违章建筑条例十篇

违章建筑条例篇1

一、违章建筑的法律界定

 

随着城市化进程的推进，违章建筑成为一个公众热议的名词。人们在日常生活中经常用到违章建筑，而违章建筑到底是什么也经常会困惑到很多人。究竟那些建筑属于违章建筑，如何从法律上对违章建筑进行界定关系到很多人的切身利益。本文第一部分将从违章建筑的概念分析、违章建筑的分类和违章建筑民法上的学说总结对违章建筑进行法律上的规范界定。

 

(一) 违章建筑的概念分析

 

1. 违章建筑的定义。违章建筑(illegal building)在我国最早出现在1980年国务院的《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》文件中。百度百科中违章建筑的定义，从严格意义上讲，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。在我国，违章建筑的“章”应理解为根据相关法律、法规及规章的规定，开展工程建设时所需遵守的某种“章程”或“规章制度”。

 

2. 我国现行的有关违章建筑的规定。我国现行的有关违章建筑的立法是分散的、多效力层次的，适用范围也是不同的。以下我们将对相关法律规定进行梳理。按照效力级别可以分为违反法律、违反行政法规和违反部委规章三类。

 

其中的法律主要有《城乡规划法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震减灾法》、《电力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《环境保护法》等。如《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

 

行政法规对违章建筑作出规定的有《城市房屋拆迁管理条例》、《城市道路管理条例》、《电力设施保护条例》等。其中《电力设施保护条例》第十五条规定;任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：(三)不得兴建建筑物。

 

部委规章对违章建筑作出规定的有：《风景名胜区管理处罚规定》、《风景名胜区管理处罚规定》、《建制镇规划建设管理办法》等。其中《风景名胜区管理处罚规定》第七条规定：风景名胜区管理机构违反风景名胜区规划进行违章建设、毁损景物和林木植被、捕杀野生动物或者污染、破坏环境的，由上级建设行政管理部门给予处罚。

 

(二) 违章建筑的分类

 

我国法律对违章建筑并没有明确的分类，只是在有的地方性法规中对违章建筑进行了比较详细的列举。本文依照对上述法律、行政法规、部委规章的列举，对违章建筑进行划分，主要分为程序性的违章建筑的和实体性的违章建筑两类。

 

实体性的违章建筑是指实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为。根据违反的法律的效力不同可以分为违反法律的违章建筑、违反行政法规的违章建筑、违反部委规章的违章建筑。

 

程序性的违章建筑实质并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续的非法建筑，程序性违章建筑一般可以通过补办手续而成为合法建筑。主要有以下几种：无证规划型、擅自变更规划型、临时未拆除型、不当施工型。

 

二、比例原则精神下的违章建筑的处置方案

 

比例原则又称禁止过度原则，主要系源于法治国家原则。比例原则是行政法的帝王条款，在我国行政法中有着独特的地位。比例原则是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护。从我国现实状况来看，由于居住权保障观念的欠缺，致使在拆除非法建筑时对公民居住权的保障一直没有得到应有的重视。非法驱逐、野蛮拆除现象普遍存在，且拆除违章建筑“零补偿”，违章建筑拆除后公民居住权无法得到救济和保障，这些都成了我国非法建筑拆除中公民居住权保障的突出问题。 将比例原则运用于违章建筑的处置中对违章建筑处理有着重要意义。

 

我们在执法实践中对违章建筑处理具有单一性，往往采用“一拆了之”的方式，并没有区分违章建筑的具体情况做出相应的处罚形式，不利于我国公民基本人权的保护，社会资源的保护和节约建设成本。为了解决这种单一处罚所带来的弊端，处罚应采取的措施避免处罚过程中的歧视。行政机关在执法中应根据违法建筑的危害，种类，行为目的，违章建设的位置和其他因素的情况下，更细致深入地分析，作出科学合理的处理。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。因为违章建筑违法的严重性的标准不同，下面我们将根据比例原则来确定不同的处置方式。以下的处置方式主要涉及比例原则精神下的违章建筑的拆除、程序违法中的转正合法化、没收、在拆迁补偿中的处置和对小产权房的处理。

 

(一)比例原则下违章建筑的拆除

 

按照比例原则的要求，以下违章建筑应当进行拆除：经检测鉴定，房屋质量达不到国家或当地有关标准，存在严重质量问题或安全隐患，又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用现状为耕地、总体规划为一般农用地、基本农田的;占用水源为一级保护区的;占用公共道路、绿地、河道、高压供电走廊、压占地下管线的;严重影响土地总体利用规划、城镇规划的;破坏或影响文物保护和风景名胜区的。具体来说，按照比例原则而要求，对违章建筑的拆除可以分为两类。第一类是根据违章建筑的所在位置确定应当予以拆除的，第二类是根据违章建筑对公共利益的影响程度决定应当予以拆除的。

 

(二)比例原则下违章建筑程序违法中的转正合法化

 

违反法律、法规、规章控制性程序规定建造的建筑，也即没有符合行政许可形式要件，没有通过行政许可并领取相应证书或超越许可范围建造的建筑，比如没有通过规划许可、建设用地许可、施工许可，具体而言就是没有领到《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》等，或者超越许可证及批准书范围进行建设，尽管所建造的工程没有在实质上违反城乡规划，但是对程序性法律和建造程序的违反同样致生违法建筑，此乃程序违建。

 

程序违建可依一定程序申领建筑执照(补办手续)而成为合法建筑。从程序上讲，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。对于程序违法严重的，应当作出拆除的处理，而对于程序违法不那么严重的应当依具体情况作出转正合法化的处理。

 

(三) 比例原则下对小产权房的处理

 

尽管现有法律政策禁止小产权房买卖，但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决。即使这些房屋不符合土地利用、建设规划，也没有上缴土地出让金等税费，但这些都已经是社会存量财富，而且不少小产权房已经出售，住满了居民，强行拆除势必影响稳定。按照比例原则适当性和合比例性的要求，应当认可这些小产权房占有的合法性，但是需要补缴土地出让金等税费。对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转，其方式可逐渐从租过渡到卖，从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。对于破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止，而对于占用耕地修建成的房屋，如果能够退耕的应当退耕，不能退耕的应当在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。对于不符合土地规划的小产权房，属于违章建筑，原则上应该拆除。

 

三、 结论

 

对违章建筑的处置是城市化发展的必然结果，违章建筑法律制度的完善也需要一个长久的过程。建筑物、构筑物和设施都关系着人们的生产生活且往往涉及到广泛的群体利益，对违章建筑进行处置不仅关系到公民的权利，也关系到个人利益与公共利益的平衡问题。对违章建筑的处置基本上可以归纳为：拆除、没收、罚款并保留使用和残值收购并拆除。本文从比例原则的精神出发，对违章建筑的处置进行法律要件的归纳和不同学说的总结，提出违章建筑的处置较为实际的解决方案，并对未来小产权房的发展提出一定的期待。以期对违章建筑今后的处置提出合理化、切实际的建议，在维护公共利益的基础上对公民个人利益、私人财产权有更好的保障。

违章建筑条例篇2

为进一步提升城市整体形象，改善开发区人居环境质量，依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《XX城市市容和环境卫生条例》、《XX市市容和环境卫生管理条例》决定在全区范围内开展依法拆除违法建筑行动。为了确保顺利完成拆违工作，制定如下工作方案：

一、指导思想

以科学发展观为统领，坚持依法行政、注重民生为宗旨，以强化城乡规划建设、管理为重点，依法将违法违章建筑进行拆除。

二、实施步骤

拆除违法违章建筑工作分为三个阶段实施：

㈠、摸底排查（20XX年10月24日—11月15日）

1、由国土分局负责对所有非法占用土地的违法违章建筑进行审核认定,确定被拆除物范围。

2、由规划分局负责对所有违法违章建筑进行建设用地规划许可手续审核认定，确定被拆除物范围。

3、由国土分局、街道办成立劝导组在宣传教育的同时下达限期整改、拆除通知书。业主在收到本通知之日起在规定期限内自行拆除地面附属物。逾期不自行拆除的，拆违领导小组将依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《河北省城市市容和环境卫生条例》、《唐山市市容环境卫生管理条例》等相关法律、法规依法进行处罚并强制拆除。

责任单位：

㈡、自行拆除阶段（20XX年11月16日至11月31日）

由国土分局、街道办负责组织劝导组动员违法违章建筑业主自行拆除违建，并做好垃圾清运工作。

责任单位：

责任人：

㈢、强制拆除阶段（20XX年12月1日至12月15日）

由拆违领导小组牵头，由国土分局、规划分局、住建局、公安分局、边防检查站、消防大队、信访局、医院配合，对拒不履行自拆的违法违章建筑进行强制拆除。

责任单位：国土分局、规划分局、住建局、公安分局、边防检查站、消防大队、医院；

责任人：

㈣、组织验收阶段（2016年12月16日至12月30日）

违法违章建筑拆除工作结束后，由城市发展公司负责将拆除后清理不到位的建筑垃圾清运完毕。

责任单位：XXXx公司；

责任人：

二、责任分工

㈠、拆迁领导小组：作为强拆阶段现场总指挥，由组长带队，在强拆阶段准备强拆车辆2辆，铲车1辆，拆除工人7名，实施拆除工作。

㈡、国土局：负责对所有非法占用土地的私搭乱建进行审核认定；下达违法建设拆除通知及各种法律文书，确定被拆除物范围。由局长带队，组织工作人员5名，配合拆除工作。

㈢、规划分局：负责对所有违法违章建筑进行建设用地规划许可手续审核认定，下达违法违章建筑拆除通知及各种法律文书，确定被拆除物范围。

㈣、住建局：负责对所有违法违章建筑构造及结构进行评估，在强制拆除阶段到现场指导拆除作业。由局长带队，组织工作人员5名，配合拆除工作。

㈤、街道办：在强制拆除阶段负责清点、清理被拆除物内的物品。由1名主管副职带队，组织工作人员5名，配合拆除工作。

㈥、公安局、武警、消防大队：公安负责组织执法人员15名，武警负责组织干警5名，警车若干辆，做好拆违现场警戒保卫工作。确定警戒线阻止案外人员介入执法现场，防止突发事件发生，确保现场执法队员人身安全，排除拆除过程中存在的暴力抗法等安全隐患，如有聚众闹事抗拒执法者，强行带离现场；对拆违非正常上访人员要依法处理。

㈦、医院：负责派120急救车1辆，对现场意外事件开展救治工作。

违章建筑条例篇3

【关键词】违章建筑；界定；处理

违章建筑不仅阻碍城市发展、影响城市容貌，还造成资源极大浪费，甚至对城市公共安全构成威胁，阻碍和谐社会建设，给我国公共事务管理提出了重大挑战。正确界定违章建筑是正确处理违章建筑问题的重要前提，只有严格依法界定违章建筑，作出公正合理的处理，才能顺利完成违章建筑处理工作，充分保障人民群众的合法权益，使社会经济更好更快发展，促进和谐社会建设。

