安置房买卖的法律法规十篇

安置房买卖的法律法规篇1

近几年来，随着我国产业结构的调整，城市化的发展和盈利的冲动，我国房地产业迅速升温，涉及房屋拆迁安置、商品房买卖、集资房和房改房的交易、物业管理等纠纷案件越来越多地到法院。由于现有涉及房地产法律法规不健全、不配套、不完整，一些行政法规和司法解释又囿于效力位价的限制，而各相关部门的房地产规章明显地方化、行政化割据现象较为严重，使得法院在审理房地产案件时不好把握。为此，本文拟就人民法院在审理房地产案件中的几个法律问题略抒管见。

一、关于房屋拆迁安置合同的法律问题

《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和政策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：

（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民政府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有政府行政行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。

（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行政强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。

二、关于商品房买卖合同的法律问题

2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释

》中都没涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。

（一）关于双方当事人举证责任承担。

由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。

（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。

1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。

2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。

（三）关于欺诈行为的认定和处理。

1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。

2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《

解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。

三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题

我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土政策”各行其是，地方化、行政化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。

1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家政策调整范围内即可对房屋进行交易。

2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家政策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。

3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。

四、关于物业管理的法律问题

（一）物业管理立法的法律问题。

当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：

一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。

二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行政法规，它调整的是国家物业行政管理机关与作为行政相对人的业主和物业公司的行政关系，比如国务院法制办2002年12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大常委会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行政立法调整的是非

平等主体的国家行政机关与自然人、法人和其他行政相对人之间的行政法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大常委会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。

三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字（2001）891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、政府都没有任何关系，更不是某个政府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行政规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。

（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题

物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。

1、关于诉讼主体问题。物业管理纠纷的诉讼主体，是指以自已的名义请求法院保护民商事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人。它一般为物业管理诉讼纠纷中的原告和被告，即开发商或作为单元套房所有权人的业主或业主委员会以及物业管理公司。审判实践中，对于开发商诉讼主体资格的审查，应把重点放在开发商的工商登记以及营业执照上。对于业主诉讼主体资格的审查，实践中有两种不同的理解。一种观点认为，业主就是单元套房的所有权人；另一种观点认为，业主不仅包括单元套房的所有权人，还包括该建筑物及附属物的所有权人和共有人。笔者认为，以上两种观点都正确，这两种观点主要是从对小业主和大业主的划分而言。但在审判实践中，对前一业主，应重点审查其单元房屋的产权证明以及身份证明，对于业主众多的，可以经全体业主过半数或者全体业主推选代表参加诉讼。对后一业主，除要审查其产权证明外，还要审查其工商登记以及相关行政主管部门的证明。对于业主委员会的诉讼主体资格的审查，则应重点审查业主委员会的成立是否符合法定程序上。业主委员会应由业主大会选举产生，其组成人员不得在物业管理公司中兼职。同时，还应当审查该业主大会是否按照物业管理条例的相关规定，到当地物业管理行政主管部门办理了登记手续。对于物业管理公司诉讼主体资格的审查，则要看该物业管理公司是不是开发商的下属企业，如果是，还应将开发商列为原告或被告，或者将物业管理公司列为被告，开发商列为第三人。

安置房买卖的法律法规篇2

因房地产开发拆迁，开发公司在拆除了旧房后为吴某夫妻安置了一套拆迁安置房。并向吴某夫妻交付了安置房及该房的产权证明单、发票等用于办理产权证的证件。2003年5月26日，吴某夫妻与李某签订了房屋出售协议，约定由吴某夫妻将开发公司为其安置的房屋出售给李某，价格为80000元，李某预付订金20000元。协议同时约定，待吴某夫妻的房产证办好后，双方办理交割后，李某一次交清余款60000元。同日，李某向吴某交付了“订金”20000元。因后来吴某夫妻反悔，不愿履行合同，李某向法院起诉，要求吴某夫妻继续履行合同，协助其办理房屋产权过户手续。吴某夫妻则辨称，他们的房屋未办产权证即转让，双方签订的房屋买卖协议违反了有关规定，属于无效合同，应该予以解除。

[分歧意见]

本案在审理过程中，有两种不同的意见。一种意见认为，我国《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让 ，原被告签订的房屋买卖协议违反了法律的强制性规定，属于无效合同。另一种意见认为，该房屋买卖合同是双方自愿订立的，不违反法律的规定，应是有效合同。

[评析]

本案是一起比较典型的房屋买卖纠纷案例，在社会生活中屡见不鲜。笔者同意第二种意见，即该房屋买卖合同是有效的合同。被告应当按照合同履行义务。理由如下：

1、从我国合同法的规定看。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”这一规定改变了长期以来我国法律关于登记直接决定合同效力的规定，而认为即使没有登记，合同本身仍然有效，只是物权不能发生转移。而我国现行的法律法规没有规定房屋买卖合同在登记后才生效。

2、对《城市房地产管理法》第三十七条的理解。该条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。法律作出这样的规定是为了防止权属不清的房地产进入市场交易，扰乱市场秩序，损害当事人的合法权益。对这里的“不得转让”应理解为不发生物权的转移，但不影响合同的效力。如将未经登记的房地产买卖合同一律认定为无效合同，不利于保护善意一方当事人的合法权益，不利于维护交易秩序的稳定，也不利于当事人认真订立和遵守买卖合同。对于该条中的“权属证书”的理解。这里的“权属证书”应理解为产权证书以及其他能证明当事人拥有房屋所有权的证明材料。实际生活中，这些证明材料有拆迁协议、开发公司出具的证明、开发公司开出的发票、房屋管理部门核发的房屋销售许可证等。本案中，吴某夫妻对房屋拥有产权证明单、发票，能够证明该房屋的所有权归其所有，双方对此亦没有争议。综上，本案中争议的房屋有权属证书，房屋的转让并不违反《城市房地产管理法》的规定。

安置房买卖的法律法规篇3

1995年，江苏省海安县县城在城镇改造过程中，需要拆除张孙某夫妇所有的房屋。6月18日，海安县城镇房屋拆迁事务所遂与孙某的丈夫张某签订了房屋拆迁补偿协议一份，约定拆除建筑面积达355.4平方米的生活用房，以产权调换形式为其安置四套商品房，分别是25号楼301、302、303室和四号楼305室，张某补交拆迁补贴与商品房之间的差价27222.52元。1995年6月29日，张某交纳了安置房差价3011.24元。同年8月25日，被告钱某以张某名义交纳安置房差价24211.26元。张某遂将安置房中的305室交给钱某使用。此后，钱某还分数次向张某交付了现金13011.29元，并直接向开发商交纳了305室所附车棚的现金2200元。2000年年初，张某生病，病情渐趋加重。钱某为防止所交钱款缺少依据产生纠纷，遂于3月18日让其妻到张某家中要求补立手续。当日，张某的儿子以其父亲的名义出具收条一份，载明：“今收到钱某所购人民东路四号楼305室部分房款人民币壹万叁仟零拾壹元贰角玖分整。”2001年6月7日，张某病故后，其妻子及子女要求钱某返还房屋，遭到拒绝，遂向法院提起诉讼。

庭审中，孙某等人诉称，我家因拆迁安置的商品房需要被交差价。被告以替张某垫付部分差价为条件，要求张某将305室暂借给其子和儿媳居住。此后，在张某生病需要用钱时，被告要求购买305室，并由张某之子出具收到房款的收条。张某与被告之间一直是借用关系，房屋买卖行为无效，被告应当返还房屋及相应车棚。被告钱某则辩称，张某家拆迁时，根据当时安置政策大约多余60多平方米的指标，出于友谊，张某将多余指标让给我享受。我根据张某提供的交款通知单，交纳差价24211.26元后，张某将305室让给了我。以后，我又陆续交给张某及其妻补偿金10000元。2000年3月，为防日后发生纠纷，我让妻子找张某补办购房交款手续，张某吩咐其子补写了收条一份。因此，双方房屋买卖合同有效。

钱某为支持其辩称理由，还申请其侄女到庭作证。其侄女证明：2000年3月18日，其陪钱某之妻去张某家让张某就交付的房款出具收条，张某让儿子书写，其儿子也将告知父亲。

海安县法院经审理后认为，证人虽然与本案被告有一定的利害关系，但其证言与案件具有关联性，且证明的内容与张某之子所写收条能相互印证，应当具有证明效力。结合钱某为张某代付安置房差价及向张某交付现金、张某交付房屋及张某之子代书收条的事实，可以认定张某与钱某之间存在事实上的房屋买卖关系。原告方主张本案讼争房屋系张某借给被告使用，并无证据证明。在审理过程中，法院也告知了原告方主张的法律关系有误，但原告方不同意变更，因此对原告方的诉讼请求难以支持。法院遂依照《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，作出了上述判决。

点评：本案的焦点问题是，当事人应当以何种民事法律关系提出诉讼主张，是借用法律关系还是买卖法律关系？

在民事诉讼中，法律关系是指平等主体之间发生的、符合民事法律规范的、以权利义务为内容的社会关系，是民法对平等主体之间的财产关系和人身关系加以调整的结果。民事法律关系只是一种法律形式，它的实际内容则是各种各样的社会生活关系，如财产所有关系、财产使用关系、商品交换关系等。当事人在诉讼中能否正确判断法律关系的性质，不仅影响到其能否向人民法院提出正确的诉讼请求，而且可能导致能否赢得诉讼。本案中，原告方主张的法律关系是借用，被告方则认为是买卖，这两种法律关系的根本区别在哪里呢？所谓借用，是指当事人将自己所有权或者使用权的标的物交给他人使用，但不转移财产所有权的行为；而买卖则是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付相应价款的行为。由此可见，借用与买卖的关键区别在于，标的物的所有权是否发生了转移。显而易见，结合本案中的书证及证人证言，可以确认张某与钱某之间就房屋形成了一种买卖法律关系而非借用法律关系。因此，本案原告方在法律关系的判断上出现了错误，其在借用法律关系中主张房屋买卖行为无效显然有误。

