反垄断经济学范文10篇

一、专利权垄断性的双重认识

《美国宪法》第1条第8节规定：作者和发明者得在一定期限内对其作品和发明享有专有权。[1]《法国知识产权法典》第613-1条规定了专利独占实施权自申请提交起发生效力。[2]我国《专利法》第11条规定：任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。由此可见，在权利效力上专利权具有排他性，是国家所授予的一种垄断权，可以排除他人未经许可使用其专利技术，通过这种制度运作，旨在鼓励多元社会主体投身于发明创造活动中，从而产生更多为社会所受益的新技术。在此层面上，专利的垄断性体现在：一是专利权为权利人所独占，并且该垄断权受到法律的严格保护，并且对于一项专利技术，不允许两个或两个相同技术方案被授予相同的独占权，后来的技术应该比先前的技术具有实质性特点和显著进步才能会被授予新权利的可能。[3]二是专利权垄断性伴随着时间与地域的限制。各国专利法都规定专利权期限届满，相关权利进入公共领域可以为全社会所共有，并且这种垄断权仅在一定的法域范围内有效，对于超出领土范围的，没有特别的要求，其它国家并没有保护该专利的义务。在反垄断法中，还存在另一种意义的“专利权垄断”，它并非强调某一具体权利由谁占有或者如何行使，它更多地强调专利权人某种行为是否对正常的市场竞争秩序构成了危害，此种危害是否又在法律的容忍度之内或是超出了容忍度。[4]反垄断法意义中的垄断，必须借助反垄断法的思维模式，将相关竞争行为放置在具体的市场竞争行为中，对特定相关同类竞争者的行为予以考察，分析是否对市场竞争造成了破坏。因此，专利权是法律所授予的独占排他的垄断权，同时也是市场经营的重要组成要素。拥有专利权虽然并不一定完全具有市场支配地位，但是在某些情况下，拥有市场支配地位的专利权人更容易操纵市场，滥用市场支配地位，构成反垄断法语境中的“垄断”行为或状态。也就是说，此两种语义下的“垄断”容易结合，尤其是专利权人在行使权利过程中，超出反垄断法的容忍度，产生排除或者限制竞争的后果，前者语义的专利垄断就会转化为后者语义下的垄断；前者由法律授权并保护的垄断降级为受到法律所规制的垄断行为；前者促进发明创造的宗旨将通过规制排除或限制垄断行为来予以实现。

