完善人事制度范文

导语：如何才能写好一篇完善人事制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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[关键词] 阶段 制约 服务 对策

人事制度作为社会主义市场经济条件下产生的一种新型人事管理方式,是对传统人事管理体制改革的历史性突破,已成为现代人事管理制度的重要内容,是政府部门为各类人才、用人单位和社会经济建设提供服务的一种有效途径。自1995年原人事部部长宋德福提出推行人事制度以来,业务得到了较快发展。它的实施,对于建立适应市场经济发展和具有生机活力用人机制,促进人才使用权与所有权的分离,使人才由“单位人”向“社会人”转变;对于减轻用人单位的负担,克服人事管理中长期存在的人员能进难出、职责能上难下、待遇能高难低与干好干坏一个样等弊端,提高人事管理效率;对于实现单位自主择人,人才自主择业,人尽其才,才尽其用,优化人才结构,促进人才合理流动,拓宽人才服务领域,加快政府职能转变,建立社会化服务体系,促进经济社会事业又好又快发展,发挥了积极而重要的作用。但是,纵观人事的发展历程,在观念、体制、机制等诸多方面仍存在着许多制约因素,各级人才管理服务机构必须采取相应的对策,促进人事制度的不断完善和健康发展。

一、泰安市人事制度的发展现状

泰安市推行人事制度以来,发展过程大致经历了三个阶段:

第一阶段是1997年之前,为起步期。《山东省人事暂行规定》出台以后,各级人才服务机构利用多种途径,进行广泛推介和宣传,使社会各界对人事制度有了初步的认识和了解。这期间,有28个非公有制单位实行了人事,个人84人。当时开展的业务较为单一,主要是保管人事档案关系,出具与档案材料有关的一些证明等。

第二阶段由1998年至2002年,为规范发展期。这期间,该市各县市区相继开展了人事业务,2001年12月在升格(副县处级)后的市人才交流服务中心内设了人事与交流科,具体承办人事和优化调整人才结构工作。陆续开展了人事政策咨询、职称评审、出国(境)政审、户粮关系、转正定级、身份确定、工龄计算、档案工资调整、出具考研升学、婚姻状况证明等服务,初步形成了以市人才交流服务中心为龙头、各县市区为辅的覆盖全市的人事网络。

第三阶段是2003年至今,为全面推动期。这期间,成立了泰安市人才市场教育、卫生、旅游等人才分市场。制定出台了一系列规范性文件,人事工作得到了迅猛发展。内容实现了多层次化,由单一档案管理向全方位人事业务服务发展;形式实现了多样化,采取了单位与个人、专项与多项、全员与部分相结合的方式;对象实现了多元化,由无人事主管理部门的外商投资企业中方管理人员扩展到所有无主管部门用人单位的专业技术人员和管理人员,由非公有制经济组织扩展到国有企业和机关事业单位。

在实施过程中,采取的主要措施:一是加强软硬件建设,夯实基础。2002年10月市级人才市场新址建成并投入运行,网上人才市场同时开通运营,开设人事专用通道和网上党支部等栏目。档案库房经两次扩建目前可容纳5万份档案,对人员管理采用专业性业务软件,实行信息化管理。加强队伍建设,开展政治理论、政策法规等方面的业务培训,提高工作人员政治素质和业务能力。二是加强宣传,提高影响力。通过电视台、报刊、互联网等新闻媒介和制作宣传图片、宣传栏、宣传页、召开人事系列座谈会等形式,开展大型宣传周、宣传月等活动,广泛宣传推介人事制度,产生了良好的社会效应。三是谋求政策扶持,增强驱动力。《泰安市人事办法》、《扩大人事数量 服务经济建设实施方案》等人事多项政策的出台,对规范流动人员管理,维护人事人员合法权益,促进人事制度健康快速发展发挥了巨大的推动作用。其中《泰安市人事人员考核办法(试行)》、《关于大中专毕业生办理人事等有关问题的通知》和《关于加强流动人员管理等有关问题的通知》等文件的制定出台,在山东省内均为第一家。四是创新服务领域,提升吸引力。坚持服务承诺制、首问责任制、限时办结制、一次告知制等项工作制度,明确办事程序,规范运作,热情服务,领域逐渐拓宽,服务质量和水平不断提高。截止目前,仅泰安市区人事人数已达14725人,单位数513家,已开展的服务项目涉及五类27项:一是管理服务类,包括档案管理与接转、身份确认、工龄计算、工资调整、职称评审、出国(境)政审等。二是社会保障类,主要有代办养老、医疗等社会保险。三是户籍及组织关系管理类,包括户口迁入迁出、婚姻状况确认和党(团)组织关系管理等。2002年成立的泰安市第一家流动人员党支部及山东省人事系统首家“网上党支部”,较好地解决了党员无法过正常组织生活的问题。四是设计咨询类,主要有提供人事人才政策咨询,设计人才发展规划、薪酬设计、人才素质测评、人才诊断管理等。五是争议仲裁类,主要是协调、解决人事管理和人才流动中产生的问题或争议等。

二、制约因素及原因

近年来,人事工作虽然取得了较大进展,但范围还比较狭窄,内容的广度和深度还远远不足,各地业务的发展也不平衡,影响和制约人事制度全面推进的因素和难点,既有体制机制方面的,也有观念和自身建设等方面的。

1.对大力推行人事制度必要性的认识仍不足。人事在我国南方城市和沿海较发达地区发展相对迅速,这固然与经济发展水平、人才活跃度有较大关系。但不容否认的是,特别是我国北方城市和经济欠发达地区的不少单位和个人观念上,仍受制于传统人事管理模式的约束。部分单位认为实行人事,在落实了用人自的同时,也面临人才流失的危险,以档案、户籍等制约人才流动的手段就要失灵,能否留住人才,就完全取决于单位的向心力和凝聚力。而个人实行人事后,虽然有了流动的自由,但对单位的依附关系没有了,随时都有可能被“炒鱿鱼”,有下岗失业的危机感。因而,部分单位和个人对推行人事制度的积极性不高。为数不少的非公有制经济单位,在用人上不规范,只想用人付薪,至于人事档案、户籍、职称、党团关系、社会统筹保险等概不想管。而有些从业人员认为,我只管打工挣钱,还要什么档案,单位办保险,还不如发给自己更实际。

2.国有企事业单位传统人事管理模式没有从根本上改变。随着社会主义市场经济体制的建立、不断完善和国际经济融合进展加速,国有企业在经营体制和管理方式改革方面取得了突破性进展,但企业人事制度改革仍相对滞后。虽然推行了“合同制”,但实际上从人才规划、引进、培训、管理到人员的考核、晋升、辞退等仍由企业包办,这种管理方式对企业而言是负担,对员工来说是束缚。这种机制既不利于人才资源的优化配置,也有碍人才的成长,同时还制约着企业健康发展。而事业单位人事制度改革目前虽有一定进展,但多数仍沿袭传统的管理办法。专业技术人员和管理人员的“聘任制”和一般工作人员的“合同制”,实际上仍是“铁饭碗”。人员难进难出,人才结构不合理,缺乏应有的生机与活力。

3.流动人员人事档案多头管理的状况困扰着人事的良性发展。目前,流动人员人事档案多头管理的状况依然存在,如教育部门、非政府职业介绍机构、社区(街道)、改制企业和部分个体私营企业等都存有流动人员档案。根据有关规定,大中专学生毕业在两年派遣期内其档案可在学校留存,致使部分毕业生无法及时办理人事。有些国有企业员工辞职或解聘后,档案关系不按规定转移到人才服务机构,甚至辞职、辞退人员自存档案。

4.制约人才流动的体制较难在短期内消除。与资金、技术、生产资料等生产要素的市场化水平相比,我们的人才资源市场配置机制还不够成熟,计划经济条件下形成的户籍、档案、身份、住房、社会保障等体制,仍是人才流动的羁绊。

5.人事机构自身建设有待加强。主要表现在:经济相对落后地区的人才市场基础设施不够健全完善,管理服务手段相对滞后,从业人员少,人员整体素质有待进一步提高等。

三、对策及完善途径

各级政府应有针对性地采取措施,加大工作力度,促进人事制度不断完善和发展。

1.抓服务理念,促观念更新

当前,加强依法行政和服务型政府建设的呼声越来越高,这为人才服务工作提出了新的更高的要求。各级政府都应进一步解放思想,与时俱进,开拓创新,牢固树立适应新形势新任务新要求的科学人才观,强化宗旨意识,以人为本,把促进人才的全面发展和充分发挥人才的作用放在首要位置,努力营造鼓励人才干事业、支持人才干成事业、帮助人才干好事业的社会环境。充分认识市场经济的发展,要求人才资源市场化,而推行人事制度,变“单位人”为“社会人”是人事制度改革的基础工作,是促进人才市场化配置的重要保证。人才服务机构要积极主动地适应这种人事制度改革的需要,努力把人事服务机构建成各类流动人员的“公共人事部”。

