劳动合同论文十篇

劳动合同论文篇1

平等是合同的本质和根本属性，《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。然而，劳动合同不同于一般民事合同，它仅仅是确立劳动关系存在的一种法律形式，《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。实际上，不平等才是劳动合同与一般民事合同的主要区别，看不到劳动合同的这种不平等性，必然产生理论上的不同认识①，实践中的认识模糊，往往是以合同的平等性特征掩盖劳动合同的不平等，从而无法正确适用《劳动合同法》、也无法切实保护职工的合法权益，《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)也就会变成一纸空文。

一、劳动合同的性质

《劳动合同法》的颁布，对于保障劳动者的合法权益，发挥劳动者的积极性和创造性，增强企业活力，促进市场经济建设，都具有重要作用。但我国当前的劳动法理论和法制实践仍然非常薄弱，使得《劳动合同法》实施的预期大为降低，导致这种薄弱状况的重要原因之一就在于对劳动合同的特殊性质缺乏正确的认识。

对于劳动合同的性质，目前学术界存在着许多争论，有的认为劳动合同应独立于民事合同；有的认为《合同法》的一般规定可以适用于劳动合同，或者说《合同法》是劳动合同的基础性法律规定；有的学者甚至把《合同法》未能在有名合同的种类中规定雇佣合同视为一大憾事。[1]同时，在司法实践中，涉及劳动合同的纠纷不服仲裁至法院的，按规定由各级法院民庭来审理，这使得在司法实践中劳动合同与民事合同也存在一些模糊认识。笔者认为，劳动合同确实源于民法的雇佣契约，但劳动合同有其自身的特点，其内容之一是作为当事人的劳动者须提供自己的劳动，这有别于一般的商品交换，不能简单地将劳动者提供劳动，雇主给付报酬看作简单的商品交换。所以，劳动合同是一种完全独立于一般民事合同的特殊协议，劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种“合意”，但与一般民事合同有很大区别，劳资双方的不对等性是劳动合同的天然属性，劳资双方在竞争上的天然不对等性，是劳动合同不同于民事合同的内在基因，劳动者的弱者特性决定了劳动合同已不能简单地适用合同自由原则，这是把握劳动合同的本质属性的重要前提。

考察国外劳动合同的发展历史，完全可以得出相同的结论。19世纪以前，劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，罗马法关于劳动给付关系是置于租赁关系中的，当时的租赁关系分为物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁[2]，劳动力雇佣完全被作为财产关系来调整。1804年的《法国民法典》继受了罗马法的分类，雇佣合同关系被当作劳动力的租赁，是租赁契约的一种，而非独立的契约类型。继《法国民法典》之后，在相当长的一段时间内，对劳动关系的调整都置于劳动力的租赁之下，如此规定，尽管劳动者人格是独立的，可以自由决定与任何的雇主签订合同，表面看来是一种非常自由的方式，可以随时签订，也可以任意解除，双方权利义务的内容完全取决于当事人在合同中的约定，也不会产生其他任何的附随义务，但却掩盖了在强大的资本支配力下劳动者为了生计不得不接受苛刻的盘剥的无助。19世纪末以来，随着社会的发展，劳工问题成为各国政府关注的社会问题，许多国家开始加强劳动立法，并逐步推行社会福利的政策。各国对劳动关系的法律调整开始摆脱了传统民法关于劳动力租赁的规定，对劳动合同的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。有的将劳动合同作为雇佣合同的一种，由民法典来规定；[3]有的将劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定；②有的则将劳动合同作为劳动法内容来规定，劳动合同脱离于民法典；③由此不难看出，劳动合同作为确立劳动关系的法律形式，也随着经济发展的脉搏而发展演变，在当前世界各国，虽然对劳动合同的性质还存在不同的认识，但大多数学者普遍认识到了劳动合同的独立性和特殊性，从而对劳动合同作出专门规制。

二、劳动合同不平等的表现形式

单从《劳动合同法》条文本身似乎很难找出对劳动者的不公平之处了，因为《劳动合同法》第1条所规定的宗旨“保护劳动者的合法权益”，已最大限度地照顾了劳动者合法权益的维护，但是，正像马克思曾经指出的：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”一样，劳动合同对于劳动者仍有诸多不平等之处，这也是《劳动合同法》之所以做出倾斜性规定的根本原因。

(一)劳动合同的订立不平等

劳动合同的主体一方是用人单位，另一方是劳动者，按照现行法律规定，用人单位有权招工信息，有权决定是否招用人员，还可以制定招工条件，对应招人员进行笔试、面试、选拔，直至最终决定是否与劳动者签定劳动合同，即使合同签定的时间、地点都由单位确定，订立合同的主动权完全掌握在用人单位手里，而作为劳动者只能按照用人单位的要求，适应用人单位的需要，无法真正表达自己的诉求。而且，劳动合同大多是格式合同，由于劳动工作的趋同性，用人单位往往按照劳动部门制定的合同示范文本事先打印好聘用合同，供劳动者签字，表面看起来，这种合同似乎无可挑剔，可是具体条款却总是有利于用人单位自己，实际上剥夺了劳动者的平等协商权。

由于劳动者和雇主所处的经济上的不平等地位，在没有任何社会保障的前提下，劳动者只能通过提供劳动才能获取必要的生活资料，在订立雇佣合同时，往往是被迫接受雇主所提供的工资报酬和劳动条件，“对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人谈论契约自由，完全是一种尖刻的讽刺”。[4]

(二)劳动合同的履行不平等

劳动合同的履行过程是劳动者付出自己的劳动、完成一定工作，从而获得一定报酬的过程，在劳动过程中，个体劳动者作为整个用人单位的一部分，必须服从于用人单位的生产需要，接受用人单位的工作安排与统一管理，并遵守用人单位制定的规章制度。在分配过程中，个体劳动者必须依赖于用人单位整体的分配制度，而不能自行决定。只要劳动者还受劳动合同的约束，这种不平等性就会保持下去，直至劳动者脱离用人单位，与用人单位解除劳动合同。除法律规定的权利外，劳动者几乎无法主张自己的权利，只能履行义务——付出劳动完成工作，甚至由于各种因素的制约，即使法律规定的权利也不能或不敢行使(比如随意加班、加点而又不按国家规定给付报酬的现象普遍存在，劳动者却只能接受)，用人单位却凭借法律规定的权力，通过规定规章制度或行使管理权而对劳动者进行奖惩，并通过其建立的管理机构对劳动者进行控制，劳动合同履行的过程并不是双方平等地享受权利承担义务的过程。

(三)劳动合同解除的后果不平等

在我国现在的劳动力要素市场上，劳动力的供给大于需求，就业机会稀缺形成“买方市场”，在“买方市场”结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地大为减弱，对于一个用人单位而言，解除一个工人的合同只是失去了一个劳动者，他们可以在劳动力市场上迅速找到替代者，甚至是更优质的劳动力，而对于一个劳动者则意味着失去了生活的来源，甚至是失去了生活的全部。

(四)违约责任不平等

1.追究责任的方式不平等

由于用人单位掌握着权力资源，通常情况下，在劳动者违反规定时可以直接追究劳动者的责任，比如处分、罚款、扣工资直至开除等，无须借助外在的力量就可以实现责任的追究，达到维护自己权益的目的，劳动者却由于不掌握任何有效资源，无法直接对单位追究责任，只能通过国家机关进行仲裁或诉讼，而维权成本的高企和法律执行力的弱化使劳动者的权益很难得到对等的保障。

2.责任形式不平等

违反劳动合同承担的法律责任与民事合同上的违约责任有所区别，民事合同当事人双方多以获取经济利益为目标，因此，损害赔偿方式主要是金钱赔偿，但劳动合同除了追求经济利益外，很多情况下以获得劳动权益为目标，劳动者与用人单位的利益诉求不同，一旦其权利受到损害，经济赔偿无法完全弥补，双方的要求不同，导致承担的责任也不同。

虽然《劳动合同法》规定了双方的责任形式，而且为保护劳动者的合法权益，加重了用人单位的责任，但仔细分析可以看出，用人单位承担的责任大多属于行政责任，而不是违约责任，在为数不多的违约责任条款中，绝大多数又是以工资为基础的经济补偿责任④，在我国劳动力工资普遍偏低，一般只有数百元，最多不过数千元的状况下，用人单位承担的责任有限，而劳动者承担的则是无法确定数额的损失⑤，可以是数十万也可以是数百万，同时，承担的责任后果对双方的影响也完全不同，一个单位即使支付数千元无关痛痒，或许那仅仅是劳动者自己创造价值的一部分，而一个劳动者支付数千元甚至数万元则可能倾家荡产，完全失去了生活保障。

三、造成劳动合同不平等的原因

(一)劳动关系的市场化导致的劳动力过剩造成了劳动合同双方签约地位的不平等

伴随着《劳动法》的颁布，我国逐渐推行了劳动合同制，劳动力的双向选择和合理、适当地流动，有利于满足劳动者和企业双方的需求，有利于人尽其才，有利于社会劳动力资源的合理配置、有效利用和消除浪费，但大多数劳动者由于为谋生的压力所迫，或因为劳动力供过于求，以及其它如住房、交通、家庭负担等实际困难的牵制，在谋职时不得不委曲求全，因而企业在双向选择中处于更加主动有利的地位，劳动力市场上供需双方的双向选择，必然使一部分劳动力得到雇用，而另一部分暂时得不到劳动力需求方面的雇用，失业成为必然的现象，根据调查显示，我国劳动力近几年出现了严重的过剩⑥，工人找不到工作，即使大学生都无法找到合适的工作，为了能够获得一个能够维持生计的工作，劳动者不得不委曲求全，签下自己不得不签的合同。姜俊禄博士指出：“对于劳动者，劳动合同本身所包含的，比如平等自愿原则，在实施过程中从根本上是得不到实现的，‘协商’只是幻想，在实践中行不通，因为，在劳动合同的订立、变更、终止、解除等一系列过程中，劳动者处于弱势地位，无法与企业平等谈判”。⑦

(二)由于劳动合同主体地位本身的不平等，决定了合同的不平等

虽然从法律上讲，主体享有形式意义上的平等地位和平等权利，但是在实际生活中，主体之间的地位及其权能的实现往往是不平等的，通常状况下，用人单位是一个独立的法人，而劳动者是一个自然人。作为一个法人组织，有自己的机构，有着雄厚的社会资源和经济实力，在劳动力市场上，劳动者个人手中掌握的谈判筹码只是用人单位的几十分之一或几百分之一，甚至几千分之一、几万分之一，一般情况下劳动者根本不具备与用人单位讨价还价的能力，不可能和用人单位谈出一个对自己来说比较公平的劳动合同。鉴于这种因掌握资源的数量不同而导致的谈判力极其悬殊的情况，单位总是处于挑选者的地位，劳动者总是处于被考察的境地，用人单位可以把求职者了解的清清楚楚，而求职对于单位却知之甚少。史尚宽先生采用分类方法来解释这种现象：“权利能力又可分为一般的权利能力与特别的权利能力……。一般权利能力，对于各人，平等的赋予，任何人皆有得为权利主体之抽象的适格(权利能力平等之原则)，不因男女、老幼、宗教、种族、阶级、党派、职业、地位、健康状态，而有差别。然基于各个制度，享有各个权利之能力，依其权利内在之目的或为权利主体者方面之特别情事，不必就各人为同一。自然人与法人基于性质上之差异，对外国人基于政策上考虑，得认有特别权利能力上之差异。”在市场经济条件下，不平等和差异乃是效益的必要前提，市场主体的社会的、自然的差异性，就决定了他们参与市场交易过程条件的不平等性，这种不平等性决定了劳动合同的不平等。

四、对劳动合同不平等性的矫治

(一)矫治的理论依据

由于民法理论的源远流长，民事法律理论被运用到劳动合同中是顺理成章的结果，法国学者勒内·达维德在其《当代主要法律体系》一书中指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其它门类曾以其为模式(行政法)或为某些类的关系努力使之完善(劳动法)”，世界上的许多国家劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，因此，传统民法的“契约自由”观念就成为矫正劳动合同不平等性理论的最大障碍。虽然限制“契约自由”早已成为19世纪末，特别是20世纪以来法律发展的主旋律，正如梁慧星先生指出的：“19世纪资产阶级合同法律制度的发展主要表现在不断扩大合同自由，与此相反，逐步限制和缩小这种自由却正是20世纪以来资产阶级合同法律制度的重要特征”。[5]但“契约自由”仍被当作《合同法》的基本原则之一，甚至有学者认为“在我国目前，讨论契约自由原则比在任何其他国家更具有意义”。[6]对此，必须彻底消除“契约自由”对劳动合同领域的影响，否则，奉行契约自由原则，将会出现“经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具”之情形，从而造成灾难性的社会后果，危及社会稳定。为达到社会平衡，必须充分承认社会主体之间在资格平等条件下掩盖着的事实差别与利益不平等，确立《劳动合同法》的社会法属性，明确劳动合同关系的“形式上平等实质上不平等”的社会关系性质。

(二)法律规定的倾斜性保护

为了保证劳动者有限的平等，国家必须以法律的形式予以干预，以确保任何用人单位提供的条件不低于法律规定的底线，以此确保劳动者在劳动合同中的相对公平。“在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就像真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预”。[4]《劳动合同法》应当对劳动关系的双方实行不平等的差别待遇，具体在法律条文中规定劳动者享有较多的权利、承担较少的义务，而雇主承担较多的义务、享有较少的权利，这种立法上的不平等正是针对劳动关系本身存在的不平等采取的矫正措施，属于“形式上不平等而实质上平等”，是实现实质正义的必须措施。