一、违章建筑的界定

自从我国颁布了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）后，违章建筑是指，违反规范性法律文件的规定，未经相关行政机关批准或者超越批准范围，经有权行政机关依法认定具有违法性和严重社会危害性的建筑物及其附属设施。

我国立法机关尚未正式制定违章建筑界定规则，违章建筑界定规则由地方各级行政机关自行制定，而且，因为我国违章建筑立法分散、层次多而出现多种界定。各省市一般根据自己行政区域内实际情况制定规范性法律文件对违章建筑进行界定，并以此为具体行政执法活动的标准。

目前，我国尚未正式定义违章建筑认定这一法律概念，实践中由行政机关对违章建筑进行认定，多以“界定”称呼，而且，这项做法现在还未在法律层面规定仅在各地方规范性文件中予以规定，尚无违章建筑认定这一将违章建筑的界定具体化的环节，各地方政府及

其部门具体负责处理违章建筑，只能由各地因地制宜作出规定。也有司法解释对违章建筑认定问题作出间接规定，并使用“认定”一词。

二、违章建筑执法制度

我国处理违章建筑的立法条文分散，既有效力级别不同，分为中央和省市县各级，又存在调整领域不同，如城市规划、土地管理、道路、消防、环境保护、电力、防洪、文物保护等行政机关均拥有各自管辖范围内的违章建筑执法权。在城市规划范围内，普遍的情形是违反《土地管理法》、《城乡规划法》和《建筑法》等文件的规定，其中主要是《城乡规划法》，所以城乡规划部门是主要的违章建筑行政执法主体。各地的规定与此有些差异。有的地方规定由城市管理监察大队负责，如珠海市，有的地方设立并规定由违章建筑综合执法机构负责，如乌鲁木齐市、齐齐哈尔市。各地在执法主体方面的规定与法律不一致，其合法性令人怀疑。

对违章建筑进行行政处罚应严格按照《城乡规划法》、《土地管理法》、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）等法律规定进行。归纳现行法的规定及各地方性规定，违章建筑的处罚方式如下：责令立即停止建设；对于仅违反法律规定，未办相关审批手续，但不损害社会公共利益的，责令其补办手续；对于违反法律规定且轻微妨碍社会公共利益的，尚能改正的责令限期改正，可以或者应当并处罚款；对于违反法律规定并严重妨碍社会公共利益的，责令限期拆除或者予以没收。事实上，许多违建人不会自行拆除，这就需要。根据相关规定，主要存在以下三种方式：行政，人民法院强制执行，城管执法现场执行。其中，关于城管执法现场执行的规定多见于地方性规定，需要注意执行主体、执行权限和执行程序的合法性问题，一般认为只适用于小型违章建筑，并在当事人同意的情况下现场拆除。执法实践中，重实体轻程序的现象较突出。如某地某区执法局不遵守法律明确规定，未给行政相对人提供陈述、申辩的机会，未告知其有要求听证、行政复议、行政诉讼及诉期等法律救济途径与方式，即向行政相对人发出限期拆除违章建筑的通告，随后依据该通告，了建筑物及附属设施。某区执法局的行为不仅违法，而且违背了以人为本、执法为民的宗旨，破坏了政府的形象，浪费了社会财富，给人民群众造成不必要的损失。

三、房屋拆迁中的违章建筑处理

拆迁和拆除违章建筑是截然不同的概念。我国拆迁又称城市房屋拆迁，一般指因社会公共利益需要而国有土地上的建筑物、构筑物和其它附着物，收回国有土地使用权作其它公用。而拆违即是对违章建设行为的行政处罚措施之一，实践中一般由地方政府领导，由一系列行政主管部门配合完成。城市房屋拆迁与处理违章建筑的相同点在于它们都是实施城市规划的方式，不同在于二者的法律性质不同，拆迁是国家调整土地规划，实施社会管理的合法行为，而处罚违章建筑则是行政处罚行为。拆除违章建筑作为一种行政处罚方式，存在依法、合理、依程序拆除及尊重被拆除人的基本权利的问题；而拆迁中，如果被定性为违章建筑，也应根据不同情形决定补偿事宜。在执法中两者未严格区分，由于各地方规范性文件对违章建筑的界定不同，使得各地在城市房屋拆迁中判断违章建筑的标准不同，由于《城市房屋拆迁管理条例》规定“拆除违章建筑不予补偿”，致使现行拆迁中，滥定违章建筑，规避补偿的现象多发，严重侵害公民的合法权益。城市拆迁中，各地根据自行制定的标准认定违章建筑，出于利益的诱惑，往往容易滥定违章建筑，然后一拆了之不予补偿，而这是违背公平正义原则的，城市房屋拆迁中即使是违章建筑，也并非一律拆除不予补偿，而应当根据具体情况分别依法予以处理。第一，如果属于历史遗留的违章 建筑，由于这类违章建筑是因客观原因产生，从公平考虑应适当补偿。第二，如依法认定属新建违章建筑，严重危害社会公共利益，应拆除的，则不应补偿；如危害程度尚不严重，只应罚款或限期补救的，则应适当补偿；如只需补办手续，无实质危害，亦应适当补偿。总之，《城市房屋拆迁管理条例》中 “拆除违章建筑一律不予补偿”的规定过于绝对笼统，不利于处理城市房屋拆迁和违章建筑问题，应修正。

参考文献：

[1]王才亮.违章建筑的界定与处理[M].北京：中国建筑工业出版社，2005

[2]张开泽.违法建筑的法律界定[J].学术探索，2004（11）

[3]刘武元.违法建筑在私法上的地位[J].现代法学，2001（4）

违章建筑条例篇4

马龙喜、吴成

某房屋开发公司经拍卖程序取得镇江市针织厂的土地使用权，拟在该地块建造商品房。在镇江市规划局为其核发的建设用地规划许可证上，针织厂原有的一处配电房被列入了拆迁红线范围内。但开发公司直到1999年开发完成后，也未将配电房拆除，而是将其出租给他人经营酒店。原告谢有树的居所紧邻该配电房，他以酒店的噪音和油烟影响其生活为由规划局，要求被告按《镇江市城市规划管理规定》（以下简称《镇江规划规定》）的要求履行其法定职责，限令开发公司拆除该违章建筑。规划局则辩称该房为应当拆迁却未实际拆除之建筑，它不是《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《规划法》）所确定的违章建筑，而属《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）的调整对象，故要求驳回原告的诉讼请求。经查，该地块上连同配电房在内的原针织厂所有房屋的产权证均已在1999年被房管局收回作废。

对本案的处理存在两种截然相反的意见。

一种意见是赞同规划局的观点，认为原告规划局行政不作为缺乏法律依据，其请求应予驳回。

另一种意见认为，该房原先虽有合法的产权证，但此证现已作废。既然其已被纳入拆迁红线范围内就理应拆除，否则就属违章建筑。《规划法》对此所作规定虽然不太明显，但根据《江苏省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》（以下简称《江苏规划办法》）第三十八条第五项之规定，规划局应将其作为“其它违反城市规划进行建设的”违章建筑来查处。鉴于规划局未履行该法定职责，故原告的理由成立，其请求应予支持。

笔者同意第二种意见，探讨本案需要解决以下两个问题：

一、开发公司未拆除配电房的行为是否属于违反《规划法》的“违法建设行为”？

根据《规划法》的规定，查处“违法建设行为”是规划局的一项法定职责。从中可以看出，本案被告履行这一职责必须以开发公司的行为属于“违法建设行为”为前提条件。笔者认为，“违法建设行为”是行政违法行为的一种具体表现形式，结合行政违法的四个构成要件（1、主体要件；2、行为要件；3、后果要件；4、主观要件）来谈，能够认定开发公司未拆除配电房的行为确系违反《规划法》的“违法建设行为”。其中1、4要件不难分析，关键在于对2、3要件应如何正确理解。下面针对这两个问题分别进行阐述。

（一）、开发公司具有违反《规划法》的行为。

本案中配电房的性质比较特殊，《规划法》确实未将这样的建筑明确界定为违章建筑。故规划局认为其对该房已履行了规划拆除的职责，而责令拆除该房的义务应由房屋拆迁主管部门（以下简称拆迁办）来履行。但《拆迁条例》亦未明确规定拆迁办可对此进行查处。这样一来该配电房在法律上似乎处于真空地带，既然规划局和拆迁办都管不到它，那它便能得以“合法”存在，而这样的推断结果显然不合情理。笔者尝试从不同的法理角度比较《规划法》和《拆迁条例》之差异，可以揭示开发公司的行为违反的是《规划法》，而非《拆迁条例》。

1、 二者在立法目的、立法内容和立法技术方面的比较。

《规划法》的立法目的在于通过运用法律手段，对城市总体规划和建设进行宏观调控和微观调整，使之适应城市发展的要求；而国务院制定《拆迁条例》是为了“加强城市房屋拆迁管理，保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益”。立法目的不同决定了二者立法内容也不一样：前者主要是对城市规划的制订和实施作出规定（见《规划法》第二~五章，全文共六章）；后者则对房屋拆迁的法定程序和补偿、安置办法进行了阐述（见《拆迁条例》第二~四章，全文共六章）。而立法内容的不同又导致二者在立法技术上必然存在偏差：前者侧重于对行政主体的权利和义务作出规定，对行政管理相对方的权利义务涉及不多；后者则强调行政管理相对方（特别是拆迁人）应履行的义务，对行政主体的权利义务规定极少[1]。

通过比较可以看出，拆迁办的主要职责是审查拆迁人的拆迁程序是否合法，是否对被拆迁人进行了合理的安置和补偿，并在此基础上督促被拆迁人将房屋交由拆迁人拆除。本案中拆迁办已经依法履行了上述管理职责，至此房屋拆迁管理法律关系中的法律目的已然得到实现。此后实际拆除配电房的权利便由拆迁人获得，而其怠于行使该权利的行为无需由拆迁办来监督。因为该行为既未妨碍城市建设顺利进行，也未侵害被拆迁人的利益，根本就不属于违反《拆迁条例》的违法行为。事实上在《拆迁条例》的罚则中，确实也找不到拆迁办可对该行为进行处罚的相关条款，原因在于拆迁办根本就不具备此项管理职能。

同一行为当由规划局来处理时，其行为性质便发生了根本转变。首先规划局虽然已将配电房纳入了拆迁红线范围内，但这并不意味着规划局已经履行了其全部的规划职责。因为该地块上原有建筑被拆除后，规划局还要对新建工程制定规划方案，此时若原有的部分建筑仍然存在显然不符合新规划方案的要求。本案中遗留的配电房破坏了新建住宅小区的整体规划，与《规划法》的立法目的背道而弛，所以应认定其性质为违反城市规划的违章建筑。其次从立法技术来看，《规划法》着重要求规划部门去主动履行其管理职责，而管理相对方则应被动地接受管理，严格按照规划部门制定的规划方案进行施工建设，即“任何单位和个人都有遵守城市规划的义务”。一旦发现管理相对方履行该义务的行为不符合规划要求，规划局就必须对该行为加以纠正。这就是说，规划局不仅要负责规划的制定，而且更要监督规划的实施，否则再完美的规划方案也只能是一纸空文。本案中开发公司的违法行为发生在对规划方案的具体实施过程中，所以规划局对该违法行为是负有查处义务的。