2.抓政策引导,促机制转变

针对国有企业推行人事制度较为困难的实际,政府相关部门应做好对干部人事制度改革的指导,转变企业用人和人才从业的传统观念,改变用人机制,积极推进企业人事制度改革,结合企业的不同特点,有计划、有步骤、有重点地推行人事。营造人员能进能出、职务(职称)能上能下,充满生机与活力的人事管理新体制。把企业从繁杂的人事管理事务中解脱出来,集中精力选好人才,用好人才。对于事业单位,按照“脱钩、分类、放权、搞活”原则,精减人员,鼓励竞争,促进流动,逐步建立符合各类事业单位自身特点的政事分开,单位自主用人,人员自主择业,政府依法监管,配套措施完善,科学分类的管理体制。实行聘用制度,推行人事,实现由身份管理向岗位管理转变,由单纯行政管理向法制管理转变,由行政依附关系向平等人事主体转变。在目前情况下,结合事业单位人事制度改革,宜对新进人员一律实行聘用制和人事。

3.抓制度创新,促服务规范

在推行人事制度过程中,除要认真执行现行人事政策和人事法规外,还要针对出现的新情况、新问题,制定相应政策。要根据《流动人员人事档案管理暂行规定》,按照“集中统一、归口管理”的原则,进一步明确政策规定,解决流动人员人事档案多头管理的状况。要主动与公安部门协商,制定流动人才户籍管理办法,协同计划生育管理部门及流动人才聘用单位,做好他们的计划生育管理工作。逐步消除人才流动中的城乡、区域、部门、行业、身份、所有制等限制,打破阻碍人才流动的各种障碍,促进各类人才的合理流动。强化配套服务,扩大缴纳养老保险、医疗保险等业务覆盖范围,疏通缴纳渠道,理顺人事中的社会保障关系,探索如失业金、工伤保险、住房公积金等缴纳办法,形成约束机制,完善人事配套服务体系,切实解除人员的后顾之忧。

4.抓市场建设,促协调发展

人才市场是人才流动的集散地,人事业务的拓展,离不开人才市场的发展。据统计,近几年通过人才招聘办理人事手续的约占总量的40%左右。抓市场建设,信息化建设是其核心内容。要逐步建立适应市场发展的网络化人事服务体系,一是人事机构在区域乃至全国范围内进行联网,开展人才信息共享、联合招聘、异地委托招聘和人才租赁,联合开发人事服务新技术和新手段等。二是人事机构与对象建立起直接的网络联系,为服务对象提供便捷的远程人事服务。三是人事机构要加强与高校、科研院所和有关专家的合作,提高人事科学化管理水平。四是不断提高机构工作人员的专业素质,创新思路,大力开展人才发展规划、人事诊断、人才素质测评等,不断拓展新业务。

5.抓诚信建设,促诚信档案构建

人事是以“档案”为主的人事管理方式,要不断提高档案管理水平和质量。开展人事档案诚信调查,建立包含有工作经历、主要业绩、年度考核和诚信记录等内容的诚信档案。加强管理,防范各类弄虚作假的“人才欺诈”,倡导诚信鉴证,以建立职业信用体系为宗旨,保障用人单位的合法权益,促进“诚信人才”建设,逐步建立与市场经济体制相适应的社会化人才档案公共管理服务体系。

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关键词 公司法人格 有限责任 构想

中图分类号：D923.99 文献标识码：A

法人制度是法律对社会经济在其漫长的发展历程中提出的客观需要的一种制度安排。①法人产生以后，从根本上减轻了自然人在社会经济交往中的负担。法律通过确认法人为民事主体，意在为自然人充分实现自我提供有效的法律工具。②公司自拥有了法人格以后，就意味着有了权利义务的归属。由此可见，公司法人格实际上就是承认公司的独立主体地位，赋予公司享有权利和承担义务的能力。

1 公司法人格否认制度的概念及特征

公司法人格否认，是指在具体特定的法律关系事实中，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。其特征表现为：

1.1 公司法人格否认的有限适用

公司独立责任原则作为一项独立的原则，在适用时，公司法人格否认制度对它进行了补充，公司法人格否认制度适用时只是在特定案件里才被否认，针对具体案件，这个案件人格被否认，不影响别的案件里它的法律人格。

1.2 公司法人格否认的被动适用

公司法人格否认制度的适用是一种利益关系的再调整，即通过追究滥用法人人格者的责任，对因法人人格滥用而无法在传统的法人制度框架内获得合法利益者给予司法救济。但公司法人格否认制度在适用上还具有被动性，即法官不应主动采用该项制度否认公司法人格。

2 我国公司法人格否认制度在实践中的主要问题

2.1 公司法人格否认立法的缺失

2005年通过的新《公司法》第20条引入的规定，使得公司法人格否认制度在我国的法律体系中初见端倪。“法律明确要求股东行使权利必须严格遵守法律、行政法规和公司章程的规定，不得利用法人地位和股东有限责任损害社会公共利益、公司债权人利益或者其他利害关系人利益，是十分必要的。”③此前，公司法人制度在公司法中并没有规定，新公司法实现了立法的突破，纵然具有可喜之处，但笔者认为公司法人格否认制度依旧还形单影只，未成体系。

2.2 公司法人格否认司法救济的漏洞

当债权人提起公司人格否认之诉是时，债权人为了主张被告公司与股东之间不仅在财务上、业务上、人事上混同，而且有不正利益从公司流向股东，就必须调取被告公司的财务会计账簿等资料予以证明，采取的是“谁主张，谁举证”的一般举证规则。但是，法律并没有赋予债权人调取被告公司的财务会计账簿的权利，原告因此就很难举证证明股东有滥用有限责任牟取不当利益而损害债权人利益的事实。有些法院之所以成功支持了原告公司法人格否认的诉求，主要是股东涉及到了刑事犯罪，因侦查机关的介入才使得证据的调取变得容易。④

3 完善公司法人格否认制度的思考

3.1 相关法律规范的完善

立法应该根据我国公司实践的具体情况，对公司法人格否认作出比较明确的描述，并结合当前的现状，将法人格否认制度的构成条件、适用的相关情形、适用范围等法律规范统一起来，空白的部分相关司法解释可以填补。明确界定公司法人格的主体范围，包括滥用者和主张者。同时，由法官来自由裁量对债权人的损害程度，以此来加强对债权人的保护。

3.2 司法和执法的完善

首先，在我国公司法人否认制度在立法暂不健全的背景下，对于在公司法人格否认这一类案件审理过程中，应该适度扩张法官的自由裁量权。这种自由裁量权运用于公司法人格否认的事实认定中时，具体可包括法官在具体案件中适用公司法人格的情形、范围、标准、原则等。但法官的“自由”裁量权只能是相对的，只能是在维护公平、正义的理念下，遵守法的一般原则，运用合法程序，并针对法律和司法解释尚未明确的事项行使最大自由。

其次，扩大公司法人格否认的认定机关范围，包括：（1）法院认定，股东因为滥用有限责任和公司独立人格，损害债权人利益，债权人和利害关系人至法院寻求司法救济，法院当然有权认定。（2）税务机关认定，有的自然人设立公司并不是为了经营，其收益主要具有消极坐收或个人劳务收入的性质，⑤诸如体育明星、电影明星、作家等，他们可以利用公司收取个人劳务以逃避应缴税款。因此，税务机关在收取税收时，可以否认公司的独立人格，直接要求个人纳税。（3）工商行政管理部门认定，工商行政管理部门在遇到有公司虚假注资等骗取工商登记时，可以剥夺公司法人格。但笔者认为，这不能算是对公司法人格的否认。因为公司法人格的否认本质上对公司法人格的局部否定，是在公司成立后，针对不法行为的一种事后救济。这种救济也不是对工商行政管理部门行政行为的否定，只是针对股东和公司的不法行为。在实践中，应该将司法审判和工商登记的关系区分开来，将人格否认的民商案件性质和行政案件性质区分开来。

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论文关键词 实际承运人 《海商法》 《鹿特丹规则》

《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（即：《鹿特丹规则》）于2008年12月11日在联合国大会上通过，虽然该公约现未生效，但其中的诸多制度设计对我国《海商法》的完善有不少借鉴意义。如海运履约方制度对实际承运人制度的改革对我国目前实际承运人制度存在的一些问题就具有积极的研究价值和作用。本文通过分析我国实际承运人制度存在的一些理论和现实问题，及《鹿特丹规则》中海运履约方制度的合理和先进之处，进而对我国《海商法》中实际承运人制度的修改和完善提出了自己的一些看法。

一、《海商法》中实际承运人制度存在的缺陷

根据《海商法》第42条，实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。

首先，对实际承运人的含义。基于对“委托”这一用语的不同理解，形成了两种对立的观点。一种认为此处的委托应不限于《民法通则》所规定的直接 及《合同法》中所规定的间接 下的委托，而应从《海商法》所依据的《汉堡规则》立法本意的角度对委托作扩大化理解，泛指他人为一定行为的情况，如在承运人与第三人签订运输合同或者租船合同而由第三人负责货物运输的情况下，该第三人即可视作实际承运人。 另一种观点则认为只有与承运人签发委托合同的人方可成为实际承运人，因此，租船合同下的出租人任何情况下均不能成为实际承运人。 而基于对“货物运输”的不同理解，也形成了两种对立观点。一种认为， 此处的运输仅限于海上运输，不能延伸至装前卸后的行为，另一种则认为此处的运输不限于海上运输，包括了陆上运输，涵盖了在陆地上的装载、保管、存储等环节，因此，诸如港站经营人等都可以成为实际承运人。 还有，对转委托中并未实际从事货物运输的人是否可以成为实际承运人也是观点各异。