二、专利权滥用的规制与经济学“垄断”理论的支撑

当代西方经济学理论不仅论证了反垄断法的正当性，而且为反垄断法的适用并向可预见性发展指明了方向。通过西方经济学关于垄断理论的梳理，有助于把握专利垄断的深层次问题。1、新福利经济学垄断理论西方经济学家在庇古的旧福利经济学基础上进行修改，发展形成了新福利经济学，提出了假想的“补偿原理”，建立了效用序数论，并编造了“社会福利函数”。其中，最为著名的就是帕累托最优理论，该理论是指资源分配的一种理想状态，该理论假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配转移到另一种状态的变化中，在没有使任何人情况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。而达到这种状态，必须要有充分的市场竞争、无外部因素、无信息不对称。而专利是国家为了促进社会进步，提高社会整体福利而授予专利权人的，当专利权人违背专利制度设立的宗旨，扭曲社会正常竞争秩序，从而无法达到在没有使任何人情况变坏的前提，难以实现帕累托最优状态。关于垄断的危害性，也是新福利经济学学者所关注的重点问题。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年间，垄断所导致的社会福利减损数额约占GNP的6%；小五斯特采用厂商数据，得出的数据仅有0.5%；而考林和米勒根据734个大型制造商带来的福利降幅约占公司生产总值的13%。[5]2、熊彼特“创新”垄断理论熊彼特以“创新理论”解释资本主义的本质特征，他在《经济发展理论》中提出“创新理论”以后，又相继在《经济周期》和《资本主义、社会主义和民主主义》中加以运用和发挥，形成了以“创新理论”为基础的独特理论体系。该理论强调生产技术和生产方法的变革在经济发展过程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由资本主义演变为垄断资本主义的过程中，就鼓励创新这个层面而言，完全竞争显然不如垄断更为有利，更具有技术效率性。大型企业早已成为推动经济总量增长和社会进步的强大动力。[6]他进而指出，真正具有价值效益的是新技术、新产品、新组织形式、新市场甚至新的供应来源。[6]在熊彼特看来，垄断已经不再作为竞争的对立面，不再依赖于价格而是强调用创新来开拓市场，并认为唯有如此企业方可以成为创新之真正载体。[6]熊彼特还在书中分析了垄断与创新的辩证关系：创新将会颠覆已有企业的垄断地位，进而使市场充满变数，同时垄断也会为创新提供保障和激励。因为在完全市场竞争的条件下，企业受到外部冲击的可能性较大，市场经营风险较多，破产现象时有发生。而在短期的垄断条件下，企业基于自身的实力，垄断地位的获取，企业经营利润的增加等对外部冲击的承受能力大大增加，为持续创新提供了必要条件。专利制度的设立则是符合熊彼特“创新垄断”理论的，专利权在符合法律规定的条件下会被授予短期的独占垄断权，权利人可以通过独占使用或者授权他人使用来获取回报，从而为持续地研发提供保证。而其他主体可以根据发明文献、公共领域的智慧以及自身的创造力来继续创新，可以研发更具新颖性、实用性的技术，从而打破之前专利所具有的垄断地位。当专利权人滥用自身专利权具有反竞争后果、对社会竞争秩序造成阻碍时，则必须予以规制，从而使社会发展更具有活力。3、新产业组织的垄断理论新产业组织理论是与传统产业组织理论相对的，主要指20世纪70年代以后发展起来的以分析企业策略性行为为主要内容的产业组织理论。其最主要的理论贡献在于在大量新分析工具的基础上所延伸出的可竞争市场理论、交易成本理论、博弈论和合约理论等理论创新，在研究基础、方法、工具和研究方向上都有突破性的变化，推动了产业组织理论的新发展。传统产业组织理论认为完全竞争与垄断具有天生的不可调和性，许多市场都存在单一或共同的垄断现象，这些企业通过达成垄断协议、非法经营者集中等策略排除或限制市场竞争，扰乱市场竞争秩序，不利于资源的合理配置和社会福利的共同提升，必须对此类企业进行拆分或严格限制企业合并。美国传统反托拉斯法便是建立在此认识之上的，哈佛学派的理论为这时期的反垄断执法提供了理论支撑。美国20世纪60年代末到70年代初的反垄断执法实践指出：若某一相关市场的70%的市场份额由四家或更少的企业集中享有，即可判定该行业属于垄断性质行业，随之而来便是进行产业结构的调整。[7]20世纪70年代以后，受新产业组织理论的影响，美国反垄断执法更加重视经济效率的分析，同时经济分析的方法越来越多地涉入到具体案件之中，比如波斯纳法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用经济分析的方法，得出的判决结果亦与之前的结果相反。[8]另外，该理论倡导自由放任主义和市场资源配置的绝对自主性和免受干预性，市场竞争的过程是一个市场自我调节的过程，只要市场结构是基于自由竞争所致，那么即使存在垄断，也应该是合理并有效率的。这种力量在20世纪70年代后期的反垄断执法中得到证明。正如威廉姆森教授所言：无论结构主义或者行为主义占主导，都无法变更反垄断立法与执法的初衷，即维护或救济遭受或已遭受垄断侵害之利益，最终提高资源配置的效率。[9]根据新产业组织合约理论，合约包括了合约的设计和执行两个不可或缺的方面。在短期和瞬时的合约中，交易双方能够很快得出结果，并可以对结果进行衡量，合约中的激励承诺是可信的，也可以通过设计达到帕累托最优。但是在长期合约中，合约达成的关键性因素是如何使交易双方提供一个可信的承诺，而且这种承诺可以足够激励并约束双方达成交易。如果长期交易中，存在着足够的承诺，就存在适意的激励相容条件，合约的边界就存在最优充分条件，如果激励失效，就会导致合约的低效率，合约的边界将会失效。[10]合约理论为专利权滥用规制提供了理论依据，专利权作为权利人与社会之间所达成的合约，在专利范围内使用是权利人的自由，不会对市场竞争造成任何的影响，相反权利人行使专利权时超出专利权的范围，将会造成合约的低效率，对竞争秩序造成恶劣影响，而从长远来看，合约理论的激励机制难以发挥作用。