2、 二者所调整的权利关系的性质比较。

《拆迁条例》调整的拆迁人与被拆迁人之间的私权关系（即与私人的直接利益有着联系的那些关系形式）；而《规划法》调整的则是国家管理城市建设的公权关系（即关系到公共关系的那些关系形态）[2]。所以二者所针对的被管理对象其法律性质亦不相同：前者针对的行政相对人较为特定，仅指拆迁人和被拆迁人；而后者针对的行政相对人具有不特定性，任何违反城市规划建设的单位或个人，都会成为被管理的对象。虽然对于管理相对方来说，搞施工建设是其私权，该权利的行使不一定会直接侵害其他私人或集体的利益，但很可能会对“城市经济和社会发展”造成妨碍，这时它侵犯的就是一种社会公共利益，即公权利。本案中开发公司未按规定拆除配电房的行为，侵害的显然是一种潜在的社会公共利益，而非被拆迁人的直接私人利益，所以从这一点来分析，开发公司的行为违反的也是《规划法》，而不是《拆迁条例》。

（二）、开发公司违反《规划法》的行为造成了侵害后果。

行政法意义上的侵害后果是指对行政法所保护的客体造成损害或消极影响。《规划法》所保护的客体是国家对城市规划的管理关系，对被管理人而言，就意味着其行为必须符合城市总体规划的要求，不得损害社会公共利益。首先本案中配电房的继续存在不仅与居民小区的整体风格极不协调、有碍观瞻，而且位置正好在小区的出入口处，妨碍居民出入及过路人的正常通行，明显侵害了大多数人的共同利益。其次以长远的眼光来看，该房亦与城市建筑的主流发展方向不符，不能适应今后城市现代化建设的需要，届时其侵害的可能就是全体市民的公共利益了。再次该房的存在还间接地侵害了原告的私人利益，因为开发公司将其出租给他人经营饭店，该店产生的油烟和噪音不可能不对原告个人的生活造成影响。基于上述理由，笔者认为开发公司违反《规划法》的行为侵害了公私两方面的利益，其造成的侵害后果是客观存在的。

本案中规划局对配电房这一违章建筑放任不管的行为危及的主要是社会公共利益，尽管它也间接地影响到了原告的个人利益，但该利益与公共利益相比是极其微小的。可见原告的主要目的是希望保护因规划局的行政不作为行为而受损的公众的利益，所以该诉讼符合行政公益诉讼的特点，其实质为诉讼主体动用私权的力量来制约行政权之行使，从而保护各种公、私利益[3]。有权利必有救济，有侵害也必需救济，这是法律的一般理论，所以规划局应对城市建设中的这类违法行为采取相应的措施，当其不能依法作出回应时，寻求司法救济理应成为原告最终的维权机会[4]。

二、原告要求规划局履行法定职责有无法律依据？

以上论证从法理角度证明了开发公司的行为系违反《规划法》的“违法建设行为”，根据规定规划局对“违法建设行为”是负有查处义务的。不过此处的“义务”仅仅是一种抽象的法律概念，不能将其与行政主体的法定义务混为一谈。法定义务是指行政主体在实际行政活动中应当要履行的具体义务，其特征为该义务必须要在相关行政法律规范的法律条文中有所体现。所以原告要求规划局履行行政职责，应有具体的法律条款为依据，否则其理由依然无法成立。因为本案系行政案件，而非民商案件，前者定案的证据标准远比后者要严格，通过法理分析得出的这一结论不足以给本案定性。

在《规划法》中，我们确实找不到规划局的这一法定义务，但在《江苏规划办法》中，这一义务却是客观存在的，只是在法律条文中体现得不太明确而已。该办法第三十八条规定：规划部门对于五项违法建设行为应予查处，其中一至四项违法行为所指对象均系新建筑，其行为性质为管理相对方用积极的方式故意违反规划规定以完成新工程项目的建设（如在未取得规划许可证或该证失效等情况下违规进行建设的行为）。而本案的配电房属于旧建筑，开发公司未将其拆除的行为与上述任何一项违法情形都不相符，该行为性质为管理相对方以消极的方式阻碍规划方案的实施。笔者认为，“违法建设行为”既可由积极的行为方式构成，也可由消极的行为方式构成，尽管本案中开发公司的行为其行为方式较为特殊，但究其本质仍应属于“违法建设行为”。因为城市建设有建就必有拆，新建项目怎么建固然应符合规划要求，但旧房若不拆除新房永远只能是空中楼阁。而且类似配电房这样应拆而未拆的旧房还可能由其它的一些客观原因而形成，如因开发公司资金不足或公司被依法注销等原因。此类情况在现实生活中发生的概率虽然较小，但在理论上我们无法完全将其排除，若规划部门对此放任不管，那么这些产权证已被注销的旧建筑将会长久存在，这样的建筑难道不属于违章建筑吗？

可见，《江苏规划办法》第三十八条第一至四项规定涵盖不了现实生活中的诸多“违法建设行为”，针对实践中“违法建设行为”的多样性、复杂性及不可预见性，该条款增加了第五项规定：规划部门对于“其它违反城市规划进行建设的”行为也应查处。笔者认为，本案中开发公司的行为应归类为“其它违法建设行为”，规划局对开发公司的这一违法行为理应进行查处，所以此项规定正是判定本案被告负有行政作为义务的直接法律依据。这一兜底条款从其文字表述内容来看确实不很明确，甚至可以用“模糊”来形容，但在具体适用时，其法律效力却毋庸置疑，这是立法上有意采用“模糊技术”而产生的一种神奇效果。

此外探讨本案时不可避免地要提到《镇江规划规定》，该规定第七十三条列举了“违法建设行为”的九项情形，其中第五项规定：“临时性建设工程逾期未拆除或建设用地范围内应当拆除的建设到期未拆除的”属于“严重影响城市规划的情形”，规划部门应予查处。依照此规定，配电房当属违章建筑无疑，这一规定也是原告时援引的直接法律依据。不过由于镇江市不属于经过国务院批准的较大的市，并无制定地方性行政规章的立法权限（江苏省内仅南京、苏州、无锡、徐州等四城市有此立法权），故其制订的《镇江规划规定》不能作为法院审理行政案件时的参照依据。但该规定第七十三条第五项的内容不仅对于解决实际问题具有积极的意义，而且与《规划法》及《江苏规划办法》的立法精神也相一致，所以它在帮助我们理解“违法建设行为”的丰富内涵时不无裨益。

以上论述证明，本案被告规划局对于配电房这一违章建筑负有责令开发公司限期拆除的行政职责，由于行政权属于法定权，具有不可自由处置性，亦不能自由转让[5]，所以规划局怠于履行其法定职责的行为构成了行政不作为行为。

[1]孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》，2001年第5期，第58-59页。

[2]孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》，2001年第5期，第60页。

[3]强雨、周刚：《构建我国行政公益诉讼的理论思考》，载《人民司法》，2002年第9期，第56页。

违章建筑条例篇5

成立拆违工作领导小组，领导小组由市政府主要领导任组长，市政府相关分管副市长及开发区管委会分管主任任副组长，城管、建设、国土、公安、工商、宣传、文广、卫生、、法院、司法、监察、法制、供电、城司、税务、开发区、镇为成员单位。同时，要加强宣传，正确引导，形成拆违强大声势。通过二台一报、印发宣传册子等多种宣传形式，让广大群众充分了解违章搭建的危害及国家和各级政府对违章建筑处置的法律法规；通过拆违公告，公布拆违的范围、对象、方法、要求，从而在全市上下形成自觉拆违、支持拆违、配合拆违的强大声势，把拆违办成一个为民服务的民心工程，一个为民解忧的实事工程。

二、明确职责，加强配合

拆违工作情况复杂，面广量大，政策性强。市城管、建设、国土、公安、工商、供电等相关职能部门需齐心合力，密切配合，按各自职责共同作战，联合执法。具体分工为市区建成区范围内主要街道两侧违章建筑由建设局牵头负责；次要道路、小街小巷、住宅区内的违章搭建由城市管理行政执法局牵头负责；镇辖区内（除建成区外）由镇牵头负责；开发区辖区内由开发区管委会牵头负责。各牵头负责单位要对各自管辖区域的违章建筑情况认真调查摸底，研究制定周密细致、切实可行的实施方案。

三、重点突破，有序推进

各牵头负责单位要在深入调查摸清情况的基础上，分阶段按照先易后难、分层推进的原则，逐步展开，针对当前正在搭建和已经成规模的、群众反映强烈的违章建筑重点区域，实施定点清除，敢打硬仗，在时序安排上做到每月明确拆违区域和拆违重点，季季要对成规模、群众反映强烈的区域取得实质性突破，确保取得明显的成效。年内在市区建成区内先搞试点，明年春节后全面推开，力争至明年底基本解决地区违章搭建问题。

四、明确政策，依法拆违

拆违工作要严格执行《城市规划法》、《土地管理法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《市城市规划条例》等法律法规的有关精神，做到事实清楚、程序合法、运用法律法规准确。宜采用简易程序的采用简易程序，采用一般程序的也要能快则快，力争在较短的时间内，坚决遏止违章搭建蔓延态势。对拆违公告后能自我整改，自我拆除的，要从宽处理；对少数拒不整改、态度恶劣的“钉子户”，在履行相关法律程序、做好工作预案的前提下，坚决予以强行拆除；对拒绝、阻碍执行公务的，要根据《中华人民共和国治安管理条例》进行处罚，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。在拆违过程中，对一些双下岗家庭、特困户等弱势群体，要认真做好说服教育工作，切实帮助他们解决一些实际困难，确保不因拆违专项整治出现困难群众无房可住。

违章建筑条例篇6

第一条为加强对*市历史文化名城（以下简称历史文化名城）的保护，继承和弘扬优秀历史文化，根据有关法律法规和本市实际，制定本条例。

第二条本市行政区域内历史文化名城的保护及其管理、利用，适用本条例。

第三条历史文化名城的保护要突出楚汉名城、革命胜地、湖湘文化、山水洲城的人文和自然特色，保护的主要内容：

（一）历史文化风貌保护区和历史文化街区、村镇；

（二）文物和历史建筑、重要历史遗址（迹）及其周围相协调的环境；

（三）风景名胜、古井名泉、古树名木；

（四）传统文化艺术、传统工艺、老字号、百年名校和历史地名等非物质文化遗产；

（五）法律、法规和规章规定的其他保护内容。

第四条历史文化名城的保护坚持统筹规划、有效保护、抢救第一、合理利用、科学管理的原则，正确处理保护与建设的关系。

第五条市人民政府统一领导历史文化名城的保护工作。市、区（县、市）人民政府应当把历史文化名城的保护纳入国民经济和社会发展计划，并在财政预算中安排专项资金。

第六条市规划行政管理部门会同市建设、文化行政管理部门主管历史文化名城的保护工作。

市国土、房产、旅游、环保、园林、宗教、商贸、民政、工商、新闻出版、广播电视、教育、城市管理等行政管理部门应当按照各自的职责做好历史文化名城的保护和宣传工作。

区、县（市）人民政府有关部门应当做好本辖区内历史文化名城保护的相关工作。

第七条鼓励和支持公民、法人和其他组织，以投资、捐赠等方式依法参与历史文化名城的保护、开发利用和科学研究活动。

任何单位和个人都有保护历史文化名城的义务，并有权检举、控告和制止破坏历史文化名城的行为。

在历史文化名城保护工作中作出突出贡献的单位和个人，由市人民政府给予表彰和奖励。

第二章历史文化名城保护规划

第八条市人民政府应当根据城市总体规划组织编制历史文化名城保护专项规划，经批准后公布实施。

市规划行政管理部门应当会同建设、文化行政管理部门根据历史文化名城保护专项规划编制历史文化风貌保护区、历史文化街区、历史文化村镇控制性详细规划和修建性详细规划，经市人民政府批准后公布实施。