其次，对实际承运人的权利和义务。由于对《海商法》第61条规定的不同解释，也出现了诸多争议。有学者认为《海商法》第四章中只有第二节的规定可以适用于实际承运人，另有学者主张《海商法》第四章中的全部规定都可以适用于承运人。还有的认为应当具体分析，如实际承运人没有交付货物和签发提单的义务，但享有货物留置权。

此外，针对实际承运人的责任性质到底是法定责任、合同责任抑或是提单责任学者们也没有达成统一的意见。有学者从合同相对性原则突破的角度将实际承运人的责任界定为合同下的违约责任， 也有学者主张需要恪守合同的相对性原则，实际承运人的责任当是一种法定责任，而违反法定责任是一种侵权行为。

总之，我国的实际承运人制度存在着定义不明、权利义务界定不清等诸多的问题，这也导致了实践操作中实际承运人识别的混乱，而随着物流业的迅速发展及分工的不断细化，参与到海上货物运输中的主体呈现扩大化的趋势，这种背景下，在传统的法律争议尚未得到解决的情况下，有关实际承运人的识别、权利义务的确定等将会面临更加复杂的局面，因此，确实有必要对该制度进行相应的修订以定纷止争。而随着对《鹿特丹规则》研究的深入，其中的某些合理规定对完善我国的实际承运人制度当有很大的借鉴意义。

二、海运履约方制度对我国实际承运人制度的借鉴意义

根据《鹿特丹规则》的规定，“海运履约方”是指凡在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方。与我国的实际承运人制度相比，海运履约方制度在诸多方面存在着更合理和先进之处：

（一）明晰了海运履约方的含义、扩大了主体范围

由于避免使用争议较大的“委托”一词，而以“履行或者承诺履行”及“直接或者间接在承运人的要求、监督、控制下”代替，海运履约方的含义相较于实际承运人更加明确、主体范围也更加广泛。从定义可以看出，海运履约方既包括实际履行合同义务的人，也包括承诺履行但实际并未履行合同的人；既包括与承运人签订了委托合同进而进行运输的人，也包括了与承运人签订了租船合同或者运输合同的独立合同方。由此，因实际承运人定义不明而导致的争议将不复存在。

（二）海运履约方的权利义务关系得以明确

依《鹿特丹规则》第19条，海运履约方的权利主要是其享有承运人的抗辩和赔偿责任限制权利，具体体现在《鹿特丹规则》第15、16、17、60、62条的相关规定，此外还享有第49条规定的货物留置权。而海运履约方的义务依据19条可以概括为对于其履行或者承诺履行的相关义务负有承运人应当负有的责任。因为承运人只有一个，但是海运履约方可能有多个，如港口履约方、海上履约方等，因此，并非所有的承运人应负有的义务都适用于海运履约方，具体的海运履约方只能适用于其中的某些项。

鉴于海运履约方制度相较于实际承运人制度的种种先进之处，有学者建议将其中的履约方制度吸收到我国的法律中来。 但是在《鹿特丹规则》的前景尚不明了的情况下就贸然全盘吸收海运履约方制度实非明智之举，而且海运履约方制度作为《鹿特丹规则》的有机组成部分必然对其他制度也会产生一些影响，以下几点就需要特别注意：

一是海运履约方被限定在港口范围内，然而对于港口的具体界限，我国现在是没有相关法律规定的，这就会引发进一步的争议，而且将港口范围外履行或者承诺履行承运人义务的人排除在外显然也是不公平的。

二是虽然海运履约方制度确定了港口经营人的法律地位，利于其恰当的规避风险，但是也增加了港口经营人承担法律责任的几率。这对于我国的港口经营人是否会产生较大的不利影响是需要实践来检验的。

三是加重了承运人的责任。如，与我国《海商法》的规定不同，根据《鹿特丹规则》，承运人不能在合同中约定免除因海运履约方的原因所导致的赔偿责任。

因此，在目前的情况下，笔者主张可以对我国的实际承运人制度加以完善，但没有必要全盘更改。

三、对我国《海商法》中实际承运人制度的完善建议

借鉴海运履约方制度的优越之处，同时结合我国的实际，可从以下角度对我国的实际承运人制度加以完善。

（一）定义条款

实际承运人可以定义为是指直接或者间接地根据与承运人之间的协议，履行或者承诺履行承运人义务的人。此处，“协议”包含了租船合同及运输合同，从而将船舶承租人等纳入实际承运人的范畴；“承诺履行”将转委托情形下的中间人纳入； 以“承运人义务”代替“货物运输”则可以将港口经营人等主体纳入。

（二）责任条款

将第61条更改为：“实际承运人仅对自己履行的运输负责。对前款规定的运输，本节关于承运人的义务、赔偿责任、抗辩事由和责任限制的规定同样适用于实际承运人。”这种规定可以使实际承运人的权利义务更加明确，避免争议的产生。

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如何解决这一现象带来的不利，笔者建议，在坚持刑事诉讼法制改革特别是庭审方式改革的前提下，必须寻求解决此种的有效途径和，以实现当前我国司法改革的公平公正之最终目标。

笔者认为，要解决刑事诉讼中的证人出庭作证问题，需要从以下几个方面着手：

第一，要建立强制证人出庭制度及相关的配套制度。

其一，关于证人出庭制度，涉及多方面的问题。笔者觉得，既然要求证人作证是一项义务，它就隐含着，如果相关证人未履行义务，当然就可以强制其到庭。因此，强制证人到庭，应当是一种法律的基本原则。

其二，如何看待所谓的“可以不出庭的证人”范围。对此，我国《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释＝（以下简称《解释》）作了相关规定。笔者认为，这只能视为一种指导性的意见，对各级法院具有价值。但这并不是说，《解释》所罗列范围的证人，法院就不能强制其到庭。在司法实践中，有的法官针对证人出庭率低的现状提出了建立关键证人出庭作证制度的考虑。即当证人证言是关键证据时，证人必须出庭作证。确定关键证人的指标有三个：（1）证言所证实的事实是否确有争议；（2）证言是否影响到定罪量刑；（3）证人是否可能出庭。根据这三个指标，下列几种情况证人可以不出庭：（1）多名证人在审前对同一事实作了相同的陈述，在已经足以确认事实的前提下，证人则不必一一出庭。（2）证人证实的已经为对方所认可。（3）已形成证明体系的其他种类的证据足以取代该证人证言。（4）经过法官主持已进行庭前证据开示的书面证言，经过控辩双方交换意见后均无异议的。其实，这种考虑无疑具有现实性和可行性。

其三，证人是否应当出庭的政策性决定应由何方做出？应怎样做出？如果这种决断权由法庭单方面做出，上述第二个方面问题就不再存在。但所谓的控辩式的审判似乎也就大打折扣。

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关键字： 残疾人就业 现状 法律保障

一、残疾人就业的现状

我国《残疾人保障法》对残疾人给出的定义是：“残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。”残疾是人类发展进步中不可避免的现象，但我国残疾人就业现状不容乐观。

（一）就业率低

我国残疾人整体就业具有质量不高，就业水平低，稳定性差，在许多行业中遭受排斥等特点。在业残疾人中，96.6%从事体力劳动,仅3.4%从事文化技术等行业。 残疾人公务员的录取率也远低于法定要求。据调查，在上海市事业单位中有残疾人4800人左右，占总数的1.3%；武汉市公务员系统有残疾人171人，占全部比例的0.39%；昆明市从2004年至今，公开招考新录用公务员5917人，仅1人属于残疾人。据了解，行政机关招雇残疾人公务员的比例，只在《残疾人就业条例》中规定了一个不低于1.5%的底线要求。但该条例还规定了替代办法：达不到规定比例的，缴纳残疾人就业保障金。于是，一些行政部门“宁可交残保金也不招用残疾人”。［1］

（二）用人单位

新《残疾人保障法》第三十三条规定:“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业,并为其选择适当的工种和岗位。达不到规定比例的,按照国家有关规定履行保障残疾人就业义务。”一些用人单位误以为“单位缴纳残疾人就业保障金就等于安排了残疾人就业”。

有些企业为了应付政府检查，临时安置残障人士就业岗位作一个虚职的摆设,当检查一过,就马上解聘他们，而有的政府部门睁一只眼闭一只眼。因此仅靠国家按比例安排残疾人就业制度作为纠偏行动还远远不够,我们还应当建立起残疾反就业歧视制度,以保障残疾人就业平等权的真正实现。［2］

（三）残疾人就业保障金

由于一些企业对缴纳残疾人就业保障金的意识不强，残疾人就业保障金征收政策的不完善，对拒不缴纳残疾人就业保障金的单位处理力度不够，很多地方出现了残疾人就业保障金征收难度大的问题。