三、消除垄断后果：专利制度的经济效率分析

法经济学分析的一个重要范式就是在经济效率框架内考量法律制度对法律主体的激励和对法律权利的衡量，分析对法律主体的风险选择和行为水平的影响，并在此基础上追求效率最优的制度设计和制度安排。[11]从经济学的角度来看，专利制度设计要达到两个方面的均衡，即事前效率问题与事后效率问题。专利制度是以事前视角为前提，通过创设一种具有排他性和可转让性特征的权利机制，旨在实现事前的激励创新与事后推广应用的效率均衡。[12]1、实现对创新的最优激励专利制度制定与实施之前，如我国的四大发明都属于公共领域的信息，任何人都可以无条件的予以使用，一方面公共领域内的信息与知识也明显具有公共产品的性质，即非竞争性和非排他性，换句话说，因为专利制度的缺失，类似的发明方案缺少产权界定而缺乏法律保护的根基，当然对专利权人发明的激励作用也有所减损。另一方面，发明人承担了发明创造的各种成本与付出，社会公众都可以从权利人的发明创造中获得不同的收益，同时发明创造的产品或服务也容易被竞争对手所复制。由于专利权利涉及的是一种技术方案，所属技术领域的普通技术人员具有的专业知识就可以理解，因而基本不用承担专利研发的成本支出，时而反复，专利权人创新的成本难以收回，创新的激励机制难以发挥出实际效果。产生问题的根源在于专利权人对其发明创造未进行产权化，无法排除其他社会主体的无偿复制。为了弥补市场机制的失灵所带来的激励不足，专利制度应运而生，通过法律授予专利权人对其的发明创造在一定期限享有排他性的权利。如此一来，专利权人创新的成本便得以收回，发明人的收益也会增加，权利人可以源源不断地将收益投资于创新的研发活动中，实现生产者剩余的不断增加；由于市场竞争激烈，相同或类似的替代方案也会不断涌现，逼迫权利人通过专利产品的定价机制来缓解竞争压力，一般而言，专利产品的定价会逐渐降低直到等于或接近边际成本，因为专利权人前期已获得足够的回报，产品价格的降低有利于对市场的掌控，相应的消费者剩余也会逐渐增加，社会福利水平亦会随之提高。专利制度的事前激励创新的功能得以发挥，既是专利制度的理论基础，也是专利制度得以实施的经济理论支撑与对现实预期效果的期待。2、对专利权使用价值的最优发挥专利制度虽然具有激励创新的机制，但是如果设置不当或者权利人使用不当，则会导致权利人获得过度的垄断权，从而会吸引专利权人为了追求利润的最大化而过度地使用专利权，如过高定价，则表现在专利权人将专利产品的定价超过边际成本的价格，从而致使专利产品的产量低于社会总需求之下。专利制度的事后效率也就是对专利权的合法权利予以适当的限制，对专利权人滥用权利的行为予以规制，从而确保社会可以通过专利制度而受益。根据科斯定理，如果交易费用为零，不管发明人是谁，创新将会发挥其最大价值的人使用。[13]科斯定理通常被用来分析专利权人与侵权使用人之间的关系，由于交易费用为零的情况下在现实生活中几乎不存在，专利侵权人侵权所得的收入超过因为侵权所支付的成本时，侵权人往往会铤而走险。同样的道理，在专利权人与社会公众发生联系时，专利权人独占适用专利往往会被施加许多条件，如专利强制许可、专利合理适用、专利制度的时间、地域限制。专利制度的最优效率体现是专利的价值得到充分地发挥，专利制度的运行不能为社会竞争增加阻碍，即专利制度的运行体现的都是正面的效率性，或者负面的效率微乎其微。所以，当专利权人滥用专利权排除、限制竞争时，专利制度的效用没有得到最大程度的发挥，专利制度促进消费者福利增加与促进社会进步的宗旨未能完全发挥。专利制度抑或专利权具有天生的垄断性，但是权利的垄断不能上升至排除、妨碍社会竞争的垄断，不能因为专利权的存在而无视社会正常的竞争秩序。反垄断法规制专利权滥用符合经济学中的效率预先原则，西方经济学理论都为专利权滥用的规制提供了理论支撑。专利法中的强制许可制度、专利保护期限的设置、专利合理使用条款的拟定等都是对专利权滥用的预先防范，但是当专利权人滥用专利制度排除、妨碍社会竞争时则属于反垄断法的调控范围，应该用反垄断法的思维与举措对专利权滥用的行为予以规制。

[摘要]反垄断法立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。由于国情和社会、经济制度的差异，每一个国家的反垄断法价值目标都是具有独特性的。中国目前正在抓紧制定符合自己的制度、传统和目标的反垄断法。因此本文通过阐述反垄断法固有的、特有的价值目标，分析了我国反垄断法的草拟稿与送审稿的不同之处，考察我国反垄断法的现实基础，对于中国的反垄断法立法目的的现实性及可操作性，提出自己的设想以对中国将来的反垄断立法有所反思和借鉴。