第九条历史文化名城保护专项规划应当注重保护历史文化名城的风貌、格局和环境，并为合理利用创造条件；应当确定历史文化名城保护的总体目标、保护原则和保护内容，划定历史文化风貌保护区、历史文化街区、历史文化村镇、文物保护单位、其他不可移动文物、历史建筑的保护范围及建设控制地带，划定文物埋藏区，提出控制要求和保护措施。

第十条任何单位和个人不得擅自修改、变更或者拒不执行已经批准的历史文化名城保护专项规划及其控制性、修建性详细规划。已公布的规划如需调整或者变更，应当按照原批准程序报批。

编制、修订历史文化名城保护专项规划及其控制性、修建性详细规划，应当广泛听取社会各界的意见，组织专家论证。

第十一条规划、建设、文化等行政管理部门应当严格实施历史文化名城保护专项规划，加强对与历史文化名城保护有关的建设项目的审查、监督和对违法建设的查处。

不符合历史文化名城保护专项规划及其控制性、修建性详细规划的建筑和设施，应当按照规划的要求逐步改造或者拆除。

第三章历史文化风貌保护区和历史文化街区、村镇的保护

第十二条历史文化风貌保护区是指不可移动文物、历史建筑等历史遗存相对集中，能够反映一定时期*历史文化风貌的城市区域。

第十三条岳麓山、小西门、天心阁、潮宗街、开福寺等历史文化风貌保护区的保护范围、重点保护内容由市人民政府依据已批准的城市总体规划公布。

第十四条在历史文化风貌保护区的保护范围和建设控制地带内进行建设活动，应当尽量保持原有自然环境、风貌特色，保护反映历史文化风貌的不可移动文物、历史建筑和街巷格局。

新建或者改建的建筑物的高度、体量、形式、色彩、用途等，应当符合历史文化名城保护专项规划及其控制性、修建性详细规划和生态、环境保护的要求。

第十五条在历史文化风貌保护区内设置户外广告等设施，应当与历史文化风貌保护区的环境、景观相协调。历史文化风貌保护区的标志性景观上禁止设置户外广告。

第十六条本行政区域内保存文物特别丰富并且具有重大历史价值或者革命纪念意义的城镇、街道、村庄，市人民政府应当依法将其申报为历史文化街区、村镇。

第十七条以太平街为中心，东至太平里、江宁里及其北端延长线，南至解放西路，西至卫国街，北至马家巷和太平街以东地段的五一大道南侧，应当保留明清至建国前为重点的历史建筑、街巷格局和整体风貌。

第十八条历史文化街区经依法批准后由市人民政府设立保护标志。有关行政管理部门应当加强对历史文化街区的保护，完善街区内的基础设施和公用设施，改善人居环境。

第十九条历史文化街区应当保留传统街巷格局和路面特色，保留历史地名；保护好街区内的历史建筑；恢复街区内的历史人文景观。

第二十条历史文化街区内的新建、改建、修缮等建设活动，应当符合历史文化街区控制性和修建性详细规划的要求；对其设计方案，市规划行政管理部门应当会同市建设、文化行政管理部门在20日内提出审核意见并书面告知申请人。审核合格的，方可办理建设手续。

街区内的文化旅游设施和公用设施等应当与街区的传统风格相协调。

街区内禁止违反规划的拆除、开发活动；禁止修建、设置破坏历史文化街区传统风格的建筑和其他设施。

第二十一条市人民政府应当组织对龙伏镇新开村、榔梨镇、铜官镇、文家市镇等著名村镇的历史文化进行挖掘和整理，符合历史文化村镇条件的，应当依法申报。

历史文化村镇的保护，按照本条例历史文化街区保护的有关规定执行。

第四章文物、历史建筑和历史遗址（迹）的保护

第二十二条各类文物按照文物保护的法律、法规进行保护。

第二十三条使用不可移动文物的，应当与文化行政管理部门签订保护责任书，负责建筑物及其附属物的安全、保养和维修，接受文化行政管理部门的指导和监督。

对集中体现历史文化名城特色的铜官窑遗址、岳麓书院、谭嗣同故居、黄兴故居、秋收起义文家市会师旧址、马王堆汉墓、贾谊故居、曾国藩墓、湖南第一师范、中共湘区委员会旧址、白沙古井、浏城桥楚墓等不可移动文物应当重点保护，合理利用。

第二十四条尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物，由县级人民政府文化行政管理部门依法登记、制定保护措施并公布；对其进行修缮，必须经县级人民政府文化行政管理部门同意。

第二十五条文物保护单位辟为参观游览场所的，应当采取有效的保护措施，保证文物的完整与安全。

第二十六条在公布的文物埋藏区内进行工程建设，建设单位应当事先报请市文化行政管理部门组织考古调查、勘探或者发掘，所需费用由建设单位列入投资计划。

在考古调查、勘探或者建设施工中发现文物的，由市文化行政管理部门根据文物保护的要求会同建设单位共同商定保护措施，依法予以保护。

第二十七条具有一定历史意义、艺术特色或者科学研究价值的近现代保护建筑、传统民居、商铺及构筑物，由市人民政府组织调查、认定并公布为历史建筑，设置保护标志。

第二十八条历史建筑应当原址原貌保护，不得擅自拆除。确需迁移的，迁移方案由市规划行政管理部门会同市建设、文化行政管理部门论证并提出书面意见报市人民政府批准。上述工作应当在30日内完成。

第二十九条历史建筑分为重点保护建筑和一般保护建筑。重点保护建筑不得改变原有的外形、结构体系、平面布局和有特色的室内装修；一般保护建筑不得改变原有外形、结构体系。

禁止损坏或者以危及安全的方式使用历史建筑。

第三十条市人民政府应当组织对历史建筑的安全使用等级进行鉴定，有关部门应当提出相应的整改措施。

产权所有人或者使用人应当负责历史建筑的安全、保养和修缮，确无修缮和维护能力的，市人民政府可视情况予以资助，或者依法置换历史建筑的产权。

第三十一条市人民政府应当对下列重要历史遗址（迹）设置纪念标志，对其中具有特别重大历史价值的，可以创造条件予以恢复：

（一）重大历史事件的发生地点、名人故居或者其他重要活动场所；

（二）历史上有重要影响的行政、军事、文化教育机构或者其他团体的重要场所；

（三）历史上中外重要交往的场所和外国重要机构在长驻地；

（四）代表一定历史时期最高水平的建筑、桥梁和有影响的园林建筑的场所；

（五）重大考古发掘或者发现的场所；

（六）已消失的著名老街。

任何单位和个人不得破坏和占有重要历史遗址（迹）标志设施。

第五章非物质文化遗产保护

第三十二条各级人民政府应当根据实际情况做好下列有关非物质文化遗产的普查、收集、整理工作：

（一）湘剧、花鼓戏、*弹词、*评书、*渔鼓、*山歌、木偶戏、皮影戏、民间故事等地方文学艺术；

（二）湘绣、湘菜、石雕、陶艺、剪纸等传统工艺；

（三）老字号、百年名校等；

（四）民俗风情等。

第三十三条文化、商贸等行政管理部门应当根据传统艺术、工艺的特点，建立传承人制度，兴建专题博物馆，提高传统艺术、工艺的水平。

对濒临失传的传统艺术、工艺应当采取抢救措施，对湘菜、湘绣等特色品牌应当制定扶持措施，促进发展。

第三十四条鼓励和扶持社会力量对民间传统文化艺术进行挖掘、整理，开设博物馆、陈列馆，举办各类展示和演艺活动；支持教育、研究机构培养专业人才以及名老艺人传徒授艺。

第三十五条体现*历史文化内涵的历史地名应当予以保留；确需更改或者取消的，地名管理机构应当听取有关方面的意见。

第六章法律责任

第三十六条国家工作人员在历史文化名城保护工作中，违反本条例规定，有下列行为之一的，由上级主管机关或者所在单位依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任：

（一）违法调整历史文化名城各类保护规划的；

（二）违法批准新建、改建建筑或者拆除历史建筑的；

（三）其他不按照本条例的要求违法审批的。

第三十七条违反本条例规定，未取得规划行政管理部门的规划许可或者违反规划许可要求的，由规划行政管理部门按照有关法律、法规的规定处理。

第三十八条违法拆除或者严重损坏历史建筑的，由建设行政管理部门责令停止违法行为，恢复原状，对个人处二千元以上二万元以下的罚款；对单位处五万元以上二十万元以下罚款。

第三十九条违反本条例规定，擅自移动、拆除、损毁历史文化街区（村镇）、历史建筑保护标志和历史遗址（迹）纪念标志的，由建设行政管理部门责令恢复原状，并可处二百元以上五百元以下罚款。

第四十条违反本条例的其他行为，由相关行政管理部门依法处罚。

第七章附则

违章建筑条例篇7

关键词：违法建筑；物权效力；法律保护

中图分类号：D19 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）08-0000-03

众所周知，近三十年来，我国的国民经济和城市化建设取得了举世瞩目的成就。然而，伴随着城市化步伐的加快，各类违法建筑层出不穷，有关违法建筑的民事纠纷也迅猛增加，本文在私法的角度下对违法建筑的物权效力这一法律问题进行深入而全面的探讨，希望对实践中解决因违法建筑而引起的民事纠纷能够有所裨益。

一、违法建筑的概念及类型

（一）违法建筑的概念

对违法建筑的相关表述，散见于我国有关的的法律法规、国务院有关部委和地方各级人民政府关于如何处理违法建筑的有关规章之中，虽然违法建筑这一概念在我国的行政执法和司法实践中使用均非常之普遍，但是我国法学理论界和立法相关部门却始终都没有从理论上和立法上对这一概念进行明确的界定，也就是说违法建筑这个概念的内涵迄今为止仍然没有定论。而在社会实践当中，“违法建筑”和“违章建筑”这两个概念又常常被混用，难以区分。