(三)国家机关包括行政机关和司法机关的专门保护

1.实体保护。加大劳动行政部门对劳动合同履行的监察执法力度，建立监督体系，规范企业行为，防止用人单位以劳动合同的名义利用自己的特权损害劳动者的合法权益。劳动合同管理部门运用行政手段规范企业合同行为是调整劳动合同关系的重要方式，劳动合同管理部门应当对经常发生违反劳动合同、侵害劳动者权利的企业加强管理和监督，对随意辞退劳动者、强迫加班加点、欠缴社会保险费和克扣工资等行为加大处罚力度，纠正用人单位违法行为。

司法机关审理劳动合同纠纷不能完全适用意思自治原则，必须以《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的法律法规规定为准，某些权利义务不能由当事者完全自由约定。作为具有社会法属性的劳动合同法体现的是一种底线保护原则，对劳动者实行底线保护，不仅体现在立法中，还应体现在司法过程中。将《劳动合同法》“保护劳动者合法权益”的立法宗旨贯彻到具体案件的审理中，甚至可以作为疑难案件的断案依据，尤其是在具体事实上无法查清、具体法律很难适用的情况下，体现该法核心价值的功能。

2.程序保护。虽然《劳动合同法》对劳动者权益保护做了诸多倾斜性规定，但若仅有实体规定而没有程序保障，劳动者的实体权益将无异于画饼充饥，《劳动合同法》的价值将无法实现。因此，在为《劳动合同法》鼓与呼的同时，更要重视其实施状况。目前，不利于劳动者维权的程序很多，比如：劳动仲裁收费制度；⑧劳动争议时效制度；⑨以及劳动争议仲裁机构设置制度等，⑩都严重制约着劳动合同纠纷解决的实效。一个良好的法律实现机制是法律价值实现的保障，因此，健全劳动合同法律实现机制是保护劳动者权益的迫切需要。一方面，司法机关应依法切实履行其对劳动者的保护职责，另一方面，在司法程序中必须确保程序的实质公正。

3.救济保护。目前，困扰劳动者维护自己权益的一个重要问题是维权成本过大，劳动者为了几千块钱，为了几个月的工资，花光自己仅有的赖以维持生活的积蓄，常年奔波于单位、国家机关之间，却无法讨到本属于自己的血汗钱，最后不得不因为没有足够的经济实力而放弃维权，甚至演变成“绑架”“自杀”“跳楼”等一幕幕悲剧或闹剧，这样的例子并不鲜见。(11)因此，国家机关应该建立劳动者维权的救济制度，对于没有能力自己处理的劳动合同纠纷，通过法律援助或专门组织，帮助劳动者维护自己的权益。

(四)劳动者组织的保护

在当前劳动侵权较多，而劳动者处在弱势地位的情况下，单靠劳动者个体的力量实现与用人单位的抗衡是难以做到的。为此，必须依靠团体的力量，工会组织作为劳动者利益的代表，其维权与协调职能应该得到进一步发挥，我国《工会法》规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”“中华全国总工会及其各工会组织代表职工利益，依法维护职工合法权益。”但是，我国企业工会与企业在工会主席的产生、工会主席的待遇、工会主席的劳动关系以及工会经费的拨缴等多方面存在着密切的依赖关系，甚至非公有制企业中大多尚未建立工会组织，这决定了在目前的状况下，企业工会在为劳动者维权方面的作用大打折扣，严重制约着工会职能的发挥，因此要加强工会组织的建设工作，各级政府有关部门应给予大力支持，使之成为相对独立的组织机构，真正承担起为劳动者维权的责任，切实发挥出工会的作用。

注释：

①中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动法博士常凯教授和董保华教授是争议“两派”的代表，他们两位之间的分歧被学界诙谐地称为是《劳动合同法》上的“京派”和“海派”之争。以董保华为代表的“海派”认为，《劳动合同法(草案)》对劳动者保护“过度”，不符合实际情况；而以常凯为代表的“京派”则认为，《劳动合同法(草案)》正是为了平衡我国劳动关系中劳方处于弱势地位的现状。

②1971年瑞士对其民法典中的债法进行了重大的修改，将其中雇佣合同一章改为劳动合同，条文从原来的44条扩大到121条，为民法典中以“劳动合同”取代“雇佣合同”之创举。落伍的雇佣合同概念从此由民法中消灭，具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法的一部分。

③法国《劳动法典》其余各卷的内容分别为：第2卷：雇佣劳动条件；第3卷：安置和雇用；第4卷：受雇者的职业协会、代表、分享和物质鼓励；第5卷：劳动争议；第6卷：对劳动法规实施的监督；第7卷：对于某些职工的特殊规定；第8卷：对驻外部门的特殊规定；第9卷：作为终身教育一部分的继续职业培训。法国自民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范，20世纪以来，随着劳动法观念的形成和发展，法国将雇佣关系法从民法中分离出来，规定了独立的《劳动法典》，该法典共分为9卷990条，其中第1卷关于雇用的规定主要规定了劳动合同。

④《劳动合同法》第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

⑤《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

⑥国家发改委公布的《2006年就业面临的问题及政策建议》报告认为，2006年16岁以上人口增长达到高峰，劳动力资源增量有1700多万人，预计全年城镇需要安排就业总量逾2500万人，同时，预计今年城镇可新增就业岗位约1100万人，劳动力供大于求将达到1400万人，比2005年增加100万人。

⑦参见《专家会诊劳动法WTO为白领维权带来转机》，人民网2001年11月14日。

⑧在仲裁费用方面收费较乱，很难让劳动者信服，如在法院诉讼费每件劳动案件最多收50元，而一些劳动仲裁则按4％标准收取仲裁费；同样一件标的1万元的劳动案件，在法院诉讼收费是50元，劳动仲裁费却要400元。使不少劳动者难以承受如此高的仲裁费。

⑨《劳动法》第82条的规定，劳动者在知道权益被侵害之日起60天内必须申请仲裁，否则，因超过时效，法律不予保护。超过劳动争议仲裁时效，不仅劳动争议仲裁委员会驳回申请，人民法院也不支持其诉讼请求；然而，在用人单位拖欠劳动者一、二个月工资或加班费的情况下，劳动者为保住工作，往往不敢声张，60天的时间很快过去了，使本应得到的劳动权益，得不到保护。

劳动合同论文篇2

[论文关键词]文职人员聘用合同；民事劳动合同；不对等

一、文职人员的概念、性质

文职人员是指按照规定的编制聘用到军队工作，履行现役军官、文职干部同类岗位相应职责的非现役人员。是面向市场招聘文职人员，根据岗位确定文职人员职责；依据合同对文职人员进行管理；参照事业单位同类岗位人员确定待遇；通过国家法定方式解决聘用争议。从而形成开放灵活的进出机制、竞争择优的使用机制、按岗定酬的分配机制、军地衔接的保障机制。

二、军队组织与民事企业组织的性质区别

探讨文职人员聘用合同与劳动合同的区别应从多方面、多角度去探讨。只有从本质上、全方位的角度去考察，才能对其中异同作出较为深刻的理解。

（一）组织性质不同

签订文职人员雇佣合同的是军队行政部门。在《简明军事学辞典》中对军队的定义为：国家或政治集团为准备和实施战争而建立的正规武装组织。

根据《中国人民解放军文职人员条例》（以下简称《条例》）第5条规定，中国人民解放军总政治部主管全军的文职人员工作；团级以上单位的政治机关负责本单位的文职人员工作。合同的签署主体为团一级军事法人机关。军队团级机关之所以为机关法人，因为军事法律关系实质上是一种综合的法律关系，是借用源于民法和经济法中的“法人”概念的。所谓“军内法人是指在军队编制序列内，有独立的经费和银行账户，能够独立承担民事责任的军内单位。”军队团以上机关才有自己独立的财务体系，有必要的财产，有自己的番号或者代号和组织机构，能够独立承担法律责任。而民事单位或企业法人则是依法自主经营，自负盈亏的社会组织。两种单位法人具体的不同点主要表现在以下几方面：

（二）组织职能不同

我军的职能使命是一个动态的、发展的、与时俱进的历史概念。即为党巩固执政地位提供重要的力量保证，为维护国家发展的重要战略机遇期提供坚强的安全保障，为维护国家利益提供有力的战略支撑，为维护世界和平和促进共同发展发挥重要作用。可以看出军队承担着维护国家安全的责任与义务。而民事组织与政府的公共服务职能不具有相关性或相连性。民事企业或组织主要提供竞争性和排他性为特征的私人产品，它的职能就是最大限度地生产或提供赢得市场的各种私人产品或服务。

（三）组织目标不同

从组织目标上看，签订劳动合同的企业组织是以盈利为目的，所有企业经营活动的目标都是追求利润的最大化。而军队组织的目标则有一个显著的特点即保卫国家安全以国家利益为核心。其目的很明确，就是维护国家军事职能，保卫国家安全。因此，军事单位所具有的军事性质和承担的特殊国防军事性任务，决定了它的组织目标追求不可能是营利。再从效率原则上看，企业以市场为导向，遵循效率原则。军队作为国家武装力量的组成部分，具有为实现军事性目的的多样化组织目标和军事特殊性，这意味着效率并不是军事组织唯一追求目标，这里不是强调军队不讲效率，而是强调军队不能像民事组织那样将效率置于优先位置。效率原则在军队及军事活动中也起到重要作用，但军队应首先体现《国防法》第17条中“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，全心全意为人民服务”的责任。

三、文职人员聘用合同与民事劳动合同的具体区别

文职人员聘用合同在许多方面与现有的民事劳动合同非常类似，签订文职人员聘用合同或劳动合同都标志着个体的人与用人单位建立起了人事或劳动关系，即标志着一种劳动法律关系的建立。但由于合同性质不同，聘用合同与劳动合同在具体条款上的区别，主要反映在对公职义务的规定，以及对人事管理程序的专门要求上。

（一）合同本身的法律性质及法律依据不同

军队文职人员受《中国人民解放军文职人员条例》、《关于贯彻执行〈中国人民解放军文职人员条例〉若干问题的意见（试行）》、《中国人民解放军纪律条令》、《关于签订文职人员聘用合同有关问题的规定（试行）》、《军队文职人员生活福利待遇经费和公务事业费管理规定》、《文职人员保密管理暂行规定》、《关于军队文职人员社会保险有关问题的通知》、《关于文职人员着装和被装供应有关问题的通知（试行）》、《军队文职人员住房保障办法》等军事法律、法规调整，属于军事法的范畴，是属于公法领域。民事劳动合同受《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等民事法律，调整属于私法领域。

（二）合同主体的权利义务关系不同

1.劳动合同的民事权利义务具有对等性

民事的劳动合同是纯粹的民事合同，合同中所规定的权利与义务对当事人来讲基本上是平等的。民事合同强调契约的自由性，合意性，一般不会发生不确定的权利或义务关系，即使发生，双方均可自由协调解决，解除合同。

2.文职人员聘用合同权利义务具有不对等性

（1）文职人员是武装力量的组成部分

军队文职人员作为军队武装力量的组成部分，其在编制上，有着履行特殊任务的职责。《条例》第40条规定，文职人员根据军队需要参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件。虽然文职人员与一线作战部队有着本质的区别，但如果这些人员拒绝承但上述任务，就会影响军队的整体作战保障能力。这是对文职人员岗位的特殊要求。{4}为便于统一指挥和管理，《条例》第30条还规定，文职人员在执行这些任务时应当着制式服装；《条例》还明确规定文职人员在执行这些任务期间，生活待遇、医疗保障、伤亡抚恤等参照国家和军队的有关规定执行。在《关于贯彻执行〈中国人民解放军文职人员条例〉若干问题的意见（试行）》（以下简称：《意见》），规定，军队文职人员的奖励和处分，参照《中国人民解放军纪律条令》的有关规定执行；文职人员的“政治、生活待遇和出国（境）管理”、“工作时间和休假探亲文职人员出国（境）的管理”等，参照现役军官和文职干部的有关规定执行。总政部干部部印发的格式文本《文职人员聘用合同》第24条规定，本合同期满，除军队用人单位单方解除合同外，文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件任务尚未完成的合同期限顺延至该情形结束为止；第32条则明确规定文职人员参加作战、军事演习、军事训练和处置突发事件期间，不得单方面解除合同。

（2）聘用单位对文职人员有管理职责

《条例》规定军队聘用单位可以委托当地人才中介服务机构文职人员的人事行政关系以及档案等有关事宜。《文职人员聘用合同》第6条规定：甲方（指聘用单位，下同）根据国家和军队有关的法律、法规及有关规定，结合本单位工作实际，建立与岗位聘用工作要求相适应的规章制度，做好对乙方（指文职人员，下同）日常行政管理，负责对其进行思想政治教育及遵纪守法、保密要求、职业道德等方面的教育，做好经常性思想工作；第7条规定：乙方应当遵守法律法规和甲方的规章制度，服从甲方的领导和管理，保持良好的工作，生活秩序。

从以上两点可以看出，作为军事武装力量组成部分的军队文职人员，在实际履行聘用合同所规定权利与义务时是不对等的，其义务是大于权利的。而劳动合同是基于民事合同的是基于权利义务基本对等的基础上签署。

（三）主体权利完整性不同

不同于民事劳动合同的聘用单位。文职人员聘用单位与文职人员签订聘用合同时不具完整的主体权利。聘用单位在与文职人员签订合同时表面上看，具有完整的主体权利，但实际上这种权利是不完整的。

