并贯穿于每个分支机构和每个员工的具体工作中，贯穿到业务操作的各个环节中。全面危机管理的有效施行，要求商业银行树立新的经营指导观念：一是危机观念，转变目前重规模扩张、轻资产质量管理的现象，扭转以很大的资金风险换取相对微薄的利润的经营局面，以危机管理作为经营管理的重心；二是资本约束观念，加强资本充足性管理，努力提高资产质量，发展中间业务，减轻资本占用压力，形成多元化的收入和盈利结构，保持长期可持续发展；三是成本效益观念，克服不顾成本追求规模指标导致的经营成本偏高、资产质量低下的现实，实行全面成本管理；四是危机管理关口前移观念，从侧重于事后监控向全过程、全覆盖的危机管理转变。(二)建立科学的危机管理模型。第一，加快危机管理的信息化建设。借鉴国外商业银行危机管理信息系统的经验，考虑国内市场环境，利用现有客户资源和历史数据，构建危机管理信息系统，涵盖危机监测、危机分析和不良资产处置等危机管理环节，构建全过程危机管理网络体系，为提高危机管理水平提供技术支撑。第二，研究开发易于量化、操作性强的危机管理方法，探索建立信用危机计量模型，并在规范危机管理和操作流程的基础上完成危机管理信息系统与危机计量系统的集成，真正发挥危机监测的预警功能，全面提升商业银行的危机管理能力。第三，开发具有反欺诈功能的危机监测系统，通过量化和建模的方法，从中甄别出虚假的财务数据，将其剔除出去，保证数据的真实性，从源头扼制住危机的发生，将损失降低到最低限度。

(三)完善危机内部评级法，充分揭示危机。危机内部评级法是商业银行识别和评估危机的重要手段之一。商业银行应借鉴发达国家商业银行在长期的危机内部评级过程中积累的丰富经验，积极探索适合商业银行的危机内部评级体系。主要可从两个方面进行：一是建立、完善评级计量模型。商业银行应尽快建立一套完整的评级标准。该标准应考虑不同环境、不同行业对受评对象的影响，涵盖企业赢利能力分析指标、现金流量指标及其他所有与危机相关的因素。由于目前商业银行计量模型开发技术存在局限性，故可借助国内外专业评级公司技术力量，开发危机内部评级计量模型。二是尽快建立和完善评级基础数据库。商业银行要完善数据积累，必须在确保客户信息完整性和准确性的前提下，加快对危机内部评级所需数据的收集，并完善对不良客户信息的收集工作。同时，商业银行应根据客户的资产负债状况、市场环境等情况及时更新客户信息，以便作出准确的危机分析。

(四)大胆引进先进的危机监控和资产保全工具。这是商业银行危机管理水平在短期内得到快速提升的捷径。在危机管理工具和系统方面，商业银行要按《巴塞尔新资本协议》的要求，开发各类危机评估、计量模型和IT系统，因为危机计量是经济资本、危机限额、危机调整绩效考核等危机控制工具的基础。要按照国际会计准则要求，采用现金流贴现模型对所有减值贷款逐笔进行准备，实现对贷款危机的正确评估和有效覆盖；建立危机过滤模式和危机监察名单制度，并依托自行开发的危机监控系统，实现对所有贷款状态变化的迁徙分析。对非信贷资产进行全面危机分类，并实行按月、逐笔和系统化管理，将其纳入危机监控日常工作。

(五)建立和完善早期危机预警机制，制定完善的危机控制流程。商业银行可建立包括财务报表的早期预警信号、经营状况的早期预警信号、企业与银行关系的早期预警信号、管理人员的早期预警信号等的预警机制，做到尽早发现和控制危机。同时，商业银行可从以下五个方面建立危机管理流程框架：一是危机管理政策、标准和工具的制订和批准流程；二是政策执行和监督流程；三是例外计划的处理流程；四是危机状况变动的连续跟踪流程；五是向高级管理层和相应的管理委员会的报告流程。

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近年来，随着《行政诉讼法》及《国家赔偿法》的相继出台，我国的行政诉讼案件也逐渐增加。“民告官”成为一种法制进步的象征，代表了立法的完善及公民依法维权意识的提高，也代表了社会主义市场经济条件下依法行政的重要性，大力推进了我国社会主义法制建设的进程。在行政诉讼的发展实践过程中，众多的司法实践提出了一个迫切的问题，即行政诉讼案件中，作为具体实施公务行为的主体——公务员，同时具有普通公民和公务员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换句话说，就是公务员的行为并非都是执行公务的行为。因此，对公务员所实施的各种行为进行正确的识别，从而区分、确定其公务行为与非公务行为的界限非常重要，它不仅关系着相应行为的效力，而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，有鉴于此，本文试就认定公务行为的法律意义、标准以及司法实务略谈一些粗浅的认识。

关键词：公务公务人员公务行为责任认定

近年来，随着行政法、行政诉讼法及国家赔偿法的相继出台，我国的行政诉讼案件也逐渐增加。“民告官”成为一种法制进步的象征，代表了立法的完善及公民依法维权意识的提高，也代表了社会主义市场经济条件下依法行政的重要性，大力推进了我国社会主义法制建设的进程。在行政诉讼的发展实践过程中，众多的司法实践提出了一个迫切的问题，即行政诉讼案件中，作为具体实施公务行为的主体——公务员，同时具有普通公民和公务员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换句话说，就是公务员的行为并非都是执行公务的行为。因此，对公务员所实施的各种行为进行正确的识别，从而区分、确定其公务行为与非公务行为的界限非常重要，它不仅关系着相应行为的效力，而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，有鉴于此，本文试就认定公务行为的法律意义、标准以及司法实务略谈一些粗浅的认识。