我国法学理论界对违法建筑这一概念的定义一直存在很大的争议。有学者认为违法建筑仅是狭义的违章建筑，认为违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。①而王利明教授则认为违法建筑并不同于违章建筑，他认为违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施，如违反有关防洪法，在防洪大提上建造的房屋。而违章建筑主要是指违反城市规划或者没有办理有关审批手续的建筑物及其他附属设施，如擅自搭建的房屋或者违反规划许可建造的房屋等。②甚至还有部分学者认为“违法建筑”与“违章建筑”的区别并不大，所谓违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或者虽经批准，但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物。③

其实，“法”这个词的意思在法理上存在广义和狭义之分，广义的“法”指的是法律的整体，就我国现行的法律体系而言，包括作为根本法的宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方各级权力机关制定的地方性法规以及部门规章和地方政府规章等，而“狭义”上的“法”一般来说仅指全国人大及其常委会制定的法律。因此，违法建筑的概念也应当相应的从广义和狭义两个方面来确定。广义的违法建筑应当是指违反各种法律、法规和规章的各种建筑物及其附属设施，它既包括违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其附属设施，也包括违反城市规划或者没有办理有关审批手续的各种建筑物及其附属设施，显然这一概念已经包含了违章建筑。狭义的违法建筑应当是指违反相关法律的禁止性规定而建造的各类建筑物及其附属设施，与之相对应的是违章建筑，即违反有关法规、城市规划条例、规章等或者没有办理有关审批手续的各种建筑物及其附属设施。

“违章建筑”这一概念是在原城乡建设环境保护部于1988年2月的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中开始正式使用的，当时我国的法律体系构建才刚刚起步，相关的法律还没有出台，只能依照相关的政府规章对违法建筑进行处理，因此当时称为“违章建筑”是有一定的合理性的。但自1989年《城市规划法》颁布施行之后，违法建筑更多的是违反国家法律法规的规定，因此，现阶段称为“违法建筑”更为科学也更为严谨。本文是站在广义的角度来探讨违法建筑的，包含了违章建筑在内。

（二）违法建筑的类型

根据违法建筑违法内容和程度的不同，违法建筑可以分为“程序性违法建筑”和“实质性违法建筑”。

台湾学者王泽鉴先生认为：“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建设者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。”④

我国现行法律法规根据违法建筑违法的严重程度对违法建筑作出不同的划分和处理：严重影响规划的违法建筑，限期拆除或者没收该建筑物；不影响规划的违法建筑，责令补办手续或者罚款。

通过划分违法建筑的类型我们可以看出，程序性违法建筑是可以通过采取补救措施予以更正从而成为合法建筑而取得不动产所有权的，这是公法应解决的问题。本文主要从私法的角度来深入探讨违法建筑的物权效力及其救济，所涉及的是实质性违法建筑。

二、违法建筑的物权效力分析

目前而言，我国理论界对违法建筑的性质和权属大致有以下几种观点：

（一）不动产所有权说

此说认为，建造人对违法建筑享有不动产所有权。其理由主要在于：第一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性，即使建造行为违法，也不能改变违法建筑的不动产属性；⑤第二，虽然违法建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权；⑥第三，赋予其所有权可以对抗行政权力的任意干涉，对抗违反程序或者实体规定的公权力行使。⑦

但笔者认为，违法建筑所有权说不能成立，原因如下：

1.违法建筑取得所有权违反物权法定的基本原则

所谓物权法定原则，是指“物权的种类、效力、变动要件、保护方法等只能由物权法律规定，不允许当事人自行创设”。⑧我国《物权法》第30条明确规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”《物权法》第30条规定的合法建造房屋指的是取得了合法的建房手续，这里的“合法”主要是强调完成了特定的审批手续，取得了合法的土地权利，符合规划要求。如果是非法建造的房屋形成的违法建筑，是无法根据《物权法》第30条的规定而取得所有权的。此说认为违法建筑可以取得不动产所有权显然是违反了我国《物权法》的法律规定。

2.违法建筑取得所有权不符合物权公示的原则

所谓物权公示原则，是指物权的设立、变动必须依据法定的方式予以公开、使第三人能够及时了解物权变动的情况。⑨我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依照法律的规定进行登记。”我国《城市房地产管理法》规定，我国实行房屋所有权登记发证制度，新建房屋应当办理所有权登记。我国现行立法及司法在实践中适用的是登记实质主义，按照登记实质主义，不动产物权的取得、移转、变更和废止等，非经登记，不发生效力。所以，违法建筑既然无法办理登记手续领取所有权证，自然也就无法进行物权公示，自然也就无法取得不动产所有权。

有观点提出，违法建筑只是违反了作为公法的《土地管理法》、《城市规划法》等法律，而并不违反据以确认其所有权的私法，所以仅能引起公法上的否定性评价，如拘留、罚款、限期拆除等属于公法对所有权进行限制的法律后果；其在私法上还是应该有所有权，我国《物权法》第30条所规定的“合法”的“法”是指公法，即所谓合法与否的认定应该是依据公法进行，而作为私有财产的建筑物，即便其是违法建筑，也应依据私法来判定其是具有所有权的。笔者认为此种观点是对我国《物权法》第30条的误读，我国《物权法》第30条明确规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。其所指的“合法”应该包括我国现行的所有法律，并不限于公法。

也有观点认为，我国《物权法》第30条的规定应当理解为例示性规定，可以通过解释将“违法建造”包含在“等事实行为”之中。笔者认为，此种观点是非常之不可取的，既然我国《物权法》的条文中明确规定了“合法建造”这样的条文，其重点就是在强调“合法”二字，若把“违法建造”包含在“等事实行为”之中，那《物权法》第30条还有何法律的权威性与严肃性呢？

另外，若如此观点所言，赋予违法建筑以所有权，给予其完整的所有权保护，当行政执法机关按照相关法律规定违法建筑时，法律是应保护违法建筑的所有权呢还是保护我国的法律法规呢，行政执法机关是不是还应给予违法建筑人赔偿呢？所以，不动产所有权说是站不住脚的。

（二）动产所有权说

此说认为，建造人只能对违法建筑中的建筑材料享有所有权。其理由主要在于：第一，违法建筑不具备合法的报建批准手续，建造人不能对违法建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权；⑩第二，违法建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。B11

但笔者并不赞同此观点，原因如下：

首先，违法建筑由建筑材料组合而成，建筑材料在未投入建设之前，以各自的形态独立存在，如水泥、钢材等都是独立存在的物，也是独立存在的财产。但在违法建筑建成之后，各种建筑材料就失去了独立存在的形态，而组合成为一个新的物――违法建筑本身。各种建筑材料的形态和价值均已被违法建筑所吸收，此时再来探讨违法建筑的建筑材料所有权已经不存在任何的实际意义。

其次，建筑材料是违法建筑物的一部分，既然法律否定了违法建筑，其身体之部分自然也在法律否定范围之内。当然，违法建筑拆除之后，部分建筑材料又从违法建筑中分离出来，恢复了独立存在的形态，成为独立的物，具有了一定的财产价值，但此时违法建筑已经消失，不能成为违法建筑材料所有权说成立的理由。

（三）占有说

此说认为，违法建筑人对违法建筑的占有，作为一种事实状态，受到法律的保护，除执法机关能够依法处理违法建筑外，违法建筑人可以对违法建筑占有、使用和收益，并禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有。

笔者是赞成此学说的，理由如下：

1.占有是一种事实状态，占有人基于该事实状态而受到法律的保护

占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，首先是对物的一种事实上的控制。B12这种事实上的支配状态可能源于合法的权利，也可能是通过非法手段而取得对某物的占有。B13占有的原始取得，是指不依据他人的占有而取得的对某物的占有，即占有人基于事实上的管领力而原始取得占有。B14占有根据占有人有无本权可以是有权的占有，也可以是无权的占有。B15违法建筑人因不具有所有权，所以其对违法建筑的占有是无权占有。由于其对违法建筑实际管理与控制，所以这种占有状态受法律的保护，他人不得随意侵犯。除执法机关依法处理违法建筑外，违法建筑人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有。这里需要明确的是法律对违法建筑的保护是一种消极的保护，并未给予积极地法律评价，而是在利益发生冲突时消极地承认并给予保护。B16违法建筑虽然不能办理登记，但是为了维护既定的社会经济秩序，保障交易安全，在法律上也应该推定违法建筑占有人对违法建筑享有占有的利益。

2.确认违法建筑的占有符合利益平衡的原则

违法建筑虽然危害了法律所保护的社会秩序，给社会生活带来了消极的影响，但是违法建筑也是社会财富的一部分，耗费了大量的人力、物力，那些违法建筑中有相当大的部分是属于影响城市远期规划的，近期内还可以为人们所利用，不必立即拆除。所以，违法建筑在私法上的地位确认为占有能有效的平衡社会公共利益和违法建筑人的私人利益，既可以对违法建筑人对违法建筑事实上的占有状态给予一定的法律保护，避免社会资源的浪费，又能防止对其过度保护而导致恶意违法建筑现象的层出不穷，维护交易秩序，达到私人利益和公共利益的平衡。

3.确认违法建筑的占有便于民事纠纷的处理

对于违法建筑，从司法的角度来看，不能对违法建筑从法律上予以所有权确认，但不能回避司法实践中涉及违法建筑权属、占有等民事纠纷的解决。而通过明确违法建筑占有人的方式能够有效解决相关的纠纷，例如，为避免产生对法院处理违法建筑纠纷时判决违法建筑所有权的认识，可以在判决说理中指出“因诉争建筑未经行政许可，当事人未办理产权登记手续，不享有诉争建筑所有权”。在司法实践中处理涉及违法建筑的民事纠纷时，司法机关仅从违法建筑占有的事实状态进行处理而不涉及所有权归属问题，在违法建筑被行政机关依法拆除之后不会发生矛盾冲突，进而提升司法的权威性。

违法建筑虽然因为其违法在先不能取得所有权，但是违法建筑在被确认违法或者被之前，依然是作为一种财产客观的存在着的，我们不能否认客观上存在着对违法建筑享有的占有、使用的权利，也就是说，违法建筑根据经济学上的观点仍具有的使用价值是不可否认的。违法建筑的使用价值就是具备房屋使用功能而客观存在的建筑物本身。因此，除非建筑物存在严重质量问题而不能正常使用之外，违法建筑是可以满足人们生产生活的需要的，如遮风挡雨，合法建筑所应具备的使用功能基本上违法建筑都是具备的。法律可以禁止违法建筑的所有权，但是不能消灭违法建筑使用价值这一客观属性，因此，违法建筑虽然违法，但其并不丧失使用价值。这种使用价值，对违法建筑的关系人来说是一种可得利益，对违法建筑的占有就是为了能够实现这一利益。

虽然笔者从相关方面论述了占有说的正确性，但是仍有一些问题没有解决，诚如前文所述，违法建筑人因不具有所有权所以其对违法建筑的占有只是无权占有，基于无权占有的事实状态而受到法律的保护。那么，既然违法建筑人的占有是无权占有，则，违法建筑的本权又在哪里呢，我们是不是可以认定违法建筑为无主物呢？吾将为之深深思索。