[关键词]反垄断法价值目标效益竞争

引言

美国著名法学家博登海默曾说：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”。①法律基于满足社会的需要而产生，法律价值自然是法的精髓所在，寓于法律之中。因此，在变动不定的法律条文背后，总是沉淀一系列法律的基本精神。这些基本精神指导着法的制定、修改以及实施，因此法的价值取向是任何法律所无法回避的一个基本问题。

目前，我国已经制定了反不正当竞争法，对于要不要制定反垄断法，制定一个什么样的反垄断法，学术界以及有关的职能部门进行了很多研究和探讨，形成了两种对立的观点：一种认为，由于我国没有经过足够的资本集聚和资本集中过程，还没有形成规模经济，加之市场经济不发达，垄断还未成为我国经济生活中的普遍现象，也未对我国经济造成明显的损害，因此并不急于反垄断，也不急于制定反垄断法；另一种观点认为，尽管垄断在我国尚未成为普遍现象，但毕竟已经有了一定的发展，随着经济市场化的加快，垄断也必将逐步蔓延并对经济发展产生巨大危害，因此反垄断及制定反垄断法的重要性和迫切性已经十分突出地表现出来。为什么会有如此大的分歧?这就是对立法的目的、意义等理解不同。因此，科学地理解反垄断法的价值，不仅对我们研究西方发达国家的反垄断法有着重要的作用，而且对于我国的反垄断立法乃至整个社会主义市场经济的健康发展都有着不可忽视的重要意义。

第一章反垄断法固有的价值目标

一、反垄断法的经济理论基础

反垄断是产业组织理论中一个经久不衰的话题，其理论渊源可以追溯到马歇尔冲突——规模经济和市场竞争之间的冲突。中国的反垄断法主要参照和借鉴了美国的反托拉斯法，因为美国反垄断立法和司法一直都走在世界的最前沿，也是各国制定反垄断政策的标杆。从经济理论来看，哈佛学派和芝加哥学派对美国反托拉斯法的影响最为深远。哈佛学派代表了产业组织理论的传统观点，即认为市场结构决定市场行为，进而决定市场绩效。因为市场结构是市场绩效的起点，因此为了获得理想的市场绩效，政府有责任通过公共政策来调节和直接改善不合理的市场结构。芝加哥学派的经济学家持不同看法，他们抨击了市场结构——市场行为——市场绩效的分析模式，批驳了哈佛学派“集中度—利润率”的假说。芝加哥学派强调市场机制的作用，认为产业组织和公共政策问题应该通过价格机制来实现，反垄断政策的首要目标是经济效率。

二、中国反垄断法历程

2007年8月30日，酝酿十年之久的《中华人民共和国反垄断法》正式出台，为我国的反垄断规制提供了法律依据。和大多数国家基本一致，中国反垄断法确立了禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位以及控制经营者集中三大制度。

2009年5月24日，国务院反垄断委员会出台关于相关市场界定的指南，填补了中国反垄断法中最大的空白。

2009年6月，国家工商总局41号、42号令先后出台了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，对行政执法工作作出了具体要求。

〔论文关键词〕垄断行为；本身违法；合理规则；除外规则

〔论文摘要〕垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但都与竞争有关联。按照一般逻辑，垄断行为就是垄断者的行为，然而法学上的垄断行为是指排斥、限制竞争的行为，也称为反竞争行为。不能简单地将具有垄断地位的经营者实施的行为视为垄断行为，而不具有垄断地位的经营者实施的反竞争行为却不视为垄断行为。垄断行为认定是一个运用经济学、法学知识判断的过程。垄断行为的法定类型有三类，每类垄断行为有可识别的基本特征和可判断的构成要件。合理分析规则的运用对垄断行为认定是必要的。例外与豁免除外规则对于垄断行为认定具有界限作用。

反垄断法被誉为“经济宪法”，因为它是建立市场经济竞争秩序的基本法律。在我国改革开放30年之际，历时13年的我国《反垄断法》也将实施。该法的首要宗旨是“预防和制止垄断行为”，并用了不少条文针对不同表现的垄断行为的判断和处理做出了规定。从这个角度来看，我国《反垄断法》就是禁止垄断行为之法。“经济宪法”的微观基础落实在对垄断行为的界定、认定和处理上。然而，规定的垄断行为需要通过认定来实现，垄断行为的事实判断与法律认定之间有何不同?法律认定的思维方式需要考虑诸多因素如何理解?禁止的垄断行为与豁免的垄断行为的区分理由是什么?诸多问题对于《反垄断法》的实施和完善来说，值得研究。