一、公务行为的概念及公务行为认定的法律意义

公务，即国家事务。本文特指行政主体(国家行政机关和法律、法规授权的组织)主管的，管理社会的各项事务。行政主体是享有并且实施行政权的组织，但是行政权不可能自动实施，行政权的最终实现有赖于依法执行公务的人员来具体操作。因此，所谓公务行为，就是指公务人员代表行政主体，以行政主体名义所实施的行政管理活动。

由于具体实施公务行为的主体——公务人员，同时具有普通公民和公务人员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换言之，公务人员的行为并非都是执行公务的行为。因此，在司法实践中，将公务人员实施的各种行为进行正确识别，从而确定其行为是否系公务行为具有极其重要的法律意义：

首先，可以确定行为的效力，公务人员执行公务的行为是代表行政主体，以行政主体的组织名义实施的行为。究其实质而言，是代表国家，以国家名义实施的行为，而不是个人意志反映下的行为。因此，公务行为具有行政行为的法律效力。公务人员向行政相对方的行政命令、采取的行政措施、实施的各种具体行政行为，相对人有遵守、服从的义务，非有权撤销行政行为的国家机关正式作出撤销相应行为的决定或宣布该决定无效，相应行为的法律效力将一直存续。例如：税务机关工作人员对有偷税行为的纳税义务人作出罚款决定，被处罚人必须交纳罚款。

其次，可以确定行为争议的救济方式。对于具体行政行为，相对方不服引起行政争议，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果公务人员实施的行为不是公务行为，那么该行为引发争议或违法时，则可以通过仲裁或诉讼(限于民事诉讼或刑事诉讼)的形式寻求法律救济。这说明，行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径。而且公务行为与非公务行为引起的诉讼性质也截然相异，由此相应的诉讼主体，诉讼权利义务也不尽相同。

第三，可以确定行为后果的法律责任。在外部行政法律关系中，行政主体与行政相对方是关系双方的当事人，公务人员只是代表行政主体实施行政行为，公务人员对其执行公务过程中的违法、失职行为不直接向相对方承担损害赔偿责任。因此，如果属于公务行为，不管其行为是否引起争议，其行为的后果均由行政主体承担。公务人员与行政主体的关系是一种委托关系，其行为后果所引起的法律责任，当然由行政主体承担。如果属于个人行为，则其行为的后果由本人承担，行政主体并不为公务人员的个人行为承担任何法律责任。

第四，可以构成行政主体实施某些行为的前提。在某些情况下，公务人员的行为属公务行为，即构成行政主体实施某种行政行为的基本前提。例如，对于拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的行为，依照《治安管理处罚条例》，公安机关可对其实施行政处罚。显然，作出行政处罚的前提，是相对方拒绝、阻碍公务行为的实施。因此，这就首先需要区分和确认公务人员作出的行为是否属于公务行为，否则，行政处罚难以适用。

二、当前理论上公务行为的认定标准及其缺陷

由于公务人员同时具有公民身份和其他身份(如社会团体成员身份)，因而在不同身份条件下所实施行为的性质也就多种多样。作为公务人员所代表的行政主体，既有着行政管理者的身份，同时也具有组织法人的身份，由此在不同法律关系中的行为性质也泾渭分明。那么，如何划分公务人员不同性质的行为，确定公务行为认定的标准，就成为行政法学中一个重要的理论问题。当前在理论上认定公务行为的标准由以下相关因素组成：

1、时间要素。公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论。但时间要素无法解释两种情况：一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院，途中撞伤行人；二是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止，应视其为执行公务的行为。在前述两种情况下，我们就不能单纯以时间作为认定公务行为的标尺。正相反，第一种行为虽然是在上班时间实施，但行为内容的私人性质导致了该行为的属性只能是个人行为；第二种行为尽管在非上班时间为之，可行为内容明显具备公务行为职责特点，因此应属于公务行为。

2、职责要素。公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为，不属于其职责范围的视为非执行公务的行为。这种标准确能解决许多问题，但它无意中把所有的超越职责行为推定为个人行为，从而免除了公务机关的连带责任。其实在许多场合下，公务人员的越职不过是执行公务机关的命令，体现了行政主体的意志。在这种条件下行政主体如果不负责任显然是不合理的。

3、名义要素。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的，视为执行公务的行为，以个人名义作出的，通常则视为非执行公务的行为，这一标准侧重于形式化，它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别。

4、公益要素。公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为，不涉及公共利益而涉及个人利益者则视为非执行公务的行为。这一标准将“利益属性”作为认定公务行为的中心，但近年来，“公务私化”现象化已出现，私人参与公务日趋增强，所以公务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为。

5、命令要素。公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务的行为，无命令或委托的视为非执行公务的行为。但这一标准与纷繁复杂的行政性事务有不相协调的一面，例如：公安人员发现正在寻衅滋事的违法行为人，工商干部发现正在出售假冒伪劣商品的流动摊贩，由于未接到命令，为了不致于违法，就听之任之或向领导请示后再行处理，肯定有悖于执法原则。所以单纯的以“命令”这一形式要件作为认定公务行为的标准有明显的不足之处。

6、公务标志要素。公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，一般被认为是公务行为，反之则属非执行公务行为。这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会外界识别。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。

上述六种要素各有所长，同时也都具有独立适用的不足之处，所以在具体认定公务人员的某一行为是否为公务行为的操作过程中，必须综合考虑这些相关要素，不能仅以其中某一标准来衡量、判断。因此，在认定公务行为的司法实践中不仅要综合借鉴相关要素，而且要讲求操作技巧。笔者认为，在认定公务行为的诸要素中，公务标志要素和职责要素起着决定性的作用，将二者结合适用可以作为认定公务行为既简易又便于操作的一般标准。