在当事人主张的法律关系有误的情况下，人民法院应当如何处理呢？最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”，不受举证期限的限制，“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。之所以作出上述规定，理由有两个方面：一是不同的人对法律关系性质和民事行为的效力之认定可能不同，甚至存在着一定的主观性，而当事人及其人为自身利益出发，尤其可能对法律关系的性质和民事行为的效力形成偏向自我之意见。此种情形下，当然以法院对事实的认定为基础，当事人举证、质证、法院判断证据皆应围绕法院确认的法律关系和争议焦点，否则法院对案件的审理将无法顺利进行，当事人提供的证据也就很可能无法证明其诉讼请求，而可能承担不利的法律后果。因此，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。二是从我国实际情况出发，我国社会公众的法律知识水平还有待提高，当事人对案件法律关系的性质及民事行为的效力认识有时还难以做到清楚、明确，而且在许多案件中，当事人因财力问题不能聘请律师，故应允许当事人变更诉讼请求，法院应就诉讼请求变更及理由向当事人阐明。

虽然司法解释作出了上述规定，但在审判实践中，在人民法院告知当事人其所主张的法律关系的性质有误的情况下，一些当事人仍然我行我素，坚持原先的诉讼请求，不愿意作出变更。

安置房买卖的法律法规篇4

买来住了十年的房子却难以办理过户手续，这让天水市民李梅一气之下将给她卖房的高丽告上了麦积区法院。高丽表示，她当初卖的是儿子、儿媳的房子，但她儿子、儿媳知道后非常恼火，坚决要求不卖。从法院获悉，这起房屋买卖纠纷因高丽母子构成表见，而被判决协助李梅办理过户手续。

案件：买房十年难过户

2000年初，天水市民李梅从市民高丽手中花4.3万元购买了一套住房。在交清房款后，李梅从高丽手中拿到了房屋钥匙和房产证书入住该房，可是直到十年后李梅也没有办理房屋过户手续。李梅说，住进房子后她一直找高丽办理过户手续，可是高丽一直推脱，说这套房子在她儿子名下，她无法协助办理手续。李梅买下房子十年了，随着房价上涨，高丽心生悔意，表示那次买卖是她背着儿子、儿媳进行的交易，不能成立。2010年8月，李梅将高丽告上了法庭，同时被告的还有高丽的儿子和儿媳妇。

在法庭上，高丽的儿子表示，母亲出售的房子是单位给他分的福利房，房产证上的名字也是他，母亲售房的情况他全然不知。高丽的儿媳认为，这套房子是她和丈夫的共有财产，婆婆处分这套房侵犯了她的权益。高丽表示，她愿意归还李梅购房款。李梅在法庭上表示，高丽一家的举动完全是因为房价上涨产生的悔意。对此，高丽的儿子解释，他们是单位分房，在分房规定中要求该房不能买卖，因此他母亲出售他的房屋不仅侵权还违法。法院认为，高丽母子构成表见，因此，李梅购房属于善意取得。同时，高丽儿子单位的分房规定并非效力性强制性规定，所以，并非《合同法》的强制规定范围。综合上述，法院判决，高丽及其儿子协助李梅办理房屋过户手续。 (文中人物系化名)

什么是表见？

本案中，法院认为高丽的行为是表见，这也是本案判决的一个依据点。表见在法律上如何解释，法官又依据什么认定本案是表见？

表见是指行为人虽无权，但由于本人的行为，造成了足以使善意的第三人相信其有权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的行为。表见实质上是无权，是广义无权的一种。若无权行为均由被人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害。因此，在表见的情形之下，规定由被人承担表见行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强制度的可信度。在本案中，高丽拥有儿子的房屋产权证、房屋钥匙等，足以让李梅相信她处置该房屋得到了其儿子授权。法院综合上述实际情况，确认高丽母子在出售房屋中属于表见，李梅买房的行为属于善意取得。

非效力性强制性规定

本案中另一个关键点，高丽的儿子在举证中表示，单位在分房的时候已经明确规定该房不能买卖，所以，他认为这次买卖的合同本身就无效。但法院认为该规定并非效力性强制性规定，这又基于哪些法律事实？

强制性规定可以分为效力性规定和管理性规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第14条规定：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据,只有违反效力性规范的合同行为才能被认定为无效。在本案中，高丽儿子单位的规定，应当属于管理性规范,不影响房屋买卖行为的法律效力。

二手房交易的注意事项

本案中，高丽的儿子一直认为母亲卖房他并不知情，所以，他认为母亲是无权，因此合同无效。但法院为何没有这样认定？

本案情况有些特殊，原告李梅实际占用使用该房长达十年之久，期间高丽和其儿子并未向相关部门反映，也没有诉讼到法院。这使原告李梅认为房屋买卖行为是高丽母子知情的自愿行为。而法院也是根据上述事实进行判决。这也从侧面提醒广大市民，发现侵权要及时通过法律途径来维护权益，这样才会有一个圆满解决。

在二手房交易中，像高丽母子的情况也常有发生，作为购房人在这方面要注意哪些法律程序？

在现实二手房交易中这种情况确有发生，建议作为购房人最好是和房产证上的所有权人进行交易，这样的交易没有中间环节，也能避免发生风险。

安置房买卖的法律法规篇5

主题词：退房纠纷 约定条件 法定条件

目前，随着我国房地产行业的迅猛发展，商品房交易市场日趋火热。但由于我国相关法律、法规不完善及开发商违规操作等原因，出现了大量的退房纠纷。退房纠纷不仅浪费了大量的人力、物力、财力，而且给社会带来了许多不稳定的因素。

一、退房纠纷产生原因分析

退房纠纷产生的原因是多方面的，既有开发商的原因，也有购房者自身的原因，情况错综复杂，案例各不相同。

由于开发商的原因致使房屋不能达到购房者的满意是造成退房纠纷产生的主要原因。一般而言，由于以下原因常常导致购房者提出退房：

（一） 销售广告言过其实；

开发商为了提高所售房屋的知名度，加快销售进度，迅速回笼资金，往往在销售广告中对所售房屋描绘得天花乱坠，言过其实，使购房者对所售房屋产生一种十全十美的理想化错觉。而一旦房屋交付使用，广告中的“空中花园”、“水上小镇”等美好的景象却无影无踪，使购房者无法从“美好梦想”中一下回到现实，于是 “愤而退房”。

（二）售楼员的口头承诺成为“空头支票”；

目前，购房者在购买房屋时首先接触到的是售楼部的售楼小姐。她们因经济利益的驱动，在售楼时为了促使购房者尽快签订合同，以拿到高额的售房提成，对楼房本来没有的配套设施却口头承诺，信口开河。例如：楼房本来没有配套使用的车库，却承诺房屋与车库一同交付；规划中本来没有幼儿园、学校，却承诺幼儿园和学校将大大方便孩子的入托、入学问题等。而当房屋交付使用时，购房者才发现车库无影无踪，孩子入托、入学也困难重重时，才大呼上当，不得不提出退房。

（三）房屋存在质量瑕疵；

房屋交付使用后，当业主的房屋出现渗水、脱皮等质量问题时，往往难以接受，因为自己购买的是新房，应该是十全十美的士。而当这类问题不能得到开发商及时解决时，一气之下，要求退房。

（四） 物业小区管理混乱。

开发商出售房屋前，根据我国有关法律规定，要先委托好物业公司进行管理。虽然《前期物业管理招标投标管理暂行办法》规定开发商要通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业进行前期物业管理，但在实践中物业公司与开发商实际上是一家人，物业公司人员的从业资格大多达不到法律规定的条件，同时物业管理在我国尚处于起步阶段，相关法律规定还欠完善，因此前期物业管理质量普遍较差，导致业主不满意而提出退房。

（五）开发商迟延交付房屋；

商品房的开发建设周期较长，期间又较多地受各方面因素的影响，开发商迟延交房就不足为奇了。而当购房者在合同约定的交付期限后迟迟不能入住时，很容易提出退房。

（六） 房产证迟迟办不出；

目前，房产证的办理期限是开发商无法控制的，因为这要受各种因素的影响。即使开发商手继齐备，购房人积极配合，因政府主管部门的原因不能及时办出房产证的情况也大量存在，更何况有些开发商本身因各种原因不能完成初始登记，使办理产权证的条件不具备，于是关系到购房者切身利益的产权证迟迟办不出来，导致购房者退房。

有时，因客户自身的原因，也会导致退房纠纷的发生：

（1） 购房者签订商品房买卖合同后，因工作调到外地或出国定居而提出退房；

（2） 分期付款或按揭贷款的购房客户，在还款过程中，因出现意外的经济困难无力支付余款而提出退房；

（3） 因房价下跃而提出退房。

二、双方在合同中约定可以退房的条件

商品房买卖活动属于民法调整的范畴，根据民法中交易双方意思自治原则，双方当事人完全可以在合同中约定退房的条件。

约定退房条件是指购房者与开发商通过购房合同直接约定解除合同或通过规定解除合同的条件，当条件成就时，双方依约解除合同。

商品房交易双方当事人在合同中约定退房的具体条件时，必须符合以下要求：

（1） 双方对所约定的退房条件达成一致意见，且是真实的意思表示；

（2） 双方约定的退房条件不违反法律、法规的强制性规定。

（3） 该退房条件已经写入双方所签订的购房合同而成为合同的一个有效条款。

一般而言，购房者要根据自身的实际情况来和开发商约定退房的条件，例如：自己有一部爱车，要专门购买带有车库的房子，就可以在合同中约定交房时车库必须同时交付，否则可以退房，并有权要求开发商赔偿损失；如果自己购房后要急于用该房做抵押向

银行贷款做生意，那么，可以在合同中约定，如果房屋交付后的一定期限内因开发商的原因办不下房产证，购房人有权退房并要求赔偿损失。 总之，如果双方当事人在合同中约定了退房的条件，法律会首先充分尊重当事人的个人意愿，当所约定的条件成就时，会支持购房人退房的请求。只有当事人在合同中对退房的条件没有约定的情况下，才依照法律的规定来衡量是否可以退房。