1.人员的编制

军队聘用单位的聘用人员指标、聘用程序等权力受到上级机关制约。《条例》规定，解放军总政治部主管全军的文职人员工作；团级以上单位的政治机关负责本单位的文职人员工作。用人单位成立文职人员招聘委员会，具体负责文职人员的招聘工作。招聘委员会主要由本单位政治机关的领导和工作人员组成，吸收有关业务部门工作人员和专家参加。招聘委员会由聘用单位党委批准成立，在本单位党委领导下开展工作。所以要在军队统一编制确定的基础上招聘。

2.人员招聘程序

文职人员审批及签署手续要受到军队规定的程序控制，否则便不能发生正式的人事法律关系。具体说来一般经过如下几个程序：

（1）公布招聘岗位、岗位资格条件和待遇；（2）对应聘人员进行初审；（3）对初审合格的，进行专业理论、技能和相关科学文化知识的考试、考查；（4）由专家组对应聘人员进行综合能力考核；（5）对考核合格的人员进行政治审查和体检；（6）择优提出初选人员名单，进行公示；（7）照规定权限进行审批；（8）与被批准的应聘人员订立聘用合同。

3.薪金报酬

军队聘用单位在确定文职人员薪酬上，权利也是不完整的，是参照地方事业单位标准进行，同时要受到军费的财政控制。

（四）争议解决方式不同

劳动合同论文篇3

关键词：劳动合同法产业升级既得利益制度变迁

从古代到现代，进步社会是一个“从身份到契约”的运动，劳动合同的完善是社会进步的标志。《劳动合同法》的立法依据是《劳动法》，目的是维护劳动者的合法权益，建设和谐的劳资关系，促进初次分配的公平。该法是一部符合构建和谐社会要求的法律，但是从立法到实施该法均遭到了建国以来所有法律最大的质疑、最多的误读和最强烈的抵制。因此，很有必要梳理有关观点，运用新制度经济学的方法分析该法，并提出有针对性、可操作性的建议。

一、《劳动合同法》的制度经济学本质

从新制度经济学来看，《劳动合同法》是一种共享品，其理念在于当事人意思自治，起到降低交易成本、保护劳动者产权的作用。

（一）作为共享品的本质属性

法律本身是一个契约，是一种满足公共需求的共享品（或共用品、公共物品）。契约是现代法治的构成要素之一，它规定着利益双方在权利与义务方面的双向依存关系；契约精神是一种平等、尚法、守信的品格，是一种为社会公认的行为准则。订立劳动合同是在当事人平等、互利、自由、自愿的基础上达成的合意协议。从本质上看，劳动合同在当事人自由协商的基础上达成即可。那为什么很多国家出台劳动合同法，甚至出台偏向于劳动者的劳动合同法呢？根本原因在于劳资市场是一个不平等的市场，资本总是强势，劳动总是弱势，由国家提供劳动合同制度能够降低交易成本，减少劳资矛盾。因此，《劳动合同法》是共享品。

（二）当事人意思自治

正式提出“当事人意思自治”（TheoryofAutonomyofParties）学说的是16世纪的法国法学家查理士·杜摩林，其主旨是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。《劳动合同法》第二十三条、第二十四条明确了在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。与《劳动法》相比，《劳动合同法》的主要变化在于：明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。这些规定体现了当事人意思自治理念，也符合契约的自由性原则。

（三）降低交易成本

劳动合同法是一种共享品，没有这部法律企业和劳动者也可以签订劳动合同，只是面临的交易成本很高。主要包括两个方面：一是关于合同内容上的谈判成本。由于没有劳动合同法的硬性规定，企业和劳动者围绕的劳动力的收益[薪酬包（CompensationPackage）包括工资和附加福利，如社会保险、赔偿金、带薪假期及带病工资等]展开博弈，耗时费力。二是协调处理劳动合同纠纷的成本。人的理性是有限的、工作中的情况是变化莫测的，签订的劳动合同不可能完备，会在执行中导致纠纷，有的还要到司法机关处理，成本很高。因此，国家出台硬性规定，提供一个统一的劳动合同规范就能够降低交易成本。劳动合同法具有合理的边界，以国家强制力保证实施，能够起到降低交易成本的作用。

（四）保护劳动者产权

产权是收入分配的基本依据，无论是按劳分配还是按照生产要素分配，在本质上都是按照产权分配，劳动者的产权（或者说资本）就是劳动力。保护劳动者产权的收益能够保护劳动者的积极性，促进企业发展。在产权结构中，与使用权、处置权以及转让权相对应的剩余权利是剩余控制权；与收益权相对应的剩余权利是剩余索取权，剩余索取权和剩余控制权才是产权的真正核心。同样的劳动者，在守法企业劳动者的收益相对多于非法用工企业。在这种情况下，劳动者的收益就是剩余权利。劳动者的技术、学历是一定时空的常量，最低工资是政府对各类劳动者收益的最低保护线，收益的多少在一定条件下取决于他（她）所在的企业是否守法。

此外，从政治意义上看，保护劳动者的劳动力收益也就保护劳动者当家作主的权利，因为作主无非是个人对自己的资产有使用权、收益权和转让权，劳动者通过劳动合同转让自己的资本（劳动力），当然应该获取收益。

（五）符合李特尔“三重标准”的福利改善

英国经济学家李特尔将卡尔多——希克斯标准、西托夫斯基标准和分配的条件结合起来，提出了判断社会福利增进的三个条件：一是一种改变的受益者在充分补偿受损者后使自己的境况得到了改善，满足了卡尔多——希克斯标准。二是满足西托夫斯基的双重检验标准。三是有利于社会经济福利增进的适当的财富分配。李特尔的“三重标准”被不少经济学家赞赏为具有“稳当的富于常识的素质”，或者被推崇为“对于解决问题有真正的贡献”。据此分析《劳动合同法》可知，劳动者通过签订劳动合同有了稳定的工作，能够为企业创造更多的效益，增进全社会的福利。显然，该法符合李特尔的标准，能够满足劳动者、企业和社会福利增进的需要。

二、《劳动合同法》的制度功能

法律是重要的正式制度，是一种影响未来行为的激励系统。制定实施《劳动合同法》是为了引导和促使人们按照最有效的方式利用稀缺资源，降低交易成本，实现企业盈利和劳工福利的改善。分析起来，《劳动合同法》的制度功能包括如下几个方面：

（一）弥补了《劳动法》的制度漏洞

《劳动合同法》对《劳动法》的不足进行了修正和补充，主要有三个方面：一是企业的所有违法行为都将承担责任。劳动者可以根据不签劳动合同、压低试用期工资、延长试用期、随意解除和终止劳动合同、劳动报酬低于当地最低工资等违法行为提出解除劳动合同并索取经济补偿。二是遏制了短期合同行为。《劳动法》对劳动合同的规定有漏洞，不少企业将劳动合同制度变成短期劳动合同制度，大多数企业一年一签，有的甚至一年几签。中小型企业劳动合同签订率不到20%；劳动合同短期化，60%以上的劳动合同期限为一年以下。这样可以约束劳动者，更能避免因解除劳动合同而依法向劳动者支付经济补偿金。三是扩大了有法律保障的劳资双方的范围。《劳动合同法》适用本法的对象较《劳动法》增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。该法也扩大了劳动者的范围，使党政机关和参照公务员管理单位签订合同的工勤人员纳入该法的适用范围。

（二）促进了扭转劳资关系失衡的制度变迁

资本的逐利性总是倾向于以最小的成本获取最大的利润，如果没有强有力的规制约束，劳动标准、劳动者待遇都将发生逆向运动。扭转当前劳资关系失衡的局面，由过去不签订劳动合同到必须签订劳动合同，从不给加班费到按时足额支付加班费，从无偿辞退工人到支付补偿金，从试用期一半工资甚至更少报酬到试用期支付80%的工资等多个方面的转变，是一种强制性的制度变迁。这种制度变迁的主体是国家（政府），对象是企业，问题的关键在于利益的分割，将企业通过压低工人工资、不买社保等侵蚀工资手段获取的利润转移给劳动者。

（三）促使就业情况反映真实的经济绩效

不签订劳动合同的做法，给衡量经济效果带来了不便。因为不签定劳动合同，统计部门就无法得到就业的真实数据，有的企业为了少缴纳社会保险还故意少报劳工人数，造成劳工工资“虚高”假象，这些都不利于衡量经济发展的成效。通过实施这部法律，签订劳动合同，政府部门能够统计就业等情况，为制定政策服务，这也是《劳动合同法》出台的背景之一。

（四）为守法企业创造公平竞争环境

公平竞争是市场经济的重要特征，政府的重要作用是为企业营造良好的法治环境，当然包括公平竞争的市场环境。《劳动合同法》的实施规范企业用工行为，改变过去一些企业通过压低工人工资、不为劳动者购买社会保险、不支付或者少支付加班工资等违法手段极力降低生产成本，与守法企业进行不公平竞争。由于守法企业为职工支付了社保、加班费等福利，提高了成本，在竞争中处于不利地位，不利于营造守法经营的环境，还会产生“劣币驱逐良币”现象。

（五）为规范劳务派遣制度提供规范

劳务派遣制度是制定《劳动合同法》时各地反映较多的一个问题，这种制度的出现源于规避劳动合同的法定义务。由于制度漏洞和利益诱惑，很多企业从采用这一制度中获利，承担的义务少了很多，即使出现了工伤事故，劳务派遣单位和用人单位相互推诿，使劳动者无法讨回公道。《劳动合同法》的规定使用人单位不仅不能像以前那样采用劳务派遣制度，也使劳务派遣单位和用人单位难以规避应当承担的法定责任。

（六）为维护改制企业职工的利益提供制度依托

不少国有企业改制过程中，大幅度裁减本企业老职工，雇佣外地劳动力降低成本。有的企业强行执行不合理的职工分流的方案和经济补偿政策，出现了“厂长低价买断企业，职工低价买断工龄”的现象，还不少企业借改制之名解除了职工的劳动合同，侵犯了职工的合法权益。在劳动弱势的情况下，员工维权的道路相当曲折，有的要经历数年的努力。这部法律的出台为解决这一问题提供了制度依托，体现了效率与公平分配合作收益的统一。

三、对《劳动合同法》质疑的分析

法律活动的目的是为了促进资源的有效配置和实现社会财富最大化，《劳动合同法》符合李特尔“三重标准”，对社会有益。但该法遭遇了前所未有的质疑、反对和抵制，有人甚至认为这是立法史的败笔。对此，从制度经济学的角度可作如下分析：

（一）最值得争议的法律？

2005年12月24日，《劳动合同法》草案首次提交审议之后一个月，社会反馈意见即达19万条之多，远远超过一度让人惊叹的《物权法》。《中国企业家》杂志主要针对制造业与服务业企业的调查表明，有超过半数的企业对《劳动合同法》的某些条款有不同看法，有七成企业希望修改《劳动合同法》。劳动关系双方之间的博弈是零和博弈，即在给定的总收入下，劳动者的收入越高，劳动力使用者所获得的利润就越低，因而后者具有压低前者收入的利益驱动。

（二）劳动力价格过高？

事实上，我国人工成本相当于韩国1/13、日本的1/26，劳动密集型产业的劳动力成本相当于台湾地区的1/8到1/9。瑞士国际管理发展学院编著的《IMP世界竞争力年鉴2002》显示，2001年各国每个制造业工人每小时报酬（美元）最高的是德国，为22.2美元；其次是美国，为19.86美元；第三是日本，为19.51美元；中国排在倒数第三，为0.53美元。全国第六次职工调查数据显示，72.4%的普通工人月工资低于全国平均工资，其中10.2%的普通工人月工资低于500元，24.5%的普通工人月工资低于700元。

（三）《劳动合同法》只“保护劳动者，不保护企业”？

有人认为，《劳动合同法》只保护劳动者，不保护企业。其实，对于保护企业和经营者合法权益的法律法规已有很多，该法对企业也有许多保护性、支撑性的条文。例如，该法明确了企业的三种用工形式，也明确了无固定期限劳动合同也是可以解除的。政府的劳动合同立法只是让劳工回到一个正常的状态，并没有使工人变得强势，也没有使企业变得弱势。《劳动合同法》绝非部分老板所言的“过度保护”。一些企业总认为《劳动合同法》太苛刻，过多地保护劳动者。

（四）《劳动合同法》过严？

有人认为《劳动合同法》过于严厉，原因是舍不得“无合同”时代的免费利润。实际上，一般国家劳动合同法对劳动者的保护都是超过中国的。例如，越南的劳动法比中国的劳动法严格得多，印度的法律规定外商投资企业对劳动者的工资要按照投资所在国的工资水平支付。在印度，200名以上的企业集体裁员必须要联邦政府相关部门批准。即使按照现在的标准，《劳动合同法》所确立的约束程度仍要远远低于国外。在一些国家，只要用工超过三年就要签订无固定期限合同。法国、德国、日本、比利时的立法强调不定期合同是主要形式。在过去近70年中，美国建立起了一个广泛而复杂的规范性结构，以便在公司与雇佣合同中势单力薄的工人之间起到一个平衡的作用。到20世纪90年代中期，美国总共通过了涉及劳动合同的约20部联邦法律，包括对以往法律的修订，而这些法律无一例外地是对雇主的约束。其中，尤其是对雇主中止合同的权利加以更多限制。

（五）没有充分吸收意见？

有人认为《劳动合同法》征求意见过程太短，很多问题没有细致讨论。事实上，《劳动合同法》不是拍脑袋拍出来的，它经历了最广泛的民主立法过程，在相当程度上吸纳了民意。从2004年重新启动立法，到*年6月正式通过，在历经四次审议、两年多的反复酝酿和多方权衡。全国人大非常重视《劳动合同法》的立法工作，面向社会公开征求意见，开了很多次座谈会，还专门到珠三角搞调研。中央有个港澳工作系列小组专门招集有关部门开会，听取港澳各方的意见。来自资方的一些意见很大程度上被《劳动合同法》的制定者所吸取。