公务标志因素是认定公务行为的形式要件，它表明公务人员的身份，从而使相对方明了特定的行政执法主体以及相应的职权。职责要素是认定公务行为的实质要件，通过职责要素，行政主体行使相应的行政权，实现对行政性事务的管理，从而区别于公民权利和其它国家权力。当然，这种职责要素，须与公务标志因素基本保持一致。只要具备这两个因素，对于行为的实施时间、是否滥用或超越职权以及命令有无均可以不予考虑，就直接对公务人员的行为作出性质上的法律评价。例如：公民甲在某服装店试衣时与店主乙发生纠纷。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借职权教训乙。丙听后，于公休日约同事丁一同前往该服装店，二人向店主出示工作证后，不经调查就以店主出售假冒伪劣服装为由暂扣了该店营业执照并扣押了一批高档时装。在这起工商行政案例中，丙、丁系工商局公务人员，二人以工商局名义实施了相关行为且出示了相应的公务标志——工作证，符合公务行为形式要件。另一方面，暂扣执照、扣押行为是工商行政部门依法享有的职权。尽管在本案中，丙、丁的行为目的明显为泄私愤、图报复，而且，但是在行政法律关系中，相对方乙作为被管理者，在行为实施时是无法抗拒的，虽然乙有事后的救济权，但在行为进行时法律只规定其有服从的义务。因此，公务人员所属的行政主体是不能够以公务人员主观存在故意或重大过失作为免责抗辩权来对抗行政管理相对人的。因此，丙、丁所实施的行为由于同时具备了公务标志以及职责这两个因素，且公务标志因素与职责因素具备法律上的联系，因此该行为的性质就应当确定为公务行为。

诚然，这个确定的标准只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情况，对此，必须根据各案具体情况进行全面、综合分析。

三、司法实践中正确认定公务行为应注意的问题

(一)公务行为认定的出发点

对于公务人员实施的各种行为进行性质识别，是行政法理论和实践的要求。如前所述，公务行为在法律上不存在唯一的和绝对的标准，因此，在实践操作中，必须首先总体把握其中蕴含的法律精神，并以此为出发点，从而指导公务行为的认定过程。公务行为的界定范围既不能无限制地扩张，又不能无原则地缩小。对此可以从两个方面来认识：

1、公务行为的认定要保护行政管理相对方的合法权益

民主政治的基本要求，就是最大限度地确认公民的权利和自由，并使之能够得到切实有效的保障。由于在行政法律关系中，行政主体与行政相对方的法律地位不平等，行政主体拥有实现其意志的全部手段，因而其不仅与相对方的关系甚为密切，而且可能对相对方产生多方面的影响。一旦行政主体和公务人员在行使职权时出现、或等违法、失职行为，就必然会侵犯相对方的合法权益。在这种结果发生的情况下，公务人员的行为是否为公务行为就会产生不同的法律后果，相对方寻求法律救济的方式、途径以及权利的补救恢复程度会大不一样。例如：税收征管人员甲在收税时，纳税义务人乙言词过激，妄图抗税，双方在争执中甲将乙打伤。这一行为如认定为个人行为，即引起民事法律关系。甲、乙为该法律关系的主体，由民法调整(未构成犯罪)。反之，如认定为公务行为，则引起税收行政法律关系。甲不是一方当事人，该法律关系的主体是乙和甲所属的行政机关，由行政法调整。由此看来，在认定为个人行为的情况下，相对方就不具有行政复议以及行政赔偿的请求权。所以从这个角度分析，相对方权利的保障就相对弱化。单从行政赔偿的层面考虑，由于各级政府在预算中编列国家赔偿准备金，经费来源有所保证，所以受害人的损失能切实、迅速地得到赔偿。在前述甲征税的事例中，甲收税时打人，法律并没有赋予他打人的权力，其所属单位也经常会辩解，我们没让他去违法，没让他去打人，出了问题应当由工作人员自己负责。对这种辩解细加法律分析，不难看出这对乙是不公平的。甲打伤乙的行为是在行使职权的过程中作出的，与行使行政职权所产生的纷争有关，双方法律地位本就不平等，而甲身为公务人员，粗暴执法，致人身体损伤，这是甲违反法律、的行为，甲的所属机关负有管理公务人员的义务，对此不能主张免责抗辩权。甲执法行为的违法性并不影响公务行为的定性。如此一来，就可以使行政管理相对方的合法权益得到有效的保护。

2、公务行为的认定要保障行政主体依法行使职权

行政权是行政主体执行法律规范、实施行政管理活动的权力。具有强制性、单方性等特征。这种权力需要有法律的保障。公务人员实施的行为如果被确认为公务行为，那么这种行为就具有强制性，行政管理相对方有服从行政管理的义务，任何阻碍行为都将被视为妨碍或抗拒执行公务。相对方对公务人员执行公务的行为有异议，可依法申请复议或提讼。但在有关国家机关对相应行为进行审查和作出裁决之前，相应行为并不失去法律效力，相对人有继续遵守和服从的义务。反之，如果公务人员实施的行为属个人行为，就不具有强制性，相对人也就没有服从的义务。可见公务行为是公务人员行使行政权、采取必要行政措施的前提，否则就有可能是违法或侵权行为。因此，无原则的缩小公务行为的范围，势必会影响行政执法活动，公务人员也会束手缚脚。例如某公安人员下班后，发现有严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员，就采取了强制带离现场、盘问等措施。如果以时间、命令等要素认定该行为是个人行为，无疑公安人员实施了侵权行为。这样一来，违法行为人有恃无恐，执法人员反而顾虑重重，社会秩序必然受到负面影响。因此，在进行公务行为的认定过程中，一方面要充分考虑保护相对方合法权益，另一方面也要有利于保障行政主体依法行政。

