招标投标法实施条例十篇

时间:2023-03-16 10:46:50

招标投标法实施条例

招标投标法实施条例篇1

一、实施《招标投标实施条例》产生的影响

1.规范了招投标行为

通常,资格审查在整个操作过程中是最容易产生腐败的环节。《招标投标法实施条例》的实施可以有效惩治腐败,因为其资格审查明有明确要求,既根据规定对投标人有着严格的审查,完善招投标过程。

2.明确了范围

之前我国在某些需要公开进行招标的项目中,有时因为法律规定不明确,致使某些部门故意逃避招投标。因此,《招标投标法实施条例》对需要进行公开招标的项目做出了明确的规定,而且明确要求暂估价形式也应该依法进行招投标。

3.完善了体制

通常情况下,串标、行贿中标和虚假中标等等,都会对招投标产生较大的危害。因此《招标投标法实施条例》对串标、行贿中标和虚假中标等做出了明确的规定。细化了法律责任,投标人一旦有上述不良行为就会面临中标无效、接受罚款、吊销营业执照等处罚。触犯法律造成犯罪的,交由司法机关进行处理。比如第四十一条就列举完善了招标人与投标人进行串通的情况,对具体处置这些违法行为提供了依据。

4.规范了委员会人员的行为

在招投标过程中评标专家的独立公正是招标投标公正、公平的关键因素。实际操作中某些领导和单位负责人利用手中权力指定委员会成员,甚至干预委员会选取,这些行为严重影响了评标的公正性。对此条例对委员会专家成员的选取做出了明确的规定,即从专家库中随机对相关专业专家进行选取,不受任何单位和个人的影响。如果不是法定原因,招标人不能随意变换依法确定的委员会人员,相关行政监督部门对各个环节进行监督包括:确定委员会成员和抽取评标专家等。

5.增加了干部影响招投标的处罚条款

在招标投标领域中,某些领导利用职务之便进行干预甚至存在着权钱交易,从而使得招投标领域成为了违法违纪的高发区。因此《招标投标法实施条例》就明确要求了国家工作人员不得用任何手段对招标投标活动进行非法干预。改变中标的,依法记过或记大过;情节严重的,依法降级或撤职;情节特别严重的,依法进行开除;如果构成犯罪,应当依据相关法律进行刑事追究。

二、实施《招标投标法实施条例》对工程招标投标的意义

1.利于解决工程招投标领域存在的法律漏洞

之前颁布实施的《招标投标法》虽然在一定程度上有效的执行了招投标制度,促使招投标领域朝着法治方向进展。如今招标采购应用的越来越广泛,出现的问题也越来越多,主要体现在以下三个方面:一是招投标当事人互相串标、围标,打乱规则,破会秩序;二是某些应该招标的项目规避招标甚至进行虚假招标;三是某些领导插手正常的招投标。这些问题出现的原因一方面是因为个别人对法律的公然挑战; 另一方面是因为在工程领域里有关的招投标法律规章不完善,从而使得个别人能够利用法律漏洞进行违法违纪活动。面对这些问题, 《招标投标法实施条例》的实施不仅在一定程度上完善了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定,使其具体化、可控化;而且在处理新问题方面也做出了规范,有效的避免了之前招投标中具有的法律漏洞。也是落实中央推动工程建设行业反腐机制的重要任务。

2.促进了招投标行业规则的完善

在只有《招标投标法》实施时,各地区及部门依据自身条件为了做好本身的招投标工作,都相继出台了一些配套法律条文。实际操作中由于缺少应有的协调,在一定程度上造成了规程越多操作越不统一的乱象,使得我国难以形成一个统一的招投标市场,对整个行业的长远发展也产生了不良影响。《招标投标法实施条例》颁布实施后,依据实践经验,对招投标行业进行了法律层面的严格规定,使得招投标实现了规则上的统一,为保证招投标的正常进行提供了有力支撑。

3.加强了招投标行业的监督管理工作

《招标投标法实施条例》中专门用一个章节对监督管理工作做出了明确的要求和细化分工,明确了包括交通、水利、铁道等部门在内的监督监察工作,强有力的改善了管理越位、缺位和错位现象,从而在体制上完善了对招投标行业的监督和规范。现已经在九个省市建立了招投标监督管理局,实现了监督管理工作的综合化。

4.利于招投标行业的健康有序发展

条例颁布实施前招投标领域普遍存在着陪标、串标、围标、转包、分包、恶意竞价等多种不诚信行为,使得不法企业不断得利而诚信企业却步履维艰。依据十七届六中全会精神,《招标投标法实施条例》已经鲜明的提出了要建设一个完善的招投标信用制度,对那些失信行为要加大处罚力度,使得招投标行业不断朝着自律、守信、诚信的方向发展,营造了一种守信光荣的良好企业氛围。不仅如此,《招标投标法实施条例》还对“招标投标协会”做出了明确的法律定位,使其能够在政府主导下依法有效进行服务和自律工作,不断完善诚信体系建设。

三、结语

《招标投标法实施条例》根据当前我国社会主义建设事业,立足当前、放眼未来,加强了公平竞争和预防腐败,在我国法制建设中写下了浓墨重彩的一笔。因此各部门应紧紧抓住条例颁布实施的契机,深入推进我国招标投标科学规范发展。

参考文献:

[1]卢玲.完善招投标制度改进和加强招投标监管[J] .China's Foreign Trade,2011(04)

招标投标法实施条例篇2

【关键词】《招投标法实施条例》;新规定;解读

中图分类号: TU723 文献标识码: A

引言

《招标投标法实施条例》是对《招标投标法》相关具体操作和实践互动的详细描述,颁布于2011年12月20日,并于2012年的2月1日起,正式开始实施。《招标投标法实施条例》的可操作性和指导性较强,可以更好的维护招投标市场的具体秩序,解决各种招标投标方面的矛盾问题。

一、《招投标法实施条例》的出台背景

据目前我国招投标市场的具体情况来看,出现了一些不容忽视的问题,需要引起我们的重视,并积极的采取措施予以妥善的解决。因此,出台《招投标法实施条例》具有较强的必要性和紧急性。

(一)必要性。

1.提高《招标投标法》的可操作性。

出台《招投标法实施条例》可以对我国长期以来招投标法的具体实施情况,以及实践过程中积累下来的经验和教训进行认真的总结。并通过分析整合,制定出更加切实配套的相关法规,从而具体化各项法律规定,进一步提高《招标投标法》可操作性。

2.处理新问题。

随着我国招投标市场的不断发展变化,各种新问题、新情况不断的涌现出来。因此,我们需要积极的出台有关规定,对工程建设和其他公共采购问题等进行强化管理,以从而保证整个招投标市场可以处于高效正常的运行状态。

(二)现实情况的紧急性。

就目前的实际情况来看,我国的招投标市场出现了许多不容忽视的问题,对整个市场造成了极其恶劣的影响,因此,出台《招投标法实施条例》刻不容缓。

1.虚假招标。

在实践中,一些招标人为了排挤外地投标人,会采取故意利用各种“明招暗定”的方式,例如将招标文件的发售时间缩短等,使外地投标者来不及前往购买招标文件,从而进行虚假招标。

2.腐败行为。

在实际招投标过程中,一些领导干部为了谋取个人利益,滥用权力,干预招投标活动。于是导致各种腐败行为在工程建设和其他公共采购领域屡见不鲜。

3.市场秩序问题。

目前,我国的招投标市场的秩序存在一定的问题。例如,一些招投标活动的当事人为了一些不可告人的目的,私下互相串通,大肆进行围标串标行为,严重的影响了招投标市场的正常秩序,违反了公平竞争的市场原则,情节十分恶劣。

二、对《招投标法实施条例》的新规定的具体解读

(一)招标环节的相关新规定。

1.明确前置招投标项目。

《招投标法实施条例》的第七条进一步明确规定了需审批前置的招投标相关项目,明确指出,审批前置项目的招标范围和方式以及组织形式都需要上报给相关审批部门进行统一的审批。

2.公开招标的项目范围。

《招投标法实施条例》第八条对公开招标的项目范围进行了详细的划分,规定凡是国有资金占控股或者主导地位的,按照我国相关法律法规的具体规定必须招标的项目,除法律规定的特殊情形外,都要采取公开招标的形式。

3.不进行招标的法定情形。

《招投标法实施条例》第九条在原有法定情形的基础上,又增加了5种可以不进行招标法定情形,以进一步防止“规避招标”的情况出现。

(二)投标环节的相关新规定。

在日常生活中,实际的招投标活动中,经常会出现招标人利用各种形式和手段,私下与其内定的投标人进行串通的行为。但在《招投标法》中,只简单的规定“投标人不得相互串通投标报价”,较为笼统,可操作性较弱,不利于对各种串通投标行为的认定和制裁。《招投标法实施条例》则以其新规定,对串通投标问题进行了十分严格的控制。例如,在《招投标法实施条例》在第三十九条和第四十条中,便十分详细的列举出十一条属于和视为串通投标的行为,并对严禁投标人串通投标问题进行了更加细致的规定,极大的方便了对日常各种串通投标行为的依法认定和制裁。