再者，违法建筑人对违法建筑的占有是无权占有，而且他知道他是违法的、没有办法取得所有权的，那么，违法建筑人作为占有人就应该是恶意占有，从我国《物权法》所规定的占有编内容来看，恶意占有人的占有保护受到很大的限制，仅有的五条条文中，违法建筑人所能适用的只有第245条的占有保护请求权来保护自己的占有状态，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”，而且此占有请求保护权只有一年的除斥期间，“占有人返还原物的请求权，自侵权发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”，不得不承认，在我国物权法所规定的现有的占有制度下，占有人的救济是非常无力的。2007年我国《物权法》的出台虽然具有里程碑式的意义，占有也单独作为一编有所规定，但是仅仅五条条文实在是大大的不够。

三、违法建筑的法律保护

违法建筑作为现实的存在，其上存在的利益必然与合法建筑一样面临被损害的危险，但也正是由于是违法建筑，在世人的观念中其上不存在合法权利，人们皆可采取措施进行处置，即使损坏违法建筑也不应当承担责任，这导致违法建筑所面临的风险可能更大，因此，从法律的角度对违法建筑进行保护是十分之必要的。

在因侵害违法建筑所引起的财产损害侵权赔偿案件中，部分法院认为，法律保护公民的合法财产，违法建筑不属于公民合法财产，不属于法律保护的对象，违法建筑在受到侵害时，被侵害的民事权利不能得到救济，而加害人也没有理由承担民事赔偿责任。也有部分法院认为，违法建筑虽然具有违法性，但对构成违法建筑的违法建筑材料是享有合法的所有权的，应当予以保护。同时，对违法建筑造成造成损害的侵权人的侵权行为同样没有合法的理由，因此，当毁损违法建筑的侵权赔偿案件发生时，加害人应当就建筑材料部分的价值对违法建筑的权利人进行赔偿。

笔者认为，这样的判例显得对违法建筑的保护力度不够，根据本文之前的论述，违法建筑人虽然未能取得对违法建筑的所有权，但其是违法建筑的实际占有人，实际控制和处分人，基于该事实状态而受到法律的保护，擅自毁损违法建筑人占有的违法建筑也是违法行为，构成侵权，加害人应当承担赔偿的民事责任，即占有保护请求权，我国《物权法》第245条也做出了明确规定：“占有的不动产或者动产被被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权灭失。”

四、结语

以当今中国的国情，违法建筑应该还会在相当长的时间内存在并发展下去，法律上一味的否定违法建筑上的物权效力，不仅会导致社会资源的浪费，使得各种民事纠纷难以解决，而且可能会导致社会矛盾的激化。我们应该充分认清违法建筑的本质属性，承认并理清违法建筑的物权效力，并且利用法律手段来确认违法建筑在利用中的若干法律问题，如买卖、租赁、抵押等法律问题，保护其权益不受非法侵害，这不仅仅是分析和解决违法建筑这一问题的必由之路，而且也是实现法律正义、维护社会秩序的重要途径。笔者虽然在行文中力求理清思路，使之成为一个逻辑清晰的论述过程，但终因学识有限，难以完善，抛砖引玉，万望赐教。

参考文献

一、著作

[1] 王才亮.《违法建筑的界定与处理》[M].北京：中国建筑工业出版社，2005年9月第1版.

[2] 王利明.《物权法研究》[M].北京：中国人民大学出版社，2002年版.

[3] 王利明.《物权法研究（修订版）》[M].北京：中国人民大学出版社，2007年8月第2版.

[4] 王泽鉴.《民法物权》[M].北京：中国政法大学出版社，2001年版.

[5] 周彬彬.《物权法新论》[M].北京：北京大学出版社，2002年版.

[6] 王利明、尹飞、程啸.《中国物权法教程》[M].北京：人民法院出版社，2007年版.

二、论文

[7] 陈文松.毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则[J].人民司法，1998，（3）.

[8] 杨延昭.违法建筑物之私法问题研究[J].现代法学，2004-4-26，（2）.

[9] 刘武元.违法建筑在私法上的地位[J].现代法学，2001，（4）.

[10] 陆淳.违章建筑的分割和占有[J].人民法院报，2005-5-25，（5）.

[11] 季境.占有性质解读[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2006，（3）.

[12] 张英周.违章建筑的物权效力――以违章建筑的物权效力对租赁合同影响为视角[J].法律适用，2011，（2）.

[13] 周友军.违章建筑的物权法定位及其体系效应[J].法律适用，2010，（4）.

[14] 黄刚.违法建筑之上存在权利吗[J].法律适用，2005，（9）.

[15] 史以贤.违法建筑利用中的若干法律问题分析[J].法制与经济，2009，（12）.

[16] 李军政.对违法建筑如何实施依法行政[J].法治，2010，（11）.

[17] 魏秀玲、孙帅.城中村改造中违法建筑的认定及处理[J].政法学刊，2011，（4）.

[18] 张立丹.论违法建筑（硕士学位论文）[D].厦门：厦门大学，2009.

[19] 丁勇.私法上的违法建筑（硕士学位论文）[D].上海：华东政法大学，2010.

[20] 王莉.违法建筑法律问题研究（硕士学位论文）[D].上海：华东政法大学，2011.

[21] 陈敬涛.违法建筑上的民事权利分析（硕士学位论文）[D].重庆：重庆大学，2009.

[22] 高羽丰.违法建筑上的民事权利分析（硕士学位论文）[D].重庆：重庆大学，2010.

注解

① 王才亮：《违章建筑的界定与处理》，中国建筑工业出版社，2005年9月第1版，第5页。

② 王利明：《物权法研究（修订版）》（上册），中国政法大学出版社，2007年8月第2版，第83页。

③ 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》，最高人民法院出版社，1998年3月。部分学者认为违法建筑与违章建筑区别不大，他们在论述违法建筑的时候直接引用了此文章对违章建筑的定义，如杨延昭著“违法建筑物之私法问题研究”，载《现代法学》，2004年4月第26卷第2期。

④ 王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第95页。

⑤ 刘武元：“违法建筑在私法上的地位”，载《现代法学》2001年第4期。

⑥ 同注4，第116页。

⑦ 同注2，第84页。

⑧ 周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第235页。

⑨ 王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第47页。

⑩ 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第3期。

B11 陆淳：“违章建筑的分割和占有”，载《人民法院报》2005年5月25日第5版。

B12 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第635页。

B13 同注9，第548―549页。

B14 同注9，第553页。

B15 同注12，第646页。

违章建筑条例篇8

论文关键词　外来资金　违章建筑　城市化

违章建筑即指违反《物权法》《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定滥占耕地或私自动工建造房屋及设施。随着我国人口的不断增多、城市发展的飞速发展，需要占用的土地越来越多，尤其在一些“寸土寸金”沿海开发地区，房价飞涨、一些不良分子瞅准商机，滥占耕地，私自搭建房屋用于出租牟利或者从事经营活动。不但破坏了我国的土地保护法律与土地保护政策，更加破坏了土地，违建后的土地即使收回也难以复耕。部分外来资金为追逐政府“旧城改造”高额征地补偿款与低廉违建成本之间存在的巨大利润空间，以及城中村房屋出租获取利益，通过非法买卖或以长期租赁形式变相买卖宅基地、村民旧宅或村集体土地进行违法扩建、重建，建成后按比例分配收益。2011年至2012年6月，仅天河、白云、番禺三个基层检察院就查办涉及该类违法行为42件42人，涉及违建面积近12万平方米，参与违建资金超过1.2亿元人民币。2009年迄今，花都区院以非法占用土地，滥用职权罪等罪名共起诉涉“两违”案件10件13人，其中5件涉及外地资金涉足违法占用土地与违章建设。在珠海横琴随着开发建设的不断开展，违建之风也愈演愈烈，一些外来资金成为助长“违建”的原因之机，据被调查的5哥社区居委会统计，违建总数可达100多个，总占地面积达10万平方米。其中白沙栏村，就有违章建筑近70栋，面积30000多平方米。其中过半数是外来自己投资或者外来资金与本地人合资。

一、外来资金涉足违章建筑犯罪原因

（一）高利润高回报，是外来资金涉足违章建筑的深层诱因

城市在推动城市化和城镇化建设过程中，政府往往高额征地，部分投机分子受利益驱动，利用城市开发的契机，与本地居民相互勾结，村民负责一方出资一方出地，共同违建，如在，珠海横琴，在开发政策一出台后，一些外地资金瞄准机会，一些资金不够的村民，摸索出一条“合资”建房的路子：村民负责着地，投资商负责拿钱。房屋建好后，按照两人签署的私人协议，通过房子赚取的利益分半；一旦房子被拆，所获得的补偿金按照比例分配。也有一些是因为本地居民财力不济，房子建到一半后资金断裂只能引入外来资金，双方通过签署买卖协议并由第三方公正，待拆迁补偿以后再分享补偿款。

（二）国土资源管理部门监管滞后拖延日久致损失难以挽回

外来资金流入本地涉足违章建筑多为获利，在广州花都区检察统计的5件案件都是为了修建厂房用于出租，占地面积大，损害后果严重。最小的11.9亩，罪多的93.45亩。所有的违章建设都没有经过事前审批。国土资源管理部门事前监管力度不够，原耕地抛荒日久，致使耕地性能模糊，待查处时耕地已经遭到破坏无法复耕。如在张某勤一案中，涉案土地本属于耕地，但大部分长期没有耕作，已经荒废了。该地所属经济社已经将其填土，在没有办理任何手续的情况下，又将转包给修建来自湖北的张某勤。致张某勤认为其非耕地在其上修建厂房。

（三）“合资建房”蔚然成风且民众抵触情绪大，导致拆违难度大

按照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用的土地，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准数量占用土地的，多占的土地以非法占用土地论处。根据以上法规违章建筑都应该依法拆除，但是城市土地管理执法人员去执法时，往往会遭到违建人员的抵触，轻则谩骂、殴打，重则以命相博，给拆违造成很大困难。

（四）职务犯罪成为助长违建蔓延的重要原因之一

外来资金进入本地往往需要中间人进行运作。一些熟悉村镇情况及违建运作的中间人以“茶水费”拉拢本地村干部，为“游资”所有人寻找可供建房的宅基地，也为村民寻找合适的投资者。如白云区对口扶贫梅州大埔县十年，一些别有用心的人了解到该区位于城乡结合部、外来人口多、“小产权房”存在灰色监管地带的情况后，刻意讨好、拉拢前去大埔调研扶贫的街镇干部，为“游资”在白云区大量投资兴建“小产权房”疏通关系。并且通过聘请律师负责代拟合作建房协议、办理各式委托证明、律师见证等手续，明确“游资”所有人和提供土地的村民之间的权利义务，促成双方合作，并收取“咨询费”，形成“外资入侵”一条龙服务。

根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民人民共和国土地规划法》等法律法规，在没有得到政府审批的情况下擅自建筑房屋即为违章建筑，需要拆除，但是强拆过程往往会遭到建设者的强烈抵制，甚至以命相搏，近几年因抵制强拆而出现暴力抗法事件不断出现不但阻滞了城市化的进程也恶化了干群关系，因此治理违章建筑应该未雨绸缪，以疏为主，斩断外来资金是首要因素。