根据《残疾人就业保障金管理暂行规定》规定,征收的残疾人就业保障金的最大用途应是用于残障人士的职业培训,但是有的将大部分残疾人就业保障金作为残疾人就业服务机构经费。

（四）农村残疾人就业

在我国目前有关残疾人就业的统计里，基本上是承包了责任田、在乡村务农的残疾人，统统计算为处于就业状态的。实际上，在我国目前的农村，非残疾人都难以从农业经营中得到足够的维持生计的收入，处于一种潜在失业的状态，都要靠出外打工贴补家用。更不要说残疾人是否真正实现就业了。［3］

二、残疾人就业保障制度的完善

（一）就业平等权

《加拿大人权法》明确规定哪些行为与做法属于就业歧视，无论是直接还是间接。《美国残疾人法》涉及的问题，也远远超出了诸如设置轮椅、坡道等问题，涵盖了生活的许多方面，根据这项法律，只有残疾人能履行工作的基本职能，就有资格受雇晋升；只要残疾人能够完成雇主工作的关键内容，雇主就不得拒绝雇用雇员。我国关于反就业歧视的法律规定散见于各法律法规中，规定过于原则，我们可以借鉴国外残疾人就业立法的原则，明确残疾人和健全人就业的平等权利。

（二）用人单位的社会责任

《菲律宾残疾人大》和《德国重度残疾人法》都规定雇主有义务向当地的劳动局调查是否有登记的残疾人能否适合本单位任职，如违反此项义务的雇主将被处罚或征收罚金或补偿金。而相比之下，我国法律对用人单位规制消极的救助义务，影响就业服务机构了解市场的人才需求关系。［4］

可喜的是在我国的有些省份已经有类似的活动展开：2010年3月广东省，残疾人劳动就业中心安排组织深圳富士康集团先后湛江市、茂名市等市举行了农村残疾人专场招聘会，成功招聘贫困农村残疾人共100多名。家宝盛世（北京）网络科技有限公司清远的客服中心主动与残联联系，为残疾人提供优厚的待遇、良好的就业环境、劳动强度并不大的工作岗位。残联组织该企业到省培英中专学校、茂名市、清远市高级技工学校进行专场招聘，成功招收了残疾人智力扶贫生49名。这些经验值得其他各省学习。同样，我国也应该在法律中规定用人单位的积极义务：“用人单位应当积极向当地劳动部门或者残疾人联合会调查残疾人信息，以便录用。”

（三）建立残疾人保障金使用监督机制

首先，我国应当尽快制定和颁布相关方面的法律，具体明确残疾人保障金各征缴主体的权利和义务，以防发生残联和税务部门的职责矛盾。其次，同时赋予地税部门对欠费行为扣缴费、保全和强制执行措施方面的权力，地税、残联部门要各负其责，密切配合，做好用人单位缴纳残疾人就业保障金情况的监督检查和稽核工作，督促用人单位依法按时、足额缴纳残疾人就业保障金。再次，在征收中应改变以往按照地区平均工资为依据的作法，按照缴费单位实际支付给员工的工资和薪金总额为计费依据，在确保负担公平的同时，做到应收尽收。最后，财政、审计部门要加大对残疾人保障基金的管理力度，严格监控资金走向，保证该项基金确为残疾人的就业服务。

（四）关注农村残疾人就业

《残疾人就业条例》仅有第20条一条直接针对农村残疾人，规定：“地方各级人民政府应当多方面筹集资金，组织和扶持农村残疾人从事种植业、养殖业、手工业和其他形式的生产劳动。有关部门对从事农业生产劳动的农村残疾人，应当在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品收购和信贷等方面给予帮助。”这一条规定的内容相当模糊，执行力不高，对促进农村残疾人就业没有多大的实际效果。由于我国乡村社会保障体系还很不完善，农村的残疾人如果单靠农业收入，就极易陷入贫困状态。因此，我们应当在相应的法律法规或者地方性法规规章中规定“地方就业服务部门应当定期组织针对农村残疾人的就业培训，拓宽农村残疾人就业出路”等内容，这对于降低农村残疾人的贫困率，促进社会主义和谐社会和新农村建设，尤为重要。

参考文献：

［1］调查显示：残疾人公务员录用比例远低于法定要求.中国普法网，2011-1-29.

［2］胡荣.论我国残疾人就业平等权保障制度的完善 ［A］.贵州大学学报，2010，（5）.

篇6

关键词：陪审制度；人民陪审员；完善

一、法律规定的进步性

为贯彻落实十一届四中全会的精神，改革方案将在北京、河北、黑龙江等10各省、自治区、直辖市共50家基层或中级人民法院展开试点。此次《方案》具体细化的方面主要表现在以下几个方面：

（一）选任条件方面

年龄条件予以提高，学历条件予以降低，对于农村地区和贫困偏远地区的公道正派和德高望重的人不受学历要求的限制，这就扩大了人民陪审员的范围。陪审员参与司法活动的其中一个积极意义就是陪审员来自不同的职业，他们丰富的经验和阅历，可以更理性公正的来判断事实，来弥补法官职业化的思维定式。对于学历要求的降低，可以有效的避免陪审员过于“精英化”，避免陪审制度缺乏广泛性和代表性。

（二）选任程序方面

使选任工作更加的公正和透明，根据各地区不同的情况，因地适宜的来配套一定数量的人们陪审员，在这个选任的过程中，包括对人民陪审员候选人的人数的规定以及对正式人民陪审员人数的确定。对于这一人民陪审员选任程序的完善，可以让更多的人参与到司法活动中，扩大陪审员的数量，保障司法的公正和民主。

（三）参审范围方面

规定首次规定了涉及群体利益、社会公共利益的，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的第一审刑事、民事、行政案件，原则上实行陪审制审理。第一审刑事案件被告人、民事案件当事人、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，可以实行人民陪审制审理。可以看出我国在此方面具有进步性的意义，使陪审的范围更加具体，弥补了法官盲目的使用陪审制度，丧失了陪审制度存在和发展的目的，来增加陪审率，达到法院规定的硬性的标准，来完成自己的任务。

（四）参审的机制方面

方案规定了合理确定每个人民陪审员每年参与审理案件的数量比例，这一规定可以平衡的协调陪审员之间的工作任务，避免出现“陪审专业户”和“零陪审员”的尴尬局面。

（五）职权改革方面

逐步探索实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。方案规定，人民陪审员在案件评议过程中独立就案件事实认定问题发表意见，不再对法律适用问题进行表决。要求审判长应将案件事实争议焦点告知人民陪审员，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，但不得妨碍人民陪审员对案件事实的独立判断。

（六）退出和惩戒机制方面

完善人民陪审员的退出和惩戒机制，在履职保障制度方面做出了规定。

二、域外陪审制度的发展及特点

陪审制度是伴随着民主制度而产生的，是民主的必然产物。最早产生于古希腊、古罗马时期的审判制度，在不断的发展和演化的过程中，出现了以英国和美国为代表的陪审团制和以德国和法国为代表的参审制。具体而言，二者存在以下几点的不同：第一，参与陪审的形式不同。陪审团制是由一定数量的陪审员组成陪审团，陪审团以集体的形式参与案件的审判。参审制是由陪审员个人参与到审判活动中，并由法官主持整个的审判活动。第二，行使的职责不同。陪审团是对案件的事实问题发表意见，而不对案件的法律适用问题发表独立的意见。而在参审制中，陪审员与法官享有基本相同的权利，两者共同决定案件的事实问题和法律问题。第三，参加诉讼的阶段不同。陪审团制中，陪审员除了参与法庭的审理工作外，还要参与对证据和事实的审查。而在参审制中，陪审员只能参与法庭的审理工作。第四，陪审员享有的权利不同。

（一）英美法系的陪审团制度

陪审团制度是英美法系国家所采用的陪审制度，它从一般市民中随机选出若干名陪审员，参与刑事诉讼或民事诉讼的审理，并独立于法官作出事实认定以及决定法律适用的司法裁断。

英国是近现代陪审制度的发源地，近现代陪审制度成型于此，并且自英国传遍世界各个国家。11世纪，诺曼底公爵统一英吉利国王后，把陪审团作为一种邻里证人制度从法兰克引入到英国。1215年，英国《自由大》以法律形式把陪审团制度固定下来，规定了由陪审团的形式以及人民享有接受与自己同等人审判的权利。

美国是英国陪审团制度的继承者和发扬者。随着英国殖民者踏上美洲大陆，“自然而然地将其所熟悉的法律制度带到了美国，陪审团制度便开始生根”。当时在北美最早出现的陪审制度形式是大陪审团，其职责是对犯罪指控进行调查并决定是否将案件提交法院审判，大陪审团由当地居民的代表组成。美国至今还实行着英国已经废除的大陪审团制度。大陪审团通常由案件所在地区的23位公民组成，其职责是裁判案件有无立案的必要。大陪审团是专听刑事案件的，某人被控告涉嫌刑事犯罪，检察官认为可以立案，即可收集各种证据。但是，该案件证据是否足够进入审判，必须由大陪审团做出决定。大陪审团可以在任期内审理若干起案子，小陪审团则是一案一组。联邦最高法院确认了联邦宪法和宪法修正案关于接受陪审团审理的规定适用于各个州，同时，美国各个州也都通过宪法确保了陪审制的实施。