(二)认定公务行为的基本程序

面对公务人员实施的各种行为，为便于定性，我们可以对公务人员行为层次作两步划分。

1、划分个人行为和机关行为。

个人行为不是公务行为，因为公务行为不能以个人名义而只能以公务机关的名义作出。个人行为是个人的、私人的，责任自负；公务行为是国家的、机关的，责任应由机关承担，至少应首先由机关承担。例如：一国家公务员与邻居因排放污水问题发生互殴，尽管殴打行为的实施主体是公务人员，但在这起相邻关系纠纷中，公务人员是以个人的名义，普通公民的身份实施的，并不是在执行公务，所以是个人行为。相应的法律责任也应由其个人承担。

在实践中，划分个人行为与机关行为的标准主要有三个：

第一，公务人员的行为以所属机关名义作出，属机关行为，以自己名义作出的，则属个人行为。公务人员同国家行政主体之间是一种委托关系，因此被委托人在执行公务时当然要以委托人的名义行使职权，这是确定公务行为最基本的标志之一。

第二，公务人员的行为是执行机关的命令或委托，不管单位的命令或委托是否超越权限，概属机关行为。很多行政行为都是上级命令或委托实施的，就公务员和所属机关的关系来看，属内部行政管理关系，公务人员系被管理者，有服从的义务。

第三，公务人员的行为是在他的职责范围内作出的，属于机关行为，如果超越职责范围，必须结合前两个标准综合认定。行政行为是指行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为，因此行政行为不一定就是合法行为，越权行为从性质上说属违法的行政行为，我们不能以行为合法与否作为界定机关行为的标准。

当然，划分个人行为与机关行为的上述三个标准必须结合适用，依照各案具体分析。

2、划分机关民事行为和公务行为

机关行为可以分为两种，一种是以“机关法人”的身份，以“机关法人”的名义进行的民事行为，是处在平等主体的机关行为，则公务人员的行为属于机关民事行为，与行政职权无关，具有横向平等有偿的特点。例如，行政主体修建办公楼，购买办公用品等纯属民事行为，受民法调整；另一种是以行政主体的名义行使行政职权的行为，是处在行政管理地位的机关行为，则公务人员的行为属于行政公务行为。具有纵向管理的特点，受行政法调整。

这里需要特别指出的是，有些行政主体在实施行政管理时也可能通过私法行为的形式进行管理，例如，行政合同行为，表面上是按照民事法律关系的形式形成，但其目的是为行使行政职能，合同双方当事人的法律地位是领导与服从的不平等关系，行政主体一方是为了完成行政管理目标，不是为了追求法律或合同所规定获得的经济权利和民事权益，所以，行政合同在实质上仍是一种行政行为、公务行为，不属于机关民事行为。

(三)认定公务行为的司法实务

公务行为的认定一般来说是比较好区分的，但在有些情况下就很难区分，例如：张某租李某货车一辆向A乡一水泥厂送石料，合同约定张某每月向李某交纳租金2000元。1999年1月至4月，张某未向李某交纳租金，李在多次催要未果的情况下，便想扣回汽车。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣车不顺利便约在交通部门工作的甲、乙、丙三位朋友一起来到该水泥厂，甲、乙、丙着交通制服。当张某雇用的司机拉石料进厂时，三位交通局人员以查养路费、营运证为名将车拦住。当司机未拿出有效证明时，三名工作人员将车强行扣押，开到A乡交通管理所，然后由张某将车开走。对这起案例我们先从认定公务行为的理论参考要素入手分析。从时间要素看，行为不是在上班时间实施；从命令要素看，没有经所在机关领导批准；从职责要素看，甲、乙、丙三名公务人员且实施了“把车交他人开走”这一超出职权范围的行为。那么这一行为是个人行为，还是公务行为?我们如果仔细分析扣车的整个过程，就会发现这完全是公务人员行使职权的行为，交通局是行政主体，且根据当地地方性法规，交通局具有对货运车辆检查经营行为、规费缴纳情况以及作出行政处罚的职权，甲、乙、丙三人系交通局工作人员，实施检、扣汽车行为时身着执法制服，具有主体及权限法定性的特征。虽然实施行为不是在上班时间，但我国法律并没有规定行政主体在下班时间不能对其职责范围内的社会行政事务进行管理。也没有赋予公民在下班时间遇有行政执法人员执行公务时，具有先行审查权，审查该项公务是否经过批准，只规定了行政相对人的服从义务。至于把所扣车辆交他人开走，这是公务人员违反执法纪律，的行为，并不影响本案公务行为的定性。