二、治理外来资金涉足违章建筑对策

1．推进城市周边农村土地国有化进程的同时，要加强对城市化过程中农村土地的监控与管理，加强确权登记，以利于政府对可建设土地资源进行合理的统筹安排和管理。查清当地合法村民住宅基数并予以固定，打消获利预期。政府土地监管部门可以通过确定一个时间节点，将所有村民既有住宅全面、如实统计在册，由有关部门、村社干部和村民本人签名确认，并以航拍、摄影、拍照等方式予以固定并明确公告。在该时间节点之后加建的建筑均视同违建，一律不予补偿，从源头上消除通过违建博取巨额补偿的心理预期。

2．疏堵结合，以群众利益为先，兼顾推进开发项目和维护村民利益，整体规划，拓宽村民增收渠道。“疏”即要为城市化进程中的农民集体组织提供良好的发展空间和出路，特别是农村城市化转地工作过程中，首先要妥善解决城市化后原农村村民的社会福利问题，另一方面要更为村民穿创造更多的致富途径，引导村集体、村民与企业合作，并为村民报建设立绿色通道或提供一站式服务，依法在宅基地上建设公共租赁住房或厂房进行出租和分成，既满足村民、村集体的增收愿望，又解决保障性住房的需求，实现政府、村集体、村民的多赢局面。

3．建立长效管理机制，加强对违章建筑今次你过全过程监管。建立违章建筑治理协调治理联动机制，各相关部门联系起来形成打击合力。对多有抢建中的违章建筑进行大规模的强行拆除，对不按规划要求进行超容积率的项目从中处罚。构建城乡一体的管理网络。区镇、居委会、村社等基层组织要发挥管理功效。建立举报监督员制度，各基层组织选取监督员，对外来资金涉足违章建筑要及时举报并予以惩治。

违章建筑条例篇9

关键词：承包商；分包商；违法分包

中图分类号：F287.3 文献标识码：B

公路建设领域的分包制度有力地促进了公路建设领域的现代化，取得了我国公路建设领域的巨大成就，但是公路建设领域也存在着较严重的违法分包问题，从2007年审计署对“34”个高等级公路项目建设管理及投资情况的审计结果中可窥见一斑[1]。违法分包问题对公路建设事业产生了不利影响，表现在违法分包项目中往往存在工程质量不达标、施工安全隐患多、建设资金损失大、扰乱市场秩序、商业贿赂、拖欠农民工工资等问题[1—2]。公路建设中分包的发展促进了研究人员对公路建设领域分包有关问题的研究，比如对分包合同管理[3]、分包商关系管理[4]、分包风险管理[5]、分包安全管理[6]、分包界面管理[7]，以及研究如何促进劳务分包市场的发展和如何组建劳务分包企业等方面[8]由于公路建设领域违法分包活动所产生的严重影响，一些研究人员也对违法分包问题展开了相关研究，但是研究内容尚不是很深入，主要围绕违法分包的界定、违法分包的法律后果和违法分包的危害性等方面[9—11]。违法分包界定方面，目前的文献主要是以公路建设领域中的某一部法律或法规为依据对违法分包问题进行界定，比如依据《建筑法》、《招投标法》等。这样研究违法分包从治理违法分包的角度来说存在着一定的缺陷，因为，我国对公路建设领域的违法分包问题有界定的法律、法规较多，现行的研究并没有横向对比不同法律、法规对违法分包界定的一致性；另外，相关法律、法规出台的时间较早，公路建设却在飞速发展，出现了新的承发包模式，目前的研究没有考虑法律的适应性。因此有必要从法律、法规本身方面分析对公路建设领域分包约束的制度缺陷，并探讨相应的解决措施。

一、分包的法律约束体系

公路建设领域，约束分包的法律、法规体系主要包括《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第91号，简称《建筑法》）、《中华人民共和国招投标法》（第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，2000年1月1日起施行，简称《招投标法》）和《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第15号，简称《合同法》）。法规主要有《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令279号）。部门规章主要有建设部和交通部以及其他相关部门的规章制度。其中，交通部的部门规章主要包括：《公路建设市场管理办法》（中华人民共和国交通部令2004年第14号）、《公路建设监督管理办法》（中华人民共和国交通部令2006年第6号）等。公路工程分包的法律约束体系如图1所示。建设部的部门规章有《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》（中华人民共和国建设部令第124号）。其中，《建筑法》的第二十八和二十九条；《合同法》的第二百七十二条；《招投标法》的第四十八条；《公路建设市场管理办法》的第三十八条和《房屋建筑和市政基础设施分包管理办法》的第五至十二条等法律、法规条文对公路工程的合法分包进行了约定。《建筑法》的第二十九条；《合同法》的第二百七十二条；《招投标法》的第四十八条和五十八条；《建设工程质量管理条例》的第二十五条；《公路建设市场管理办法》的第三十八条；《公路工程国内招标文件范本》的4.1条；《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第十三至十四条等法律、法规条文对公路工程的违法分包进行了直接或间接的界定。总第426期

二、分包法律约束体系中对违法分包界定

分包法律体现中通过相应的条款直接或间接地给出了违法分包的界定。通过归纳，各法律、法规对违法分包的界定如表1所示，违法分包的形成是由于分包活动中在分包前提、分包内容、分包商能力、分包商行为等某一方面或某几方面存在问题。

三、分包法律约束体系中对违法分包界定的制度缺陷 1.违法分包界定不集中、不明确，条款之间有差异。在报道和研究文献中，违法分包是一个经常被运用的概念，但是，除了《建设工程质量管理条例》中集中、清楚、直接地界定了违法分包之外，其他的法律法规并没有集中、明确地界定违法分包。各法律、法规对违法分包的界定分散于其关于分包约定和禁止条款中，并没有将违法分包的具体形式进行明确的表述。另外各条款之间存在着差异性，如表1中的各法律、法规对分包前提和分包内容的表述。

2.未对违法分包进行分类规定。没有区分性地形成违法专业分包和违法劳务分包条款。根据《建筑企业资质管理规定》的规定，分包包括专业和劳务分包两种形式，各法律、法规均未对分包的规定进行分类描述。而实际上，专业分包和劳务分包的分包内容是不一样的，专业分包的内容的是专业工程，而劳务分包的内容是劳务作业。

违章建筑条例篇10

《郑州市建筑市场管理条例》

第一章 总 则

第一条 为了规范建筑市场管理，维护建筑市场秩序，保障当事人的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条 在本市行政区域内从事建筑市场活动，实施建筑市场监督管理，适用本条例。

第三条 建筑市场管理应当坚持统一、开放、服务、规范的原则。

建筑市场活动应当遵循依法诚信、有序竞争的原则。禁止以任何形式垄断建筑市场，禁止以不正当手段扰乱建筑市场秩序。

第四条 市城乡建设行政主管部门负责本市建筑市场监督管理工作。县(市、区)城乡建设行政主管部门在市城乡建设行政主管部门指导下，按照职责分工负责本辖区建筑市场的监督管理工作。

水利、交通、电力等专业工程和城市园林绿化工程的监督管理，法律、法规另有规定的，从其规定。

发展改革、住房保障和房地产管理、城市管理、工商行政管理、人力资源和社会保障、公安、消防、质量技术监督、城乡规划、国土资源、环境保护、安全生产监督及其他有关部门，应当在各自职责范围内共同做好建筑市场监督管理工作。

第五条 建筑市场相关行业协会按照法律、法规规定实行行业自律，规范市场行为，引导行业健康发展。

第二章 发包承包

第六条 建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务;发包单位应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位，承包单位应当在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

第七条 建设工程按照国家和省有关规定实行招标发包或者直接发包。

建设工程发包应当具备下列条件：

(一)发包单位为依法成立的法人或者其他组织;

(二)已办理工程立项审批、核准或者备案手续;

(三)已取得建设用地规划许可证或者土地使用权证;

(四)法律、法规规定的其他条件。

建设单位在取得建设工程规划许可证后，方可进行施工、监理发包。

第八条 建设工程依法实行招标发包的，招标人不得以下列不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：

(一)要求投标人缴纳超出国家规定标准投标保证金的;

(二)要求投标人的资质、资格、技术、商务条件等超出工程项目实际需要的;

(三)要求投标人出具与合同履行无关证明材料的;

(四)按照某一个或者特定几个投标人的资质、规模、业绩等条件编制招标文件的;

(五)法律、法规规定的属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的情形。

第九条 建设工程有下列情形之一的，可以直接发包：

(一)按照国家、省有关规定可以直接发包的非国有资金投资工程;

(二)建筑企业自建自用的工程，且该企业资质等级符合工程要求的;

(三)在建工程依法追加的附属小型工程或者主体加层工程，由其他人承担将影响施工或者功能配套要求，且原承包单位具有相应资质等级的;

(四)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设的;

(五)停建或者缓建后恢复施工，发包人发生变更但承包人未发生变更的;

(六)法律、法规规定的其他情形。

第十条 建设单位需要在施工总承包范围内确定特殊专业工程分包单位或者特殊建设工程材料、设备供应单位的，应当在招标文件中明示，或者事先与施工总承包单位进行协商，并在施工总承包合同中约定。经依法确定的特殊专业工程分包单位或者特殊建设工程材料、设备供应单位，应当与施工总承包单位签订书面合同，接受施工总承包单位的管理，并由施工总承包单位进行相关工程款项的结算和支付。

建设单位需要将施工总承包范围外的专业工程另行发包的，应当事先与施工总承包单位书面约定施工现场管理方式。

第十一条 禁止下列发包行为：

(一)以垫资为承包条件的;

(二)建设单位将工程合同范围内的单位工程或者分部分项工程另行发包的;

(三)要求承包单位选择其指定分包单位的;

(四)法律、法规禁止的其他发包行为。

第十二条 承包单位不得有下列行为：

(一)将其承包的建设工程主体的勘察、设计分包给其他单位，或者未经发包方书面同意，将建设工程非主体部分的勘察、设计分包给其他单位的;

(二)将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(三)将其承包的全部工程转给其他单位或者个人，或者以合作、联营等形式变相将其承包的全部工程转给其他单位或者个人的;

(四)将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义转给其他单位或者个人的;

(五)将建设工程的主要建筑材料、周转材料和大中型施工机械设备交由施工劳务企业采购或者租赁，并与其进行相关费用结算的;

(六)未在施工现场设立项目管理机构或者未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务的;

(七)法律、法规禁止的其他行为。

第三章 施工管理

第十三条 建设工程依法实行施工许可制度。依法实行开工报告的建设工程，不再领取施工许可证。

未取得施工许可擅自开工的，城乡建设行政主管部门应当责令建设单位补办施工许可手续，并对行政处罚决定的履行、施工质量、工程纠纷等情况进行核查。对符合施工许可条件的，依法补办施工许可手续。