(三)开标和评标以及中标环节的新规定。

1.规范评标委员会行为。

在实践过程中,受到各种因素的影响,评标委员会的各个成员经常会出现滥用手中的权利,不依法进行评标,履行职务不够公平公正的行为。甚至出现,指定或变相指定评标委员会专家成员的情况,凡此种种,都对评标的公平性造成了极大的影响。 于是,《招投标法实施条例》中便制定了新规定,对评标行为进行了严格的规范,并对评标委员会成员一旦出现违法行为,所要负担的法律责任进行了详细的规定。

2.否决投标问题。

在实际进行招投标活动的时候,外界很难对某一个企业的成本进行详细的了解,于是,从法律角度出发,外界也很难对该企业的具体成本价进行准确的举证和证明。所以,如果投标人以采取“亏损标”方式开展不正当竞争的时候,受害人则很难利用法律武器来维护自身的合法权益,只能吃“哑巴亏”。因此,《招投标法实施条例》中便制定了新规定在解决这一问题。例如,在《招投标法实施条例》的第四十五条和第四十六条、五十一条中,便详细列举了评标委员会否决投标的具体情况。但是,在否决投标问题方面,《招投标法实施条例》也存在一定的缺陷,即未规定对“低于成本限价”的具体界定相关问题。

3.合同问题。

在实际的招投标过程中,为了维护自身的利益,招投标双方经常会在中标之后,再进行协商,并在违背已有招投标文件相关具体规定的情况下签订协议。尤其对于建筑工程来说,这种情况屡见不鲜,严重扰乱了招投标市场的正常秩序,也对当事人的合法权益造成了较大的损害,危害极大。所以,《招投标法》中便在第四十六条进行了规定,指出以非法形式签订下的“黑合同”中的相关条款在法律方面是无效的,需要按照经备案的“白合同”来解决争议双方的结算问题。但是,《招投标法》对于“黑白和同”的相关规定具有过强的原则性,实际可操作性较差。而且,对于到底什么是“实质性内容”,并没有进行明确的说明。而《招投标法实施条例》第五十七则进行了新规定,指出合同主要内容包含了标的和价款以及履行期限等,极大的方便了执法部门界定“违反合同实质性内容”。

(四)在法律责任方面的新规定。

《招投标法》对参与招标的相关人员在法律责任方面的约束力较大,但对国家工作人员的约束力较小。《招投标法实施条例》中的第六条便强调,严格禁止国家的相关工作人员“以任何方式”来对招投标的具体活动进行非法的干预。并在第八十一条对凡是出现了“非法干涉”行为的工作人员的具体惩罚措施,例如:记大过和撤职,以及情节严重的时候对其追究相关刑事责任等。从而有效的对广大国家工作人员进行了约束和威慑,维护了整个招投标市场的良好秩序。

三、总结

总之,《招标投标法实施条例》的出台和正式实施,是我国法制体制建设的重要举措,有效的促进了《招标投标法》的良好应用。从而保证了整个招投标市场的公平公正,有效预防和惩治了各种腐败行为,具有较强的现实意义。所以,在具体的实际活动中,我们要深刻的领会到《招标投标法实施条例》各项具体规定,尤其是新规定的内涵,并积极的予以落实,推进我国的招投标工作稳步向前。

参考文献

[1]魏海涛.领会《招标投标法实施条例》精神准确把握学习服务跨越发展城市建设理论研究(电子版),2012(24):71-72.

招标投标法实施条例篇3

关键词: 招标投标法实施条例 核电招标采购 法律依据和政策指导

一、引言

《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)已于2012年2月1日开始执行。2011年日本福岛核电站事故之后,我国暂缓了核电项目的审批,但是从长远看来,国家发展核电的决心没有动摇。作为一个特殊的工程建设领域,核电建设周期长、投资大、技术复杂、管理要求高,招标采购作为其项目管理的重要手段,直接影响到核电建设项目的工程质量和投资效益,是项目得以顺利实施的重要保障。《条例》的颁布实施,将进一步引导和规范我国的招投标市场,并为核电工程领域招标采购的运用和推广提供重要的法律依据和政策指导。

二、《条例》对核电建设工程的指导意义

(一)《条例》对总承包商的招标采购活动进行了明确规定,对目前核电工程建设具有极强的现实意义和指导意义

国家一直在工程建设领域大力倡导总承包模式,尤其是核电建设项目,由于其技术的复杂性,资源的垄断性,安全的敏感性等因素,由实力雄厚、经验丰富、掌握核心技术和资源调配协调能力的总承包公司负责建设,将具有无可比拟的优势。这也是当前国际和国内核电建设发展的大势所趋。为鼓励并扶持核岛工程总承包建造商,核安全局2010年了11号文《关于进一步加强商用核电厂建造阶段核安全管理的通知》,明确了核电厂核岛工程总承包单位的资质条件,要求总承包单位对其承接的核电厂核岛工程活动负直接责任,并按照合同的约定履行相关责任和义务。此次《条例》出台之前,《招标投标法》和各相关的部门规章、地方法规鲜有提及总承包建设模式下的招投标活动;而对于核电工程总承包合同项下的物项及工程采购,是否必须采用招标模式,具体应该如何操作,也一直没有明确的法律条文规定,目前的核电建设项目中做法也各不相同,缺乏权威的国家指导意见。此次颁布的《条例》第二十九条中明确规定,“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。”再结合《建筑工程工程量清单计价规范GB50500—2008》中关于暂估价的规定,属于暂估价的材料和专业工程依法必须招标的,由承包人和招标人共同通过招标确定材料单价与专业工程分包价。若材料不属于依法必须招标的,经发包方和承包方协商确认单价后计价;专业工程不属于依法必须招标的,由发包人、总承包人与分包人按有关计价依据进行计价。这些规定为总承包项目下的招标采购工作的开展提供了明确的指导意见。在今后的核电总承包工程中,我们应严格按照相关规定开展招标工作,警惕各种规避招标和虚假招标的行为,真正将《条例》精神落到实处。

(二)《条例》对招标各环节的操作和禁止进行了明文规定,结合核电招标项目的自身特点,将有力推动核电招标市场的统一化和规范化进程

核电项目由于对安全的要求性高,技术门槛高,质保体系和HSE(健康、安全和环境)体系有异于普通工业项目,一方面可供选择的潜在投标人较少,另一方面某些特殊领域的专家资源比较稀缺,合适的专家评委难以挑选。此外,核电工程、物项和服务招标项目普遍规模较大,金额较高,影响因素复杂,评标定标时间一般比较长。在此次出台的《条例》中,第八条和第九条规定了邀请招标和可不进行招标的特殊情况,第四十七条规定了特殊项目评标专家直接确定的标准和原则,第四十八条规定了复杂项目合理延长评标时间的条件,第五十一条规定了评标委员会废标的条件,第五十四条规定了中标候选人公示和投标人提出异议的相关规定。诸如此类在资格预审、招标、评标、定标、异议和质疑等各招标环节的条文规定,对于解决核电招标采购的实际困难,有的放矢地开展针对性工作,指导核电招标采购项目顺利开展都具有十分重要的作用。

(三)针对规避招标、采用“明标暗定”进行虚假招标、领导干部利用权力干预招投标项目、进行权钱交易等种种违法违规行为,《条例》对认定标准、法律责任等都进行了详细规定,表明了在国家严惩腐败、打击犯罪、净化市场环境方面的坚定决心

以往一些国有核电企业由于其垄断性缺乏必要的监管体制,使得招投标领域成为违法违纪问题的易发高发领域。此次《条例》第六条明确规定了“禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动”的原则,并对投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、投标人弄虚作假、招标人以不合理条件限制、排斥潜在投标人等行为都有细化规定和认定标准,仅仅第六章法律责任就花了整整十九条的篇幅进行了重点描述,其重视程度可见一斑。今后的核电招标市场发展要以《条例》为指导,深化体制改革,加强监管机制,完善政府监督职能,打破行业保护和地方保护,警惕既当运动员、又当裁判员的现象发生,严厉打击权钱交易、规避招标、虚假招标和干预招标的种种不法行为,铲除腐败滋生的土壤,形成健康有序的市场秩序。