三、法律规定可以退房的情形

在商品房交易实践中，购房人很难与开发商对退房的条件充分协商达成一致意见并在合同中一一写明，因为相对于开发商而言，购房者毕竟处于弱势地位。那么，发生纠纷后，法院只能以法律为准绳进行衡量，以确定购房人能否退房。

由于退房会涉及到开发商、银行、房地产管理部门、保险公司及购房人等各个方面的关系，因此，为了维护正常的市场交易秩序，我国法律对退房的条件有着比较严格的规定。

从我国现有法律、法规等规定来看，购房者可以退房的法定理由可归纳为以下几点：

（一） 出卖人未告知买受人而将房屋抵押给第三人；

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第1项之规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同；

如果开发商在商品房买卖合同订立后“告知”了买受人，即开发商履行了通知义务（无论买受人是否同意），然后又将该房屋抵押给第三人，购房者能否请求解除合同呢？根据该条款之规定，显然不能。

如此看来，此条款形同虚设，立法目的无法实现。其实，笔者认为，此条款完全违反了我国法律的有关规定。因为在商品房买卖合同订立后，虽然法律规定购房者在办理了房产证后，房屋的所有权才发生转移，但是在商品房买卖合同订立后，如果双方无特殊约定，那么合同就已经生效，开发商就不能对该房屋行使处分权 （包括抵押、出售、赠与等）。因此，在商品房买卖合同订立后，开发商将该房屋抵押给第三人不仅仅需要履行“告知”的义务，而关键是必须经过买受人同意才合法。否则，对购房者的合法权益无法得到保护。

（二） 一房两卖；

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2项之规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同；

因为房屋买卖属于不动产买卖，而根据民法原理，不动产物权的公示方法为登记，这就使开发商在已售商品房的价格出现大幅上涨时有条件“一房两卖”，以牟取更多的利润。

另外，如果开发商与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致购房者无法取得房屋，购房者可以请求法院或仲裁机构确认开发商与第三人订立的商品房买卖合同无效。

（三） 商品房预售许可证存在欺诈；

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第1项之规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，买受人可以请求解除合同；

根据相关法律规定，开发商在预售商品房前必须取得商品房预售许可证，否则不得预售商品房。

（四） 出卖人故意隐瞒所售房屋存在抵押的事实；

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2项之规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，买受人可以请求解除合同；

（五） 出卖人故意隐瞒所售房屋已出售事实；

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第3项之规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，买受人可以请求解除合同；

（六） 出卖人故意隐瞒所售房屋为拆迁补偿安置房屋的事实；

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第3项之规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，买受人可以请求解除合同；

（七） 房屋存在质量问题严重影响正常居住使用；

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13条之规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

（八） 迟延交付房屋超过法定期限；

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条之规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”；

（九） 迟延办理房产证超过法定期限；

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条之规定：“商品房买卖合同约定或者

《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”

由于开发商的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记一般是指以下原因：开发商未交齐土地出让金，导致开发项目的大产权办理不下来；开发商为了筹措资金，将开发的项目抵押给银行，以取得贷款，在未还清银行贷款之前，开发商的大产权证押在银行，不能办理过户手续等。上述原因造成购房者不能使购房者拿到产权证，超过法定时间购房人可以退房。

（十） 担保贷款合同不能订立；

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条之规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”；

（十一） 所售房屋主体结构质量不合格；

根据《城市房地产开发经营管理条例》第32条之规定：“商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”

同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条也规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

（十二） 房屋的产权面积与合同约定面积误差比绝对值超出3%；

根据《商品房销售管理办法》第20条第2款第2项之，！规定，按套内建筑面积或者建筑面积计价的房屋，当事人在合同中对合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式没有约定的，面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房；

（十三） 规划、设计变更；

根据《商品房销售管理办法》第24条之规定， 经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任；

（十四） 套型与设计图纸不一致或相关尺寸超过约定的误差范围；

根据《商品房销售管理办法》第19条之规定， 按套（单元）计价的预售房屋，房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任；

（十五） 因不可抗力致使不能实现购房合同目；

根据《合同法》第94条第1项之规定，因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同。

三、退房后的善后工作

商品房买卖合同解除后，根据我国《合同法》第97条之规定，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

安置房买卖的法律法规篇6

一、保护购房消费者权利的依据和条件

（一）判别购房消费者的依据和标准

《批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，首次采用了购房“消费者”的概念，将商品房列入“商品”的范围，确认了审判实践中可以援引《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）对购房“消费者”进行特殊保护，购房“消费者”有权请求依照《消法》的规定保护其合法权益。《批复》首次明确规定对购房消费者予以优先保护，即购房消费者可以对抗工程款的优先权，解决了购房消费者与工程款优先权人的受偿顺位问题。购房人基于“消费者”的特殊身份请求办理房屋产权手续的，人民法院裁判其对房屋享有所有权能够对抗承包人的工程款优先受偿权，应以《批复》第二条规定为依据。

在适用《批复》时首先要解决的是“消费者”的识别问题。笔者认为，对《批复》规定的“消费者”应当按照《消法》关于“消费者”的规定进行识别。根据《消法》第2条“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，判断“消费者”的标准是：（1）行为目的以生活消费所需。购买、使用商品有可能基于消费的目的，也有基于经营的目的；同样的商品，可能因使用于生活活动而构成消费品，也可能因使用于生产经营活动而成为生产资料。如果为自己的生活消费而购买商品或接受服务，该行为为消费行为。对于购买者是否以生活消费为目的，可以凭一般人的社会生活经验，结合购买者的主观动机和客观行为表现加以判断。凡是和人类生活有关，基于求生存便利或舒适的生活目的，为满足衣食住行娱乐等方面生活欲望的行为，原则上均属于生活消费行为。（2）行为主体为处于弱势地位的自然人，而非法人或其他组织。法人或者其他组织作为自然人的集合体，具有团体之法律人格，不存在缺乏专门知识、交涉能力的问题，即使其购买的商品最终由自然人用于生活消费（如公司购买日用品发给职工），法律也并无给予特殊保护的必要。正是基于此，国际标准化组织消费者政策委员会于1978年首届年会上将消费者定义为“以个人消费为目的而购买或使用商品或服务的个体社会成员”[注1]，我国国家标准局于1985年颁布的《消费品使用说明总则》也规定“消费者为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”

根据《消法》和《批复》的规定，并非所有的购房人都能成为消费者，只有以生活消费为目的而购房自然人才属于购房消费者的范畴。判别购房人是否为消费者，通常有两点外在表现：一是所购买的房屋为住宅而非营业用房；二是供自己或家人居住。判别购房者是否以生活需要为目的面临的难题是，随着人们生活水平的提高，生活需要的范围难于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又购买房屋用于居住，可否认定其为生活需要？自然人所购房屋用于出租，以租金为家庭生活主要来源，其购房行为可否认定为满足生活需要？笔者认为，即便消费者购买的产品既供自己使用，同时又用于经营用途时，如果其购买产品的目的是偏重自己使用或者作为家庭生活主要来源的，则应属于生活消费所需。在审判实践中，可根据购房人所购房屋为住宅或非住宅而推定购房人是否为消费者，消费者只需证明其所购房屋为住宅为已足。即如购房人购买的房屋为住宅，则应推定为生活消费行为；如要证明购房人非基于消费目的而购房，则应实行举证责任倒置，由诉讼对方当事人举证证明，此符合举证责任分配规则的要求。

（二）购房消费者优先于工程价款优先权的理由和适用条件

1、工程款优先权的性质为法定担保物权，为何不能对抗消费者？

原因即在于消费者的利益为生存利益，是一个国家和民族维系其存在和发展首先应保护的基本问题。当经营利益与生存利益相冲突时，法律首先是要保护人民的生存利益。虽然购房消费者在未取得房屋所有权之前仅享有合同债权，但由于其购房的目的在于取得房屋的所有权，并维系其生存之必需，故对该项特殊债权有赋予其物权性予以特殊保护的必要。《批复》立足于当代人权保护的价值观和法律理念，规定购房消费者的生存权能够对抗工程价款优先权，即消费者对房屋的所有权独立于工程款优先权，不为工程款优先权效力所及。《批复》的适用在很大程度上缓解了社会矛盾，有利于实现社会公正和维护社会稳定。但该规定由于具有很强的政策性，缺乏必须的法律依据，应是临时之举。

适用《批复》的规定对购房消费者予以优先保护，除满足购房人是消费者特殊身份的前提条件外，还必须同时满足以下条件：（1）购房消费者已经交付全部或者大部分购房款。消费者交付的款项为购房款，而非为为定金、保证金等；购房款数额应超过约定的购房款数额的50%.购房消费者交付的款项非为购房款，或者交付的购房款未达到约定购房款数额的50%以上，不能适用《批复》的规定。在按揭中，如果消费者已交付合同约定的首期购房款，银行将购房人所贷款项直接支付给开发企业，应认定购房消费者已付清全部购房款。（2）商品房买卖合同合法有效，此为法律保护合法行为原则的体现，也是购房人享有请求取得房屋所有权的前提条件。如果合同无效，购房人即使基于消费者的特殊身份，也不能基于无效合同请求取得房屋所有权。并且，现实中还大量存在房地产开发商利用便利条件，以家人、亲戚、朋友、职员等的名义签订大量的虚假商品房买卖合同和虚假按揭合同，损害工程款权利人及其他权利人合法权利的现象，因此应严格审查合同效力。购房合同无效或被撤销，不能适用《批复》的规定。（3）商品房预售合同已为登记或者房屋所有权已登记转移给购房人。在适用《批复》第2条时，是否以商品房预售合同经过登记为要件，是一个值得探讨的问题。笔者此前认为，由于我国目前还面临着解决人们的基本生存权问题，法律体系上至今尚无物权法，商品房买卖合同登记仅为备案登记，效力相对较弱，没有预告登记的准物权效力，同时《批复》也未对购房消费者的优先保护是否以合同登记为前提明确作出限制性的规定，因此，购房消费者权利得以对抗工程款权利人的优先权，不以合同登记为要件。但经认真思考，这一观点并不妥当。我国实行不动产物权登记生效主义，即经登记后才取得物权，未经登记，权利人仅享有债权，不能与物权的受偿处于同一参照系上。由于不动产物权登记是不动产权利彰显的外观形式，具有公示公信力，且预售合同登记（预告登记）具有保全债权的物权效力，实践中认定其具有对抗第三人的效力，虽《批复》主要在于解决当前购房人权利无保障的实际情况，但应维护法律规定的连续性和稳定性，遵循物权法原理进行分析。如果合同未为登记，或者购房人尚未转移产权，该购房人仅享有合同债权，是不能对抗物权的。我国正在制定民法典，物权法的完善是指日可待的事情。预售合同经登记后，使债权转化具有了物权属性；如果购买的为现房，经登记后发生所有权的转移，购房人因而取得了该房屋的所有权。只有债权具有物权属性后或者权利人已经取得所有权，才有与该物上并存的物权受偿顺序进行比较的可能性。因此确定购房消费者身份并受法律保护，若为预售，应以合同经登记为要件；若为现房买卖，应以所有权已经登记转移为要件。如果不以登记为要件，将使我国的房地产登记制度及预售合同登记制度失去应有的作用，不利于物权法原则的贯彻，同时还将扰乱人民的思想以及房地产交易的正常秩序，并且在目前市场信用已经发生危机的时候，将进一步促成信用制度的坍塌，对我国的法治建设十分有害。