（二）大陆法系的陪审员参审制度

目前，德国和法国是实行陪审制度的大陆法系的代表，大陆法系国家的陪审制度被称为参审制，陪审员与法官没有明确的职责划分，具有同等的地位和权力。大陆法系国家的参审制度具有程序比较简单和效率比较高的特点。

德国是目前实行陪审制度范围最广的国家，除了之外的各个法院系统均要实行陪审制度，其特点是各个法院设立由专业法官和陪审员组成的陪审法庭审理案件，其中以普通法院系统为典型。

法国在历史上曾引入过英国的陪审团制度，但是，法国资产阶级革命后，1791年颁布了《刑事典草案》确立了陪审制度：负责的叫做“控告陪审团”，由8人组成；负责陪审的叫做“审判陪审团”，由12人组成。由于实行的效果不好，1808年法国通过《刑事预审法典》决定废除控告陪审团制度，恢复原来的检察官公诉制度。在英国每个重罪法庭每年都要编制本年度的候选陪审员名单。候选陪审员名单由一个专门委员会从当地居民中选定。

从形式上看，韩国的国民参与审判制度较接近于英美的陪审团制度，陪审团是单纯的听审者，并就被告人是否有罪做出评议决定，陪审团作出有罪结论的，由审判长进行量刑。但与英美陪审制度不同的是，陪审员在陪审过程中，可以书面请求审判长调查事实或者质问证人，而且对评议认为有罪的，陪审员还可以提出量刑建议。陪审员评议案件，原则上要求全体意见一致才能通过裁决，但是如果意见存在分歧，可以通过与法官进行协商，根据多数意见做出裁决；但是，法官可以做出与陪审团裁决不一致的判决。

三、目前人民陪审制度尚存在的不足

虽然新的规定从某些部分完善了以前人民陪审员制度的不足，但是借鉴国外的陪审制度，我们不难发现在，现今的人民陪审制度还存在着以下几个方面的不足：

（一）现行制度对人民陪审员权利义务的设置过于笼统

1、权利行使程序不明。我国法律规定：“人民陪审员依法参加人民法院审判活动，与法官有同等权利”，新规定中提出了健全人民陪审员提前阅卷机制，但是在庭审之前具体有什么权利和义务，相关法律并没有进行规定，同时人民陪审员在案件审理的各阶段应该如何履职等均未涉及，这就不可避免造成人民陪审员参审案件时无所适从，最终流于形式。

2、强制性义务规范缺失。人民陪审员无故缺席审判活动的除名，并无其他义务性规范。但是，在实际司法运行中，该条规定相当于形同虚设，全国各级人民法院基本上没有提请过人大取这种措施。因此，由于缺乏履行陪审义务的强制性规定和惩戒措施，大部分陪审员将陪审视为一种无关紧要的义务，而非必须履行的责任，能参加就参加，不能参加就借故推脱，参审率自然难以保证。

（二）评议时没有规定具体发言顺序，易出现法官的先入为主

新规定细化了人民陪审员参审的范围，也明确了陪审人员只参与事实问题的审理，而不参与法律问题的审理。在评议时，也只对事实问题进行评议，不评议法律问题，这样的规定可以避免陪审员不懂法律问题，而出现误判的结果，但是如何保障陪审人员独立的发表意见或建议，评议时怎么发言没有决定，如果法官先发言，那么，陪审员可能被法官先入为主的观点误导，致使审判不公正，陪审员的作用没有充分的发挥。

（三）缺乏考核机制，不利于对陪审员行为的约束

大多数法院以陪审的数量为考核的主要标准，这样极易出现驻庭陪审员，不利于案件的公正性。同时，由于个体存在的差异，有的陪审人员在履职过程中，尽职尽责，积极主动的提出自己的意见和见解，而有的陪审员却消极的怠于履行自己的职责，一言不发，沉默不语，这样就失去了陪审人员参与司法审判的实际意义，需要建立适当的考核机制，对其行为予以约束。

四、改进和完善陪审制度的具体做法

在司法实践中，陪审员权利虚化，“陪而不审”的现象突出，为了弱化和避免这种现象的存在，使人民陪审制度在司法实践中，真正的发挥实际的功效，可以从以下的几个方面进行进一步的改进和完善：

（一）细化人民陪审员的权利和义务，明确人民陪审员的职权

应该细化人民陪审员的权利和义务，明确其职权。相关法律规定人民陪审员不可以担任审判长，除此之外同法官享有同等权利，共同认定案件事实、决定法律适用。

（二）明确评议时的发言顺序，避免法官的先入为主

保障陪审员有独立发表意见或建议的机会和权力。在庭审中，法官应当适时的为人民陪审员询问当事人创造机会和条件，审判长在发完言后，应当询问陪审员是否有问题发问或者是否有补充的问题需要询问当事人。在合议庭评议时，为了避免法官的先入为主，应当明确评议时的发言顺序，先由陪审员发表独立的意见或建议，再由法官发表意见或建议。

（三）健全人民陪审员的考核制度

人民陪审员参与庭审，不仅关系到当事人合法权益的实现，也关系到整个社会的公平正义，因此陪审员不仅要行使权利，还要身肩责任。健全人民陪审员的考核制度，在考核方法上，可以进行“一案一考核”的方法或按季度对陪审员进行考核，取消以陪审数量为考核的标准。在考核内容上，注重对陪审员工作态度、在案件中所起到的作用和裁判结果的公正性等方面的考核，督促陪审员积极的履行职责，进而增强陪审员参加案件审理活动的责任心和使命感。

（作者单位：内蒙古大学法学院）

参考文献：

[1] 沈德咏.法律实施与审判理论研究，人民法院出版社，2012年10月.

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搞清楚定位是监事会有效发挥作用的前提。在实现美股、H股、A股三个市场上市后，中国人寿监事会曾经专门请了相关律师，对监事会的定位进行了研究。夏智华透露，研究后大家觉得监事会是一种会议体的监督形式，通过各个方面征集到议案，议案通过监事会的审议和表决，然后才会形成具有法律意义的决议；监事会通过了决议，它就具有法律效力，再通过这个法律效力去影响经营管理层和公司治理。

在她看来，这样一个会议体的机构，有时可能不一定能做很具体的操作，如果监事会没有一套组织人马架构的话，很难开展很细的专门检查，要通过制度设计提高监事会工作的可操作性。

现行公司法赋予了监事会不少权力。例如，监事会具有对独董的提名权，现实中这一权力往往是虚置的。“监事会对独董的提名权这一点非常必要。如果把这一条落实下来，整个机制就比较完善，而且监事会的地位与作用会进一步增强。在中国上市公司实践中，独董提名往往是由股东各方协商，提名权掌握在股东手中。”夏智华说。

除去独董的提名权，监事自身的提名往往容易失范，一些上市公司甚至由董事会提名监事。“在公司章程中，当监事会换届的时候，应该由监事会启动换届工作。怎么启动？我们的做法是，首先给股东单位发函，获得股东监事提名的正式文件反馈；给工会发函，告知他们要选举职工监事，他们会发来职工监事的相关信息。对于外部监事，由监事长还是其他人提名？我们现在的做法是，我会跟董事长沟通、协商，然后确定候选人。”夏智华说，“职工大会按照自己的程序走，股东大会通过股东监事和外部监事，两者时间上衔接、完成后，公司在一个公告中进行披露。”

除去提名权，夏智华强调，高管的离任审计报告要送达监事会，因为监事会要对高管的履职进行审查；尤其在公司每年出年报时，监事会要对董事高管有无违法违规、是否履职发表独立意见，因此需要知晓任中与离任的审计报告。

公司治理主体要有效发挥作用，权责理应合理匹配。在夏智华看来，目前上市公司监事会的职责有待完善。

她认为，信息披露是公司治理的重中之重，只要信息披露是公正、公开的，这个市场就是公平的，但现实中恰恰很多方面在信息披露方面做不到位。“信息披露是监事会很重要的职责，但监事会在信披中履什么责，切入点是什么？如果说一个重大的投资项目在审议的过程中，有一个流程是监事会的审核，那么它确实要尽责，但现在并没有这样把关的环节，最终让它来负责有点勉为其难。”夏智华就此认为，监事会主要还是看信披机制是否健全、信披流程是否合规，而不是对具体的信息披露负责。

在监事会的职责中，对公司外聘的审计机构进行监督是重要一项。怎么监督？现实中有两种方式：一是监事会列席董事会、审计委员会，就等于了解、监督了；二是这一监督必须要作为议案，经监事会会议审议通过才是规范有效的。中国人寿采取的是前一种做法。夏智华同时表示，如果明确形成议案上监事会审议，也是可以的。