(四)《条例》进一步明确了招投标市场的发展方向,对于未来核电市场的招标采购活动将起到重要的参考作用和示范效应

譬如《条例》第五条明确,国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标,这必将引导核电招标市场加速电子化和信息化的进程,增大招标的公开性和透明度,提高资源和信息的利用效率和整合力度;第十二条对于招标职业资格要求,将加速推动招标职业资格制度的建立,极大促进核电招标从业人员的职业水平和整体素质的提升,以及专业化人才队伍的培育;第三十条关于两阶段招标的规定,对于技术复杂项目的核电招标具有重要的指导作用。虽然在核电招标实践中两阶段法应用已经较广,但一直未得到国家法律法规层面的认可,其具体实施方法也缺乏整体性和统一性,此次以条文的形式固定下来后,将对两阶段招标法的规范和推广起到重要作用。

三、《条例》在核电建设工程中贯彻落实时需注意的问题

(一)学习领会《条例》精神,自觉主动执行相关规定,结合核电工程建设特点认真总结核电招标采购的先进经验,争取在制度设计和招标模式创新上有所突破

核电工程由于其安全和质量的重要性,往往在评标时较少采用最低评标价法,而对于广泛采用的综合评标法,其评标办法应该如何设置才能达到技术、商务、安全质量等方面的平衡,全面、客观、科学地挑选出中标候选人,实现招标人的采购目的,是需要认真研究、并在总结提高的基础上不断改进的重要课题;此外,核电主设备往往由于资源的稀缺性,技术的先进性、工期的紧张性等原因导致采购较为困难,而实行集中采购模式,适当扩大招标范围进行打包采购,将有助于提高采购效率,降低采购成本,优化资源配置,是值得大力推广的招标方式。在核电招标采购中,要在遵守法纪法规的基础上,积极探索行之有效的招标模式和招标方法,针对项目特点进行精心策划和认真准备,确保招标活动的顺利开展和采购目标的顺利实现。

(二)培育充分竞争的核电市场环境,为招标投标法及条例的贯彻实施奠定坚实基础

核电产业具有技术含量高、产业链长、涉及产业面广的特点,由于其安全的极端重要性,部分环节和市场还未完全开放,资源的稀缺性导致市场供求关系的不平衡。此外,由于设备国产化水平不高而导致许多关键设备、材料和技术都需要从国外引进,潜在投标人可选择的余地较小。这些客观情况不但对核电建设的发展形成了掣肘,而且由于资源的配置局限而导致的市场竞争不充分,往往会在采用招投标这种采购方式时会产生或多或少的困难。目前国家已经开始着手整合产业资源,优化产业结构,加大对国外先进核电技术的引进和吸收,大力提高设备国产化率,扶持民族工业,积极培养合格的核电供应商和施工队伍,努力培育充分竞争的市场环境。相信随着核电市场的逐渐成熟,在核电设备制造、土建安装施工、检修运行技术服务等诸多领域,市场经济将逐渐在资源配置中起到基础性作用,招标采购模式将能得到充分的运用。

(三)积极应对三代核电建设中出现的新问题,认真思考并灵活运用《条例》的相关规定

党中央国务院于2007年做出重大战略决策,引进美国西屋公司的第三代核电技术AP1000,将浙江三门、山东海阳作为自主化依托项目,统一技术路线,通过引进吸收消化进行再创新,从而形成自主知识产权系列核电品牌。由于是世界首堆,没有成熟经验可供借鉴,在依托项目的建设中招标采购遇到了很多实际困难,例如由于工程量清单不准确导致商务评标难度大,建造实现模块化后相应模块定额体系和价格体系尚未建立,众多国内设备厂家未经ASME(美国机械工程师协会)认证不满足资格预审条件,美标标准的衔接与转化带来的技术偏差和商务偏差等,要在招标过程中有效规避和防范这些风险,必须以相关法律法规为准绳,结合具体项目情况进行仔细分析,灵活应对。此次《条例》中诸如两阶段招标法、资格预审等的规定,都为解决这些招标过程中遇到的实际困难提供了有效途径和参考依据,需要认真学习领会,在实践中灵活加以运用。

四、结束语

以2000年《招标投标法》的颁布实施为标志,21世纪的第一个10年是中国招投标行业蓬勃发展的10年,也是中国的核电发展事业开创崭新格局的10年,国家确定了三代核电的技术发展路线,三门、海阳依托项目陆续开工建设;进入20世纪的第二个10年,福岛核电站事故引发了全球关于核电安全性的思考以及核产业的震荡,同时也为以非能动安全性为特点的AP1000三代核电的发展提供了危机之中的契机。此次《条例》的出台将进一步指导和规范核电招标采购工作,有力推动核电建设事业的发展,确保国家“十二五”规划中“在确保安全的基础上高效发展核电” 战略方针能够得以贯彻实施。

参考文献:

①中华人民共和国国务院令 第613号,《中华人民共和国招标投标法实施条例》

②王炳华. 在确保安全基础上高效发展核电[J].《求是》2011(6)

招标投标法实施条例篇4

2011年9月8口,深圳市住建局在《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》(深建市〔2011)206号)中提出试行评标与定标分离,即将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上,根据招标文件规定的程序和方法进行定标,确定中标人。

2012年的2月21口,《深圳经济特区政府采购条例》提出了评标定标分离的原则,即采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认。

深圳市住建局提出的试行评标与定标分离和《深圳经济特区政府采购条例》提出的评标定标分离的原则在中国招标采购业内引起很大反响,褒贬不一。

为便于叙述,笔者将深圳市住建局深建市〔2011)206号一文中的评标与定标分离与《深圳经济特区政府采购条例》中的评标定标分离的原则合称为深圳评标定标分离。

实际上,评标定标分离并非是深圳的首创,《招标投标法》本来就是评标定标分离的,《招标投标法实施条例》也是评标定标分离的。因此,评标和定标是否分离并不需要分析和讨论,需要分析和讨论的是,评标与定标是如何分离的,分离后山谁来定标及如何定标的。因此,评标定标分离的核心是定标权的归属。

一、《招标投标法》的评标定标分离

《招标投标法》第四十条规定:

评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

人们从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到:

1.第一款规定的是评标,第二款规定的是定标。

2.评标和定标分别山两个不同的主体完成:评标山评标委员会负责,定标山招标人负责。可见,《招标投标法》的评标和定标是分离的。

3.第二款赋予了招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。为便于叙述,笔者将《招标投标法》赋予招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利简称为招标人的定标权。

吐.《招标投标法》赋予招标人的定标权是受限的,即,只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人,并非是没有限制的所谓自山选择。但除此以外,没有其他附加条件。

5.评标委员会推荐的中标候选人应当是合格的,并没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序。

6.贝武予招标人定标权,但没有规定招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

7.凡招标人都享有定标权,与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。

8.招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。在没有招标人授权的情况下,评标委员会无权确定中标人。

从《招标投标法》第四十条的规定中可以看到,评标和定标是分离的,并赋予了招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人的权利,即赋予了招标人定标权,其概念和内涵是十分明确和清晰的。

二、《招标投标法实施条例》的评标定标分离

《招标投标法实施条例》(以下简称为《实施条例》)第四十九条、第五十三条和第五十五条规定:

第四十九条评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。

第五十三条评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。

第五十五条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

人们从《实施条例》的上述规定中可以看到:

1.第四十九条和第五十三条规定的是评标;第五十五条规定的是定标。

2.《实施条例》的评标和定标也是分离的,即评标和定标是山两个不同的主体完成:评标山评标委员会负责;定标山《实施条例》规定(负责),即统一规定排名第一的中标候选人为中标人。

3.《实施条例》是行政法规,是政府的公权力。《实施条例》规定排名第一的中标候选人为中标人是政府的公权力在定标,从而剥夺了《招标投标法》赋予招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利,即公权力剥夺了招标人确定中标人的私权利一一定标权。

吐.显然,上述《实施条例》的标明排序一一应当确定排名第一的规定,越过了《招标投标法》的边界,违背了《招标投标法》第四十条的规定。正如列宁所说,只要再多走一小步,仿佛是向同一方向迈的一小步,真理便会变成错误。

5.众所周知,招标人的定标权被剥夺,不是从《实施条例》开始的,这要追溯到2001年7月5口一七部委颁布的12号令一一《评标委员会和评标方法暂行规定》(以下简称《12号令》)。

《12号令》第四十五条规定,评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人,并标明排列顺序。

《12号令》第四十八条规定,使用国有资金投资或者国家融资的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

笔者曾寄希望于《实施条例》,希望《实施条例》能回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人。但是,遗憾的是,在定标权的规定上,《实施条例》完全拷贝了《12号令》,继续违背《招标投标法》第四十条的规定,并且山部门规章升级为国务院行政法规。