从上述实例中可以看出，对公务人员实施的行为在定性时，不能仅从一个或几个因素去衡量，必须全面分析行为实施的全过程。由于目前理论上区分的标准尚无法律依据，学术界持论不一，这里从实务的角度提供一些看法：第一，法律、法规、规章和机关内部的规章制度明确规定某一个行为和事项属于公务人员职责范围的，那么这个公务人员实施该行为，应当认定为公务行为。第二，即使没有规范性文件、规章制度依据，但具有从属关系的领导和上级指派所属工作人员实施某一行为，该行为一般应认定为公务行为，当然前提是与他的工作有一定的联系。第三，如果行为不是在岗位上而是在下班后所实施的，原则上要看有关法律规范对其职责上的要求，例如公安人员下班后抓小偷，这种行为应该是一种公务行为，因为警察在任何时候只要发现职责范围内的事，他都要去履行他的职责和义务。第四，工作人员在行使职权过程中实施了超出职权范围的行为，例如收税时打人，这种情况下，应当着重分析这种行为的目的、动机，行为的过程是否与行政职权具有内在的关联性。如果说这一行为是在行使职权过程中所发生的，与行使行政职权中所发生的纷争有关，或者是该执法者个人导致冲突等，都应当认定为与行使行政职权有关。不能简单地以合法与否作为认定公务行为的界限。第五，在综合考虑识别因素时，应主要将公务标志因素和职责要素结合起来确定。公务标志因素是向外界表明自己的身份，亮明执法资格。公务标志多种多样，可以是相关执法证件，穿戴执法制服，也可以佩戴相关的袖章、胸章以及其他标志。在表明身份的基础上，只要其行使了与其身份相适应的行政权，不论时间、地点、有无命令、合法与否，一般都应认定为公务行为。

综上所述，认定公务行为是行政司法实践的要求，只有综合借鉴相关要素，结合每一行为的具体情况，辅之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正确地认定公务行为。

参考文献

1、王连昌主编《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年3月版。

2、罗豪才、应松年《国家赔偿法研究》第21页。

3、曹竞辉《国家赔偿法之理论与实务》第232页。

4、张孝昭《国家赔偿法逐条论述》第78页。

篇10

如何在全国性的卫星电视市场中取得竞争优势，微观经济学中的“市场力（MARKETPOWER）”理论，为我们提供了一个有效的研究工具。萨缪尔森说：“一个或一组企业对某一行业价格和生产决定的控制程度。[1]”市场力存在于一定的市场结构之中。在完全竞争的市场中不存在市场力，在绝对垄断的市场中没必要讨论市场力，只有在垄断竞争和寡头垄断的市场中，市场力才发挥作用，而所谓垄断竞争，是指市场中有很多竞争者，所谓寡头垄断，是指市场由少数几个竞争者所控制。

一、中国卫星电视的市场结构

目前，我国已有中央、省和副省级、专业频道和境外有限落地4种类别，90余个卫星电视频道，计有中央电视台14个频道和11个省级卫视的单频道覆盖人数超过了4亿，也就是说，如果以覆盖总收视人口的三分之一为标准，在中国卫星电视市场上的竞争者已经达到25个。如果从覆盖率的角度来看，中国卫星电视市场处于有很多竞争者的垄断竞争阶段。但从收视份额来看，情况则有所不同：

表一2005年8月中国11个城市的卫视市场份额

（18：30―24：00）

观察上表可以发现，由卫星电视构成的全国性电视市场，只占全国总收视的三分之一强，而且明显地向少数几个频道集中。为了进一步说明问题，我们还可以进行市场集中率分析。市场绝对集中率又称CRn指数，它通常用来测量一个市场的集中程度，集中程度越高则垄断程度越高[2]。它的计算公式为：

对于一个特定市场，一般测量4家企业集中率或8家企业的集中率，也就是说，n的取值通常为4或8。根据上表左侧的数据求解：

a）4家企业集中率

CR4=收视份额前四位卫星电视频道总份额/全国性电视市场的收视份额

CR4=0.156363637/0.432727276

CR4=0.361345≈36%

b）8家企业集中率

CR8=收视份额前八位卫星电视频道总份额/全国性电视市场的收视份额

CR8=0.249090909/0.432727276；

CR8=0.57563≈58%

(“全国性电视市场的收视份额”系指由卫星电视组成的全国性电视市场在全国收视总量中的份额)

也就是说，市场份额大的前4家卫视频道占到了整个全国电视市场份额的近4成份额，市场份额大的前8家卫视频道占到了整个全国电视市场份额的近6成份额，前者显示整个市场的集中度比较高，更接近垄断竞争状态，而后者则显示整个市场的集中度相当高，更接近寡头垄断状态。有研究表明，一名观众能够有效收看的频道数在8个左右，实际上，我国电视观众还能收看本省和本市地面电视频道，因此，这里取四家，也就是CR4更为合理。

由于不少省级卫视是省级电视台第一套节目上星，它们原本就在本地占有较大的市场份额。如北京卫视在北京市的市场份额达到12%，但它在全国其他地方的市场份额并不高。因此，再计算上表右侧剔除了各家卫星电视在本地的市场份额数据：CR4=0.395403≈40%；CR8=0.629889≈63%（计算方式同上）

可以看出，在剔除了各家省级卫视在本地的市场份额后，市场的集中度显著上升。当然，这种计算方式也有缺憾：它对没有“本地市场”的中央电视台诸频道并不产生任何影响，只是减少了各省级卫视的市场份额）。

折中考虑，通过市场集中度计算所得出的结论是：中国卫星电视市场处于垄断竞争和寡头竞争的中间状态。

二、中国卫星电视的市场力分析

尽管没有一个能在实际操作中精确度量市场力的公式，但是，经济学家提出了一些描述市场力的方法来帮助理解市场力的如何存在、如何发挥作用，以及其内在逻辑。譬如需求弹性，它的表达式为：

抛开繁琐的定义和公式，其实需求弹性表达的产品或服务对消费者来说不可替代的程度，就电视频道而言，它的节目对观众而言越不可替代、就所有的电视节目的水平而言越更值得看、与看其他电视节目和其他阅读、休闲方式的比较而言更有意思，它的市场力就越大。人们认为电视是在两个不同的市场中完成经营活动的：观众付出观看广告的时间，购回欣赏节目的时间，电视台将观众观看广告的时间再出卖给广告商，换回金钱。因此，电视的需求弹性公式可以地写成：E=广告投放量变化的百分比/广告价格变化的百分比