（六）企业用工成本上升？

有人反复强调，实施这部法律会大幅度提高企业的用工成本，使企业无法维持正常经营。从法律来分析，有三种情况：第一，对那些依法缴纳社会保险费的企业基本没有影响，中金公司在浙江的调研和广东省劳动保障部门的调查都证实了这一点。第二，对违法用工的企业确实有影响，因为这些企业以前规避了应当承担的法定责任，《劳动合同法》的实施堵住了这些漏洞，使成本上升，实际上是回归正常。广东的调查显示，不守法企业所增加的成本不超过企业总成本的2%。用人单位因终止劳动合同所支付的经济补偿金一般不超过企业总成本的0.2%。还有就是山西黑砖窑之类“血汗”工厂，血汗工厂本身是违法经营，工人在那种企业不仅得不到报酬，连人身自由和健康也得不到保障。第三，对劳动密集型企业来说确实增加了成本。因为劳动密集型企业利润低，赚的就是工人的钱，长期以来依靠压低工人工资谋利。通常这类企业与工人签订较长的试用期，将试用期工资压低为正常工资的1/2甚至1/3。可见，《劳动合同法》是把过去一些企业不依法经营造成的“利润侵蚀职工权益”的现象回归正轨。至于有人所讲的“给企业带来的成本增加超过20%”，是包括了两税合一带来的影响。广东省统计局年度报告所称的“估计工业企业生产成本会增加20%－30%”，是“实施最低工资标准制度以来，加上新《劳动合同法》实施”，并非完全《劳动合同法》造成。

（七）劳动合同法迫使企业外迁？

一些企业家将部分地区的企业外迁归咎于《劳动合同法》，一些企业家大肆叫喊以转移注意力，扬言新兴的企业都会跑到东南亚。有报道说不少鞋厂从东莞迁出，但广东省总工会专门到东莞厚街镇调研发现，当地转移出去的只是低附加值的加工制造环节，核心的技术研发和采购贸易仍留在珠三角，厚街的国际鞋业采购商就超过1000家。而且，企业大量外迁并非事实，*年珠三角外迁企业244家，新进的企业有7000多家。外迁企业集中在五金、玩具、制鞋、塑胶等劳动密集型产业，这是正常的产业结构调整升级，实施《劳动合同法》之前就有出现。

（八）员工不关注？

有人认为员工对《劳动合同法》不够关注。其实不然，不关注劳动合同的是短期工，因为他们的预期收益很低，不愿在工资中扣除社保等费用。随着法治化的推进，不少外来工懂得用法律手段维护自身合法权益，对“包身工”、订立“生死合同”等严重侵犯公民人身自由和生命安全的现象，以及恶意欠薪、克扣工资、没有工伤、医疗保险等非法用工现象给予抵制。2008年春节前后，广东省总工会对50多家有代表性的企业进行调查，发现劳动者普遍知道《劳动合同法》。有的劳动者说，感觉最大的变化是过去没有签劳动合同，现在企业主动要求签劳动合同。据统计，2008年以来广东省的劳动合同签订率前所未有，各地普遍超过了90%，最高的汕头市达到了95%，职工参加社保的比例也有提高。

（九）实施《劳动合同法》导致用工机制僵化？

其实，无固定期限合同是为了对企业的用工有所限制，不能够让他们总是通过压榨工人青春的方式盈利。但这并不妨碍企业的自，企业仍然可以通过合法的正常途径解雇员工。《劳动合同法》实施后，企业依然拥有用工自。此外，与《劳动法》相比，《劳动合同法》扩大经济性裁员的范围，增加了单方解除劳动合同的法定条件，放宽了解除劳动合同的条件。从实际效果来看，反而是扩大了用人单位的用工自。

（十）实施《劳动合同法》影响投资环境和就业？

贯彻实施《劳动合同法》，构建和谐稳定的劳动关系与扩大就业和改善投资环境并不矛盾。据商务部*年四季度之后的初步数据显示，就业和投资都未受到影响，还有所增加。统计分析显示，*年第四季度需求人数比上年同期增加32.5万人，增长了11.2%；其中，对《劳动合同法》非议声音较高的珠三角地区比上年同期增长了71.3%。广州市春节首场招聘会有7000多个空缺岗位，但进场求职的人员只有4000余人次；个别企业为了招聘到员工，平均起薪点增幅达13%，达到了1160元，为历年之最，有个别企业甚至将工薪提高了30%。

（十一）劳动合同法超前？

有人鼓吹《劳动合同法》超前，应该缓行。其实《劳动合同法》的一些内容在一些发达国家多则有几百年的历史，少则有数十年的历史，中国的工商业发展早已超过发达国家对应历史时期的水平，目前出台实施《劳动合同法》一点也不早。我们要尊重一切劳动，不能因为大部分劳动密集型企业的劳动者都是初中以下学历就不保护他们的权益。研究一下亚洲国家的发展路径可以看到，在经济发展的某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护。韩国和新加坡在经济发展到某一个点之后就由立法确定劳动者工资最低标准，标准定得很高。尽管一时企业会觉得受不了，但正因为有这样一个跳跃，才促使社会往前走一大步。《劳动合同法》符合我国经济社会发展的需要，恰逢其时，包括珠三角在内的很多地区本身都涉及到产业升级换代，需要把低端的劳动密集型企业转移出去。人力资源是第一资源，我们不能去坚持高消耗、低利用的人才资源政策。

（十二）《劳动合同法》将劳工保障的代价转移给企业？

有人认为，《劳动合同法》实际上是把劳工保障的代价转移给企业，是国家把一些责任转交到企业身上。企业需要赚钱又要承担权利保护的责任，这其实对企业的要求就过高了，企业就是竞争性的利润最大化的一个经济体，不应当承担政府的职能。其实，我以为这既是为了促进初次分配的公平，也是为了降低交易成本。如果让企业将这一部分资金上交国家，再由国家返回给工人，一是交易成本降低，二是环节多，可能出现很多意想不到的麻烦，如政府腐败、企业少缴等。当然，需要适当降低企业税负保证企业正常发展。

四、实施《劳动合同法》的制度建议

实施《劳动合同法》的过程中很容易出现“逆向选择”和“道德风险”，即企业规避劳动合同，或者不按照合同支付赔偿金；劳工提供虚假信息签订劳动合同，因为有劳动合同而不努力工作，甚至以假工伤欺骗企业等。为了减少这种不利于劳资和谐的问题，除去严格执法之外，笔者提出几点建议：

（一）设立劳动者补偿基金

为保证企业解雇员工时能够支付经济补偿，建议由劳动保障部门统筹设立劳动者经济补偿基金。资金来源可分为两部分：一部分由用人单位按照工资总额的百分比缴纳；一部分由地方和中央政府分别从企业所得税分成中提取一定比例存入。

（二）建立劳动者信誉档案

《劳动合同法》对于劳动者简历的虚假信息几乎没有监管，使求职者弄虚作假的成本很低，现实中应聘者弄虚作假情况也确实严重。由于缺乏对“道德风险”的遏制手段，有的劳动者以虚假工伤来骗取赔偿。应考虑建立劳动用工社会信誉档案，使劳动用工社会信誉档案起到“就业身份证”的作用。

（三）减轻企业税负

企业成本上升与税负过重有关，学术界普遍认为，中国的实际宏观税收负担为30－35%。我国财政收入占GDP比重由1993年的12.6%上升到*年的27%，达到5.1万亿元。今后政府可提供减税、减费等政策措施来推动企业落实《劳动合同法》。

（四）辅以工资条例

《劳动合同法》虽然明确了同工同酬，但规定过于笼统，也没有明确具体惩罚机制。在《劳动合同法》、《就业促进法》实施后，一些用人单位为了规避法律，开始采用“劳动合同短期化”的用人方式，如订立11个月的劳动合同，合同期内身份为“临时工”，不享有“正式工”待遇等。劳动和社会保障部*年就“同工同酬”问题调研了43家大型国有企业，发现所有企业都或多或少存在同工不同酬现象。这就要求出台工资条例，确保同工同酬。

（五）建立有效的工会组织

《劳动合同法》只有贯彻到企业、落实到职工身上才有实际意义。该法赋予了工会“依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督”等权力，今后工会要将为维护工人权益作为工会的首要目标。在保护工人利益的同时，对女职工怀孕期、产期和哺乳期的劳动权益给予关注，遏制企业利用各种手段规避法定责任。

（六）推行信息公开

信息是监督的基础，利益是监督的动力，共赢是监督的目的。要实施《劳动合同法》必须对企业行为和劳工行为进行监督，监督就需要公开信息。一方面是推行厂务用工信息公开，另一方面是推行劳工劳动情况信息。

参考文献：

[1]柴咏,杨伯华主编.西方经济学(修订本),成都:西南财经大学出版社,1993.

[2]傅汉荣,周乐瑞,许琛.用工自力，如今大过以前,羊城晚报,2008-03-10.

[3][美]坎贝尔·R·麦克南等著.当代劳动经济学,北京:人民邮电出版社,2004.

[4][德]柯武刚,史漫飞著.制度经济学,北京:商务印书馆,2000.

[5]刘继臣.劳动合同法未造成劳动用工成本大幅上升,工人日报,2008-03-24.

[6]刘凯湘.论民法的性质与理念,法学论坛,2000(1).

[7]柯华庆.现代合同法精神的经济分析,law-/list.asp?unid=1181,*-09-19.

[8]龙科,梁嘉琳,陈刚,张磊.无固定期限最易遭解雇!南方都市报,2008-03-13.

[9]罗必良主编,新制度经济学,太原:山西经济出版社,2005.

[10]骆海涛,周四根,欣华.省总工会澄清五大“责难”,南方日报,2008-03-11.

[11]马汉青,劳动密集型企业搬迁未必是坏事,羊城晚报,2008-03-10,A3.

[12]曲振涛,肖芳,周方召.公司法改革方向的经济学分析：一个契约路径的视角,黄少安主编.制度经济学研究,2006，11.

[13]曲振涛,杨恺钧著.规制经济学,上海:复旦大学出版社,2006,P216.

[14]向松庥著.张五常经济学,北京:朝华出版社,2005.

[15]徐林,谢思佳,郑佳欣,沈昀.劳动合同法并不超前绝非过度保护劳动者,南方日报,2008-03-11.

[16]舒徐.《劳动合同法》热议引发冷思考,羊城晚报,2008-03-09.

[17]张子良.培育全社会的现代契约精神,文汇报,*-08-14.

劳动合同论文篇4

在社会关系中，经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。

劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定企业与劳动者解除劳动权的条件，保护劳动者的劳动权。但是，一些企业，特别是某些非公经济的企业(包括公)，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。现实中，他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。

《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。

本文对形成上述现象的原因进行了分析，提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作，使大家认识到，劳动合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。

关键词：劳动关系劳动合同当事人合同解除

劳动法中的劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

在社会关系中，经常出现劳动合同当事人单方解除劳动合同的情形。

一、用人单位单方解除劳动合同

劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定用人单位与劳动者解除劳动权的条件，保护劳动者的劳动权。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事责任的。还有就是因劳动者患病或非因工负伤，不能正常工作；被证明不能胜任工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，使劳动合同无法履行的。用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(四)正在担任平等协商代表的；(五)法律、行政法规规定的其他情形。

但是，一些企业，特别是某些非公经济的企业(包括公)，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。滥用企业内部规章制度，随意或武断的与劳动者解除劳动合同。如以下案例：

案例：1996年9月8日，王某通过招工考试被录用为某商场营业员，双方当事人订立书面聘用合同，合同规定：“聘用期3年，其中试用期从1996年9月10日开始，试用期内工资为每月400元”。王某上岗后，工作表现不错，受到周围营业员的一致称赞。1997年6月5日商场又从社会公开招聘女营业员40名。6月7日，商场同时以试用期不符合录用条件为由解聘了20名女营业员，王某接到了商场人事部解除劳动合同的书面通知。当日下午，王某到商场质问，人事部负责人出示1996年9月招用女营业员的条件，其中规定女营业员身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合该条规定。但当时商场开业在即，怕一时招不齐合适的人员，王某除了身高以外，其他各方面在笔试和面试时表现都非常出色，商场决定招王某为营业员。但现在商场已招到足够多符合条件的营业员，故要解聘王某。王某不服，向当地劳资争议仲裁委员会申诉要求用人单位履行原劳动合同。仲裁庭受理案件后，对原合同和商场当时的招工条件进行审查后认为：试用期是用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期，通常对初次就业或再次就业改变岗位或工种的职工可以约定试用期期限，但根据劳动法规定，试用期不得超过6个月。而本案中的被诉人与申诉人没有明确约定试用期的长短，最多只能认为是6个月。而王某实际上已经工作了9个月，应当根据法律规定认为王某的试用期在3月10日已届满，该商场在6月才以不符合录用条件为由解除劳动合同，违反了法律规定；同时查明该商场招聘录用的女营业员试用期满后的工资是600元/月。申诉人表示同意放弃对被诉人的违约赔偿。据此，仲裁庭做出如下裁决：（1）商场与王某签订的劳动合同继续有效，双方继续旅行；（2）商场补发王某工资差额，3个月共计600元。