三、深圳的评标定标分离

如上所述,深圳市住建局深建市〔2011) 206号一文中提出的评标与定标分离,是将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节。招标人在评标委员会评审或推荐基础上,根据招标文件规定的程序和方法进行定标,确定中标人。《深圳经济特区政府采购条例》提出的评标定标分离的原则,是采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认。

深圳这两个部门对评标定标分离的规定有如下特征:

1.评标和定标分别山两个不同的主体完成:评标山评标(审)委员会负责,定标山招标人(采购人)负责。

2.贝武予招标人(采购人)的定标权是有限的,即,只能在评标(审)委员会推荐的中标候选人中确定中标人,并非是没有限制的所谓自山选择。

3.与《招标投标法》的规定一样,评标(审)委员会无需对其推荐的中标候选人排序。深建市住建局(2011) 206号文明确规定,山评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后,按评标方法推荐3至5名无排序的中标候选人(评标委员会的评标得分或评标价不作为中标候选人的排序依据),。《深圳评标定标分离办法》规定,评审总得分排名前列的投标人,作为推荐的候选中标供应商。该规定也未要求排序。

4.凡招标人(采购人)都享有定标权,与招标项目的性质和资金性质及来源均无关。

5.采购人有对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认的权利。

人们可以清楚地看到,深圳的评标定标分离与《招标投标法》的评标定标分离是一致的,是对《招标投标法》的回归。但是,深圳的评标定标分离与《招标投标法实施条例》的评标定标分离是相悖的。因此,可以说,深圳的评标定标分离是合法违规的评标定标分离。

四、评标定标分离后的定标

如上所述,《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及《深圳经济特区政府采购条例》等都是评标定标分离的,所不同的是评标定标分离后山谁定标。

(一)《招标投标法》的定标

如上所述,《招标投标法》第四十条第二款对定标的规定已非常明确,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。在此不再赘述。

(二)《招标投标法实施条例》的定标

如上所述,《招标投标法实施条例》第五十五条对定标的规定也是十分明确的,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。此规定剥夺了招标人的定标权,是《招标投标法实施条例》在定标,是公权力在定标,其后果是,窒息了中国招标,导致了相当多的招投标活动流于形式,详见笔者的《论定标权的归属》一文,在此也不再赘述。

(三)深圳评标定标分离的定标

笔者认真阅读了深圳市住建局文件《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》(深建市〔2011) 206号)和《深圳经济特区政府采购条例》、深圳市人民政府令29号《深圳经济特区政府采购条例实施细则》及深圳市财政委员会2011年3月26口颁布的《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》(深财购规〔2014〕4号)。现将深圳评标定标分离后的定标概述如下:

1.定标委员会山招标人(采购人)负责组建

深建市住建局〔2011) 206号文明确规定,定标委员会山招标人负责组建。

《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定,山采购人组织定标委员会,山定标委员会在候选中标供应商中确定中标供应商。

2.定标委员会成员组成

深建市住建局〔2011) 206号文规定,定标委员会成员可山招标人的董事会成员、监事会成员、单位领导班子成员、中层干部、本项目主要管理人员、或者具有建设领域中级以上职称的专家(投标单位人员除外)等组成。

《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定,定标委员会的成员山采购人的管理人员和所采购项目管理人员组成,并规定,采购人的政府采购活动实行行政首长或者法定代表人负责制,采购人的法定代表人是本单位政府采购的第一责任人,采购人的采购责任机构负责人和采购经办人是本单位政府采购的直接责任人。

3.定标方法山招标人(采购人)自主选择

上述深圳市两个部门的文件都规定,山招标人(采购人)自主选择定标方法。

深圳市住建局深建市〔2011) 206号文规定,试行评定分离的,招标人可自主选择以下定标方式,

《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》规定,适用评定分离的政府采购项目,采购人应当根据不同的项目选用自定法、抽签法、竞价法或者法律、法规及规章规定的其他定标方法确定中标供应商。

4.定标方法

深圳评定标分离后的定标方法有自定法、抽签法、竞价法或者法律、法规及规章规定的其他定标方法。现分别介绍如下:

(1)自定法

《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对自定法的定义是,自定法是指采购人组织定标委员会,山定标委员会在候选中标供应商中确定中标供应商。

深圳市住建局深建市(2011) 206号文将该方法称为有推荐定标,即山评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后,按评标方法推荐3至5名无排序的中标候选人(评标委员会的评标得分或评标价不作为中标候选人的排序依据),山招标人组建定标委员会,在评标委员会推荐的中标候选人中确定一名中标人。

该定标方法与《招标投标法》一致,无需做任何诊释。该定标方法在中国招标的初期也曾被广泛采用。1993年3月26口国务院经贸办的《机电设备招标投标指南》中对评标和定标是这样规定的:

第二十九条评标

(一)招标方负责组建评标委员会(以下简称评委会)。评委会山招标方的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成,委托方全权代表也可以参加评委会。

(二)评委会负责评标工作,评委会要全面充分地审阅研究投标文件,认真听取委托方和投标方的意见,有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。

评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素,依据公正、科学、严谨的原则和标书的要求进行评标,综合评价出中标)商优选方案。

(三)评标时,对不符合标书要求的投标文件,评委会有权决定其部分废标或全部废标。

第三十条定标

(一)根据评委会提出的中标厂商优选方案,由委托方选定中标厂商。

(二)投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。

上述国务院经贸办的《机电设备招标投标指南》中关于评标和定标的规定在中国执行了六年。六年的实践证明,国务院经贸办在文件中对评标和定标的规定是科学的、合理的、适用的、实用的和可行的。

(2)抽签法

《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对抽签法的定义为,抽签法是指候选中标供应商产生后,山采购人委托招标机构按照随机抽签的方式在候选中标供应商中确定中标供应商。

深圳市住建局深建市〔2011) 206号文将该方法称为先评后抽,即山评标委员会根据招标文件所确定的评标方法评审后,按评标方法推荐三名无排序的中标候选人,招标人通过随机抽签方式确定一名中标人。

抽签、摇号等方式常用于活动中。人们普遍认为,抽签、摇号等方式是最公平公正的。但笔者认为,若要使抽签、摇号等成为最公平公正的一种方式,必须符合以下两个基本条件:

第一个基本条件:抽取对象(或号码载体)是无差异的。例如,双色球的所有球体必须是无差异的,无论是材质、质量、形状等都必须是无差异的。

第二个基本条件:抽取主体(参与的人)是自愿的。

在招投标活动中,凡采用随机抽取的方式确定中标人、选择招标机构、确定评标委员会成员等也都应该满足上述两个基本条件:抽取对象是无差异的或虽有一些非实质性的差异,抽取主体是可以接受的;抽取主体是自愿的。例如,随机抽取中标人,必须满足:①被推荐的中标候选人的投标价格和非价格因素基本上无差异,或存在一些非实质性差异,但都在招标人(采购人)可以接受的范围内。②采用随机抽取方式确定中标人是招标人(采购人)自觉自愿的行为,并愿意对抽签结果负责。如果,随机抽取中标人不具备上述两个基本条件,则不可采用随机抽取的方式确定中标人。在满足上述两个基本条件的情况下,招标人(采购人)自主选择抽签法确定中标人是无可非议的。

(3)竞价法

《深圳市政府采购评标定标分离管理暂行办法》对竞价法的定义是,竞价法是指候选中标供应商产生后,山采购人委托招标机构组织候选中标供应商进行二次竞价,最终报价最低的为中标供应商。并规定,不管采用何种评标方法,均可选择竞价法定标。(深圳市住建局深建市(2011) 206号文中未提及竞价法。)

该定标方法的二次竞价即二次报价,显然不符合《招标投标法》第四十三条的规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但笔者认为,《招标投标法》的上述规定应该是有前置条件的,即投标人的投标价格应该是经过充分竞争的,基本上不含水分的。但现实情况是,如今投标人的投标价格没有儿个是不含水分的!特别是在串标、围标情况下,或当评标基准价采用有效投标的中间价时,或在招标文件中公布采购预算时,更是水淋淋的。在这种情况下,招标人(采购人)架起一台甩干机(二次竞价),甩掉水分,是完全必要的。因此,人们没有必要去责怪二次竞价。与时俱进,在这里是适用的。

招标投标法实施条例篇5

论文关键词 招标 投标 招标投标制度

时下,随着社会主义市场经济的深入发展,各类市场主体之间的竞争也是激烈异常。招投标制度在一些特定领域被引入,并且招投标活动现在已经广泛应用到货物的采购与销售、工程和服务分包等各个领域,广泛应用于政府部门、国有企事业单位,甚至各类私营企业。成为社会主义市场经济条件下一种非常重要的合同订立形式。然而,由于我国招投标法从1999年制定并于2000年实施至今一直未得到修订,制度上的供给不足和法律执行上的漏洞,致使招投标领域的权力寻租和腐败滋生现象十分严重,现行的招投标法律制度已远远不能适应市场经济发展的实际需要。因此,修订我国招投标法已成为亟待解决的社会课题。