10年来广告主对中央电视台广告标王的狂热争夺，生动地说明了CCTV-1的市场力大小：

表二十年来中央电视台的广告标王

安·道尔就表示：“受众是众多媒体公司的主要货币”[4]。因此，电视的需求弹性最后还是应该写为：

E=观众收看节目变化的百分比/广告投放量变化的百分比

它所描述的，是观众愿意花多少时间接受广告以欣赏节目，或者说，观众愿意支付多少观看广告的时间以购买欣赏节目的时间。湖南卫视2005年夏季的“超级女声”节目在全国掀起的热潮，为媒体市场力分析提供了另外一个生动的例证。

这个唱歌选秀节目几乎成了一场全民的狂欢。8月份的11城市收视份额调查表明，湖南卫视的收视份额已经达到3.55%，超过专门播放电视剧的CCTV-8（3.36%）和同样专攻综艺的CCTV-3（3.27%），跃居第二，仅次于CCTV-1（5.45%），超级女声总决赛的随片广告报价高达每15秒11.25万元，超过了CCTV-1黄金时段电视剧最贵的每15秒11万元的广告报价。9月份，湖南卫视播出韩国电视剧《大长今》，虽然根据国家广电总局规定被安排在晚上10点的非黄金档，而且广告超量受到观众的广泛抱怨。9月5日的《新闻晨报》就报道了一位上海观众的抱怨：“从晚上10：00开始播，首先要进行一轮赞助商的广告，之后才正式开播。在10：30左右就会再插播广告，广告有将近10多个，要播3.5分钟，之后再播出剧集。到近10：50第一集快播完的时候就又会有广告，等广告结束后就只有片尾曲了。花1个小时看1集，光广告就要看20分钟，实在是太累人了。[5]”但截止于9月17日的统计，其在全国11个样本城市的平均收视率达到4.3%，市场份额达到15%。媒体研究人员感到：“10点档的节目能达到这个收视率，已经相当厉害了。”还有同行表示：“除去自办节目不说，同样电视剧，湖南卫视总能高出同步播出的其他卫视”[6]。

图一湖南卫视全国市场份额资料来源：根据《中国广播影视》、《每日经济新闻》、NielsenMediaResearch收视调查数据整理

“10点档的节目能达到这个收视率，已经相当厉害了”，说明观众愿意为节目等得更晚，付出更贵的时间成本；广告超量说明观众在支付更多的广告时间；“同样电视剧，湖南卫视总能高出同步播出的其他卫视”，说明就频道而言，其他卫视对于湖南卫视的可替代性较弱，也就是说，湖南卫视已经具有较高的市场力水平。湖南卫视能开出和CCTV-1差不多的广告报价，也就是顺理成章的事情了。

可以说，从中国卫星电视市场来说，CCTV-1具有不容置疑的市场力，因此虽然广告竞标价格居高不下，大多数标王的最终结果也并不如愿，但还是保持强卖方市场的态势不变。而湖南卫视等少数省级卫视市场力经过多年蓄势，目前也已达到一定水平。

三、影响卫星电视市场力的因素

由于竞争者的进入和替代，会削弱目前的市场力，所以只有存在比较强的进入壁垒时，市场中的企业才能拥有较高水平的市场力。进入壁垒有很多形式，如规模经济、要素壁垒、品牌效应、消费者锁定、网络外延、政府设置的壁垒等[7]。

1、规模经济。当每多生产一个单位产品的成本随着生产规模的扩大而降低时，就出现了规模经济。而电视市场的边际成本总是比平均成本低，因此，落地覆盖成为卫星电视竞争的关键也就不难理解了。在这方面，中央电视台尤其是CCTV-1具有其他卫视不可比拟的优势。各地卫视虽然没有中央台的政策资源，主要靠自身努力来进行推广，通过交换、补偿、协议定价、广告分成等方式进入有线电视网络，但从今年初的全国30个中心城市卫星电视入户率调查情况来看，省级卫视的覆盖率已经和中央电视台相差不大：

表三各卫星频道在全国30个中心城市的入户率

但随着市场竞争的加剧，尤其是“网台分离”导致的电视台和有线网络之间利益分离，以及“上星运动”导致的频段资源稀缺，有线落地的情况正在发生新的变化。观察上表可以发现，CCTV-9、CCTV-12和CCTV少儿频道的入户率已经低于大部分省级卫视频道。而对于地方卫视来说，落地的挑战来得更直接。据估算，如今一个卫星电视频道要完成全国市场覆盖，起码需要支付6000万元以上的落地费用，如果再算上上星传输的数百万元费用和数千万元的节目制作费用，一个卫星电视频道的年收入如果在一亿元以下，它为扩大覆盖所增加的边际成本就会大于因此而增加的边际收入，形成规模不经济，从而不得不从全国覆盖的市场中退出。

可以预计，包括中央电视台各频道在内，全国卫星电视的覆盖率将在近年出现明显的两极分化。CCTV-1将因其特殊地位和政策优势将保持第一的位置不变，CCTV-2、CCTV-6、CCTV-3、CCTV-5、CCTV-8、CCTV新闻将与湖南卫视、安徽卫视、浙江卫视、上海东方卫视、山东卫视等在同一个起跑线上竞争，也许在某种情况下还会处于劣势——因为中央电视台不可能，也不能够为自己任何一个频道开付费落地的先例——因此，即使是CCTV字号的弱势频道，也可能将和其他没有能积聚起市场力的省级卫视一样，在规模经济的作用下，进入弱者更弱的恶性循环。