2、如何处理购房消费者的？

在购房人要求办理房屋“两证”案件审理中，人民法院应首先审查该购房人是否符合购房消费者的优先保护条件，同时应审查该房屋是否已经竣工并经有关部门组织验收合格，至于是否交清土地出让金不应在审查的范围内。依笔者之见，根据《房地产管理法》第38条和44条、《城市房地产开发经营管理条例》第24、25条的规定，颁发房屋预售许可证的行为为行政许可行为，人民法院在房地产民事纠纷案件审理中不应对行政机关颁发许可证的行政许可行为进行审查。开发企业是否缴清土地出让金，是否达到“三证一投入”的条件为另一法律关系，属行政机关审查或核查范围。人民法院对该类案件的审理，在确认合同有效的前提下，还应查明该房屋是否已经竣工并经验收合格达到交付条件。《建筑法》第61条、《合同法》第27条的规定，建设工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《消防法》对未经消防验收或者消防验收不合格不得交付使用也有强制性规定。如果房屋未经验收合格，即使房屋已经交付给购房人，人民法院亦不宜判决购房消费者享有房屋所有权而履行办理“两证”义务，而应该中止案件的审理，转由政府有关职能部门协调处理，在经有关部门组织对房屋验收合格后方可判决交付房屋并办理房屋“两证”。否则，人民法院以生效裁判判决将未经验收合格的房屋强行视为已经验收合格，违反了法律的强制性和禁止性规定，本身是违法的。不发生事故便没有问题，一旦真出了问题，人民法院如何承担责任？

房屋竣工后，购房消费者要求办理房屋产权过户手续的，如果与工程款权利人对该房屋主张优先受偿权相冲突，只要预售合同有效并经登记，该购房人满足购房消费者的条件，应当以最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条的规定作为基本依据，优先保护消费者权利。判决说理中应阐明购房消费者的权利能够对抗工程价款优先受偿权，判令出卖人履行向购房消费者交付房屋并协助其办理“两证”的义务。

二、购房消费者的生存权能否优先于抵押权？

是否对购房消费者予以优先保护，是一个时代的政策价值取向问题。本文无意于对此问题进行探讨，仅从现有法律规定出发对消费者权和抵押权的受偿顺位问题提出浅见。《批复》仅解决了购房消费者权利与工程款优先受偿权的受偿顺位以及工程款优先权与抵押权的受偿顺位问题，对购房消费者与抵押权间的受偿顺位问题未作明确规定。根据物权优先于债权的原理，购房消费者能够对抗工程款优先权的权利性质应为一种物权，或为一种具有物权性质的特殊债权。在同一财产上并存多项物权性质的权利时，其受偿的先后顺位应由法律明确规定。在法律及司法解释未对购房消费者与抵押权人间的受偿顺位作出明确规定时，应怎样处理二者的关系？通常而言，同一标的财产上并存多项物权或物权性质的权利时，应遵循法定权利优先于意定权利，同一性质的权利并存时以权利成立的时间先后定其受偿顺位，成立在先的权利优先于成立在后的权利。虽然消费者对房屋有请求转移所有权的主张，但法律对抵押权的实现有明确规定，在法律未对购房消费者权和抵押权的受偿顺位作出明确规定时，我们不能以三段论推出消费者对房屋所有权的请求优先于或者能够对抗抵押权，应以权利成立的先后次序，优先顺位保护有效成立在先的权利。购房消费者权能否优先于抵押权，应区分不同情况而定。

1、房屋先出售后抵押，消费者与抵押权人受偿顺位问题

在商品房买卖合同有效成立后，出卖人在标的房屋上设置了抵押权，购房消费者请求取得房屋产权的，可分别以下情况处理：（1）如果商品房买卖合同未为登记，由于该房屋上没有权利设定的外观显征，经登记的抵押权具有物权效力，可以对抗购房消费者的权利。但如果购房消费者有证据证明抵押权人明知该房屋已出售，而后为债权的实现就该房屋设定抵押权的，由于恶意损害第三人的行为违反了民法诚实信用的基本原则，该抵押权不受法律保护。（2）如果商品房买卖合同已经登记后，出卖人就该房屋向他人设定抵押权的，抵押权不能对抗购房消费者的请求权。因为登记的主要目的在于确保房地产管理部门对商品房预售活动的监管以及有效防范出卖人重复预售损害购房人利益的行为，登记的合同具有对抗第三人的效力，抵押权人应当通过登记簿查询抵押物的权属状况，其未尽审查义务所致损失不能由购房消费者承担。（3）如果商品房的所有权已登记转移给购房人，出卖人未经房屋所有权人同意，就购房人的房屋设定抵押，由于购房人已取得房屋所有权成为所有权人，出卖人对他人房屋设定抵押权的行为属于无处分权人处分他人财产的行为，根据《合同法》第51条的规定，除非该行为经所有权人追认或者无处分权人取得处分权，该合同无效。

2、房屋先设定抵押后又出售，消费者与抵押权人的受偿顺位问题

房屋设定抵押权并经登记后，出卖人将该房屋又予以出售，涉及抵押权与购房消费者权益冲突的，（1）如果出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况，根据《担保法》第49条“抵押期间，抵押人转让已办理抵押物登记的，应通知抵押权人并告知受让人抵押物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，抵押权人可主张房屋转让行为无效。不动产设定抵押权，应办理抵押物登记，登记的目的在于确保财产的稳定和交易的安全，购房消费者应通过登记簿查询房屋上的权属状况，其疏于审查而遭致的损失不应转嫁给抵押权人承担。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第67条的规定，即使出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况，买卖合同的效力不因此而受影响，抵押权人仍可就经登记的抵押物行使物上追及权实现其债权，受让人亦可行使涤除权以取得抵押物的所有权，因此，不管该房屋已转移至何人之手，即使已转移给了消费者，消费者的所有权仍然不能对抗该房屋的抵押权，受让人可以代替债务人清偿其全部债务，以取得房屋所有权，然后就涤除房屋上负担所支付的价款向抵押人追偿。（2）如果出卖人已通知抵押权人的，对该物的处分已获得抵押权人的同意，抵押权人可提前实现其债权；如果已告知购房人抵押物设定抵押的情况，购房人仍然买受的，属于买收人自愿承担风险，自无反悔并受法律保护的依据。

三、购房消费者与被拆迁人权利的冲突问题

房屋拆迁涉及老百姓的切身利益，被拆迁人属于弱势的、被动的群体，法律应当重点保护被拆迁人的利益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第7条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人的，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。从该规定可以推知，被拆迁人选择产权调换，其基于安置协议而取得对约定的安置房屋所有权的请求权，并非一种纯碎的债权，而是对其原有房屋所有权的权利延伸，至少具有物权性质。根据房屋性质的不同，被拆迁人的房屋可分为住宅用房和商业用房。商业用房所有权人的主要目的是利用该房屋进行经营，而住宅房屋所有权人的主要目的是以该房屋满足其居住的基本生活需要。被拆迁的住宅房屋所有权人选择产权调换，与购房消费者购买商品房的目的一样，都是为了满足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆迁人的安置权与购房消费者权利均属于基本生存权范围，应受到同等的保护。

当购房消费者与住宅房被拆迁人的权利发生冲突时，应分别不同情况处理：

1、拆迁人与被拆迁人签订产权调换补偿安置协议，就安置房屋的坐落、面积等进行具体约定后，拆迁人将同一房屋出售给购房人的，由于拆迁协议对标的房屋的安置时间上先于房屋买卖合同对房屋的出售，被拆迁人就明确具体的标的房屋享有的权利是原房屋所有权的延续，因此应优先保护被拆迁人对安置房屋的权利，此时应适用《商品房解释》）第7条的规定。

2、出卖人将标的房屋出售后，又就该房屋与被拆迁人签订安置协议的，（1）如果房屋买卖合同已经登记，由于登记具有对抗第三人的效力，且买卖合同成立在前，应保护购房消费者的权利。（2）如果房屋买卖合同未为登记，应分别情况处理：①被拆迁人已入住的，由于入住的行为表明拆迁人已经履行拆迁协议的房屋交付义务，被拆迁人已接受交付并对房屋为占有使用，应优先保护已入住的被拆迁人；②购房消费者已入住的，同理应优先保护购房消费者，此时不宜适用《商品房解释》）第7条的规定；③均未入住的，基于双方均无权利的外观显征以及权利优先保护的法定性，应按照合同有效成立的时间顺序，优先保护合同成立在先的权利人。

四、房屋重复出售，各购房消费者相互间利益冲突的处理

《批复》对房地产开发商重复出售，各购房消费者之间就同一标的房屋发生权利冲突时如何处理无明确规定，而这一问题是司法实践中必须面临的问题。笔者认为，应分别以下情况处理：