一、我国招投标法律制度的现状

(一)我国招投标法律制度体系

招投标法律制度,在我国是从上个世纪八十年代初从国外移植引进来的,经过不断的发展,我国招投标法律制度已经形成一个独立的体系。这一体系的构成要素主要包括《招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》,以及相关基本法、行政法规、规章。按照效力层级划分,可分为三个层次:

第一,基本法律,主要是指《招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》,以及与之相关的《反不正当竞争法》、《合同法》以及《建筑法》等,主要是由全国人大及其常务委员会制定和颁布。

第二,行政法规及地方性法规。主要是指《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》等,此外,就是有地方立法权的地方人大制定的地方性法规。如上个世纪九十年代部分省制定的《建筑市场管理条例》和《工程建设招标投标管理条例》。

第三,国务院有关部门规章及地方政府规章专门规定招投标制度的规定。如国家计委2001年定的《评标委员会和评标方法暂行规定》等。

(二)我国招投标法律制度的现状

虽然我国招投标法律制度已形成了独立的体系,但是我国招投标法律制度从制定实施到现在,还没有一次修改。面临新的经济发展形势,若现有的招投标法律制度不能很好的规范新形势下的竞争性经济活动,这对我国社会主义市场经济的发展前景是极为不利的。

在博览诸招投标法律制度相关论述后,我国招投标法律制度存在的症结基本可以归结为以下几个方面,法定公开招投标范围过于抽象、评标制度不具体、质疑与投诉制度操作性差、法律责任难适应社会发展。本文针对这些问题一一研究,盼能有益于我国招投标法律制度的完善。

二、我国招投标法律制度存在的突出问题

(一)法定公开招投标范围过于抽象

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条规定:“须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。”如此抽象的立法,给招标投标活动带来了许多突出的棘手问题,实践当中比较突出的有以下几个方面,必须招投标的项目经过人为干预,招标者与投标者相互勾结“明招暗定”。此外,有些项目也是必须要经过招投标的方式才能实施的,但是有权者内定,招投标活动流于形式,严重违背招投标法律制度的立法初衷,公平竞争的市场秩序遭到严重的毁坏。因此,如此抽象的立法难以规范招投标领域的有序、有效进行。

(二)评标制度不具体

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十五条规定:“国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。”可以发现,这样的立法规定,具体的评标办法也是下放到国务院部门,同样给力“权力寻租”的机会。

在我国评标办法主要有:单项评标法、综合评标法等评标办法。单项评标法的一般做法是通过对投标书进行分析、比较、经过初审后,筛选出低标价,通过近一步的澄清解答,经终审证明该标底价确实切实可行、措施得当的合理低标价的,则确定该合理标价中标。合理低标价不一定是最低投标价。所以,单项评议法可以是最低投标价中标,但并不保证最低价必然中标。

(三)质疑与投诉制度操作性差

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定:“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。”首先,虽然赋予了投标人和其他利害关系人投诉权利,但是,该权利的行使缺少有效的审理机构,一时间难以确定该向那个有关行政监督部门投诉,操作性差。其次,没有规定司法机关的审查程序。根据规定,投标人可以对出现错误决定提出质疑、投诉,但只规定了行政监督部门的独立行政审查,但没有规定司法机关的审查程序。最后,投诉主体范围过窄,只规定了投标人及利害关系人。那么无利害关系但知道虚假招投标、串通招投标的人就不能质疑、投诉。

(四)招投标法律责任难适应社会发展

我国招投标法律制度在法律责任的设置上没有体现出打击违法犯罪的惩罚性特征,尤其在经济罚方面没有体现出重罚的特点。从法理学的角度来讲,这样的招投标法律制度就不能很好的维护经济秩序。“在进入商品经济阶段之后,社会生产力飞速发展,交换则成为商品实现价值的必经途径,经济形态日趋复杂,经济秩序对法的依赖性前所未有地增强了” 。根据招投标法律制度规定,罚款数额较低,随着市场经济的发展,现在的投标人和招标人都是实力雄厚的机关或企业,他们违法招投标所得的利益远远高于罚款数额,这样低的违法成本从不好的方面来说其实是鼓励违法招投标,现有规定的罚款数额对于他们无关痛痒,此外,对能力罚的制度设计也不完善。

三、完善我国招投标法律制度的立法思考

我国招投标法律制度存在的不足,既与招投标制度自身的制度设计缺陷有关,又受到社会制度,经济发展水平和立法体制等多方面的影响。完善上述招投标法律制度的不足,需要从立法、执法、守法、司法及法律监督等诸方面着手,本文仅从立法的视角出发,提出相应的策略,俾能有益于招投标法律制度的完善。

(一)公开招投标的范围细化法定内容

针对我国招投标法律制度中法定招投标范围过于抽象的问题,需要注意解决好以下两个方面:

首先,根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条之规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标;但有下列情形之一的,可以邀请招标。”这是概括式的立法,由此规定可以看出,应当公开招标的项目范围就是国有控股或占主导地位的领域,那么,在招投标领域就会出现可操作性差,人为干预招投标活动的有序进行,给权力带来寻租空间,易发生腐败现象。因此,这种概括式的立法从实践操作的角度来讲不是很理想,笔者认为,应当采取列举式的立法模式,将应当公开招投标的范围列举出来,增强实践操作性,堵死招投标领域人为干预招投标活动的通道。

其次,要注意协调好不同位阶的法关于公开招投标的范围规定。这就要求以基本法为核心,整肃相关法的不统一之处,使招投标法律制度形成一个有机联系的统一体系,使公开招投标的范围保持一致,形成统一的法定公开招投标范围,保障招投标领域的良好竞争秩序。

(二)增加并细化评标制度

现行的招投标法律制度中规定的评标制度是综合评标专家库制度,需要评标的从专家库中随机抽取专家进行。但是,评标办法少且科学性有待完善。除了上文提到的最低价评标办法、综合评标办法,还有实践中常用的经评审的最低价评标办法、性价比法、抽签法等,也应该纳入到招标投标活动当中来。当然,招投标制度的细化完善与实施,还需要行政监督部门用与时俱进的眼光来加强监督,对违法评标行为采取零容忍态度,以保证招投标活动依法进行,有利于我国社会主义市场经济的发展。

(三)完善质疑与投诉的相关制度

根据现有招投标法律制度的规定,投标人和利害关系人有异议的可以向有关的行政监督部门投诉,并且审查处理的程序也仅限有行政审查处理,缺少司法审查程序。因此,笔者认为,要完善质疑与投诉的相关制度,单一的行政监督制度是远远不够的,必须与行政诉讼、社会媒体监督质疑等多种方式相结合,使得招投标活动能够更加阳光、立体的接受监督,保障经济活动能够在高效率、公平竞争的法治环境中进行,保障招投标活动的良好秩序,使得招投标法律制度在实施的过程中能够具有自我监督和自我实施的特性。

(四)加重违法成本,完善招投标法律责任制度

招标投标法实施条例篇6

第二条本办法适用于本市行政区域内房屋建筑和市政基础设施工程(简称“房屋市政工程”)招标投标活动适用本制度包括招标、投标、开标、评标、中标、合同签订等情况。

第三条工程建设项目招标投标监管应依法、公平、公正进行,不得非法干涉属于市场主体和评标委员会及其成员自主决策范围的事项。

第二章 监管部门

第四条市住房和城乡建设局负责招标投标监管工作的指导、协调。

各旗市区住房和城乡建设局负责对本行业房屋市政工程招标投标活动中违法行为的监督管理,受理投标人和其他利害关系人的投诉并做出处理决定;对招标投标领域涉嫌垄断的行为开展调查并做出处理,依法办理对涉嫌垄断行为的举报。

第五条招标投标活动中违法行为的监管,按照属地原则,由项目所在地住房和城乡建设局负责。

对于实行审批、核准管理的必须招标的工程建设项目,项目建设单位弄虚作假、化整为零规避招标审核行为的监管,由项目审批、核准部门负责。房屋市政工程项目审批、核准部门应当将审批、核准项目招标内容的意见抄送各旗市区住房和城乡建设局。有关行政监督部门应当将监管过程中发现的问题,及时通知项目审批、核准部门。