有观点认为，当注册会计师对公司内部控制表示异议时，监事会应对相关事项进行说明。夏智华直言，“我觉得这对监事会来说要求太高了。如果外部审计师对内部控制有异议，应该是董事会对公司内部审计负最终责任，很多监管规定包括我们公司的章程都是这样写的。监事会应该是责成公司董事会、高管层针对该审核意见进行专项说明，而不是说把监事会推到一线去。”

此外，监事会要列席董事会会议。列席的目的是什么？夏智华认为主要是观察各位董事履责的情况，是不是积极发表了意见，发表的意见是不是充分、有依据等，实际上是一个合规方面的监督。中国人寿是国有控股上市公司，作为监事长的夏智华分管审计、内控、合规等工作，除董事会外，党委会、总裁办公会她也都参加，她说这是公司对自己的一种信任。

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关键词：一人有限责任公司;法律制度；立法完善

一、一人有限责任公司概念

一人有限责任公司又称“独股公司”,顾名思义是指股东（自然人或法人）仅为一人，并且该股东持有公司全部出资或所有股份的有限公司（包括有限责任公司和股份有限公司）。西方各国对一人有限责任公司态度一般都经历了从禁止设立到逐步承认存续，一直到承认合法性。不同的只是各国的具体规定有所区别而已。我国老《公司法》对设立意义上的一人有限责任公司采取了“原则禁止，例外允许”的态度，原则上禁止法人、自然人设立一人有限责任公司，破例允许国有独资公司和外商独资公司。公司法修改前很多学者主张承认一人有限责任公司，与其无视其存在的事实，不如让其浮出水面，对其加以规定。我国新《公司法》顺应了时代潮流，对一人有限责任公司作出规定。《公司法》第58条规定一人有限公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司简称一人公司或独股公司，是指由一名股东(自然人或法人)持有公司的全部出资的有限责任公司。

一人有限责任公司的公司法理论上有狭义和广义的区分。狭义的一人有限责任公司指股东只有一人，全部股份由一人拥有的公司，又称形式意义上的一人有限责任公司。广义的一人有限责任公司，不仅包括形式意义上的一人有限责任公司，还包括实质意义上的一人有限责任公司，即公司的真实股东只有一人，其余股东仅是为了真实股东一人的利益而持有公司股份的所谓名义股东，这种名义股东并不享有真正意义上的股权，当然也不承担真正意义上的股东义务。这种实质意义上的一人有限责任公司在西方国家特别是美国较为普遍。我国公司法上的一人有限责任公司是狭义上的概念，即公司的全部股份为一个股东享有。在该股东为公司法人时,其设立的一人有限责任公司就是通常所称的全资子公司。

二、对我国一人有限责任公司立法现状的分析

新《公司法》允许一人有限责任公司存在，但有关一人有限责任公司的强制性规定更多。当一人有限责任公司的合法性得到法律确认后，大量出现的一人有限责任公司必然导致另一种意义上的“皮包公司”的出现。另外，一人有限责任公司的股东与其设立的公司之间容易出现财产、人格等方面混同，从而会使股东借一人有限责任公司的独立法律地位和股东有限责任而从事损害公司债权人及其他利害关系人的利益。因此有必要对一人有限责任公司进行强制性规定。公司法对于一人有限责任公司的强制性规定体现在以下几个方面：

1.关于一人有限责任公司的设立规定

(1)注册资本的规定。一人公司的注册资本最低为10万元，并且要求股东一次足额缴纳公司章程所规定的出资额。而一般有限责任公司的注册资本额为3万元，而且可以在两年内分期缴纳，对于投资公司还可以放宽到5年内缴足。一人有限责任公司只有一个股东，而且还是有限责任，仅以出资为限对外承担偿还义务，对于债权人而言有着很大风险。因此，规定一个较高注册资本限额，可以在一定程度上减少这种风险。而对于一人有限责任公司这种本身存在一定风险的特殊形式来说，谨慎和稳定是应该重点考虑的。所以，公司法对一人有限责任公司注册资本仍然要的是一次性足额缴纳。显然相对于一般有限责任公司来讲，一人有限责任公司的出资规定更为严格。

(2)自然人只能设一个一人有限责任公司的规定。对于一个自然人，只能设立一个一人有限责任公司，而且该一人有限责任公司不能设立新的一人有限责任公司。这是对于滥设一人有限责任公司的禁止。对于法人所设立的一人有限责任公司则不适用本款规定，即一个法人可以设立多个一人有限责任公司而且其所设立的一人有限责任公司还可以再设立新的一人公司。滥设一人有限责任公司，是恶意逃避法律责任的行为，是违背公司法规定一人有限责任公司设立目的和宗旨的，极容易造成社会经济秩序的混乱，危害到交易安全，应当禁止。所以，公司法规定一个自然人只能设一个一人有限责任公司。

2.关于一人有限责任公司注明投资主体性质的规定

一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或法人独资，并要在公司营业执照中载明。自然人设立的一人有限责任公司和法人设立一人有限责任公司之间是有一定区别的，而作为商事活动中的其他主体来说，有必要也应当有权知道一人有限责任公司的设立人是自然人还是法人，从而作出自己的某些判断。

3.关于一人有限责任公司编制财务会计报告的规定

《公司法》要求一人有限责任公司于每一会计年度结束时编制财务会计报告，并要经会计师事务所审计。这表明所有的有限责任公司都要在每一会计年度结束时编制财务会计报告，且都要经过会计师事务所的依法审计。这主要是加强外部监管，因公司的财务违规现象屡见不鲜，极大地损害了社会诚信体系，同时严重损害了债权人的合法权益，所以公司法从财务上对一人有限责任公司加以控制，防止一人有限责任公司的股东个人财产与公司财产混同。

4.一人有限责任公司的法人人格否认制度

新《公司法》第64条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任，该法条是一人有限责任公司的法人人格否认制度的规定。公司人格否认实际上是对已经丧失法人独立人格特征状态的一种确认，是对打破的利益平衡关系的调整，以保障公司法人人格制度的目的得以实现。因此，公司法人人格否认并不是对公司法人制度的否认，而是对公司法人制度的完善。

一人有限责任公司的法人人格否认制度，新《公司法》采取的是举证责任制倒置的规定。即由股东来证明其所设立的一人有限责任公司财产是独立于其自己的个人财产，如其不能证明公司财产与个人财产是相互独立的，则要对公司债务承担连带责任。如此规定，公司的债权人要提出公司财产与股东个人财产混同的主张，则公司股东就要承担证明其个人财产与公司财产相互独立的责任。因为相对于债权人来讲，股东对于公司的有关信息处于绝对的信息优势，债权人一般无从知道公司财产与其股东的财产是相互独立的，因此说，由股东来承担证明责任是适当的。另一方面来讲，这也是给了股东一个机会，只要其能证明其个人财产与公司财产是相互独立的，则可免于承担连带责任，只以自己的投资额对其债权人承担有限责任。新《公司法》在确定一人有限责任公司合法的同时，为了防止股东滥用公司的独立法人人格，将公司财产与自己的财产混同，实现非法的目的，特别赋予了一人有限责任公司的股东以证明公司财产独立于自己财产的义务。

三、完善我国一人有限责任公司法律制度的思考

1.加强一人有限责任公司的登记与公示制度

为了保护债权人的利益，在其与一人有限责任公司进行交易时享有足够的知情权。我国应进一步完善一人公司登记和公示制度。新《公司法》第60条规定：“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。”这种规定显得不够全面，应当规定一人有限责任公司的名称中必须注明“一人公司”字样。新《公司法》第62条规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第38条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。”该条规定显然未考虑一人公司完全由一人股东控制的现实，股东很容易为了自身利益更换这些书面材料，因此，应增加“将该书面材料在公司登记机关备案”的规定。新《公司法》第64条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这条规定只是原则性规定，缺乏操作性。对此，可以借鉴外国立法经验建立股东个人财产公示制度，规定一人有限责任公司股东定期向公司登记机关或社会公众公示个人财产。

2.建立相应的监督管理制度

一人有限责任公司的股东独自控制公司的决策权和经营权，容易出现伪造、变造财务会计报告，以及其他隐瞒重要事实或编造重大虚假内容的行为，并以此达到抽逃资金、逃避债务、偷逃税款的目的。这就要求建立相应的监督管理制度。建立的监督管理制度要具体，要具有很强的操作性。

3.完善资本制度

资本是公司进行运作和承担责任的基础。从公司设立时直至运作期间，要坚持“资本不变”原则，完善资本制度，强化资本，充实和维持义务，在立法上作出明确的规定。强化资本，充实义务主要使股东要完全和适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。所以，自公司成立后至解散前都应当力求保有相当的现实资产。这就需要从外部加强对公司股东出资的规范。在规定一人股东的出资种类时，必须以具有客观经济价值的资产为限，查清出资来源，防止股东的虚假出资，以增加一人有限责任公司资本的透明度和方便对其资产的复查。

4.增加一人有限责任公司法人人格否认制度的范围

一人有限责任公司的主要弊端是一人股东滥用公司法人人格，从而侵害债权人利益。作为一种回应，公司法人人格否认制度应运而生。公司法人人格否认，两大法系称谓不同，英美法系称之为“揭开公司面纱”制度，而大陆法系称之为“直索制度”。这样的制度设计排除了公司法人人格的存在对股东进行追索的障碍。但我国《公司法》第64条仅在财产混同方面，对一人有限责任公司法人人格否认作了规定。而针对实践中存在的关联交易、业务混同、隐瞒重要事实或编造重大虚假内容而侵害债权人利益的情况，应借鉴其他国家公司法的立法经验作出相应规定。

作者单位：漯河职业技术学院

参考文献：

[1]伍露,郑远民.论一人公司治理结构[J].郑州航空工业管理学院学报,2005(4):45-47.