1、部分合同已经登记，部分合同未登记，各购房消费者间权利冲突的处理

《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售合同应当办理登记备案手续。理论界倾向于将预售登记解释为预告登记，其效力为一种债权的保全手段，审判部门采纳登记对抗原则，即预售登记具有对抗第三人的效力，未登记合同的权利不能对抗已登记合同的权利。（1）各购房消费者均未入住，但有的合同已为登记，有的合同未登记，购房消费者都要求办理产权转移登记手续的，宜并案审理，根据合同登记的对抗效力，优先保护已为登记的购房消费者，判令出卖人履行转移房屋产权给登记购房消费者的义务。未经登记的购房消费者不宜列为诉讼第三人，但登记购房消费者未交清的购房款，应由未登记购房消费者优先受偿。（2）如果购房人明知该房屋已经预售，而恶意签订买卖合同并办理登记的，根据民法诚实信用和公序良俗的原理，恶意损害第三人利益的权利不受保护，其登记合同的权利不能得到保护。未登记的购房消费者可以行使撤销权，请求撤销登记合同，保护自己的合法权益，但应承担举证责任。

2、合同均已登记，但房屋均未入住的，各购房消费者间权利冲突的处理

根据相关法律、法规的规定，房屋买卖合同登记产生两方面的效力，一是对出卖人就该标的房屋的处分权进行限制，二是产生公示公信力并得对抗第三人。房屋买卖合同已登记，各购房消费者均未入住时，由于合同登记是权利外观显征的标志，应当根据登记的先后顺序确定顺位，登记在先的权利人应当相对于登记在后的权利人得到优先保护。如果各购房消费者均请求办理产权转移登记手续，应按照登记的先后顺位，判令出卖人履行转移所有权给登记在先的购房消费者的义务。登记在后的购房消费者可以向出卖人主张违约责任，并可就前登记购房消费者未交清的购房款优先受偿。同样，应区分善意登记与恶意登记的不同情况，体现恶意不受保护的诚实信用原则，维护交易的安全。

3、房屋已经入住，各购房消费者间权利冲突的处理

不动产房屋的权利外观显征是登记而非交付，此与动产的权利外观显征不同。购房消费者入住房屋的行为，表明出卖人已为交付（部分履行），消费者已为占有使用。不同的立法对占有赋予了不同的效力，但占有具有准物权的效力是各国立法共通的属性。在购房消费者占有使用该房屋与其他购房消费者发生权利冲突时，首先应审查其行为是有权占有还是无权占有，无权占有不受法律保护。（1）至发生纠纷或时，各购房消费者均未进行预售合同登记，如已有购房消费者入住，各购房消费者均要求办理产权转移登记手续，由于出卖人对房屋已为交付，入住购房消费者为有权占有，应优先保护已入住的购房消费者，判令出卖人履行转移产权给已入住购房人的义务。对其他未入住的购房消费者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出卖人承担违约责任，并可就已入住购房消费者未交清的购房款优先受偿。（2）合同未登记的购房消费者已入住，而与已登记的购房消费者发生权利冲突时，尽管未登记合同的购房消费者已占有使用该房屋，但由于不动产权利的外观显征是登记而非交付，未经登记的权利不能对抗已经登记的权利，因此经登记的购房消费者应优先于已入住但未登记的购房消费者受到保护。由于房屋入住的情况较为复杂，人民法院不如政府相关职能部门熟悉情况，且处理不好容易引发社会矛盾，增加社会不稳定因素，因此，在已有购房消费者实际入住的情况下，为争取最好的社会效果，人民法院不宜就案办案，即使已登记的购房消费者请求保护其对争议房屋的优先受偿权成立，也宜中止诉讼，建议政府有关部门进行协调后办理相关手续。经政府部门努力协调仍不能解决的，由法院依照上述原则裁判。

4、合同均未登记、房屋均未入住的，购房消费者间权利冲突的处理

债权具有相对性和平等的顺序性，基于债权平等的原则，债权之间本无所谓优先的问题，人民法院可判决出卖人向任何先的买受人履行合同。但由于同一标的房屋上只能存在一个所有权，不能由多个购房消费者对同一房屋分别享有所有权。在各购房消费者均已交付全部或者大部分房款，但均未办理合同登记，且房屋均未入住时，购房消费者请求办理产权登记手续的，原则上应以诉讼的先后，结合合同有效成立的时间先后顺序为判断标准，就同一财产对已经的当事人按照合同权利有效成立的先后顺序确定所有权归属。为避免同一法院或不同法院就同一标的房屋分别判归不同购房消费者所有的尴尬现象，确保审判的法律效果与社会效果的有机统一，对于各购房消费者分别的案件在同一法院的，宜按照一般共同诉讼合并审理，依据审理查明的事实，依法判令被告履行转移房屋产权给最先成立合同的购房消费者的义务；案件在不同法院的，能移送的尽量移送到同一法院合并审理。

五、房屋被司法查封，申请人与购房消费者权益冲突的处理

购房消费者所购买的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，购房消费者对该房屋上的权利必然会因此而受影响。如果购房消费者对人民法院的司法查封提出异议，人民法院应审查购房消费者的权利是否应该得到保护。（1）如果房屋买卖合同的成立先于保全查封，购房消费者在人民法院查封之前已经购买了该房屋，应优先保护购房消费者的合法权益。因房屋被保全查封而妨碍购房消费者办理“两证”的，购房消费者可依据《民事诉讼法》的有关规定提出异议，人民法院应按照前述处理原则进行审查。异议成立的，对查封予以解除；异议不成立的，予以驳回。（2）人民法院对房屋予以查封保全后，购房人与出卖人以查封房屋为标的签订买卖合同的，由于司法查封的绝对效力，查封标的物在查封期间禁止处分和流通，双方的行为均是违法行为，除买卖合同因违背法律禁止性规定而无效外，其行为还可能受到法律的制裁。

在涉及同一标的房屋上并存工程款优先权、消费者所有权、抵押权、被安置权等诸方面权利的处理中，至今为止审判环节中尚没有有效衔接和协调处理的手段和程序规定，对此问题的协调解决应在执行过程中根据上述处理意见和原则妥善处理。不同的受案法院在审判、查封保全、强制执行过程中，对购房消费者所购房屋采取相应措施时，应相互沟通，协调处理。案件可移送管辖的应依法及时移送；可合并审理和并案执行的宜合并审理和并案执行；需要协调处理的，应积极与受案法院协商或者报上级法院协调处理，以避免司法冲突，产生不良社会后果。

注释：

安置房买卖的法律法规篇7

关键词：分期付款/失权条款/抵押权/所有权保留

    「 正 文

    随着房地产交易市场的逐步发育成熟，分期付款房屋买卖大量出现。所谓分期付款房屋买卖是指约定买受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特种房屋买卖形式。该种买卖的核心内容为使买受人确实地获得房屋，而出卖人安全地收回全部房款。如何实现这一目标，是房屋分期付款买卖合同中担保条款所要承担的任务。实践中，担保方式不同，担保条款内容也因而各异，其中诸多法律问题需要解决。所以，对分期付款房屋买卖合同的担保条款法律效力或效果予以界定，有着重要的理论和实践的意义。

    典型的债权担保方式，根据我国《担保法》的规定，有保证、抵押、质押、留置和定金五种，在房屋买卖中以保证、抵押等最为常见。保证系第三人以其信用为房屋买受人提供担保，当买受人不履行付款义务时，由保证人代为履行或承担赔偿责任。保证以人的信用为基础，具有债权性，而且买受人寻找保证人也并非总是易事，故以保证作为房屋买卖的担保方式有着较大的局限性。抵押系以不动产（不动产物权）或价值较大的动产为标的物的物权性担保，虽在担保功能上有其优越性，但由于房款数额较大，且一般房屋买受人未必有相当价值的财产可资提供，所以其适用范围也颇受限制。质押与抵押有着同样的局限，留置与定金担保或者鲜有适用可能，或者担保功能不足，均很难适应房屋分期付款买卖的特殊需要。有鉴于此，实践中逐渐发展出以下几种担保条款（方式），即出卖人与买受人约定，如买受人一次怠于付款，买卖合同当然失其效力（失权条款），或者买受人因此丧失期限利益，应立即支付全部价款（期限丧失条款）；或者房屋所有权于合同成立后即转归买受人享有，但出卖人同时于房屋上设定抵押权（抵押权设定条款）；或者出卖人在全部价款支付以前，保留标的物所有权（所有权保留条款），诸此等等。上述担保条款效力如何，值得讨论，以下分述之：

    （一）失权条款或期限丧失条款。失权条款和期限丧失条款皆规定买受人之需有一期价款未予支付，则出卖人得终止合同而取回标的物或要求买受人支付全部价款。买受人基于经济上弱者的地位，常有不能预测的经济困境发生，出卖人常得借其优越地位，以买受人有轻微违约行为而解除合同收回房屋，对买受人极为不利。尤其是在有的合同中，更规定出卖人在解除合同时得扣留买受人已支付房款，其不公平性更为显然。为保护买受人免受不公平条款的损害，各国法律皆对此设有特别的限制性规定。如瑞士债务法规定须买受人积欠两期以上价款且所欠金额已达全部金额的1／10以上， 出卖人方得请求全部价款的支付。我国台湾地区民法将前述价金比例提高到1／5.我国《合同法（草案）》第164 条也规定：“分期付款买卖的出卖人只有在买受人连续两次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5的，才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。”“出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”虽然此法尚未获通过，但司法实践处理类似案件通过司法解释途径应参照此规定办理，有不符上述规定的约定，应认定无效。当然，如当事人有高于上述标准的约定，为出卖人须于买受人连续三期迟延付款且迟延付款金额已达全部金额的1／4时才得解除合同或要求支付全部价款，应予允许。因为上述规定意在保护房屋买受人，故当事人有优于法律规定而予买受人更佳保护的约定当属有效。应注意者，当事人约定解除合同时扣留买受人全部已付价金的，应为无效。出卖人得扣留部分，不得超过相当于该房屋的通常使用费用，如有毁损情形，再加上损害赔偿金额。房屋在交付与返还时减值是否应由买受人予以赔偿，法无明文，我们认为应依过错原则由过错方赔付。但此减值不包括房屋正常使用下的耗损，对订立合同所支出费用也不予赔偿。