第三章监管方式

第六条各旗市区住房和城乡建设局通过委派人到现场对工程建设项目招标投标活动进行全过程监督。

第七条各旗市区住房和城乡建设局应建立健全监管信息记录、归集、共享机制,提高监管效率。

招标投标交易平台按照规定保存招标投标过程中生成的文件资料和数据信息;对发现的异常情况或问题,及时向市住房和城乡建设局进行报告。

第八条依法必须进行招标的工程建设项目,其招标投标活动过程中产生的信息,除按照规定需要保密的以外,招标人或者招标机构应当在市公共资源交易中心网站上进行公开。

对于依法必须招标的工程建设项目,有关部门在办理开工许可、项目验收时,应当核验项目招标投标信息是否按照规定予以公开;未按要求公开的,依法纠正和处理。

第九条对招标投标实施监管,综合采取随机抽查和重点检查的形式,以随机抽查为主。随机抽查的比例和频次,由各旗市区住房和城乡建设局结合实际确定。

第十条有关行政监督部门对招标投标活动进行监督管理,可以采取下列方式:

(一)检查项目审批、资金拨付等资料和文件;

(二)检查资格预审公告、招标公告、投标邀请书、招标文件、投标文件,核查投标单位的资质等级和资信等情况;

(三)监督开标、评标,并可以旁听与招标投标事项有关的重要会议;

(四)向招标人、投标人、招标机构、招标公证机构调查了解情况,听取意见;

(五)审阅招标投标情况报告、合同及其有关文件;

(六)现场查验,调查、核实招标结果执行情况;

(七)法律法规规章规定的其他方式。

第十一条对依法开展的监督执法,相关单位和人员应当予以配合。

第十二条各旗市区住房和城乡建设局对房屋市政工程项目招标投标活动进行监督管理,应当明确监管人员、如实记录监督情况,并根据监督情况形成监督结果记录。

第十三条各旗市区住房和城乡建设局应当依法记录、归集、公告和共享招标人、投标人、招标机构及其从业人员、评标专家等当事人的信用信息,加强招标投标当事人信用信息应用。

市住房和城乡建设局对失信主体可以采取增加抽查频次、开展专项检查等方式进行重点监管,采取必要的措施依法限制失信主体参与招标投标活动。

市住房和城乡建设局对严重失信主体参与招标投标活动依法实施市场禁入。

第四章监管内容

第十四条市住房和城乡建设局制定房屋市政工程项目招标投标活动禁止行为通用监管清单(见附件1),明确通用监管事项。

第十五条严禁国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。国家工作人员在履行招标投标监管职责时的禁止行为以清单方式列明(见附件2),并向社会公布。

第五章责任追究

第十六条各旗市区住房和城乡建设局对招标投标违法行为实施行政处罚,按照《中华人民共和国招标投标法》第五章、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六章、《内蒙古自治区实施<中华人民共和国招标投标法>办法》第四章等相关规定执行。

各旗市区住房和城乡建设局对招标投标违法行为从轻、减轻、免予或从重适用行政处罚,按照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定执行。

第六章 附则

招标投标法实施条例篇7

(一)禁止化整为零的众多法律规定

将依法必须进行招标的项目化整为零,是最典型的规避招标的法定形态,相关法律、法规、规章等对此均重复性地予以了规定,可见其普遍性与常见性,具体如下:

1.《招标投标法》第四条规定:任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

2.《政府采购法》第二十八条规定:采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。

3.《工程建设项目施工招标投标办法》第三条第二款规定:任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

4.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第三条第二款规定:任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

5.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五条规定:招标采购单位不得将应当以公开招标方式采购的货物服务化整为零或者以其他方式规避公开招标采购。

6.《工程建设项目货物招标投标办法》第三条第二款规定:任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

7.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第六条规定:必须通过国际招标方式采购的,任何单位和个人不得将前款项目化整为零或者以其他任何方式规避国际招标。

(二)对化整为零的理解

虽然《招标投标法》、《政府采购法》等均规定禁止将依法必须进行招标的项目化整为零,但对于何为化整为零,并未进行详细的规定。《招标投标法实施条例》、《工程建设项目货物招标投标办法》等属于下位法的行政法规、部门规章等也未予以细化规定。

而按照通常的理解,所谓化整为零,即把达到法定强制招标限额的项目切割为几个小项目,每个小项目的金额均在法定招标限额以下,以此来达到逃避招标的目的。对于这种行为,世界各国和各主要国际组织均持反对态度,并在本国法律或国际协议中明确做出了规定。如在适用于欧盟的欧盟采购指令中规定,当一项合同被分成若干块时,必须将每块的价值都考虑在内以决定该合同是否达到了指令规定的限额。

当然,对于此种化整为零的方式,即将修订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》将予以釜底抽薪式的规制,具体可见《工程建设项目招标范围和规模标准规定(修订)(送审稿)》第九条第二款的规定:同一工程建设项目12个月内发生的同类勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,总估算价达到第八条规定标准的,必须进行招标。,圈当然,对于该修订送审稿的具体可操作性、适用性,不在本文分析范围之内,本文暂不探讨。而对于其他任何方式,具体包括哪些方式,后文将予以分析。

二、规避招标的法定形态之二:利用划分标段

(一)利用划分标段规避招标

虽然《招标投标法》第十九条第三款规定:招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。《工程建设项目施工招标投标办法》第二十七条第一款也规定:施工招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。对工程技术上紧密相联、不可分割的单位工程不得分割标段。但是,对于如何划分标段才是合理的,法律中没有具体、明确的划分原则和标准。因此,在实践过程中,招标人(建设单位或招标公司)利用法律制度上的这一缺陷,为了使特定投标人成为中标人,在招标项目标段划分上做起文章,不顾招标项目的实际情况肢解标段。更有甚者,投标人与招标方的具体工作人员相勾结,利用标段划分控制招标结果、欺骗建设单位和侵害建设单位的利益。

对此,《招标投标法实施条例》第二十四条规定:招标人对招标项目划分标段的,应当遵守招标投标法的有关规定,不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。以及《工程建设项目施工招标投标办法》第二十七条第二款规定:招标人不得以不合理的标段或工期限制或者排斥潜在投标人或者投标人。依法必须进行施工招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。

(二)利用分段、分项或标包划分规避招标

1.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第七条规定:招标人可以依据工程建设项目的不同特点,实行勘察设计一次性总体招标;也可以在保证项目完整性、连续性的前提下,按照技术要求实行分段或分项招标。招标人不得利用前款规定限制或者排斥潜在投标人或者投标。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用前款规定规避招标。

2.《工程建设项目货物招标投标办法》第二十二条规定:招标货物需要划分标包的,招标人应合理划分标包,确定各标包的交货期,并在招标文件中如实载明。招标人不得以不合理的标包限制或者排斥潜在投标人或者投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用标包划分规避招标。

三、规避招标的法定形态之三:不依法资格预审或招标公告

(一)不按照规定在指定媒介资格预审或者招标公告

1.《招标投标法实施条例》第六十三条规定:招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介资格预审公告或者招标公告。依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定资格预审公告或者招标公告,构成规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚。

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条规定:招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,其中,构成依法必须进行施工招标的项目的招标人规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚:依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介资格预审公告或者招标公告。

3.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十条规定:招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,其中,构成依法必须进行勘察设计招标的项目的招标人规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚:依法必须公开招标的项目不按照规定在指定媒介资格预审公告或者招标公告。

4.《工程建设项目货物招标投标办法》第五十五条规定:招标人有下列限制或者排斥潜在投标行为之一的,其中,构成依法必须进行招标的项目的招标人规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚:依法应当公开招标的项目不按照规定在指定媒介资格预审公告或者招标公告。

(二)不同媒介资格预审或者招标公告的内容不一致

1.《招标投标法实施条例》第六十三条规定:招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,(二)在不同媒介的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定资格预审公告或者招标公告,构成规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚。

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条规定:招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,其中,构成依法必须进行施工招标的项目的招标人规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚;(二)在不同媒介的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。

3.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第五十条规定:招标人有下列限制或者排斥潜在投标人行为之一的,其中,构成依法必须进行勘察设计招标的项目的招标人规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚:(二)在不同媒介的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。

4.《工程建设项目货物招标投标办法》第五十五条规定:招标人有下列限制或者排斥潜在投标行为之一的,其中,构成依法必须进行招标的项目的招标人规避招标的,依照招标投标法第四十九条的规定处罚:(二)在不同媒介的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告内容不一致,影响潜在投标人申请资格预审或者投标。

四、规避招标的法定形态之四:对不进行招标的特殊情况弄虚作假

(一)依法可以不进行招标的特殊情况

有原则就有例外,有依法必须进行招标的项目,就有依法可以不进行招标的项目,具体的法律规定,如下:

1.《招标投标法》第六十六条规定:涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代替需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