评析：本案涉及的法律问题是劳动合同中对试用期的约定及试用期不符合录用条件的确定。我国《劳动法》表明劳动合同中可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。而《劳动合同法草案》为更好的保护劳动者，对试用期规定的更短，《草案》第12条：“非技术性岗位的试用期不得超过1个月；技术性岗位的试用期不得超过3个月；高级专业技术岗位的试用期不得超过6个月”。问题在于王某和商场虽然约定了试用期，但没有约定试用期的时间到底有多长。如果双方在合同履行中没有发生纠纷，没有约定具体的时间这个问题不会影响劳动合同；一旦发生纠纷时，双方当事人就会为试用期的长短发生争执。劳资争议仲裁委员会在解决这类争议时通常有两种做法，一是确认视同没有规定试用期，二是推定试用期为6个月。通常不能因为试用期期限约定不明而裁决劳动合同无效，因为这样不利于保护劳动者的利益。在本案的处理过程中，劳资争议仲裁庭推定试用期为6个月，由于劳动合同已实际履行了9个月，因而超过了试用期，用人单位以试用期间劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的决定是无效的，不予支持，双方当事人应继续履行劳动合同，这样达到了保护王某的合法利益的目的。通过对本案的分析，作为劳动合同当事人的劳动者和用人单位应从中吸取一些经验教训，以使劳动合同合法、有效。（1）试用期的约定，关系着劳动关系的存续问题，必须双方自愿协商一致方可在劳动合同中约定，而不能强迫规定。否则将视为无效条款。（2）约定试用期应当在劳动合同签订的同时进行，而不应在合同已签订后再重新单方规定试用期。劳动合同签订后再要求约定试用期，属于劳动合同变更，不能单方进行。

产生用人单位违法单方解除劳动合同的主要原因是：

1.某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中，为了轻装上阵，压缩人工成本，而不顾劳动者的利益。采取非法的手段，与劳动者解除劳动合同。以保护企业的利益

2.企业凭借自己的强势地位，加之一些企业领导的错误认识，无限的扩大了劳动合同的单方解除权。他们错误的认为改革开放后，企业有用工自，而企业可以根据自己的需要，来裁减职工是行使用工自的表现。

3.企业未依法健全内部规章制度，他门往往只从本单位的利益出发，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违约来解除劳动合同，还美其名曰“加强管理，严肃纪律”。其实，他们的做法才是不合法的。现实中，为此而引发的劳动争议，在劳动争议案件中占有相当大的比例

4.企业内部缺乏劳资抗衡机制，很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用，特别是有些工会领导还是企业管理者指派的。可想而知他们是否能真正为工人说话。再加上，我们《工会法》目前虽然规定了工会的权利和企业的义务。但却缺少追究违法责任的条款，从而导致《工会法》的实际效力大打折扣，让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延。

对于用人单位若随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任，在劳动法律，法规的规定上存在不足。我国《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的，"由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当赔偿损失"。劳动行政部门这种责令改正权，在实践中难以产生效力，如果劳动者求助于法律救济，劳动法律、法规中没有相应的明确规定在实践中难以保护劳动者的合法权益。

二、劳动者单方解除劳动合同

《劳动法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。有下列情形之一的可随时通知用人单位解除劳动合同。

（一）在试用期内的；

（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

在当前的现实生活中，占有很大比例的劳动者，他们在行使单方解除权时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。如下案例：

1996年4月，某市钢铁厂向当地人民法院提讼：1992年8月，钢铁厂与张某签订了为期8年的劳动合同。1995年1月，钢铁厂拟进口新的生产设备，打算派张某等3人出国培训。在和张某协商并达成一致的基础上，双方就原劳动合同进行了修改。修改后的合同规定：合同有效期为15年，张某无正当理由提前解除劳动合同时，应赔偿水泥厂支付的全部出国培训费用及因此造成的其他一切损失。合同签订后，张某等人于1995年2月出国培训。1995年8月，张某等人完成培训回厂工作。因为张某在培训期间刻苦钻研、虚心好学，全面掌握了新设备、新技术的操作技巧，回厂后被任命为总工，主管全厂的生产工作。在外方技术人员和张某等人的努力下，新设备于1995年9月安装调试完毕，开始进入试产阶段。就在试产的关键阶段，张某却于10月6日将一份辞职报告留在自己办公桌上，第二天开始即不到厂工作。经厂方多方寻找，直到12月初才得知张某已就任某外资企业的副总。厂方多次与张某联系，要求其回厂工作。张某拒绝回厂。厂方无奈，要求张某及其所在外企支付张某的出国培训费用8万元及张某离职给钢铁厂造成的80万元损失。张某及其所在外企只答应支付8万元培训费用。双方多次协商未果，钢铁厂遂于1996年2月向当地劳动争议仲裁委员会提请仲裁。仲裁委员会裁定：张某及其所在外企向钢铁厂支付8万元培训费用及20万损失赔偿费，双方解除劳动合同。钢铁厂对仲裁裁决不服，于是向人民法院提讼。法院经审理查明：张某与钢铁厂签订的劳动合同为有效合同；钢铁厂为张某出国培训支付了8万元费用，张某突然离职后，致使钢铁厂新引进设备停产两个半月，造成损失76万元；张某所在外企在明知张某尚未与钢铁厂正式解除劳动合同的情况下，仍招用张某，这是一种违反有关法律规定的行为，应承担连带赔偿责任。判决如下：（1）解除张某与钢铁厂的劳动合同关系；（2）张某赔偿钢铁厂支付的出国培训费用8万元，及损失2万元，共计10万元；（3）张某所在外企赔偿钢铁厂损失74万元；（4）诉讼费由张某及其所在外企全部承担。

评析：人民法院的判决非常正确。（1）张某违反合同约定擅自单方解除劳动合同的行为缺乏法律依据。劳动合同有效成立后，当事人双方均应严格履行合同义务。根据有关规定，劳动者单方解除劳动合同的，必须符合法律规定或合同约定的条件，张某单方解除劳动合同的行为是一种违法行为，应承担相应的法律责任。（2）张某应依法承担赔偿责任。《劳动法》第一百零二条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”本案中的张某在出国培训回厂后不久即擅自离职，不仅造成了钢铁厂8万元培训费用的损失，而且直接造成了钢铁厂新设备停产两个半月，损失76万元的后果。对此损失，张某应承担赔偿责任。（3）张某所在外企应承担连带赔偿责任。《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”另据有关规定，新用人单位承担的赔偿责任应不低于原用人单位实际损失的70%.本案中的外企明知张某与钢铁厂尚未正式解除劳动合同，即招聘张某担任副总，对这种违法行为该外企应承担相应的法律责任。法院判决该外企赔偿水泥厂76万元损失是合理的。

为什么这些劳动者连30日都等不及呢?纠其原因有：

1.劳动者履约意识和法律意识淡薄，他们已经养成了做事十分随意的习惯。不少劳动者的就业观是，先找一份新工作，有了落脚点就立即辞掉旧工作。马上跳槽。

2.有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房。当他们行使劳动合同单方解除权时，需要按协议的规定，向企业赔偿培训费或退房，现实中他们往往是基于”跳槽”的目的要解除劳动合同，但又不愿意从兜里往外掏培训费。因此，他们常采取不辞而别的方法，来达到解除劳动合同的目的。更有甚者，少数掌握企业商业秘密的劳动者，竟然还带着商业秘密投奔到新的企业，以求能把自已向新的企业”买个高价”。

3．关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛，不应当不分劳动者的工作性质、岗位。

三、建议采取的措施

（一）针对用人单位单方解除劳动合同建议采取如下措施改变局面：

1.国家和地方应注重立法，对实施《劳动法》后出现的新情况，新问题要及时的制定出新法规，新规章及规范性文件，来调整和规范企业的行为，使其在法律，政策允许的范围内有序进行。杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性

2.进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能，及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正。另外，针对目前劳动执法力度不够的现状，建议适当增加劳动监察和仲裁机构的人员编制，设备和权力。保证劳动部门对违法企业有足够的威慑。

3.充分开拓，发挥工会组织的作用，把工会履行职责的重点转移到维护劳动者合法权益上来。使企业在与劳动者解除劳动合同时，要充分听取并重视工会的意见。国家也应进一步提高工会的地位，明确工会的权利，确定工会的代表主体资格。对有条件的工会，试行其主席的工资从工会经费中支出的办法，保证工会放心大胆的同企业据理力争，真正维护职工的合法权益，在企业内部形成抗衡机制

4.要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行政部门或工会备案

5.明确违反劳动合同的赔偿数额的计算方法，对用人单位解除有固定期限的劳动合同方面，在劳动者胜任工作，未严重损害用人单位利益的情况下，严格限制用人单位解除定期劳动合同，否则，补偿的数额应相当与劳动者因被解除劳动合同所应得到的工资数额。对用人单位解除无固定期限劳动合同的权限和程序，要严格加以限制。如劳动者能胜任工作，无重大的损害用人单位利益的行为，不允许用人单位随意解除劳动合同。

（二）针对劳教单方解除劳动合同建议采取如下措施：

1.加强法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识

2.企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给与赔偿外，最好还要约定违约金，使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。对于企业出资培训的职工，企业要在培训前与职工订立培训协议，作为劳动合同的附件，对原劳动合同需要变更的，更要及时加以变更，同时，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服务的，应如何承担赔偿责任，以免事后扯皮

3.规范企业行为，使各个企业都能遵守国家人才交流的规定，不采取不正当的手段，相互"挖"人才，做到"君子爱才，取之有道"，保证人才的流动有序性，从而改变劳动者随意"跳槽"的局面。

四、当事人双方必须信守劳动合同，合同的解除必须具备一定条件

综观各国劳动合同解除的方法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授户权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位，能力平等，与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用于有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，值得我国借鉴。

本文对形成上述现象的原因进行了分析，提出了解决问题的措施。希望通过社会各方面的共同工作，使大家认识到，劳动合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。合同必须守信是我国法律所确定的重要原则。

参考资料：

1.《民法学》，王利明主编，中央广播电视大学出版社，1995年版

2.中华人民共和国《劳动法》，中国劳动出版社，1995年版

3.中华人民共和国《工会法》，中国法制出版社，1993年版

劳动合同论文篇5

关键词：劳动合同；违法解除劳动合同；法律责任

《劳动法)第17条第2款规定：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的其他情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。司法实践中。对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用间题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是运用(违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号，以下简称(补偿办法))的规定进行裁判。而少用(违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法)(劳部发[1995]223号，以下简称(赔偿办法”的规定。劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判提出疑义，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。

一、用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1.试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下。仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2.违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过及公示；或者职工违纪行为较轻，却以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3.经济性裁员的单方解除权。没有按照劳动法第二十七条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”而解除与劳动者的劳动合同。

4.劳动者不能胜任工作的单方解除权。不按照劳动合同约定，随意对劳动者调岗、降职、减薪，或提高定额标准，如果劳动者不服从安排，便以不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

5.解除与劳动者的劳动合同，不出具任何书面通知或决定。当劳动争议发生后，用人单位往往不承认主观上解除与劳动者的劳动合同，而称是劳动者自动离职。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律资任的形式

法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，今天我们探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

1.违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质。违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号，以下简称(通知))第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了约定违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规没有对法定违约金作出具体规定。

2.赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。(劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。

3.继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任。都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国(民法通则》和《合同法)以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。(民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第l07条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。

三、用人单位承担违法解除劳动合同的赔偿范围

用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算。我国(劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和(合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。

《合同法)第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，(即实际)损失包括可得利益损失。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定：(1)造成劳动者工资收人损失的。按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；(2)造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。

四、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足

1.立法把简单的事实复杂化。我国法律给劳动行为定义了两个性质，即劳动关系和劳务关系，但《劳动法)只适于劳动关系，劳务关系却被划到《民法》所属的范围。由于劳动者不能清晰区分劳动关系与劳务关系，致使劳动者无法对自己的劳动住质进行定位。

2.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同谙求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。

3.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。

4.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不合理及对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。

5.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点。

6.对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同。应否支付劳动者一个月工资作为补偿，(劳动法》及其配套法规、规章均未作规定。司法实践中出现两种不同的裁判。有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。

五、完善用人单位违法解除劳动合同法律责任的建议

应尽快建立起完备的劳动法律体系，尽快出台专门的调整劳动关系的法律，如《促进就业法》、(劳动合同法》、(集体合同法》、《工资法》、(社会保障法》、(劳动争议处理法》等，并及时修改(劳动法)和相关法律法规，吸收目前地方立法中的成功经验，使劳动关系的法律调整趋于统一，构成一个完善的立法体系，从而使劳动者的权益得到全方位的保护。废止《赔偿办法》和(补偿办法)两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中，在《劳动合同法)中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1.明确劳动关系与劳务关系的区别与联系。发生劳动争议时，能够清晰明了地找到适应争议的法律与规章。

2.规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。

3.规定违约金的性质、数额范围和适用范围。在劳动法律法规中明确法定违约金的性质和适用条件并作出具体规定。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失；为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围；规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

4.规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。报害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成年工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为休现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照(补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收人；劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。