[2]朱慈蕴.公司法人人格否认法理研究[M].北京:法律出版社,2002:145-150.

篇9

    1.国际公约

    关于责任限制制度的专门国际公约有1924年《关于统一海上船舶所有人责任限制若干规则的国际公约》、1957年《船舶所有人责任限制的国际公约》和1976年《海事索赔责任限制公约》(简称《76公约》)。1976年责任限制公约吸取了前二者的经验和教训,结合国际航运事业的新发展,建立了比较完善的责任限制制度,得到了国际社会的广泛认同。我国尽管没有加入这一公约,但其规定正是我国海商法建立责任限制制度的蓝本。

    一些与海上航运事业相关的国际公约中也有许多内容与这一制度密切联系。解决船舶污染损害赔偿问题的三个代表性国际公约——《1992年国际油污损害民事责任公约》(简称《92公约》)《1996年国际海上运输有毒有害物质损害责任和赔偿公约》和《2001年船舶燃油污染损害民事责任公约》中就各自建立了相对独立的责任限制制度。

    2.各国立法

    各国国内法也大都对责任限制问题作了规定,有的国家如美国还完全独立于国际社会建立了自己的责任限制制度。美国《1851年船舶所有人责任限制法》的立法思路与国际公约相差无几,但其基本内容却有着鲜明的个性。

    我国《海商法》第十一章建立了我国的责任限制制度。《民法通则》、《海洋环境保护法》、《环境保护法》和《防止船舶污染海域管理条例》也有与之相关的适用条件等方面的内容。此外,我国加入了《92公约》等国际条约,其中有关责任限制制度的内容也可以为我所用。

    我国责任限制制度的不足

    我国《海商法》系采移植之立法模式,“这种移植国际立法和行业惯例的立法模式,表面上使海商法具有较强的先进性及国际统一性,但由于法律制度在移植过程中发生的肢解、丢失与变形,所移植制度与本法律及本土法律文化之间不可避免的出现矛盾与冲突,以及所移植法律制度滞后于原型制度的后续发展等因素,使海商法的适用困难重重”。具体表现为:

    1.法律依据比较混乱

    责任限制制度是与责任认定制度相区别的具有一定独立性的制度。对于引起海事赔偿责任限制的重大海损案件和责任限制本身是否适用同一准据法,国际上有实行统一和实行分立两种原则。尽管我国《海商法》建立了相对独立的责任限制制度,但与其密切相连的海损案件的法律依据却甚为凌乱,分散在《海洋环境保护法》、《环境保护法》、《防止船舶污染海域管理条例》中,而且《海商法》自身也有不必要的分散规定,体现于第208、第210条。将统一的责任限制制度分散在不同法律中,破坏了法律体系的严整,增加了法律选择的困难。

    2.法律适用有待明确

    《海商法》规定其不适用于“中华人民共和国参加的国际油污损害民事责任公约规定的油污损害的赔偿请求”,但一方面,民事责任公约没有否认其在一国国内的效力;另一方面,在依据国际公约调节国内民事主体之间的权利义务规范显然又与我国的惯例不相吻合。由此形成了海商法与国际公约两套责任限制制度的冲突。

    3.适用范围比较狭窄

    我国的责任限制制度也只能应用在海上航行器。但随着河海两用船舶的出现,以及我国内河航运业的发展,非海上航运船舶引起的污染事故也日益引起人们的重视。从“海商法”和“责任限制制度”的名称上来看,将海商法的有关内容延伸到内河包括与海洋相通的水域是有一定矛盾,但基于现实需要,责任限制制度有必要作一定变通,至少应肯定在一定情况下将本制度延及与海洋相通水域的做法,为解决现实中已经存在的内河污染赔偿责任纠纷提供法律依据。

    《海商法》第204、第205条规定了责任限制主体,主要包括船舶所有人、救助人、以及他们对其行为、过失负有责任的人员。对比《76公约》和《92公约》,我国海商法规定的责任限制主体明显狭窄。

    4.限制债权存在争议

    《海商法》207条规定了四种可以限制责任的索赔,这与《1976年责任限制公约》第2条第1项a—d的规定一致,但后者还规定了两种限制性债权,这是我国海商法所没有吸收的。《海商法》和《76公约》对限制性债权和非限制性债权都采纳了明确列举的方式,但是前者在立法中对后者的限制性债权作了保留,致使后者明确规定可以享受责任限制的两项非常重要的索赔在我国海事赔偿责任限制的框架下是否可以援引责任限制条款成为盲点。对限制性债权的规定不同,直接关系到责任人的赔偿范围。

    5.程序规定不甚完善

    实现海事赔偿责任限制权利有两种程序,一是以设立责任限制基金的方式援引责任限制,二是在未设立责任限制基金时援引责任限制。最高人民法院在复函中将基金设立程序与责任限制程序完全独立,遭到了学者的批评。设立责任限制基金的目的在于从实体上支持责任主体的责任限制权利,从程序上将所有限制性债权的索赔集中到一个法院,以便责任人真正享受到“一个事故、一个限额”,完全独立的做法与责任限制基金的设立宗旨是不相吻合的。

    《海商法》对基金设定程序及功能规定不甚完善,从中难以看出责任限制基金的设立对责任限制权利有什么影响,命名和设立“责任限制基金”的作用仅在于防止他人对责任人的财产行使权利,这显然没有领会基金之于责任限制制度的意义。

    6.赔偿基金制度缺失

    设立油污赔偿基金旨在弥补责任限制制度带来的救济不充分的缺陷,从而更合理地发挥后者的作用。失去赔偿基金制度作为分担途径,责任限制制度是难以健康和有效地运作的。

    我国并没有加入国际油污损害赔偿基金公约,也没有像美国一样建立独立的基金制度,责任限制制度孤掌难鸣。我国所面临的海洋环境污染日益严重,此时要继续坚持责任限制制度,必须考虑建立能够克服其带来的赔偿额度不足的机制。

    我国责任限制制度的完善

    首先,给责任限制制度以明确的定位。责任限制制度的完善它必须依附于海商法的本土化和国际化进程,服从于以制定中的《民法典》为主干的整个民商事法律体系的构筑。我国《海商法》的修改业已提上日程,这是基于20世纪90年代以来国际海事立法再度活跃、我国国内立法的发展和《海商法》自身需要完善的必然选择。责任限制制度的完善是《海商法》乃至整个民商事法律体系的修正过程的有机组成部分,必须考虑到与相关制度的衔接。

    第二,我国的《海商法》存在显明的法律移植色彩。一方面,基于国际公约的规定带有普适性;另一方面,法律移植也不尽然就是不可取的立法模式。但更深层次的原因在于当时我国不具备相应的立法能力,不论实践经验的积累还是科研力量的准备,都没有达到制定符合国情并且与国际社会接轨的海商法的能力。此次在完善责任限制制度的过程中,我们要注重依靠国内实践经验和理论成果,重视推进法律之本土化和国际化的融合,不能重复《海商法》初次制定时不得已而为之的移植性突出而适应性不足的问题。

    除却以上两点带有原则性建议,笔者认为我国《海商法》等法律的修订过程中要注重对责任限制制度作以下几个方面的完善:

    1.统一国内责任限制制度

    从我国的立法传统来看,独立于《海商法》之外单独设立责任限制制度似无必要。责任限制制度不同于传统侵权法赔偿原,它产生于高利润和高风险并存的海上航运领域,并随着航运事业的发展不断完善,依托《海商法》完善责任限制制度的基本立场应当坚持。

    我们首先要明确责任限制制度的法律适用,对于涉外案件,应遵循国际公约优先;对于非涉外案件究竟是否适用诸如《92公约》的规定尽管存在争议,但是无论作何选择我们都应以法律的形式明确规定。笔者也建议将《海商法》第210条和第211条规定的除外条款纳入统一框架下。

    2.完善具体制度设计

    应当考虑将河海两用船舶甚至一定吨位和类型的内河船舶统一到责任限制制度的框架下,即便为了维持《海商法》的规范性而将其单行立法,也应当对非海船的责任限制问题作出与海事赔偿责任限制相一致的规定。有必要参照《1976年责任限制公约》予以进一步拓展,将其拓展到“船舶管理人”和“担保人”,防止出现实践中的责任限制权利主体模糊的现象。

    应当在参照《76公约》第2条“可限制责任的索赔”规定之1(e)(f),明确限制性债权的种类。鉴于我国已经加入《92公约》并在海商法中规定其优先适用,其对限制性债权采取的概括方式也应当为我所用,在明确规定限制性和非限制性债权的基础上为《海商法》未能规定的其他债权之可限制与否提供兜底性依据。