2.《招标投标法实施条例》第九条第一款规定:除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。

3.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第七条第一款规定:有下列情形之一的,可以不进行国际招标:(一)国(境)外赠送或无偿援助的机电产品;(二)采购供生产企业及科研机构研究开发用的样品样机;(三)单项合同估算价在国务院规定的必须进行招标的标准以下的;(四)采购旧机电产品;(五)采购供生产配套、维修用零件、部件;(六)采购供生产企业生产需要的专用模具;(七)根据法律、行政法规的规定,其他不适宜进行国际招标采购的机电产品。

(二)对可以不进行招标的特殊情况弄虚作假

1.《招标投标法实施条例》第九条第二款规定:招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。

2.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第七条第二款规定:招标人不得为适用前款规定弄虚作假规避招标。

因此,《招标投标法》第四条规定的其他任何方式具体指哪些方式,《招标投标法实施条例》第九条给予了较为详细的表述。同时,《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第六条第二款规定的以国内招标等其他任何方式规避国际招标也属于其他任何方式的范畴。

五、规避招标的法律责任:五项法律责任高悬头上

(一)责令限期改正

1.《招标投标法》第四十九条规定:违反本法规定,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,责令限期改正。

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十八条规定:将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,有关行政监督部门责令限期改正。

3.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定:招标采购单位有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。

4.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第九十三条规定:招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的,山相应主管部门责令限期改正。

(二)处以罚款

1.《招标投标法》第四十九条规定:违反本法规定,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十八条规定:将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

3.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定:招标采购单位有下列情形之一的,可以按照有关法律规定并处罚款,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。

4.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第九十三条规定:招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的,可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

(三)暂停项目执行

1.《招标投标法》第四十九条规定:违反本法规定,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行。

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十八条规定:将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,对全部或者部分使用国有资金的项目,项目审批部门可以暂停项目执行。

3.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第九十三条规定:招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的,对全部或者部分使用国有资金的项目,可以通告项目主管机构暂停项目执行。

(四)暂停资金拨付

1.《招标投标法》第四十九条规定:违反本法规定,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停资金拨付。

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十八条规定:将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,对全部或者部分使用国有资金的项目,项目审批部门可以暂停资金拨付。

3.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第九十三条规定:招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的,对全部或者部分使用国有资金的项目,可以通告项目主管机构暂停资金拨付。

(五)给予相关人员处分

1.《招标投标法》第四十九条规定:违反本法规定,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

2.《工程建设项目施工招标投标办法》第六十八条规定:将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

3.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定:招标采购单位有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,山其行政主管部门或者有关机关依法给予处分,并予通报:将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。

4.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第九十三条规定:招标人对依法必须进行招标的项目不招标或化整为零以及以其他任何方式规避国际招标的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

招标投标法实施条例篇8

【关键词】不正当竞争行为;招标;投标;串标;监管

中图分类号:D92 文献标识码A: 文章编号:1006-0278(2014)01-155-01

一、不正当竞争行为的概念

通常认为,不正当竞争行为是指违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易的行为。工程招标投标中的不正当竞争行为主要是串标行为,它是指投标人之间或者招标人与投标人之间,采用不正当手段对招投标事项进行串通,以排挤其他竞争者骗取中标。串标是一种投机行为,其根源是工程建设领域乃至整个社会的诚信缺失。

二、不正当竞争行为的表现形式及认定

(一)投标人之间相互串通投标的行为

《中华人民共和国招标投标法实施条例》(下文简称《实施条例》)第39条规定:“有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:1.投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;2.投标人之间约定中标人;3.投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;4.属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;5.投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”

(二)视为投标人相互串通投标的行为

《实施条例》第40条规定:“有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:1.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;2.不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;3.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;4.不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;5.不同投标人的投标文件相互混装;6.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”

(三)招标人与投标人串通投标的行为

《实施条例》第41条规定:“有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:1.招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;2.招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;3.招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;4.招标人授意投标人撤换、修改投标文件;5.招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;6.招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

(四)弄虚作假骗取中标的行为

《实施条例》第42条规定:“有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:1.使用伪造、变造的许可证件;2.提供虚假的财务状况或者业绩;3.提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;4.提供虚假的信用状况;5.其他弄虚作假的行为。”

三、不正当竞争行为存在的原因

(一)招标人行为不规范

1.现有制度不完善。现行制度在赋予招标人自主选择招标机构、享有资格审查、制定招标文件等诸多权力的同时,却没有明确规定其应承担责任和履行义务的条款;2.现行监督制度不配套。招标人在整个招投标活动中的运作程序不公开、不透明,一些招标人权力过大,背后又有“人为因素”作用,造成监督者“无计可施”;3.监管部门职责不到位。目前监管部门大多只重视对招标程序的形式监督,而对招标人是否真正履行合同的事中、事后监督并没有足够的措施,监管部门仅能起到程序表面合规的公证作用。

(二)投标人行为不规范

尽管现在的建筑市场尚不规范,从源头上产生了不规范操作的诱因,存在“僧多粥少”容易导致恶性竞争的客观原因。但投标人行为不规范的主要原因还是投标人主观缺乏法律意识和公平竞争观念,企图走捷径蒙混过关,投机心理作祟。

(三)招标机构行为不规范

1.我国招标业务起步较晚,招标市场的发展尚处于初级阶段,机构在实际运作中缺乏独立性;2.个别招标机构专业水平不足,编制的招标文件质量较差,在整个招标过程中操作不够规范;3.相关法律法规不完善,动态、透明的管理制度尚未完全建立;4.监管部门对招标机构缺乏有效的监督手段,对机构的工作还没有一个完善的评价标准。

(四)评标专家行为不规范

部分专家缺乏应有的职业道德,专家的水平也参差不齐,评标专家大多是兼职的。在招标人和投标人行为不规范的情况下,加之监管部门对其动态监督跟不上,专家往往把这种“兼职”看作获利的一种方式,在金钱的诱惑下不能坚持原则,巧妙的与招标人或投标人进行暗箱操作。

(五)招投标监管者行为不规范

1.监管者职责不到位。只重形式上的合规、轻内涵上的监督,重事前监督、轻事中、事后监督;2.在监督过程中越权。有的监管者直接介入招标投标活动,代替招标人行使权力,干预专家独立客观的评标,有的则受经济利益驱使共同参与违法操作;.个别地方还存在政务不公开等问题,严重影响了监管部门的形象;3.相关法律法规不完善,缺乏科学严密的制度和行之有效的监督手段,导致监管者在监督过程中行政缺位。

四、防止不正当竞争行为的措施

(一)加快立法进程,完善相关制度体系

1.建议从国家层面制订出更具有操作性的法律法规,改善目前有关法律法规存在的效力不高、职能重复等问题;2.完善资格审查程序、评标标准、评标专家管理等制度内容,细化招投标的法律责任条款;3.制定并推行通用的标准化示范文本(商务标)和技术规范(技术标);4.加大宣传教育力度,牢固思想防线;5.加大执法和监督力度,建立机制防线;6.加大打击和惩罚力度,建立惩戒防线。

(二)加强信用管理,建立信用制度体系

对招标人、投标人以及招标机构的从业人员加强信用管理,是建立规范的招投标市场秩序的治本之策。应尽快推进各地区企业信用档案的信息整合工作,对招标人、投标人、招标机构、评标专家分别建立信用档案,做到信息公开、资源共享。并将这些信用档案和信用评价结果纳入社会信用系统,通过惩恶扬善,促进招投标行业自律。

招标投标法实施条例篇9

据财政部相关人士表示,政府采购领域出现的一些问题都与政府采购法律制度的不健全、不完善密切相关。

今年1月份,国务院公布了《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)征求意见稿,至今已过10个多月,仍未见《条例》踪影。消息人士透露,马上公布《条例》的可能性并不大,业内专家也认为政府采购“两法”冲突等问题的悬而未决是无法及早出台的主要原因。

《政府采购法》确立了完整的政府采购定义,并将工程采购纳入其中,但随后又在《条例》中表明:政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。《招标投标法》确定了招投标活动适用于本法,并规定工程建设项目及有关的采购必须进行招标。曹富国告诉记者:“两部法律围绕了政府工程采购在政府采购法上的地位问题进行展开。一种观点认为,应该赋予政府采购法完整的政府采购概念,将工程采购纳入政府采购法的调整范围;而另一种观点则认为,政府采购法的调整范围应不包括工程采购,采购对象是政府用于公共管理和为公共服务所需的货物及其相关服务等消费性项目,不包括用于投资目的的货物、工程及相关服务的购买。”

在工程采购的争论上,采购方式及程序构造也存在争论。以前,议标也被认为是招标的一种方式,有的国际组织规定的招标规则也把议标作为招标方式。但议标实际上就是竞争性谈判,不具有招标的性质和特点。据悉,我国20世纪80年代以来开展的招投标活动,很大比例都是议标,在实践中暴露了诸多严重问题,容易产生不正当竞争和不正当交易行为。因此,《招标投标法》否定了议标方式。而《政府采购法》中却肯定了议标方式,其中规定:货物、工程和服务除了公开招标,还有邀请招标、竞争性谈判、询价等非公开招标方式。但政府采购有其范围限制,房屋建筑工程如属于《招标投标法》及其配套规定中“强制招标”范围,是特别法的规定,不能采用议标。