    （二）抵押权设定条款。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起即归买受人享有，为担保价金债权实现，出卖人得同时对该房屋设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖房屋并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的房屋上直接设定抵押权。对于这种设定抵押权的方式，如何与传统抵押权理论相调和，学者有不同看法。因为依传统抵押权理论，抵押物应为交易物外的物品，抵押权设定条款与此显有未合。有人认为，房屋所有权依买卖合同移转给买受人后，出卖人与买受人间的权利、义务关系即发生了质变，买卖合同变成了借贷合同，双方合同变成了单务合同，作为买卖合同标的房屋已独立于由买卖合同演变过来的借贷合同，自然可以为此合同作担保（注：参见赵立红：《公房出售地分期付款与房屋抵押》，《法学》1992年第3期，第24页。）。此说虽然解决了分期付款抵押担保设定与抵押物不应为交易标的物的传统理论的一致性问题，但其论证却存在严重缺陷，因为房屋买卖合同怎样在房屋所有权移转给买受人后变为单务借贷合同的，论者并未给出任何法理依据，在买卖合同作另造一个借贷合同，且不说欠缺理论基础，是否合于当事人本意也大可怀疑。照这种认识，如甲将某物卖于乙，并先将买卖标的物交付于乙，乙在某期限内付款时，均应有两个合同存在，一为买卖合同，一为借贷合同，这一看法的错误，不言自明。如果前述论证不成立，对于分期付款房屋买卖抵押权设定基础就应另寻根据。依笔者之见，不妨更正关于交易标的本身不得为抵押标的传统认识，因为抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，究竟抵押标的物从何而来并非根本。所以在法律解释上自不妨认可交易标的物在所有权转移后得设定抵押，更何况分期付款房屋买卖中买受人须支付首期价款后方可取得房屋所有权，房屋所有权价值可作为未支付房款的担保。故以所买房屋为抵押标的完全可以实现担保目的。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。

安置房买卖的法律法规篇8

1982年，经国务院批准，常州、郑州、沙市、四平4个城市进行了新建公有住房补贴出售的试点。经过近2年的试点，1984年，国务院发出文号（1984年10月11日国发【1984】140号）《国务院批转城乡建设环境保护部关于扩大城市公有住宅补贴出售试点的报告》。该文的主要内容是肯定了1982年以来在4个试点城市进行公有住宅补贴出售试点工作，并将当时的3个直辖市北京、天津、上海定为进一步的试点城市，同时授权各省、自治区人民政府确定辖区内的试点城市。由此，将公有住房出售的工作开始在全国范围内全面开花。

可能当时连政策的制定者都没有想到，20年后，中国大地上，房产热居然能够达到这样的一个温度。可以说，在中国，普通老百姓从来不缺乏关注的热点，从80年代的全民经商、90年代的全民炒股到本世纪的全民炒房。历来，国家的政策导向必将成为经济工作的重点，也必将牵动生活在这片土地上的每个人的神经。经过十多年的房屋货币化工作的试点，国务院有关部门认为住房商品化的时机已经成熟，因此，1998年，一份《关于进一步深化城镇住房制度改革，加快住房建设的通知》的文件出台，决定自当年起停止住房实物分配，建立住房分配货币化、住房供给商品化、社会化的住房新体制。自此之后，福利分房正式退出了历史舞台，正如这几十年许多的词汇一样渐渐被人遗忘，福利分房如同露天电影院、小人书一样，变成历史的回忆，一去不复返了。2011年到来后，商品房已经被政府从一项简单的社会管理政策转变为国家经济政策中的重中之重，房地产行业也一枝独秀的成为国家经济领域的支柱产业，而这一行业也为财富榜提供了取之不尽的风云人物和话题。同时，房地产价格如一辆脱轨的列车呼啸而来，越来越不受控制，无论是当初的政策制定者，还是决定供求关系的经济规律，仿佛都已经对此无可奈何了。在全国上下一片的口诛笔伐之下，房地产价格仍然斗志昂扬，一副势将涨价进行到底的势头。于是，价格上唯一能够被普通老百姓接受的动迁配套商品房就成为了高房价下不愁嫁的公主，而地方政府出于维护商品房房价等的考虑也纷纷出台了限制动迁配套商品房的政策。2005年上海市房地局制订、上海市人民政府批准转发的《上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法》第二十八条规定，“配套房、中低价房在取得房地产权证后的5年内，不得转让、出租。配套房、中低价房在取得房地产权证后5年内确需转让的，房屋所有权人应当向市房地资源局或者区县房地管理部门提出申请，由市房地资源局或者区县房地管理部门按照规定价格回购。配套房、中低价房在取得房地产权证满5年后转让的，应当按照届时同地段普通商品住宅与配套房或者中低价房差价的一定比例，向政府交纳收益。具体比例，由市政府另行规定。”根据这条规定，动迁配套安置房的转让算是上了一道紧箍咒，而由此一来，为了提前把房子卖掉或者提前买到房子就变得不再那么简单了，而由此产生的纠纷就开始层出不穷了起来。

笔者作为一名专业的房地产律师，在执业过程中碰到这类的纠纷就有不少。作为法律专业人员，我认为应该将这一问题分为这几个层面的问题来庖丁解牛，即一是限售规定的性质；二是限售期内签订的买卖合同的效力；三是如何买卖过户。

首先，要分析限售规定性质，就要从该规定的所属的法律地位入手进行分析。理论上，“法律”在我国有广义狭义两种，狭义的“法律”是指全国人大及其常委会制定通过的规范性文件，广义的“法律”是所有一切立法机关和行政机关通过的属于“法”的范畴的法律性规范文件，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章。其中，地方政府规章效力最低。一般来说，民事法律中法律的概念是指广义的法律，即包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章。那么，《上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法》是否是地方政府的规章呢？根据1994年4月1日实施的《上海市人民政府章程制定程序规定》的第三条规定，市政府制定规章的范围是：

（一）依据法律和法规的规定，由市政府制定的规章；

（二）上海市人民代表大会及其常务委员会认为应由市政府制定的规章；

（三）市政府在法律规定的权限内根据实际需要制定的规章。

因此，由于《上海市配套商品房和中低价普通商品房管理试行办法》是由上海市房地局制订的，不属于地方政府规章的范畴，而仅仅是地方政府的职能部门制订的一个行政管理规定，无论是从狭义的法律规定还是广义的法律规定上看，都不属于任何意义上的法，不属于任何法律性规范文件。

其次，提前签订的买卖合同的效力是怎么样呢？也许，很多人认为，既然政府部门规定了动迁配套商品房5年内不得转让（目前调整为3年），那么限售期内签订的买卖合同就是违法的。但笔者不同意这样的观点。首先根据《合同法》第五十二条的规定，具有下列情形之一的，合同无效：

（一） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三） 以合法形式掩盖非法目的；

（四） 损害社会公共利益；

（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。

安置房买卖的法律法规篇9

「关 键 词分期付款/失权条款/抵押权/所有权保留

「 正 文

中图法分类号：d941.8； d923.6 文献标识码：a 文章编号：1004—3926（1999）03—0184—（3）

随着房地产交易市场的逐步发育成熟，分期付款房屋买卖大量出现。所谓分期付款房屋买卖是指约定买受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付的特种房屋买卖形式。该种买卖的核心内容为使买受人确实地获得房屋，而出卖人安全地收回全部房款。如何实现这一目标，是房屋分期付款买卖合同中担保条款所要承担的任务。实践中，担保方式不同，担保条款内容也因而各异，其中诸多法律问题需要解决。所以，对分期付款房屋买卖合同的担保条款法律效力或效果予以界定，有着重要的理论和实践的意义。

典型的债权担保方式，根据我国《担保法》的规定，有保证、抵押、质押、留置和定金五种，在房屋买卖中以保证、抵押等最为常见。保证系第三人以其信用为房屋买受人提供担保，当买受人不履行付款义务时，由保证人代为履行或承担赔偿责任。保证以人的信用为基础，具有债权性，而且买受人寻找保证人也并非总是易事，故以保证作为房屋买卖的担保方式有着较大的局限性。抵押系以不动产（不动产物权）或价值较大的动产为标的物的物权性担保，虽在担保功能上有其优越性，但由于房款数额较大，且一般房屋买受人未必有相当价值的财产可资提供，所以其适用范围也颇受限制。质押与抵押有着同样的局限，留置与定金担保或者鲜有适用可能，或者担保功能不足，均很难适应房屋分期付款买卖的特殊需要。有鉴于此，实践中逐渐发展出以下几种担保条款（方式），即出卖人与买受人约定，如买受人一次怠于付款，买卖合同当然失其效力（失权条款），或者买受人因此丧失期限利益，应立即支付全部价款（期限丧失条款）；或者房屋所有权于合同成立后即转归买受人享有，但出卖人同时于房屋上设定抵押权（抵押权设定条款）；或者出卖人在全部价款支付以前，保留标的物所有权（所有权保留条款），诸此等等。上述担保条款效力如何，值得讨论，以下分述之：