劳动合同论文篇6

论文摘要：劳动合同法的实施对我国人力资源管理和开发带来了巨大的冲击。劳动合同法的施行对我国人力资源管理提出了更高的要求，原有人力资源管理和开发的方式、手段必然需要进行调整，来适应劳动合同法的规则。从对劳动合同法的解读中，分析其对人力资源管理和开发的要求，组织的人力资源管理需要从多角度、多层次进行转变，以适应劳动合同法的规定，满足组织的自身发展。 关键词：新劳动合同法；人力资源管理；薪酬管理；制度建设 中国的人力资源管理是在没有对手的情况下发展起来的。随着市场经济的发展，我国劳资之间的力量差距越来越大，劳资冲突突出，社会两极分化严重。在这样的背景下，劳动合同法应运而生。中国在人力资源管理的理念方面还很落后，劳资关系管理非常薄弱。而在市场经济国家，人力资源管理最中心的内容是劳资关系的协调。现有人力资源管理的工作主要是成本控制，导致了劳动者对企业的忠诚度很低，员工流动率很高，劳动关系不稳定。所以，很多企业对新法要求签订长期劳动合同都不能理解，其实长远来看企业会发现其中的好处。中国人力资源管理历史转型过程中，面临着空前的挑战和全新的战略机会，劳动合同法对一个组织来说，即是挑战，也更是机遇。 一、劳动合同法颁布的历史背景 《劳动合同法》产生的背景和原因，中国人民大学劳动关系研究所所长、中国人民大学劳动人事学院常凯教授认为主要有三个方面：经济原因、社会原因和政治原因。 1.经济原因。30年的经济高速持续增长，中国很大程度上发挥了劳动力价格低廉的比较优势，但这样的路不可能永远走下去。在经济原因上新法传递的信息是：国家引导、鼓励企业创新以保持经济持续增长，而不再鼓励企业仅仅是依靠劳动力价格比较优势保持经济增长。中国如果想保持经济的高速而又健康的发展，转变经济增长模式已经是急迫的，必须完成的任务。 2.社会原因。经济持续高速增长，全社会的财富大大增加了，但社会不公平的问题突出了。贫富两极分化引起的社会矛盾已经影响了全社会的经济稳定与和谐发展。以往中国宪法所规定的按劳分配原则，实际上已经被按资本、权力分配的趋向所替代，而且社会矛盾越来越尖锐。在社会原因上新法传递的信息是：企业不能无限制地扩大资本与劳动分配的差距，不能以过分牺牲劳动者权益的代价换取企业的财富增长。 3.政治原因 中国是社会主义国家，要充分考虑大多数人的利益，如果大多数人的利益得不到保障，那么社会主义的基础就会动摇，中国共产党的基础就会动摇。在政治原因上新法传递的信息是：国家不能容忍企业蔑视法律，不能容忍企业在对待劳动者的待遇上蔑视国家的权威，不能容忍企业损害国家的人力基础。 二、劳动合同法对组织人力资源管理的挑战 1.关于劳动合同的签订问题。在劳动试用期的期限上，新法做了极大的细化。比如，劳动合同1年之内的，试用期不超过1个月；为了防止企业以连续签订合同、连续规定试用期损害劳动者利益的行为，规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；仅仅约定试用期的合同不成立，视为劳动合同期限；新法还就无固动期限劳动合同的签订做出了更有利于劳动者的非常明确的规定。 2.关于经济补偿金问题。在延续以前的关于经济补偿金的部分规定基础上，新法还扩大和提高了经济补偿金的支付范围和金额。比如，以前规定的经济补偿金最长不超过12个月，现在不再有这个限制，而是按照劳动者的实际工作年限支付经济补偿金。以前的规定是用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金，新法规定，用人单位提出解除劳动合同与劳动者协商一致的也要必须支付经济补偿金。另外，劳动合同期满不再续签的，用人单位也要支付经济补偿金。新法还规定，以上经济补偿金如果用人

劳动合同论文篇7

(一)不同的纠纷解决方法

由于就业协议属于民事的合同，在产生纠纷的时候会拥有较少的解决方法，往往在双方不能够达成协商的情况下，就会在法院进行诉讼解决。然而，劳动合同在产生纠纷现象的过程中，所表现出的则是劳资双方的矛盾，想要较为完善的确保劳动者的权益，其拥有着较多解决纠纷的方法，具体包含:诉讼、仲裁、调解、协商等方法。

(二)不同的签订主体

所谓就业协议又称为第三方协议，主要由用人单位、毕业生所在高校以及毕业生三方一同签订。然而，劳动合同只需要用人单位和劳动者双方进行合同的签订就可以。

(三)不同的内容

就业协议的形式是以民事合同为主，同时会受到我国就业管理中相关政策的影响，在内容上较为笼统和单一，具体就是毕业生根据实际情况介绍自身的状况，同时毕业生所在高校同意派遣、用人单位愿意接受毕业生，毕业生愿意在该用人单位中就业。然而，劳动合同会受到我国劳动保障的局限，拥有着丰富的内容，一方面拥有着完善的条款，另一方面所拥有的条款也能够表现出提倡性的一面，使得劳动权利义务较为具体、明确。

二、通过与劳动合同的对比分析就业协议的不足

(一)就业协议内容缺乏约束力

按照《劳动合同法》中的内容，劳动合同中的福利待遇、劳动报酬、劳动条件、工作时间、工作地点、工作内容以及合同期限等要素都应归为必须具备的条款，双方有权利商议添加其他相关内容。《劳动合同法》拥有着较为丰富的内容，会在一定程度上明确各项条款，会将权力义务更加具体化。可是，当前还是会沿用就业协议，尽管充分的阐述了学校、用人单位、毕业生三方的具体义务，可是在条款内容上过于简单，对于违约金数额、服务期限、工资福利、工作条件以及工作时间等方面都不能实现完备状态。虽能够在就业协议中的备注栏中将其他的约定表明，同时将其作为就业协议当中的内容，可是在一般情况下，就业协议当中的备注栏中是空白的形式，就算具备着相关内容也是侧重于用人单位的利益。由于现阶段存在着就业压力大的局面，促使毕业生无暇顾及备注内容。

(二)就业协议存在主体错位

按照《毕业生就业工作暂行规定》中的有关条款规定，通过双向的选择之后，大学院校、用人单位、毕业生需要签订就业协议书，以此来作为派遣和拟定就业计划的凭证。若没有通过学校的同意，毕业生私自对协议的签订是无效的。也就是高校一方面充当着当事人的角色，另一方面也拥有着较高的权力决定用人单位和毕业生可否顺利签订就业协议，明显的存在着主体的错位。用人单位和毕业生签订协议，若一定要高校同意才可以生效的话，则不能够体现出双向选择的平等原则，这一系列因素说明高校所充当的角色已经越位。当就业体制从计划转变为市场这一条件时，其就业协议方面仍然存在诸多问题，例如:学校需要针对性的将毕业生的情况介绍给用人单位，要将推荐工作做好，此时用人单位录用该毕业生之后，学校需要开展审核流程，得到教育部的审批合格之后的派遣手续也是该学校来办理，这一规定不符合我国的就业指导思想［2］。

三、完善就业协议需有效衔接劳动合同

(一)就业协议内容需与劳动合同内容统一并衔接

《劳动合同法》中的内容较为完善，拥有着较大的保护力度。反之，就业协议中的内容十分笼统、简单，不能够确保大学毕业生的合法权益。所以，用人单位和毕业生在对就业协议进行签订的过程中，有必要清晰的约定劳动合同内容，要在就业协议的7个条款基础上，适当的将需求的内容填写到附件中或者备注框中。在法律还没有认可大学毕业生的劳动者身份时，同时在就业协议还不能够跟劳动合同相比拟的情况下，运用这样的方式能够保留书面证据，在毕业生与用人单位产生纠纷的时候，就算就业协议这样的民事合同，也能够维护自身的合法权益。其中，大学毕业生在签订就业协议的时候，需要注意几方面的内容:

1．争议的解决与违约责任需明确。一是明确争议的解决方式。在履行就业协议时若产生违约的现象，一般不能够根据协议中的条款来解决争议，往往会处于表面上的自愿态度来遮掩不平等内容，基本上当事人不会因其而告到法庭。所以，要将约定争议的解决方式简明扼要的体现在就业协议中。因为在解决就业协议的纠纷问题上有着一定的特殊性，所以，需要创建较为完善的争议解决机制，才能够符合高校毕业就业协议的完备性。具体的方式完全能够在教育行政部门中针对性的创设仲裁机构，同时借鉴《劳动合同法》中的纠纷解决体系遵守仲裁前置这一原则，将争议程度降低，来将用人单位和大学毕业生的成本妥善解决。当双方进行仲裁之后，若存有不满的情绪，仍然能够在法律规定的相应期限内，拥有向法院提讼的权力，将争议转向司法的审判程序来将争议解决［3］。二是明确违约责任。在确定违约责任方面，需要考虑到该时期的就业环境与双方主体的特殊性，将对公平原则的遵守放在首位，要侧重保护处在弱势位置的毕业生。在产生违约责任时，最为普遍的解决方式，就是支付违约金这一承担方式，可是违约金的多少要根据不同的原则来确定，其一为惩罚性、其二为补偿性。其中一方在毁约时间上越晚，说明另一方面所受到的损失就会越大，所以就业协议中需要将毁约的合理期限标明。在所设置的合理期限内若毁约，其毁约金要按照补偿性的原则进行支付。在此期限之后毁约的情况下，其中的一方若仍旧提出违约赔偿，需按照惩罚性的原则进行支付。这样的方式与现阶段的大学毕业生就业难的现象相符，会存在着较大的单位违约几率，能够更为完善的保护大学毕业生的权益。并且，针对用人单位或者大学毕业生，需要在违约金数额方面规定不同并适当的上限。在不同的行业、不同的地区中，需要周密的约定用人单位和大学毕业生的权责事项，才能够合理的降低争议发生率。

2．双方的权力义务需明确。在关乎到大学毕业生的根本利益问题方面，例如:保险、住房、医疗、工作内容以及薪水等方面，需要在条款中显著标明，由于这一系列要素都是大学毕业生刚刚踏出院校，是否决定签约的必要因素。并且，大学毕业生需要在签订就业协议时，将是否在近期有其他的就业去向、考研、出国等方面的事项明确告之。相关的事项都能够在协议上以固定的格式来拟定，用人单位和大学毕业生必须按照洽谈的实际结果以书面形式做以表达。清晰的展现预定内容，能够增强用人单位与毕业生的谨慎性，会在一定程度上降低毁约率［5］。

(二)高校以及高校中的教育行政部门角色需重新定位

教育行政部门主要的职责就是促进就业，需要体现出服务者的姿态，不应体现出领导者或者管理者的姿态。在我国的毕业生供求以及劳动人事制度不断变化的过程中，教育行政部门的只能更改需求才能够适应现状。在“三方协议”中，高校应舍弃其原有权力。由于以就业的角度进行分析，具体是用人单位和劳动者的自愿行为，其他的任何单位或者任何的个人都不得限制和干涉。在违约、履行、生效以及签订就业协议等事项中，只与毕业生和用人单位的意愿相关，不应该将高校的盖章和签字作为主导［6］。可是各大院校都是输出劳动者的教育机构，不可以让毕业生自谋出路。需要根据毕业生所学专业及时推荐就业方向，并提供就业的培训与指导。并且，高校还需要开展见证登记的流程，鉴别大学毕业生资料的合法性与真实性以及用人单位与毕业生的资格，同时要对登记、备案设置相应的就业协议［7］。

四、结语

劳动合同论文篇8

关键词：劳动合同制度完善

无固定期限劳动合同，是指劳动合同双方当事人只约定合同的起始日期，不约定终止日期的劳动合同。无固定期限劳动舍同制度的建立扣完善，能够有效地保护劳动者的合法权益，提高企业的经济效益，保障社会主义市场经济秩序的良好运行。但由于我国对无固定期限劳动合同制度的相关规定过于简单粗糙，缺乏可操作性，难以实现立法目的。本文拟从探讨无固定期限劳动合同制度的价值入手，分析我国现行无固定期限劳动合同制度的缺陷，重构我国的无固定期限劳动合同制度。以期对中国无固定期限劳动合同制度的完善有所裨益。

一、无固定期劳动合同制度的价值

(一)无固定期限劳动合同制度能够更有效地保护劳动者的合法权益

劳动法的重要目的之一就是保护劳动者的合法权益，具体的劳动法律制度的设计都要符合这一立法目的。同样。无固定期限劳动合同制度也不例外，它则更多地表现出对劳动者的关怀。劳动关系具有平等关系、隶属关系的双重属性，劳动者和用人单位在确立、变更或终止劳动关系时，二者是平等的，但一旦劳动关系确立，劳动者就从属于用人单位，听从用人单位的指挥和调度，具有管理和被管理、支配和被支配的隶属关系。不仅如此，单个的劳动者和用人单位的人力、财力相比较，劳动者始终是处于弱者的地位，而弱者合法权益又往往更容易受到侵害。鉴于此，必须从立法上改变这种不均衡的地位，从立法上扶助弱者，使劳动者有更多的手段抗衡用人单位，避免合法权益受到侵害。“立法者给予一种利益的保护就在于确立某种重大意义的法律规则”。完善的无固定期限劳动合同制度则更具有这一价值，其制度设计的初衷就是保护劳动者合法权益，限制用人单位对劳动者合法权益肆意侵犯，如《劳动法》第20条第2款规定：“……如果劳动者提出订立无固定期的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”，也就是说，把订立无固定期限劳动合同的主动权授予了劳动者，而用人单位则无此权利。同时，该法还规定应当订立无固定期限的劳动合同是一种强行性、义务性法律规则，用人单位必须履行义务规定。同样，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第2O条第2款规定：“无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支持给劳动者经济补偿的义务，”亦是纯粹地从保护劳动者合法权益、制约用人单位考虑的，劳动者从此规定中只能获得利益，而用人单位无从获得任何利益。只能就此承担义务和责任。

(二)无固定期限劳动合同制度有利于提高用人单位的经济效益

权利是为了保护一定利益的法律手段，无固定期限劳动合同制度具有保护劳动者合法权益的制度价值，但不仅仅如此，根据利益相关原则，用人单位通过无固定期限劳动合同制度同样能够获得自己的利益，尽管劳动者和用人单位在具体利益上存在着矛盾和冲突是必然的，但二者在根本利益上是一致的。