2、要素壁垒。要素壁垒是指对于原材料的控制，它也是影响市场力的重要因素之一。节目就是电视频道的原材料。在中国电视市场，大众最喜欢收看的节目一般有四类：新闻、电视剧、体育、综艺（见图二）。在卫星电视领域，通过采购方式来对要素的垄断，主要体现为新闻、电视剧和体育赛事这三种“原材料”，其原因在于：这三种节目的社会化供给程度最高。电视剧自不待言，如果承认新闻和体育赛事不是由电视台生产出来，而是原本就在那里的，新闻和体育赛事节目的价值本质上也是由新闻和比赛本身的价值而不是阐释、解说和制作技巧来决定的话，新闻和体育赛事的采访转播，也就和电视剧的采购分销没有什么差别。而综艺节目，倒更多地是在电视播出过程中完成生产和销售的，因此，如果说要在综艺节目领域形成垄断，则要靠创新能力和制作能力，以及与之相匹配的经营能力等“原材料”了。

图二全国79城市节目收视份额2004年1-9月资料来源：央视-索福瑞公司

中央电视台在新闻“硬资源”的绝对优势不容置疑。地方卫视则另辟蹊径，寻找新的“原材料”。湖南卫视《晚间新闻》征集全国各地的逸闻趣事，江苏卫视则提出“民生新闻”的概念，努力寻求中央电视台作为国家台的视野之外的新闻资源。唯一有实力进行正面竞争的，只有上海文广新闻传媒集团所属东方卫视。它通过与新华社、武警电视宣传中心的合作，尽力争取新闻“硬资源”；同时，通过后期的编辑、制作和组合，也就是东方卫视成立之初提出的“怎么说”[8]，来增加说明、分析和评论等“软资源”。不过，由于宣传纪律上对跨行政区域舆论监督的管理，由地方政府设立的地方卫视即使在“怎么说”上，其实是很难对中央电视台尤其是CCTV-1构成有效竞争的。当然，新闻节目还有另外一种潜在的“原材料”——议题设置，但议题设置首先要受到“主旋律”的约束，其次这也更需要“规模经济”的支撑。

2003年9月，上海文广新闻传媒集团以东方卫视为播出平台，用1.5亿元的对外报价买断了2004年开赛的“中国足球超级联赛”三个赛季的全国性电视播出版权。这是体育赛事“原材料”第一次落入中央电视台之外的地方电视台手中[9]。但由于两个原因，地方卫视很难有更大的进展：首先，2000年1月24日国家广电总局《关于加强体育比赛电视报道和转播工作的通知》，将国内外重大体育赛事的统一采购权、定价权、分配权、标准制定权都明确给了中央电视台；其次，2008年北京奥运会的举行，还将进一步为中央电视台加强在体育赛事领域的绝对优势提供契机。

这样看来，除中央电视台各频道之外的其他卫星电视能够争夺的垄断资源，只剩下电视剧和综艺节目。因此，全国卫视自觉不自觉，主动或被动地走上电视剧和综艺节目的同质化竞争，就毫不奇怪了。但是，电视剧已经是一个完全竞争的市场，首先从供片方来说，已经完全市场化、社会化，既可以以单集6、70万元的价格卖给中央电视台，也可以先走全国城市台首轮发行，再卖给省级台和卫视频道；其次，从播出方来说，作为最大众化的节目类型，没有任何电视台会对此掉以轻心，放弃竞争；最后，从购买方——观众来说，口味多变，地域差异大，而且是在数十个电视频道所组成的电视剧超级市场中寻找合乎自己口味的商品，不可能坐等一家“送货上门”。可以说，尽管谁也离不开电视剧的主要支撑，但通过对电视剧资源的垄断来形成在全国电视市场中的市场力，难度和风险系数极高。

最后是综艺节目。这是一个定义含混，外延极大的筐，如今已经不仅是《春节联欢晚会》、《正大综艺》这种综合了唱歌、小品、相声、杂技表演门类的文艺演出，还要包括湖南卫视的《快乐大本营》、《真情》、《超级女声》；东方卫视的《莱卡我型我秀》、《今天谁会赢》、《花开中国》、《创智赢家》；CCTV-2的《幸运52》、《开心辞典》、《非常6+1》、《梦想中国》；广西卫视的《寻找金花》；河南卫视的《百姓擂台》；江苏卫视的《情感地带》；安徽卫视的《超级大赢家》、《相约花戏楼》；湖北卫视的《超级星秀场》；江西卫视的《生活新发现》等具有娱乐、休闲、流行、竞技、生活等各种元素在内的，形式多样的，以满足人们休闲需求为主的综合性电视娱乐节目。可见，这一产品满足的是人们娱乐休闲需求，它与另外三种“原材料”的区别在于：它是生产出来的（因此不是新闻资讯和体育赛事），它是由观众一起参与创造的（因此不是电视剧）。因为它主要是靠生产出来的，所以任何电视机构都不具备先天的垄断优势，因为它是需要观众一起参与创造的，国家电视台可能反而缺少优势，诚如李咏所言：“央视是国家大台，这一定位决定其必需代表国家主流意识形态所倡导的审美走向，也决定了央视制作的电视节目必须是大气的、有品位的、时代感强的、民族性强的、符合中国受众收视习惯的”[10]，换言之，中央电视台的节目在迎合观众的休闲需求上，难免有腾挪不开的地方。这也就是“梦想中国”不敌“超级女声”的原因所在。由于综艺节目较少行政许可和外部资源的垄断特征，最可能成为中国卫星电视市场要素争夺的热点。