（一）失权条款或期限丧失条款。失权条款和期限丧失条款皆规定买受人之需有一期价款未予支付，则出卖人得终止合同而取回标的物或要求买受人支付全部价款。买受人基于经济上弱者的地位，常有不能预测的经济困境发生，出卖人常得借其优越地位，以买受人有轻微违约行为而解除合同收回房屋，对买受人极为不利。尤其是在有的合同中，更规定出卖人在解除合同时得扣留买受人已支付房款，其不公平性更为显然。为保护买受人免受不公平条款的损害，各国法律皆对此设有特别的限制性规定。如瑞士债务法规定须买受人积欠两期以上价款且所欠金额已达全部金额的1／10以上， 出卖人方得请求全部价款的支付。我国台湾地区民法将前述价金比例提高到1／5.我国《合同法（草案）》第164 条也规定：“分期付款买卖的出卖人只有在买受人连续两次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5的，才可以请求买受人支付到期以及未到期的全部价款或者解除合同。”“出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。”虽然此法尚未获通过，但司法实践处理类似案件通过司法解释途径应参照此规定办理，有不符上述规定的约定，应认定无效。当然，如当事人有高于上述标准的约定，为出卖人须于买受人连续三期迟延付款且迟延付款金额已达全部金额的1／4时才得解除合同或要求支付全部价款，应予允许。因为上述规定意在保护房屋买受人，故当事人有优于法律规定而予买受人更佳保护的约定当属有效。应注意者，当事人约定解除合同时扣留买受人全部已付价金的，应为无效。出卖人得扣留部分，不得超过相当于该房屋的通常使用费用，如有毁损情形，再加上损害赔偿金额。房屋在交付与返还时减值是否应由买受人予以赔偿，法无明文，我们认为应依过错原则由过错方赔付。但此减值不包括房屋正常使用下的耗损，对订立合同所支出费用也不予赔偿。

（二）抵押权设定条款。根据该条款，房屋所有权自合同成立时起即归买受人享有，为担保价金债权实现，出卖人得同时对该房屋设定抵押权，当买受人不支付价金时，出卖人得依抵押权拍卖或变卖房屋并以其价款优先受偿。此种约定，较好地解决了抵押担保方式的标的问题，即买受人毋需另寻抵押而在买卖标的房屋上直接设定抵押权。对于这种设定抵押权的方式，如何与传统抵押权理论相调和，学者有不同看法。因为依传统抵押权理论，抵押物应为交易物外的物品，抵押权设定条款与此显有未合。有人认为，房屋所有权依买卖合同移转给买受人后，出卖人与买受人间的权利、义务关系即发生了质变，买卖合同变成了借贷合同，双方合同变成了单务合同，作为买卖合同标的房屋已独立于由买卖合同演变过来的借贷合同，自然可以为此合同作担保（注：参见赵立红：《公房出售地分期付款与房屋抵押》，《法学》1992年第3期，第24页。）。此说虽然解决了分期付款抵押担保设定与抵押物不应为交易标的物的传统理论的一致性问题，但其论证却存在严重缺陷，因为房屋买卖合同怎样在房屋所有权移转给买受人后变为单务借贷合同的，论者并未给出任何法理依据，在买卖合同作另造一个借贷合同，且不说欠缺理论基础，是否合于当事人本意也大可怀疑。照这种认识，如甲将某物卖于乙，并先将买卖标的物交付于乙，乙在某期限内付款时，均应有两个合同存在，一为买卖合同，一为借贷合同，这一看法的错误，不言自明。如果前述论证不成立，对于分期付款房屋买卖抵押权设定基础就应另寻根据。依笔者之见，不妨更正关于交易标的本身不得为抵押标的传统认识，因为抵押担保核心在于以买受人所有财产担保债权实现，究竟抵押标的物从何而来并非根本。所以在法律解释上自不妨认可交易标的物在所有权转移后得设定抵押，更何况分期付款房屋买卖中买受人须支付首期价款后方可取得房屋所有权，房屋所有权价值可作为未支付房款的担保。故以所买房屋为抵押标的完全可以实现担保目的。至于出卖人在何种条件得实行抵押权，笔者认为应依前述分期付款买卖的一般规定办理为妥。

（三）所有权保留条款。所有权保留条款是指约定买受人先行占有，使用房屋，至交付全部房款后才能取得房屋所有权的约定。换言之，在支付全部房款后，买受人虽占有并使用房屋，却不享有所有权，出卖人虽交付房屋但仍保留所有权，以担保房款债权的实现。所有权保留担保方式在很多国家都有规定，我国目前对此尚付阙如，所以，其中很多问题值得探讨。

一般而言，附保留所有权条款的分期付款房屋买卖合同，由于房屋所有权并不即时移转，故在当事人意思表示一致后即可成

立，无需办理登记。但是，正如前面所已表明的那样，房屋分期付款买卖的核心是既要确保出卖人价金债权的实现，又要让买受人能确定地获得房屋的所有权。在房屋分期付款买卖中，由于所有权仍为出卖人享有，完全可能发生出卖人再次出卖房屋而损害买受人的情况。为救此弊，法律上特赋予买受人以房屋所有权期待权，即买受人于买卖合同成立后即享有在付清全部价款时取得房屋所有权的权利。同时，为使期待权具有对抗第三人的效力，法律设有预告登记制度（注：参见崔建远等著：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年3月版，第248页。），将标的房屋已出卖情事登记于有关登记簿上。我国目前虽无预告登记制度，但可借助登记备案制度（注：参见《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条第2款。此规定虽针对房屋预售合同，似可适用于所有权保留房屋买卖合同中。当然，这有待于法律的认可。）代替。当事人在合同成立后，可将该合同及有关文件交存房产机关登记备案，如出卖人再行重复出卖该房屋，原买受人得主张其出卖行为无效。

所有权保留条款的性质，理论上有不同的认识（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第194—196页。）。德国学者blomeyor教授主张所有权保留为质押说，否认买受人为期待权人，认为买受人仍是所有权人，不过出卖人于标的房屋上有质权存在。此说缺陷在于与当事人保留所有权意思不合，且与法律诸多规定相冲突，未获广泛赞同。日本学者铃木教授认为保留所有权条款使出卖人与买受人共有所有权，标的物所有权随价金的支付“削梨”似的逐渐转归买受人。德国raiser教授力主突破传统物权法定原则的限制，以立法或司法认可买受人对标的物的期待权为物权，从而较好地解决了保留所有权条款上的诸多问题。我国台湾学者王泽鉴先生则认为买受人期待权是“在现行法之体系上，横跨债权和物权二个领域，兼具债权和物权二种因素的特殊权利，系一种物权，但具有债权上之附从性，系一种债权，仍具有物权之若干特性。”（注：参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第201页。）笔者倾向认为买受人期待权为物权，理由是：物权法所规定物权种类，应依社会需要作出调整，在将来制定物权法时可承认这种特殊物权。而且，买受人期待权借助预告登记制度的建立而具有公示性，符合物权法关于一般物权的规定。

安置房买卖的法律法规篇10

自住房制度改革以来，我国的房地产业取得了极大得发展，但同时，房屋买卖纠纷也大量涌现，其中尤以一房二卖，甚至是一房多卖的问题突出。在住房制度改革以前，一房二卖虽然存在，但并不多见，这是因为当时我国的住房大部分为公房，私房相对较少，从而导致私房买卖较少。自从住房改革以后，尤其是推行住房商品化制度后，我国的住房不但向私有房发展，同时也向商品化发展，一房二卖就变得日益突出起来。而在商品房的房产交易中，作为卖方的房地产开发商与普通的购房者相比较，其优势相当明显，并且滥用强者优势侵害购房者合法利益的情况也屡见不鲜，据工商部门和房屋土地管理部门对商品房的销售经营、服务等方面的执法管理情况的抽查结果表明，不少房地产公司存在将出售后的商品房再次出售的行为，即我们通常所说的商品房一房二卖，由于这类案件比较复杂，处理起来很困难。因此，在这里我就商品房一房二卖的相关问题进行讨论。

一、商品房一房二卖的属性及其法律后果

（一）商品房一房二卖的概念

在我国，商品房是一个特定概念，是指房地产开发商开发、建成以后用于出售的住宅、商业用房以及其它建筑物。而商品房买卖，是指房地产开发商将符合法律规定条件的商品房（包括尚未建成或者已经竣工的房屋）向社会公众出售、社会公众购买商品房的行为。这里所说的一房二卖，是指房地产开发商与第一买受人订立商品房买卖合同后，于办理商品房所有权转移登记以前又与第二买受人就同一商品房订立买卖合同的行为。有些学者把一房二卖直接定义为：“房地产开发商以同一商品房为标的，与两个不同主体签订房屋买卖合同，将其出售给两个人的行为。”[1]笔者认为此种定义是不恰当的。在该种定义中，未排除房地产开发商与第一买受人签订买卖合同，并为其办理商品房所有权转移登记手续后，再与他人签订房屋买卖合同的行为。依据房地产管理法的规定，第一买受人已经依法取得了房屋的所有权，房地产开发商在这之后再与第三人签订以该商品房为标的的买卖合同，实际上是无权处分他人财产的行为，并不是将自己所有的房屋一房二卖的行为，他们所签的合同为效力待定合同。取得房屋所有权的先买方可以以物权排他性的效力取得房屋，而第三人并不能主张取得房屋所有权，只能向出卖方主张债权，故在先买方已经办理房屋过户手续后，售房人再次将房屋出卖给他人的行为并不属于一房二卖。因此应该把商品房的一房二卖定义为“房地产开发商与第一买受人订立商品房买卖合同后，于办理商品房所有权转移登记以前又与第二买受人就同一商品房订立买卖合同的行为。”

（二）商品房一房二卖的特征

由以上对商品房一房二卖的定义可以看出，房地产开发企业以商品房a为标的与购房人甲签订买卖合同，在甲还没来得及办理过户登记手续的时候，该房地产开发企业又将商品房a出售给购房人乙，从而引起购房人甲和乙对商品房a的房屋产权归属存在纠纷。这就是所谓的商品房的一房二卖，由此可以知道商品房一房二卖的特征主要表现在以下几个方面：

第一，商品房的一房二卖的主体是特定的，即销售方为房地产开发企业。在商品房的一房二卖中，要出售房屋的是房地产开发商，而受让方则可以是任何自然人、法人，也可以是其他组织。

第二，商品房一房二卖中房地产开发商与不同买受人签订的两个合同中，标的是具有特定性的物，是以同一房屋为标的签订的两个买卖合同，同时存在两个债权，但不能并存两个物权，这才会引起房屋所有权的归属纠纷。

第三，商品房的第二次买卖是在先买人签订买卖合同之后，办理过户登记手续之前发生的，如果先买人已经办理了登记手续，也就依法取得了对房屋的所有权，房地产开发企业若又与他人签订房屋买卖合同，不构成一房二卖。