无固定期限劳动合同制度把劳动者在同一用人单位工作一定年限以上，作为劳动者提出订立无固定期限劳动合同的必备条件之一，实际上是把劳动者对用人单位的前期贡献与其以后的职业保障相联系起来，这样就使劳动者无需担心自己“黄金年龄”过后的再就业问题，解除了后顾之忧。同时，企业的好坏与劳动者的利益休戚相关，劳动者既然可能要长期地与企业维持劳动关系，其必然要尽可能地发展其潜能，无固定期限的劳动合同既稳定了劳动关系，“使劳动者对企业有了归属感、认同感，叉使劳动者从企业的长远利益考虑自己的要求、行为，与企业同舟共济”，就可以极大地提高其积极性和创造性。市场经济是竞争的经济，竞争其实是人的竞争，竞争的结果是优胜劣汰。劳动者是生产力中最活跃的决定性因素，只有充分发挥劳动者在劳动过程中的主观能动性，才能够在市场经济环境中有效地提高用人单位的劳动生产率和经济效益。

(三)无固定期限劳动合同制度可以保障经济秩序的晟好运行

秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。男一方面，无序(drder)则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象”。建立稳定的社会秩序是现代化社会的普遍要求，“凡是人类建立了政治或社会组织的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式”。经济的发展同样需要经济秩序，尤其是良性运行的经济秩序。良性的经济秩序一方面要求经济的发展是一致连续的，各种主体的作用形成正面最大的舍力，另一方面要求经济的发展不能中断，各种主体之间不能产生纠纷。

无固定期限劳动合同制度的建立和完善则具有保障经济秩序良好运行的价值，一方面通过规范劳动者和用人单位的权利和义务保护劳动者的合法权益，充分发挥其主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，使二者达到利益的一致性，形成稳定和谐的经济秩序：另一方面，叉可以减少纠纷，不致于因仲裁或诉讼而中断劳动关系，进而破坏经济秩序的稳定，增大社会成本，导致整个社会财富的减少。

二、我国劳动法中存在的相关问题及其法理分析

无固定期限劳动合同制度之价值的实现取决于该制度的建立和完善，但我国现行的劳动法相关规定对该制度的设计存在着诸多不足之处，难以实现其价值。

(一)无固定期限劳动合同的条件规定过于粗糙，难以达到保护劳动者舍法权益之目的根据相关劳动法之规定，无固定期限劳动合同的签订存在着两种情况，其条件也不大相同。其一是《劳动法》第2O条第2款规定的情况，条件有三：一是劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上，二是当事人双方同意续延劳动合同，三是劳动者提出订立无固定期限劳动合同；其二是《意见》第20条第1款之规定，该种情况的条件比较简单，劳动者和用人单位只要达成一致，就可以签订无固定期限劳动合同。但两种情况的不同之处是，第一种情况是条件具备，就应当签订无固定期限劳动合同，是强制性规定，第二种情况是条件具备，就可以签订无固定期限劳动合同，则是任意性规定。

无固定期限劳动合同对劳动者直接利益的保护是显而易见的，对用人单位则表现为更多的限制，因为一旦签订了无固定期限劳动合同，只要不出现劳动法第25条、第26条、第27条规定的情形，用人单位就不能单方解除劳动合同。事实上，由于趋利避害的本性．用人单位总要用尽一切手段摆脱对其的种种限制，但其违背法律强行性规定的行为是法律所禁止和受到制裁的，不可能真正地摆脱限制，而利用法律漏洞摆脱对其限制则是最佳的选择。

上述签订的两种情况下的无固定期限劳动合同，第二种情况更多地体现了意思自治原则，只要不是属于无效劳动合同的情况，就应当是有效的，对双方来说是公平的，不存在对用人单位的限制，用人单位无需摆脱什么限制。但第二种情况则对用人单位的限制意图比较明显，似乎主动权更多地操在劳动者手中，用人单位只能从该种情况中摆脱对其限制，由被动变为主动，而立法的不完善又给了用人单位以可乘之机．其不完善之处就在于对签订无固期限劳动合同的条件规定过于简单、粗糙，使用人单位具有了规避法律的可能。具体来说有以下两点：一是规定劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上。用人单位为了摆脱该条件对其限制，与劳动者签订劳动合同时就不再签1O年以上的劳动合同．即使该单位确实需要某一劳动者，其考虑以后的成本(如长期支付养老、失业、工伤、生育等保险费用)和客观情况的变化，只与劳动者签订最接近1O年的劳动合同，就彻底摆脱了该条件对它的限制，把主动权掌握在自己手中；二是规定当事人双方同意续延劳动合同。在具备上一条件的情况下，用人单位为了避免该条件对其限制，可采取如下策略：在尽可能地签订长期劳动合同的情况下，最后不同意续廷劳动合同，结果根本不可能签定无固定期限劳动合同同时有关规定叉对该条件进行了强调，如《劳动部关于<劳动法>若干条丈的说明》第20条规定：本条件的“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意延续的，并非指原固定工同意而一律签订无固定期限的劳动合同。该两点不完善之处导致主动权完全掌握在用人单位手中，使“劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”的条件虚设，难于达到无固定期限劳动制度设立的目的。

(二)立法规定的“连续工作满l(1年以上”的期限过长

劳动者在同一用人单位工作的时间越长，其“黄金年龄”越少，甚至完全丧失，对其以后到其他单位就业越困难我国劳动法规定“劳动者在同一用人单位连续工作满lO年以上”，劳动者基本上完全渡过了“黄金年龄”，如果其它条件不成就，劳动者就无法与原单位签订无固定期限劳动合同，这样，劳动者就面临重新就业，而由于其年龄优势的丧失、精力的不济，在我国农村剩余劳动力大量存在，城市职工大量下岗的国情下，其就业机会就微乎其微。

世界上许多国家和地区也将劳动合同作有固定期限和无固定期限之分，但都不仅明确规定，以签订无固定期限劳动合同为主，有固定期限劳动合同只有在法定条件下才能签订，在没有明确是何种劳动合同的情况下，椎定为无固定期限劳动合同，而且有固定期限劳动合同的期限不能过长，期满后转为无固定期限劳动合同。如《法国劳动法典》规定，定期劳动合同自其签订时，就应当明确合同的到期日期。且合同的最长期限不得超过l8个月，在任何情况下，不超过24个月。

(三)无固定期限劳动合同的主体适用范围不够现实和缺乏公平，不利于纠纷的解决用人单位和劳动者是无固定期限劳动合同的主体，按照我国相关规定，用人单位包括企业、国家机关、社会团体、事业组织和个体经济组织，劳动者有固定工和临时工之分。笔者认为，我国现有的无固定期限劳动合同对适用范围的规定有以下两点不足之处：一是个体经济组织适用于无固定期限劳动合同制度显得不现实，因为个体经济组织是以个人或家庭劳动为基础，和其它用人单位相比，其资金较少，规模较小、招收的劳动音较少(《意见》第1条明确指出雇工在7人以下)，工作性质多是以体力劳动为主，技术要求不高，且又随时发生变化。如果让其适用无固定期劳动合同制度，不出现劳动法第25条、第26条、27条情形下，让少数的劳动者与用人单位长期保持劳动关系，就会妨碍个体经济组织的发展。事实上，个体经济组织很少与劳动者签订无固定期限劳动合同，即使签订也不可能得到保障；二是对不同的劳动者适用无固定期限劳动合同给予不同的对待，则缺乏公平性，叉使纠纷的裁判者缺乏可操作性。根据劳动部的实施<劳动法>中有关劳动合同问题的解答》第三项关于固定工签订劳动合同的问题和《劳动部办公厅对<关于实行劳动合同制度若干问题的请示>的复函》第一项关于临时工订立无固定期劳动合同问题之规定，在适用无固定期限劳动合同时，区分固定工和临时工，固定工叉分为工作时间较长、距离退休年龄10年以内和以外的老职工，适用的条件又有所区别，这对临时工和距离退休年龄10年以外的老职工是很不公平的，又加上劳动法的笼统规定，一旦发生纠纷，劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决时要么无所适从，要么凭着各自己的理解进行裁决，不同的裁决者对同一纠纷会作出不同的裁决甚至互相矛盾的裁决。

三、完善我国无固定期限劳动合同制度的构想

第一，把“劳动者在同一用人单位连续工作满lO年以上”修改为“劳动音在同一用人单位连续工作满2年以上”这样一方面可以防范用人单位签订过长的有期限劳动合同以规避法律，并且用人单位一般不会签订2年以内的有期限劳动合同来规避法律，因为2年内劳动者刚刚转为熟练工，熟练工和初就业者对用人单位的效益是大大不同的．短期频繁地更换劳动者对用人单位是大为不利的；另一方面也与国际上的多数国家的劳动法相接轨，使我国的劳动者在外资企业中取得较多的权益，也符合对等原则。:

劳动合同论文篇9

论文关键词：我国劳务派遣制度,问题,毕业论文开题报告

随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。

二、课题（研究）内容

劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。

从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。

三、文献综述（或读书报告）

1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）

出处：安徽工业大学学报(社会科学版)

本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。

2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：

出处：北京政法职业学院学报

本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。

3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）

出处：中国政法大学出版社

本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。

4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）

出处：法学杂志

本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。

5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）

出处：中国法制出版社

本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。

6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）

出处： 中国网

本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。

7、劳动派遣的发展与法律规制（周长征等 著）

出处：中国劳动社会保障出版社

本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。

8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）

出处：法律出版社

本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。

9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）

出处：网络财务

劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。

10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）

出处：上海交通大学出版社

对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。

四、参考文献

余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；

杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；

郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版

谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；

王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版

张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日

周长征等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版

丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版

刘松梅：我国劳务派遣制度存在的问题及完善，网络财务，2010年15期

劳动合同论文篇10

论文摘要：在作为特殊合同的劳动合同制度中引入、适用缔约过失责任理论具有必要性和可行性。但势动合同缔约过失责任制度与民商事合同的缔约过失责任制度相比，在适用主体、归责原则、行为的类型、赔偿范围和责任承担方式等方面有其特殊性。

一、引言

1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失：合同无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，提出了缔约过失理论，即在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益损失，应承担损害赔偿责任。耶林指出“从事合同缔结的人．是从合同外的消极义务范畴，进入合同上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生的合同关系也应包括往内，否则，合同交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔结产生了一种履行义务……所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，而不是不发生任何效力，简言之，当事人因自己的过错致使合同不成立，或无效者，对信其合同有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”缔约过失理论是对传统合同法理论、债法理论的重大发展，该理论一经提出，直接影响和轰动了大陆法系国家的民商事立法。在英美法中也产生了一定反响和回声，即英美法中虽没有缔约过失的概念，但也承认违反诚实信用义务构成过失。

缔约过失责任理论的本质，是为了保护信其合同有效成立的当事人，在因相对人的过错致使合同不成立，或无效时的利益。溯本追源，该理论是因应民商事合同制度的。那么，在作为特殊合同的劳动合同制度中可否引入、适用缔约过失责任理论就成为一个具有理论和实践意义的重要议题。本文拟就此作一初步探讨。

二、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入

探讨缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入．必然涉及其是否具有必要性和可行性的问题。就必要性而言，集中体现在为对劳动合同双方当事人，即用人单位和劳动者尤其是劳动者进行充分保护，因为，在劳动合同关系领域中，也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况；就可行性来讲，主要体现在劳动合同的私法主导性质、我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定、国外劳动合同缔约过失责任立法的成功经验等方面。本文重点分析可行性的问题，对必要性问题不做赘述。

(一)从劳动合同的私法主导性质看可行性

合同在人类发展的长河中源远流长。在西方，劳动合同在其发展史上，大致分为两大时期，主要有四种观点。

第一个时期，即前资本主义时期。由于当时商品生产的不发达，大部分人的自由身份在政治上被强行剥夺，劳动合同关系主要存在自由民和平民之间。在这一时期，关于劳动合同的性质，主要有两种观点：“身份合同说”、“租赁合同说”…“身份合同说”主要体现在日尔曼法中，该说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务合同，尤其从劳动地位的取得来观察，其具有身份性更为明显，在理论上虽然雇主与劳动者地位平等，但与其将劳动力视为买卖商品，不如将劳动关系视为有身份上的从属关系，而使劳动者受较多保护。“租赁合同说”可溯源至《罗马法》时期与“对物租赁”相对应的“对人租赁”。该说认为将劳动关系视为买卖关系并不妥当，宜将其视为租赁关系，而所谓租赁物即劳动力，当合同关系消灭后即须回复劳动力。