对此,曹富国认为,议标被招投标草案中排除,从表面上看是源于对议标性质的认识,讨论它本质上是否属于招标方式,但从根本上看,这是对“两法”冲突进行立法折中的结果。这种影响在《政府采购法》上也有重要体现。《政府采购法》虽然规定了以招标为主、其他方式为辅的一揽子采购方式,但是它的适用被限定于货物或服务采购。采购方式和程序的不当规制已经对法律适用和采购实务产生了不利的影响。缺乏谈判性程序的招标投标法已经在适用复杂招标采购项目上显得捉襟见肘,而《政府采购法》在法律上缺乏工程采购方式和程序。

“‘两法’在适用范围上的矛盾与法律实施的监管权本属于不同的概念范畴,但从政府采购立法史或法律关于监管权的分配上,适用范围上的冲突与部门之间监管权的分配紧密相关。一定程度上,范围冲突由监管权冲突造成的。因此,一种协调‘两法’关系的思路是协调部门之间关于监管权之间的冲突,从而对法律的解释和适用达到统一与和谐。”曹富国说。

《政府采购法》中规定:各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。针对这项条款,曹富国解释说:“这意味着政府采购法将财政部门确立为政府采购的监管部门,但同时也没有剥夺其他部门对政府采购的监管职能,包括对政府招标采购的监管职能。”不过可喜的是,《招标投标法》和《政府采购法》两部法律都授予国务院进行规制的权力。“法律的实施运行还取决于部门之间的协调。这一问题也在国务院的规范性文件以及部门之间达成协调性文件中,从一定程度上得到解决。”

《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(2000 34号)文件表明,采购招标方式采购的,对招投标活动的监督由有关部门分工负责。《政府采购法》第四条规定:政府采购工程进行招标投标的,适用《招投标法》。

“由此可见,上述规范性文件对招标投标监管权的分配倾向于维持招标投标法所确立的现状。尤其值得注意的是,对政府采购中‘采用招标方式采购的’,该规范性文件要求适用根据招标投标法所确立的监管体制。”曹富国还分析:“除了国务院的协调努力外,11部委组成的招标投标部际协调机制以及部门规章也在有关监管权方面进行协调。这一协调机制的规章也反映了部委之间就政府采购的货物、服务招标的监管权所达成的一个重要共识,即工程建设领域的招标不属于财政部门的监管职权,政府采购货物和服务招标属于财政部门监管职权。同时,财政部门制定的招标投标规章也排除了对政府采购货物中的进口机电产品招标投标的监管权。”

在政府采购“两法”问题上,采用协调监管能否强有力地解决矛盾我们不敢肯定,但可以肯定的是协调监管在一定程度上能有效化解“两法”矛盾,曹富国教授感慨地说:“法律实施部门就‘两法’关系所做出的协调努力和达成共识对法律政策的统一和协调运行至关重要。同时,这种协调和共识也是当前我们制定国务院条例和未来进行法律改革的重要基础。因此,在处理‘两法’问题上,至少在现有法律框架下应该主张协调监管论。”

相关链接

烟台模式介绍

在十多年的采购实践中,山东省烟台市逐步建立起一整套独具特色的政府采购运行模式。

招标投标法实施条例篇10

【关键词】 招标公司 风险识别 风险分析 风险预防 风险转移

一、引言

招标是指发包方根据已经确定的需求,提出招标项目的条件,向潜在的承包商发出投标邀请的行为。招标是项目实施的先头工作,是项目管理最重要的工作环节之一,招标过程中存在的不确定性和风险因素往往会影响到后期工作的进行,甚至会直接导致投资的失败,因而有必要对招标公司如何降低招标风险进行系统而深入的研究。本文作者在认真分析和研究2011年11月30日国务院第183次常务会议最新通过的《中华人民共和国招标投标法实施条例》各项规定的基础上,结合实际招标工作和研究中的经验,以实际招标活动中常见的一些问题为切入点,通过对招标风险进行系统的识别和分析,为招标公司负责招标活动的决策者和执行者提供了系统防范和降低风险的思路,为招标公司降低招标风险提供了有价值的借鉴和参考依据。

二、招标公司招标活动中常见的问题

1、资格审查把关不严

有些行政主管部门及项目招标单位对投标人的资格审查控制不严,致使有些不具备投标资格的单位进入合格投标人行列。这些单位可能是无独立法人资格,或者是虚报资质等级的挂靠企业,也可能是无力完成标的的企业。这些企业一旦中标,对招标者造成的损失将会是致命的。

2、陪标串标现象严重

在有些项目招标过程中,一些部门或个人滥用手中的权利,将项目内定给某些单位,其他投标单位只是陪标而已;或者是投标人之间相互串通,暗地里约定提高或压低投标报价,从而获取中标资格,使招投标徒具形式,严重违背了公开、公平、公正的原则。

3、评标专家水平层次不一

评标是项目招标活动中至关重要的一环,这也要求评标专家不仅具备良好的业务素质,而且要具备良好的职业道德素质。但有些评标专家委员会的组成严重不符合规定,出现了个别专家职业道德素质差,私下向某些投标人透露标底,也有些成员不具备相应的专业素质。

此外,招标公司招标活动中还存在一些评标定标过程控制不严、中标单位转包等问题。

三、招标公司风险识别与分析

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》关于招投标活动的八十五条相关规定,通过对招标活动的主体和招标流程(备标、邀标、开标、评标、定标和授标)等影响因素进行分析,依据风险来源我们可以将招标风险划分为法律风险、不可抗力风险、招标决策风险、合同风险、管理风险、来自投标方的风险六个方面。

1、法律风险

主要有:第一,招标程序违反法定程序的风险。《招标投标法实施条例》对招标程序有严格规定,而招标人却不按相关程序招标。如,默认与其存在利害关系可能影响招标公正性的公司参与投标,或者在项目招标的评标细则已经确定的情况下,修改相应的评标细则,使结果向有利于投标人的方向倾斜等。这就严重违背了法定招标程序。第二,受地方政府主管部门干预的风险。《招标投标法实施条例》第33条规定,投标人参加依法必须进行招标的项目的投标,不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得非法干涉。而有些地方政府和部门为了保护本地区或本部门企业的利益,以监督指导的名义进行干预,通过实行保护主义,人为地对本地区或本部门之外的投标单位设置障碍,使得招标活动有名无实,给招标活动带来严重的法律风险。

2、不可抗力风险

主要有:第一,政治社会风险。这种风险表现形式很多,如项目中标单位所在地发生某些政治或社会突发事件,可能会影响中标人按时保质保量的完成标的。另外,国内外经济形势变化造成的风险,如金融动荡、通货膨胀等因素,也会给招标公司带来严重的影响。第二,自然灾害风险。如地震、洪水、泥石流等。这些风险可能会导致工厂停工,影响运输等。尤其是对于各种施工项目,如果发生此类灾害,极有可能导致前期工作毁于一旦。

3、招标决策风险

项目招标决策风险是指在招标决策工作中存在的风险。主要包括以下几个方面:第一,招标方式选择的风险。主要的招标方式有公开招标、邀请招标、议标等各种形式。这些招标方式在招标程序、招标范围方面各不相同,《招标投标法实施条例》第七条到第九条也对招标方式的选择进行了严格的规定,招标方式选择不当将无法以合理的成本选择最佳的交易伙伴。第二,评标技术方法选择风险。目前在项目招标中主要采用性价比评标法、低价中标法、工程量清单评标法和综合评标法。这些方法都有各自的适用范围和优缺点,评标方法选择不当则不能评比出最佳中标人。第三,标底制定的风险。标底是评标委员会评标的尺度,对于有标底的评标项目,标底毫无疑问是很重要的。标底误差的大小将直接影响商务标的的误差,最终引起结果误差。

4、管理风险

项目招标中的管理风险是指项目招标的组织机构设置、人员行为因素、招标管理等方面的风险,主要包括以下几个方面。

(1)组织机构设置风险。组织机构设置风险主要有:第一,招标机构设置混乱、权责划分不清。项目招标组织的结构设置不合理,职责划分不清,权责不对等,有些工作多头负责多头领导,而有些工作却又无人负责一旦出现问题就相互推诿,无人承担。第二,招标人员知识结构不完善。项目招标人员的知识结构不能形成互补,人才不能形成梯度结构,这可能造成人才浪费或是相应的工作不能合理完成。