    至于责任限制基金的作用与设定程序,我们应当考虑国际社会的通行做法,明确其实体性和程序性意义,规定责任限制基金的设定法院、设定时间、数额确定和分配方式,以充分发挥其规范责任限制制度的作用。

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论文关键词 听证 人民监督员制度 监督程序 司法改革

2012年10月9日的《中国司法改革》白皮书中明确阐述了我国的人民监督员制度：“探索建立人民监督员制度。”本文拟通过对人民监督员制度对抗式程序的设置与完善来试图保证人民监督员正确有效地履行职责，并提出立法建议，寻求人民监督员制度的深化与发展。

一、对抗式程序完善的必要性分析

最高人民检察院《关于实行人民监督员制度的规定（试行）》第四章对监督程序有一定的规定，但其中关于对抗式程序的设置问题还需要做进一步研究。对对抗式程序设置的必要性存在以下理由：

（一）检察民主化的发展趋势

人民监督员制度是我国最高人民检察院推行司法改革的产物之一，不论从称谓还是从制度设计上都具有很强的中国特色。但公民参与司法，对检察权进行监督的做法在国外早已有之。与之相类似的制度主要有日本的检察审查会制度和美国的大陪审团制度。

前者是指通过抽签方式从一般国民中（众议院议员选举权者）选定N名检察审查员，组成检察审查会，负责审查检察官对案件做出的不起诉处分是否适当、对检察厅的工作提出改进意见的建议和劝告的制度。 后者则是指由社区内23名或更少普通选民随机产生并被要求服务一段固定的时间，主要承担独立调查犯罪事实和审查检察官指控的双重职能。这两种制度在追求检察民主化、通过民意抑制检察权的理念以及据此对制度的设置、构造方面具有共通之处。国外的检察制度实践已经将检察民主化作为一个发展方向并进行了深入的探讨。现代刑事检察制度再也不是传统的检控模式，公众参与性的增强成为外部监督权力运行的一种可行性的方式。人民监督员制度对抗式程序就是检察民主化的必然要求之一，能够更切实充分地实现检察民主，有利于实现对民主的保障。

（二）正当程序理论的必然要求

“正当程序”的实质的要求就在于任何限制公民权利的措施都必须具有公开性，要为权利受到限制的当事人所接受和认可，因此，如果检察机关在行使检察职权的过程中存在着可以自身自由独立处置的职权事项而不接受任何监督就具有法律上的“既判力”，那么，这样的制度设计必然会为检察机关的滥用职权留下制度隐患。权力应当受到监督和制约。人民监督员制度对抗式程序的设置，可以有效的规范检察权的运行，有效避免“偏听则暗”，使得监督意见能够充分的得到控辩双方的一致认可，监督意见的效力更加得以肯定，更能发挥人民监督员的准外部监督的效果。对抗式程序本身就说明公开性，控辩双方的交流对立不仅仅体现在庭审之中，在此之前也会有人大个案监督的形式促使检察权的正当运行。

二、完善对抗式程序的可行性分析

对抗式程序作为一种制约权力的程序方式主要体现在刑事诉讼庭审过程中。但这样的程序设置不应仅仅局限于此。人民监督员作为这类案件的监督主体，不仅在检察监督理论上具有支撑，而且在实践中有操作可行性。

（一）对抗式程序设置的理论基础

解决刑事诉讼理论难题的需要。在刑事诉讼活动中存在的一个难题，对于检察官不起诉的情形是否具有法律上的“既判力”，并没有形成系统和完整的法理阐述。在我国刑事诉讼法中规定：除非是被害人、公安机关的救济，一般情形下，检察机关对一些职务犯罪不起诉具有法律上的“既判力”。一般认为，对于“不起诉”或者是“签结”的职务犯罪案件，由于这些案件本身的利害关系人是国家，而不是具体的公民、法人或社会组织，因此，对于“不起诉”或“签结”可能影响的法律上的特定利益，因为缺少特定的利害关系人的抗辩而使得“不起诉”或“签结”成了由检察署可以独立做出决定的不受其他法律机制监督的行为，这个问题在法理上已经引起了有关学者的关注。在2008年11月于香港大学法学院举办的“两岸四地法律发展学术研讨会”上，来自台湾中研院法律学研究所的黄国昌助理教授认为，目前台湾地区检察署对职务犯罪的“不起诉”和“签结”行为确实没有受到法律程序上的监督，有违“权力应当受到监督”的“正当程序原理” 。而在监督程序上设置为对抗式程序，符合正当程序要求，不仅能够摆脱程序设计缺陷的质疑，而且能够使得起诉程序与审判程序能够相得益彰，衔接更加紧密。

对抗式程序对检察权的约束。有学者认为，“如果说人民监督员只是一个顾问的角色，那么，这一制度的理论基础有没有也就没有太大的意义” 。对恣意的限制是现代程序的特质之一。对抗式程序不仅可以有效地避免只听一种声音的坏处，而且他能够对检察权的运行产生拘束，检察官必须有充分的证据和理由才能立案侦查，检察官也不能因为某些原因将应当立案的案件不立案。检察机关对某些案件的既判力不被滥用，监督者也应有所顾忌，使得权力规范运行，辩护方等的权利与检察机关等的权力之间的对立可以在程序中得到很好的缓解。

（二）对抗式程序设置的实践操作

若依据现有的法律规定，在具体的实践操作过程中，因为制度设计的笼统性会导致还有许多问题没有实际可操作性，程序设置的价值就会大大降低。故对抗式程序的实践操作性有赖于解决以下问题：

1.规定人民监督员的阅卷权等权利。按照《规定》，人民监督员在监督程序中可以提问，但没有赋予其阅览案卷的权利；对重大复杂案件，必要时可以听取检察官讯问犯罪嫌疑人、询问证人，听取有关人员陈述或者听取本案律师的意见，但监督员没有自主决定权。这样的规定不仅过于简单，而且程序的非对抗性容易产生“误导”效果，不利于监督活动的展开。另外，由于缺乏关于犯罪嫌疑人进行辩解、陈述的规定，在保护犯罪嫌疑人合法权益方面也乏善可陈。

2.规定人民监督员履行职责的保障程序。为保障人民监督员正确地履行职责，独立地行使监督权。同时，激励人民监督员在无任何报酬的情况下，能够积极地投入工作，稳定和不断壮大监督员队伍，人民检察院必须建立人民监督员保障制度，包括身份保障制度、人身安全保障制度和经济保障制度。 这不仅是对抗式程序的保障问题，更是整个人民监督员制度的保障问题。可以使人民监督员有效开展工作，增强实践操作性。

三、完善对抗式程序的立法建议

对抗式程序需要在法律条文中独立成章。我国历来“重实体轻程序”，但随着法治进程的推进，这种现象必定有所改观，从程序设计的角度来保障人民监督员制度的实施来说意义重大。最高人民检察院检察长主持召开党组会认为，要以改革的精神来推进人民监督员制度的改革。笔者认为应以改革的精神，主张在人民监督员制度中设置对抗式程序，其主要规定内容有以下几个方面：

（一）对抗式程序单独立法

对抗式程序虽然在刑事审判中早已存在实施，但在人民监督员制度中却有存在的特殊性，并且所涉及的程序性问题多种多样比较复杂。所以，有必要在监督程序一章进行规定。

（二）对抗式程序的案件范围

人民监督员制度的实行起因在于针对人民检察院在行使检察职权办理职务犯罪时所遇到的“三类案件”和“五种情形”。以上的几种情形都是可以作为对抗式程序的案件范围来进行，并不存在不能进入程序的案件。虽然学者们对扩大还是缩小人民监督员的监督范围还有争议，但这并不影响到在程序上列入明文规定的所有案件。

（三）辩论环节

“为保证法律思考和对话的合理性，需要设定法官与当事人公开进行讨论的条件。这里最重要的是如何保证议论主体的对等地位问题。” 所以，在辩论程序环节，如何保证检察机关和犯罪嫌疑人的平等对抗才是问题的关键。辩论环节并不需要像审判程序中那么严格，人民监督员更应当是一种居中裁判者的角色，辩论环节不仅注重倾听检察机关的决定理由等还要注重倾听犯罪嫌疑人的辩护意见。

（四）裁判结果的效力问题

人民监督员在对抗式程序中所做的裁判结果即监督意见的法律拘束力问题影响因素有很多。对抗式程序的设置仅仅是影响因素之一。即依据正当程序做出的裁判结果本应当是具有法律拘束力的，还关乎人民监督员制度中其它因素，比如说选任的人民监督员素质、程序设置的合法性等问题。所以，“人民监督员所作的决定是‘直接民主’的一种方式，应赋予其法律效力” 的呼声是存在的。监督意见从“建议性”作用到具有法律拘束力的转变，对抗式程序的设置具有重要意义。不论监督意见对检察机关起到何种作用，都应当是在正当程序的场合之下的。这时的监督意见仅是建议性的。