第二个时期，即资本主义时期，伴随商品生产的发达，劳动力已成为特殊商品，社会生活中的交换活动更为普遍。在这一时期，关于劳动合同的性质，主要有两种观点：“雇佣合同说”、“特种合同说”。在自由资本主义时期，受人文主义运动和资产阶级革命的熏陶及洗涤，在阐述个人和社会关系问题时资产阶级的理论思想家努力将个人从“无往而不在的枷锁”中解放出来，恢复人格的绝对平等。于是在法律上产生“全然自由地对等的人格者之合同关系思想”，“劳动关系亦承其一贯理论，逐渐丧失其身份要素，遂成为两个人格者问劳务与报酬之交换关系，劳动成为纯债权关系”。“雇佣合同说”成为当时的主流学说，劳动关系被视纯债权关系，1896年的德国民法及1911年的瑞士债法均规定了同样的雇佣合同。唯有极具代表性的《法国民法典》固守、承袭了罗马法的“租赁合同说”，将雇佣关系称为“劳动力租赁”；19世纪末20世纪初历史步入垄断资本主义时期以来，出现了“特种合同说”，该说已成为目前的主流学说。“特种合同说”认为劳动合同系民法中所有典型合同以外的一种，已形成一种特种合同。依该说，劳动关系绝非简单的平等主体问的债权债务关系，一般的债的关系中没有身份因素在内，劳动者对劳动力的转让并非如一般商品的出卖人将独立于自身人格之外的商品交付而已，而是将与人格连带的劳动力供雇主支配。其劳动力支配与被支配，事实上同时产生人格的支配与被支配，其中的从属关系不言而喻。私法上之合同神圣和合同自由非但不是实现正义的手段，反而成为不正义的源泉。“对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人说合同自由，完全是一种尖刻的讽刺。由于劳动关系的从属性和人身性而使其具有社会性因此劳动合同与完全私法性质的雇佣合同并不完全相同，劳动合同通过受集体合同、劳动基准法的制约，限制的是用人单位滥用合同自由，解决在缔约过程中看似正义而结果不正义的问题，对劳动者实行特殊的保护。与此同时，劳动合同虽受集体合同、劳动基准法的制约，但其私法性质仍极为明显，因为劳动合同仍然体现着在劳动基准和集体合同之上充分的合同自由的精神，劳动合同总体上属私法合同。也正因为如此，有观点认为劳动合同并非劳动法独立的体现，而是私法(民法)社会化的结果。从立法上看，亦然。例如，1971年修改的瑞士债法虽然用劳动合同制度将雇佣合同制度替代，但劳动合同制度仍然是民法体系的组成部分。

在新中国，围绕劳动合同性质主要有三种观点：“公法说”、“私法说”、“社会法说”。“公法说”是一种传统观点，产生于劳动法公布之前，是与计划经济相适应的，认为所有职工都与用人单位存在着劳动合同关系，“……如录用通知书、报到证明文件和任职文件，等等，这些有关参加工作的文件，即是属于劳动合同性质的文件，说明双方达成了协议，产生了劳动法律关系……。”在我国过去高度集中统一管理的公法一元化体制下(不承认私法的存在)，劳动关系的基本特征是劳动力实行行政安置，用工形式采取国家“统包统配”，劳动合同是被作为一种管理手段被普遍要求的，体现了我国劳动管理体制上行政化。这种观点强调劳动合同体现的隶属性，而忽略劳动合同应当存在的合意性。随着我国市场经济的发展，此观点已退出历史舞台。“私法说”基于合同的私法性质，强调当事人双方的合意性。认为劳动合同的自由性、协商性是第一位的，而国家干预是第二位的。在立法体例上，应以合同法为核心，辅之以劳动基准法、集体劳动合同法构建成完整的劳动合同制度，其基石是合同的平等、自愿原则，同时以社会正义观来匡正其不足。并进而认为在市场经济条件下，“劳动力作为一种商品，它的交换……应当由我国统一《合同法》进行调整，并一同遵循《合同法》的基本原则和准则。”‘社会法说”基于劳动关系兼具财产性和人身性、平等性和隶属性，强调劳动合同的社会性。“劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上，对劳动者个人的劳动关系进行约定。……在现代化大生产的条件下。劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内，有权处置自己的权益。” ‘劳动合同已不是一种完全意义上的合同，而是一种在‘合同自由’原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会利益为本位的合同。”依照社会法的观点，劳动合同是公私法兼容的产物，但是，劳动合同的公法性和私法性哪个是矛盾的主要方面?从整体上来言，社会法学者承认私法性质占主导地位，理由有：一是社会利益就其本性而言，是一种个人利益；二是从劳动法的发展历史和劳动关系的本质特征看，劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现。尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融，有时很难截然划分，但总体而言，合同化、私法化是第一位的。

从上可见，无论是在西方还是在我国关于劳动合同的理论和实践上，不管是认为劳动合同是民法(私法)社会化的结果，或是认为劳动合同是劳动法(社会法)独立的体现，尽管古今中外众说纷纭，争议只是限于认识角度和浮于形式，从实质而言，各种观点都是承认劳动合同的私法主导性质的。

综上所述，综观劳动合同制度与民商事合同的制度，前者具有部分公法化的色彩，但从本质上来讲，仍然体现着在劳动基准和集体合同之上的充分的合同自由的精神，“劳动合同之成立原则与一般合同的缔结相同，……民法上有关合同成立生效之规定皆能适用”，不能否认民商事合同的一些基础理论和原理仍可以在劳动合同制度中适用。所以，一般合同的基础性的特征原理、发展趋势等皆适用劳动合同。那么缔约过失责任制度当然适用于劳动合同，而且它的适用更有利于扩大劳动者保护的范围，维护他们的正当利益，实现劳动法的宗旨和目的。

(二)从我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定看可行性

我国现行的民商事立法中对合同无效和被撤销的缔约过失责任、合同不成立的缔约过失责任作了较全面的规定，如《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条、第43条规定。尽管《合同法》所调整的是民商事合同关系，并不适用于劳动合同，但由于在劳动合同关系领域中，也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况。所以我国现行劳动立法，对缔约过失责任制度是有所规定的，尽管没有明确使用缔约过失责任这～概念且规定是非常不全面的。规定的不全面体现在：第一，只针对因用人单位的原因签订的无效劳动合同而产生的纠纷。第二，完全没有涉及在订立劳动合同过程中，由于用人单位或劳动者一方的过错而使劳动合同不能成立并造成他方损失的，有过错的一方应否承担赔偿责任问题。第三，对由于劳动者的原因订立无效劳动合同，进而对用人单位造成损害的，应否承担责任则没有．规定。这样就形成了实践中关于劳动合同责任的缺陷，对双方当事人尤其是劳动者的劳动权利保护不全面，这自然有违劳动法的立法宗旨。但从总体上看，我国现行劳动立法对缔约过失责任制度是持肯定态度的，主要体现在《劳动法》第18条、第97条和原劳动部的若干规章以及如北京、上海、浙江、山东等地的地方立法中。《劳动法》第18条规定：“下列劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的劳动合同；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”第97条规定：“由于用人单位的原因订立无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。劳动部1995年的《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条第(一)款、第(二)款规定：“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的、由于用人单位原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的，用人单位应给予劳动者赔偿”。

《劳动法》第l8条、第97条和原劳动部的若干规章，特别是《劳动法》第97条的规定已经符合缔约过失责任的构成要件，可以将其看作劳动缔约过失责任的雏形，同时，近年地方立法劳动缔约过失责任的有益探索。基于上述理由，缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引人，应当是水到渠成，具有可行性的。

(三)从劳动合同缔约过失责任立法的成功经验看可行性

国外许多国家主张将缔约过失责任纳入劳动合同制度领域，并建立了相对比较完善的劳动缔约过失责任体系。德国认为劳动合同是私法上的合同，劳动合同是合同的一种，虽然劳动合同的订立，必须符合法律的强制性规定，但合同所约定的事项，仍属私法上的法律关系。“基于契约法之原理所发生缔约双方之’说明义务’与‘保护义务’在劳动契约中并无例外，因此双方在缔约过程所发生之缔约过失或无效契约信赖利_益之损害赔偿之请求权均有成立之可能。”英国在劳动立法上已实际采纳缔约过失责任制度。在涉及雇佣合同的默示条款时，上诉法院认为有两个主要因素应当考虑，一是该条款明显是双方当事人同意的，但在合同中没有规定；二是该条款对合同运作本身是需要的。这样，法院可以将该条款列入合同中，使它成为默示条款。雇员的责任：自愿地和乐意地工作；运用适当的技能和合理的谨慎；服从合法的命令；小心照顾雇主的财产；忠诚地为雇主服务。雇主的默示责任：不得克扣雇员的工资；与雇员合作以维持相互信任；合理地照顾雇员以保证其健康和安全；对某些特定的雇员雇主负有提供工作的责任；其他缴纳保险和代扣所得税等责任]。韩国在劳动立法上已明确采纳缔约过失责任制度。缔结劳动合同时劳动者有义务向使用者具体说明自身劳动力的质量，并让使用者适当地选择劳动力。虽然劳务合同交涉时尚不存在任何的劳动关系，但劳动者和使用者都有向对方如实告知和说明的义务。因劳动者的欺瞒行为使使用者误认为劳动者拥有缔结合同所需要的特定技能，从而引起的损失由劳动者负责。但劳动者赔偿的责任只限于受损的信赖利益(消极的合同利益)。使用者也拥有对有关劳动合同的重要事项进行告知和说明的义务。这说明告知义务从缔结合同开始之前就已存在，如违反该义务，由应基于合同缔结上的过失责任负责赔偿损失。上述国家劳动立法的成功经验，应积极吸纳到我国劳动合同的理论与实践之中。同时，上述国家劳动立法的成功之作，也证明了缔约过失责任理论在劳动合同制度中引人的可行性。

三、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的适用

上文论证缔约过失责任理论在劳动合同制度中引入的可行性时，只是从一般意义上说明缔约过失责任制度适用于劳动合同，并不意味可以将《合同法》中关于缔约过失贵任的相关规定完全照搬过来，劳动合同缔约过失责任有其特殊性，原因在于劳动合同毕竟不完全等同民商事合同，民商事合同是平等主体之间的法律关系，即双方地位平等，互负缔约过失责任。由于劳动关系的从属性和人身性，使得劳动合同双方当事人形式平等而实质上不平等。劳动法作为矫正这种不平等的社会法律规范，赋予劳动者享有较多的权利，从而达到保护弱者，实现社会利益的目的。因此，在缔约过失责任的适用上也应该体现这一精神，对劳动者和用人单位应该适用不同的规定，重点体现劳动缔约过失责任制度的特殊性。

(一)劳动缔约过失责任的主体、

用人单位和劳动者是劳动缔约过失责任的主体。缔约双方当事人承担的主要义务有：用人单位应诚实地招聘信息，如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、职业危害及其后果，尽最大努力节省应聘者的费用等等。劳动者应诚实地提供本人身份证、学历证书、工作简历、职称证书、技术等级证书、健康状况证明等。用人单位和劳动者应善意对待试用期，不得以谋取对方的技术成果或者窃取商业秘密为目的等等。

除了用人单位和劳动者之外，在特定情况下，与民商事合同不同的是，第三方也可能成为劳动缔约过失责任的主体。劳动合同往往与第三方密切相关，如劳动者子女、配偶、父母。劳动合同的订立，通常涉及劳动者的子女的就学、配偶的工作、父母的赡养。如果由于用人单位的过错，使得劳动合同不能成立或无效，劳动者的子女、配偶、父母就可能成为受害者，也可能成为劳动缔约过失责任的主体。再以“就业协议”为例，“就业协议”是毕业生、用人单位和培养单位签订的确定学生工作意向、用人单位同意接收、培养单位负责委派的协议。“就业协议”并不是劳动合同，其性质更接近于劳动合同的“先合同义务”。一方当事人不履行“就业协议”，而使得相对方所受到的损失不是因为“就业协议”的损失，而是不能签订劳动合同的损失。所以，由于“就业协议”而产生的责任为劳动合同签订阶段的缔约过失责任，因此，培养单位作为第三方也可能成为劳动缔约过失责任的主体。

(二)劳动缔约过失责任的归责原则

在劳动缔约过失责任中，不能完全适用传统的民商事合同缔约过失责任的归责原则，即过错责任原则。因为在一个具体的劳动合同争议中，由于劳动者的弱势地位，很难证明用人单位的过错。应对劳动者和用人单位的归责原则进行区别对待。用人单位承担缔约过失责任的原则是过错推定原则，具体表现为：第一，免除劳动者对用人单位的过错所承担的举证责任。劳动者只须证明用人单位的行为与损害事实之间存在因果关系即可，无须证明用人单位主观上的过错；第二，实行举证责任倒置，由用人单位就自已没有过错承担举证责任，除非用人单位能够证明自己在缔约中完全没有过错或者劳动者的损失属自己责任或不可抗力，则应视为用人单位承担缔约过失责任。而对于劳动者来说，其承担缔约过失责任的原则仍然是过错责任原则，即用人单位要让劳动者承担缔约过失责任时，须证明劳动者主观上的过错，否则应视为劳动者无须承担缔约过失责任。

(三)劳动缔约过失责任的行为的类型、赔偿范围和责任承担方式

劳动缔约过失责任的行为的类型、赔偿范围和责任承担方式与民商事合同缔约过失责任虽然总体上一致，但并不完全相同。就劳动缔约过失责任的行为的类型的特殊性而言，民商事合同缔约过失责任是在合同订立过程中产生的，但一般的劳动合同都规定有试用期。(《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。”)试用期是劳动合同所特有的一种合同状态，试用期内，由于双方劳动关系的不完全确定性，不宜将其视为劳动合同履行期。将其视为劳动合同订立阶段更能保护双方当事人利益。这就意味着，在试用期满前都相当于合同订立阶段，缔约过失责任适用这一阶段。就劳动合同缔约过失责任的赔偿范围的特殊性来讲，劳动者的弱势地位，决定了不宜让其承担“全额赔偿”的责任，而必须考虑与其工资收入相应的实际承受能力，承担“适当赔偿”责任，而对用人单位一方，应适用实际损害赔偿原则，特定情形下还应考虑适用“惩罚性赔偿”责任。就劳动合同缔约过失责任的赔偿方式的特殊性来说，由于劳动合同属于“继续性合同”以及劳动力一旦付出即无法回收的特征，因而不可能采取恢复原状权的保护，同时，与一般民商事缔约过失责任不同的是劳动缔约过失责任承担责任的方式还可能是行政责任和刑事责任。