投入使用的违法建设工程，已取得用地手续和建设工程规划许可证的，城乡建设行政主管部门应当出具处理意见，不再补办施工许可手续。

第十四条 建设工程实行停工复工报告制度。

在建的建设工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建设工程的维护管理工作。

建设工程恢复施工时，建设单位应当向发证机关报告;中止施工满一年的，应当报发证机关核验施工许可手续。经核验，不具备恢复施工条件的，原施工许可手续自行作废，由建设单位重新申请领取施工许可手续后，方可恢复施工。

第十五条 需要重新申请或者变更施工许可手续的，应当符合施工许可手续发放所规定的条件。变更情况应当作出书面说明。

第十六条 建设工程未经批准擅自施工的，监理单位应当及时签发工程暂停令;施工单位拒不停工的，监理单位应当及时向城乡建设行政主管部门或者其他有关部门报告。

第十七条 使用国有资金投资的建设工程，应当采用工程量清单计价;非国有资金投资的建设工程，鼓励采用工程量清单计价。

采用工程量清单计价招标的，招标人应当按照国家和省工程计价的有关规定设定最高投标限价。招标人应当公布最高投标限价及其成果文件，并按规定报城乡建设行政主管部门备案。

第十八条 施工合同双方当事人应当约定工程合同价款，明确预付款、进度款、竣工结算款的支付方式、时间等，并按照合同约定及时支付。

建设工程竣工结算应当在工程竣工时同步完成，不得无故拖延。

第十九条 建设工程应当实行施工现场标准化管理，施工现场管理标准由市城乡建设行政主管部门组织编制。

第四章 质量管理

第二十条 建设工程质量实行企业负责、社会监理、政府监督的管理体制。

建设、勘察、设计、施工、监理、检测、施工图审查等建设工程相关单位应当按照法律、法规和本条例规定，在合同约定范围内对建设工程质量行使权利、履行义务、承担责任。

城乡建设行政主管部门和其他有关部门应当明确工程质量监督的内容和程序，健全建设工程质量监督管理体系和责任追溯制度。

第二十一条 建设、勘察、设计、施工、监理、检测、施工图审查等建设工程相关单位法定代表人应当签署工程质量责任承诺书，并明确质量负责人。

项目负责人应当签署工程质量终身责任承诺书，参与工程质量管理的人员落实质量责任制。

第二十二条 建设单位应当委托具有相应资质的检测机构对工程质量进行检测。

建筑材料、构配件等质量检测，由施工单位取样、封样、送样，建设单位或者监理单位见证。

检测机构应当对其检测数据和检测报告的真实性负责。任何单位和个人不得篡改或者伪造检测报告。

第二十三条 建设工程使用的成品或者半成品生产企业应当按照国家规范、标准和环保要求进行绿色生产。

预拌混凝土、构配件、沥青混合料等非施工现场生产的主要成品或者半成品实行交货检验或者进场检验制度，并实施驻厂监理。

第二十四条 建设工程完工后，建设单位应当按照有关规定组织竣工验收。未经竣工验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用;擅自投入使用的，由建设单位承担责任。

城乡建设行政主管部门工程质量监督机构依法对建设工程竣工验收实施监督。

市政基础设施工程竣工验收合格后应当及时交付使用，其管理责任相应转移。

第二十五条 建设工程竣工验收合格后，建设单位应当按照规定到备案机关办理竣工验收备案。

备案机关收到建设单位报送的竣工验收备案文件，验证文件齐全后，应当在工程竣工验收备案表上签署收讫。

备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。

第五章 劳动用工

第二十六条 建设工程相关单位应当依法订立劳务分包合同。

建设单位应当将劳动用工纳入监理合同，施工总承包单位对劳动用工负总责，专业承包单位或者施工劳务企业对劳动用工负直接责任。

第二十七条 在建筑领域，劳动用工实行实名制管理，并纳入建筑市场信用体系。

用人(工)单位应当核实聘用劳动者的身份，建立用人(工)档案，如实记录劳动用工情况。

第二十八条 建设工程实行工资专用账户制度。

施工总承包单位应当在工程所在地银行开设工资专用账户，并通过专用账户直接向劳动者支付工资。

建设单位应当按照工程进度及时向工资专用账户拨付资金。

开户银行发现账户资金不足、被挪用等情况，应当及时向城乡建设行政主管部门或者其他有关部门报告。

施工总承包单位、专业承包单位、施工劳务单位应当按月核定劳动者工资，并予以公布。

第二十九条 建设工程实行工资保障金制度。

建设工程开工前，建设单位和施工总承包单位应当按规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的监管账户。

工资保障金按照企业信用等级实行差别化管理。

第三十条 施工劳务企业应当在其资质等级许可的范围内承揽工程业务，不得承揽主要建筑材料和周转材料的采购、大中型机械设备租用等非劳务作业业务。

第三十一条 劳动行政部门、城乡建设行政主管部门及其所属的建筑企业管理机构按各自职责进行劳动用工监督检查时，有权采取下列措施：

(一)进入施工现场核查劳动用工情况;

(二)核查劳动者技能培训、岗位资格、实名登记等信息;

(三)检查有关劳动用工合同、工资支付等情况，查阅、复制有关资料;

(四)检查劳务分包合同订立、履行情况;

(五)依法可以采取的其他措施。

对违反劳动用工管理或劳务管理规定的行为，应当当场纠正或者责令限期改正。

第三十二条 有下列情形之一的，由城乡建设行政主管部门或者其他有关部门记入企业信用管理档案，并予以公示：

(一)发包单位无正当理由不履行合同约定支付工程进度款或者不进行工程竣工结算，造成用人单位无力支付劳动者报酬的;

(二)用人单位以各种理由拒不支付劳动者的劳动报酬，或者欠薪时间超过双方约定期限或者法律规定期限的;

(三)用人单位拒不提供或者提供虚假的职工名册、工资支付记录、考勤记录、工资发放公示等与劳动报酬相关材料的;

(四)用人单位以转移财产、逃跑、藏匿等方法逃避、拒不支付劳动者劳动报酬的。

第六章 服务监督

第三十三条 市、县(市、区)城乡建设行政主管部门及其他有关部门应当建立建设工程信息公开制度，规范行政审批，强化监督管理，提供政策服务，为建设工程信息查询、社会监督提供便利。

第三十四条 市城乡建设行政主管部门建立建筑市场信用信息系统，纳入全市社会信用信息平台，实现信用信息互联共享。

城乡建设行政主管部门和其他有关部门应当及时完整的记载建筑市场活动中各单位、执业人员的信用信息，并予以公布。

第三十五条 建筑市场信用信息应当按规定用于市场准入、资质资格管理、招标投标、保证金缴纳、创优评先等差别化管理。

政府投资和国有资金占主导地位的建设工程，应当将信用信息作为选择勘察、设计、施工、工程监理、工程质量检测、招标、造价咨询等有关单位的依据。

第三十六条 市城乡建设行政主管部门负责权限范围内的建筑企业资质许可。注册地在其他省、市的建筑企业在本市从事建筑市场活动，应当向市城乡建设行政主管部门报送相关企业信息，纳入建筑市场信用体系。

城乡建设行政主管部门及其所属的建筑企业管理机构应当对已取得资质、资格的建筑企业和个人实行动态管理，加强监督检查。对不再符合法定资质、资格条件的，依法处理。

第三十七条 市城乡建设行政主管部门应当建立工程造价信息数据库，定期测算、建设工程市场价格信息和建设工程造价指标，测算并编制补充定额缺项子目。

第三十八条 市、县(市、区)人民政府应当组织城乡建设、城乡规划、国土资源、住房保障和房地产管理、公安等相关部门，建立违法建设查处协调联动机制，共同做好建筑市场执法工作。

乡、镇人民政府和街道办事处应当对本辖区内的建设工程进行监督检查，发现违法施工的，应当及时报告并协助城乡建设行政主管部门或者其他有关部门处理。

第七章 法律责任

第三十九条 违反本条例第八条规定，以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的，由城乡建设行政主管部门责令改正，处一万元以上五万元以下的罚款。

第四十条 违反本条例第十一条第(一)项、第(二)项、第(三)项规定的，由城乡建设行政主管部门责令限期改正，处十万元以上二十万元以下的罚款。

第四十一条 违反本条例第十二条规定的，由城乡建设行政主管部门责令改正，按照下列规定处罚;情节严重的，建议发证机关责令停业整顿、降低资质等级或者吊销资质证书：

(一)有第(一)项行为的，没收违法所得，并处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;

(二)有第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项、第(六)项行为的，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。

第四十二条 违反本条例第十六条规定，监理单位不签发工程暂停令，且未向城乡建设行政主管部门或者其他有关部门报告的，由城乡建设行政主管部门或者其他有关部门责令改正，给予警告，并处一万元以上三万元以下的罚款。

第四十三条 违反本条例第二十二条第二款、第三款规定的，由城乡建设行政主管部门按照下列规定处罚;情节严重的，建议发证机关责令停业整顿、降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的，依法承担赔偿责任：

(一)建设、监理和施工单位未履行取样、封样、送样见证义务的，责令改正，处十万元以上二十万元以下的罚款;

(二)检测机构篡改或者伪造检测报告的，处十万元以上二十万元以下的罚款。

建设单位未依法委托检测机构的，由城乡建设行政主管部门责令改正。

第四十四条 违反本条例第二十三条第二款规定，监理单位未实施驻厂监理的，由城乡建设行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的，处五万元以上十万元以下的罚款。

第四十五条 违反本条例第二十八条第二款、第四款规定，未建立工资专用账户或者不通过专用账户直接支付工资的，由城乡建设行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的，处十万元以上二十万元以下的罚款。

第四十六条 违反本条例第三十条规定，施工劳务企业承揽主要建筑材料和周转材料的采购、大中型机械设备租用等非劳务作业业务的，由城乡建设行政主管部门责令改正，没收违法所得，并处以违法所得百分之五十以下的罚款。

第四十七条 城乡建设行政主管部门和其他有关部门及其工作人员，有下列行为之一，造成严重后果的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)违法实施行政许可或者行政处罚的;

(二)违法干预建设工程的发包和承包的;

(三)在监督检查工作中索取、接受他人财物，或者谋取其他利益的;

(四)发现违法行为不查处，或者包庇、纵容违法行为的;

(五)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的行为。

第四十八条 有下列情形之一，造成工程质量事故、安全事故或者不良社会影响的，由行为人承担相应责任：

(一)建设工程相关单位或者个人阻碍城乡建设行政主管部门和其他相关部门执法的;

(二)建设工程相关单位或者个人弄虚作假，经监管部门查处拒不改正的;

(三)停工期间，建设工程相关单位未尽管理维护责任的。

第八章 附 则

第四十九条 本条例所称建筑企业，是指从事或者参与建设工程新建、扩建、改建等建筑活动的企业和提供中介服务的机构，包括：勘察、设计、施工总承包、专业承包、施工劳务等企业，监理、施工图设计文件审查、招标、造价咨询、工程质量检测等中介服务机构。

第五十条 依法实行开工报告的建设工程，由市人民政府确定的管理部门实施监督管理适用本条例。

第五十一条 抢险救灾及其他临时性房屋建筑、军用建筑工程、保密工程、农民自建低层住宅工程的监督管理，不适用本条例。