3、品牌效应。品牌效应在电视市场中尤其明显：电视频道向观众提供的是了解新信息、领略新知识和享受新娱乐的体验，但是观众无法提前知道他们是不是喜欢这种新体验以及这种新体验对他们有多少价值，观众只有“消费”了电视节目之后，才知道是否需要和值得，对电视频道的另外一方消费者——广告主来说，情况更是这样，他们只能根据过往的经验和数据来进行消费，从而降低付出不可测机会成本的风险。随着上星运动所带来的全国电视市场频道过剩，人们开始意识到：电视也正由节目的购买、制作、播放的竞争阶段，进入到品牌竞争的时代。从2003年开始，各家省级卫视就开始了一股更改频道标识和推广频道定位的热潮，至今未曾降温。但许多看似清楚的频道定位，其实既缺乏市场特点，更缺乏节目内容的支撑，真正能做到特色明显、内容相当的频道，也就是上海东方卫视、重庆卫视、江苏卫视、浙江卫视、安徽卫视、福建东南卫视、广东卫视、旅游卫视、湖南卫视、江西卫视等十来家。而且光就品牌而言，任何一家单打独斗的地方卫视频道，都难以形成与多频道、集团化运作的CCTV相抗衡的影响力。倒是重庆卫视等推出的方言节目，因为其地域和文化的壁垒，倒是有可能在一定区域内，形成独特的品牌识别和品牌影响。

4、消费者锁定和网络外延。消费者锁定使得原有的消费者继续保持消费，而网络外延使得新的消费者不断加入进来。在电视市场中，消费者锁定可以理解为：观众切换到其他频道可能要付出较高的转换成本，譬如无法进入剧情，重新了解复杂的人物关系。网络外延则可以理解为：当一档节目的观看人数增长到一定的数量时，它的提供公共话题，建立共享空间，增进人际关系的传播学价值就随着观众数量的增加日益增强，这就使得其他还没有观看这个节目的人不断加入进来，形成一个“滚雪球”效应。因此就不难理解，为什么电视剧越播越长，而且电视剧的拍摄期间会冒出那么多真真假假的“黑幕”、“绯闻”——因为拉长消费期，可以逐步增加期待，形成话题，增加消费转换的成本，形成消费者锁定，同时产生滚雪球效应，形成网络外延。不过，与通过购买有线电视网络节目包和直播卫星解码卡的中长期消费决策不同，由于遥控器的存在，目前我国电视市场的消费者是极为活跃和易变的，消费者锁定和网络外延所形成的市场力，虽然具有潜在的深远影响，但却是需要靠不断创新来营造和维护的。

四、如何看待卫星电视的市场力

可以预见，随着规模经济、要素争夺、品牌，以及政策影响的作用，2006年中国卫星电视市场少数卫视频道市场力日益增强，强者更强，弱者更弱，两极分化的趋势将日益显现。如何应对在市场作用下，可能而且是实际上已经初现端倪的卫视频道资源运作与整合，将不仅是各级卫视需要考虑的问题，也将是广播电视行政管理部门需要研究的课题。

从世界媒体产业的发展来看，媒体市场从垄断竞争走向寡头垄断的趋势明显。虽然传统的观点总是认为竞争越多越好，但也有人发现，“当一家企业支配一个市场时，它的行为就像垄断企业一样：它使边际收益等于边际成本，其产量低于完全竞争下的产量。但是，如果它希望保持其地位，主导企业就必须将一部分利润重新投资到新产品的研究和成本更低的新工艺的开发上。依据熊彼特的观点，不完全竞争市场在垄断一方面的缺点——产量的降低——完全可以被垄断利润所资助的研究开发的优点所抵销。”因此，经济学家张五常表示：“要反对的并不是‘垄断’本身，因为它是普遍存在的，合理的经济现象。‘垄断’的成因有多种，包括天赋（如演员）、产品差异、知识产权保护、交易场所分散、人为准入障碍等等。在众多的成因中，我们只反对一种成因，那就是‘人为准入障碍’，换言之，我们只反对通过行政手段设置的行业壁垒。[11]”

由于媒体经济的独特性尤其是媒体产品的公共商品特性，广播电视的公共福利效用并不能完全在市场竞争中达到最大化，而且“市场也不能实现效率意外的其他对社会有利的目标，如维护民主和社会凝聚力。”我国应将研究将现有的事业、企业不分的电视体制分为公共频道和商业频道，分类管理。具体说来，可实行频道特许经营的权证化：公共频道采用招标方式，提供财政资助，商业频道采用拍卖方式，缴纳权证费用，以拍卖所得作为财政资助，从而取得一种制度上的平衡，以保证产业发展和公共目标的协调。

注释：

[1]（美）萨缪尔森.《萨缪尔森辞典》.陈迅、白远良译.北京：京华出版社.2001年:180.

[2]陈蕾、李本乾.《中国传媒产业市场结构、行为与绩效分析》.《新闻大学》.2005年秋.

[3]（美）S.Charles.Maurice,ChristopherR.Thomas.《管理经济学》.陈章武等译.北京：机械工业出版社.2003年版:365.

[4]（英）吉莉安·道尔.《理解传媒经济学》.北京：清华大学出版社.2004:9.

[5]邱俪华.观众抱怨<《大长今>广告太长湖南卫视：我们的广告比平时少一半》.《新闻晨报》2005年9月5日.

[6]王永连.《份额竞争时代来临》.《中国广播影视》2005年6月下半月.

[7]《管理经济学》.（美）S.Charles.Maurice,ChristopherR.Thomas著.陈章武等译.北京：机械工业出版社.2003:369-372.

[8]王惠蓉.《上海东方卫视：“怎么说”媒介品牌战略批评》.《中国广告》2004年6月.

[9]李兆丰.《资源整合与品牌构建——SMG“中超”战略与集团化管理的创建》.《新闻记者》2005年4月.