第四，在前后两个房屋买卖合同中，房地产开发商存在违约或欺诈，而第一买受人一般无过错，第二买受人可能是被欺诈，也可能存在主观恶意。

第五，房地产一房二卖的行为必然导致买受人利益受损，一方买受人的债权得不到实现。

(三)商品房一房二卖的后果

房地产开发企业将商品房一房二卖的行为对第一购房人构成了恶意违约，对第二购房人则构成欺诈。它不但使得一方买房人的合同不能得到履行，损害了购房者的合法利益，同时也违反了民法中的诚实信用原则，加大了商品房交易的风险，严重地影响了市场秩序。诚实信用是我国民事活动的基本准则，开发商的这种恶意违约或欺诈行为是对整个社会诚信体系的建设的一种破坏。这种有意地对合同的任意违背，会使得市场交易变得不安全起来，必将使房产业受到影响，不利于房地产市场的健康稳定发展。例如上海市某一房地产开发商与该地居民甲签订了房屋买卖合同，约定到期办理房产证并付清余款，但是在约定期限到达日甲某发现该房地产开发商后来又与另一居民签订了房屋买卖合同，由此居民甲和乙对该房屋产权归属产生纠纷。在这种情况下该房地产公司如果为居民乙办理房产证，对甲就构成恶意违约，如果为甲办理房产证，则对居民乙则构成欺诈，不管房地产开发商作何选择，都会使得一房购房者的利益受到侵害，对房屋交易安全产生怀疑，影响购房者对房地产市场的信任。

二、一房二卖产生的原因分析

商品房一房二卖的现象屡见不鲜，究其原因，主要有以下几点：

（一）房屋的特定性与一物一权原则

由于房屋是固定在土地上的，与土地紧密联系在一起，其位置是固定、不可移动的，而且周围、邻近房屋和环境的状况对房屋的影响很大，因此在不同的土地上建造的房屋会因周边的的环境、交通等各方面的不同而不同，同样造价或造型的房屋建在不同城乡、不同地段上，其用途和价格会相差很大。土地是一种有限的资源，对土地的依附使房屋具有了稀缺性与唯一性，正因为如此才引起了多个购买者对同一房屋有购买意向，并且在产生纠纷之后会有相互不肯让步的情况发生，甚至有购买者明知房屋已出售却以更高价格与卖房人恶意串通地签订买卖合同，而另一方面，根据一物一权原则，即一物之上绝不得存在两个相抵触的物权，而所有权又具有绝对的排他性，一物之上不能有两个所有权。因此必将有一方会得不到合同的履行，从而引起所有权纠纷。

（二）我国法律对合同生效与房屋所有权取得的规定并不一致

我国的法律将合同的生效与房屋所有权的取得作了不同的规定，正因为这种不一致的规定才使得合同的生效与房屋所有权取得之间存在时间差，订立房屋买卖合同到办理过户登记手续通常有很长的时间间隔，更易引起一房二卖的现象。

1．房屋买卖过户登记不是合同的生效登记

早期，不少人对一房二卖中的买卖合同效力问题存在认识上的误区，一是同一房屋，已登记的买卖合同有效，未登记的买卖合同无效，二是同一房屋，签订在先的的房屋买卖合同有效，签订在后的买卖合同无效。这一认识误区很长一段时间左右着人们对“一

房二卖”行为的判断，甚至左右着一些法官的判断。举个例来说，1982年12月，最高人民法院在《关于王贵与柯作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》中同意浙江省高级人民法院的意见，即“房屋买卖关系，既未经国家契税手续，也没取得房屋部门的认可，认定其买卖关系无效是适当的”。[2]笔者认为对于一房二卖合同效力的判别标准应当以《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

而法律或行政法规并未将房屋买卖过户登记规定为生效性登记。依我国《城市房地产管理法》第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”并未规定登记与合同效力之间的关系。尽管建设部1994年8月13日的《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干意见的通知》规定：“凡房地产转让或变更的，必须按房地产法第六十条第三款规定的程序先到当地房地产管理部门办理交易手续和申请变更登记，然后凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，不按上述规定程序办理的，其房地产转让或变更一律无效。”[3]但是，依照我国《宪法》第八十九条和《立法法》第五十六条和第七十一条的相关规定，行政法规只能由国务院制定，建设部的规定仅仅是规章，而规章对于房屋买卖合同的效力，是无法构成影响的。由此可见，我国并没有什么法律或行政法规将房屋买卖过户登记规定为生效性登记，依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定即使当事人没有办理过户登记，也不会导致其房屋买卖合同无效。

2．物权的取得与否并不影响债权的成立。

卖房人与购房人之间签订的商品房买卖合同是一种债权行为，合同本身体现的是一种债权债务关系，而办理房屋过户登记手续才是直接导致房屋所有权的转移，是一种物权行为。债权是一种对人权，相对权，不能对抗合同以外的第三人，虽然在未办理过户登记之前，房屋的所有权是还是在卖方手里，但购房人享有对房屋的期待权，他可以对售房方主张债权。因此在房屋买卖中债权与物权具有一定的独立性，物权的取得与否并不影响合同的效力。即将施行的《中华人民共和国物权法》对此也做了明确地规定，其第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

（三）经济利益的诱导

在市场经济的环境下，追求最大经济利益是各种市场主体的进行市场活动的目的，房地产开发商也不例外。由于商品房的买卖是一项大宗消费，不同于普通的消费品，而且房地产开发市场容易出现大幅度的价格波动，尤其是目前出现的”房产热”，使有些房地产开发商在经济利益的驱动下，为达到获取更利润的目的，不惜违反诚实信用原则，破坏市场经济秩序，采取欺诈方式签订合同，恶意毁约，将已出售的房屋以更高的价格出售给第三人，侵害买房人的合法利益，由此引起商品房的一房二卖。

三、商品房一房二卖的现行法律处理及预告登记制度

既然已经明确了合同的效力，那么在两份有效的合同中，那到底哪一合同应该得到履行，哪一合同不能得到履行呢？法律并没有对此作出规定。由于标的只有一个，必定会有一个合同得到履行，而另一个却因此得不到履行。在这种情况下，可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定予以处理。该司法解释规定了买房者可以向卖房者主张的多种违约请求权。若房地产开发商就同一商品房又与第二买受人订立同样的合同时，其对于该两个买受人均负有转移该商品房所有权的义务，只要对其中任何一买受人不履行都要承担法律责任。而且他对其中一买受人的履行都将是对另一买受人的默示拒绝履行。不能得到履行的买受人就可以依法请求因债不履行而产生的损害赔偿责任。

（一）现行法律适用

1.第一买受人的赔偿请求权和合同无效请求权

房地产开发商为第二买受人办理了过户登记手续后，第二买受人依法取得了房屋的所有权，其买卖合同得到实际履行，这也就代表着房地产开发商对第一买受人买卖合同的默示拒绝履行。第一买受人可以依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”

如果第二买受人是恶意串通房地产开发商取得房屋所有权，那么第一买受人就可以依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”请求确认后买方的商品房合同无效，只要有足够证据，法院就应该支持。但是，法院要确认合同无效必须经先买方行使合同无效请求权，如果先买方不行使该项权利，法院不能主动确认后买方的合同无效。而第一买受人放弃无效请求权后，仍可以行使该司法解释规定的惩罚性赔偿请求权。

2．第二买受人的惩罚性赔偿请求权

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：卖方“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁补偿安置房屋的事实”，“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”由此可见，第二买受人在合同不能得到履行时，也可以向房地产开发商要求赔偿，有权行使惩罚性赔偿请求权。

（二）预告登记制度

商品房司法解释虽然对于房地产开发商的一房二卖明文作了惩罚性赔偿规定，在一定程度上保障了购房者的合法权益，但是这种效果是很微弱的，目前已经在施行的法律缺少事先预防商品房一房二卖的法律制度。法律只是对发生一房二卖后如何救济做了相应规定，而对事先该如何保护购房者的权益，如何防范房地产开发商一房二卖并无相关规定。由于我国法律对房屋所有权取得的规定并不是以合同生效来确定的，因此当事人签订合同后，购房者并不能阻止房地产开发商将房屋卖给第三人，也没有对抗第三人的权利。这样就不足于防范售房人一房二卖。值得一提的是，2007年10月1日即将施行的《中华人民共和国物权法》中有关预告登记的规定，弥补了现行法律的不足，它使购房者可以在事先防范房地产开发商一房二卖，该法的实施对商品房一房二卖的现象必然起到极大的抑制作用，能有效地预防出卖方的一房二卖行为，保障购房人的合法权益。该法第二十条

规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这种登记使得购房人的请求权获得了物权的对抗性和排他性。这样就确保购房人将来肯定能够获得指定的房屋。预告登记制度更为有力地保障了购房人的权利，同时又保护了交易安全、维护了市场的诚实信用秩序。

四、购房者对商品房一房二卖的防范与救济

有人说，目前出台的物权法将会终结房地产市场上的一房二卖现象。但一部新的法律要取得良好的社会效果毕竟要先有一个实施的过程，只有购房者懂得充分运用法律手段维护自身权益，物权法才能实现法律效果与社会效果的统一。

购房者在与商品房开发商订立房屋买卖合同时，要认真审查房屋是否已经出售并对把违约后果写入合同条款中，明确房地产公司的违约责任。在合同签订以后应当有预告登记意识，及时到有关部门办理预告登记，办理了预告登记之后，如果能办理房屋所有权转移登记手续，应尽快办理。因为物权法规定在办理预告登记后，要从能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，否则预告登记失效。另外，购房者在发现房地产开发商将商品房一房二卖导致已经签订的合同得不到履行后，不能仅仅要求其偿还已付购房款，而应该依据有关法律要求其承担违约责任，进行赔偿，以惩罚房地产开发商的一房二卖行为。在预防性的法律法规还没有施行的情况下，购房者利用惩戒性的法规维护自己的合法利益将是对”一房二卖”的最好回击。