一、垄断行为的理论解释与法律界定

垄断行为与垄断有密切关系。但是需要注意，垄断是一个经济学概念，垄断行为是一个法学概念，两者的逻辑有差别，但是都与竞争有关联。

在经济学理论中，垄断与竞争为一对范畴，垄断是相对于竞争而言的一种经济现象。一般是指一个厂商控制了某一商品市场。从产业组织理论关于市场结构划分来看，垄断是不完全竞争市场中的极端形式。(1)不完全竞争市场包括垄断竞争、寡头垄断、独家垄断三种市场结构，从垄断竞争至独家垄断，垄断因素逐渐增强。市场结构中的垄断，可以有三种指向：一是指垄断者，即独占、控制者，主要表现为垄断组织。典型的垄断组织在国外主要有卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等；(注：卡特尔(Cartel)，是指生产同类产品的企业之间就销售条件，如销售价格、销售数量、销售范围以及利润分配等通过达成销售协议的方式形成的垄断组织；辛迪加(Syndicate)，是指生产同类产品的企业之间就原材料采购和商品销售缔结协议而形成的垄断组织；托拉斯(Trust)，是指在生产上有密切联系的企业，实行全面合并组成新的联合体，其成员企业失去法律上和经济上的独立性；康采恩(Konzern)是指分属不同部门的大企业，以其中实力雄厚的企业为核心，形成以金融控制为基础的垄断联合组织。)

[摘要]本文通过对各国反垄断的豁免制度的研究，考察了其反垄断法演变的过程及反垄断豁免制度产生发展的背景并对其功能予以积极的评价，论证了其存在的必要性和现实意义，提出了在我国即将出台的反垄断法应进行相应规定的立法建议。

[Abstract]Thispaperexplorestheevolutiveprocessoflawofanti-monopolyandthebackgroundofanti-monopolysystemtherefromthusgivesitspositiveevaluationonitsfunctionthroughthestudyofexemptsystemofanti-monopolyofmanycountries.Itdemonstratesitsnecessityandrealisticsignificanceofitsexistenceandbringsforwardsomepersonalsuggestionsofcorrespondingregulationinourupcominglawofanti-monopoly.

[关键词]垄断本身违法原则有罪推定合理原则破产公司原则卡特尔合法垄断

[Keyword]monopoly,principleofirregularityperse,guiltynessdeduction,principleinreason,principleofinsolventcompany,Cartel,legitimatemonopoly,

一、垄断的概念及反垄断立法的目的

何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。

一、参照类：经济发达国家反垄断的理论与实践

垄断是市场经济发展到一定高度以后必然产生的、与竞争相对立的经济现象，是发源自市场竞争，又反过来否定、限制、阻止市场竞争的一种“异化”力量，因而是对公平竞争市场秩序的极大威胁。简要而言，垄断是指在市场交易中，少数当事人或经济组织（极端而言可以只有一个经济主体），凭借自身的经济优势或超经济势利，对商品生产、商品价格、商品数量及市场供求状态实行排他性控制（直至实行排他性独占），以牟取长期稳定超额利润的经济行为。垄断的形式多种多样，例如资本垄断、技术垄断、劳动力垄断和信息垄断等生产要素的垄断，更普遍的则直接表现为价格垄断和与此相关的市场交易份额的排他性控制。法律关注的是经济行为规范与否，从法律角度考察垄断，重在行为判定，例如锁定、操纵价格，划分市场，价格歧视，操纵投标，独家经营，联手抵制，非法兼并等各种滥用市场优势的行为。

垄断现象和反垄断实践的复杂性在于：第一，资源自然分布不均衡会造成资本进入困难，形成难以避免的自然垄断，例如煤炭、石油等能源的开发领域以及少数稀有产品的供给；第二，反垄断、维护公平竞争政策同适度发展规模经济政策之间的矛盾，常常使对具体的垄断现象的界定遇到困难，陷入两难选择；第三，一般性经济垄断，也可以由一时技术的或投资起点的原因所引起，例如对各种知识产权范畴的技术专利，就需要加以保护，而某些领域由技术原因导致的过高的投资门坎，也很难加以拆除；第四，在复杂的竞争活动中，往往由于不同利益群体主观意志的分歧，对于同一经济现象或经济行为是否构成市场垄断，在理论观点、政策主张和法律界定等诸多方面相去甚远，以至陷入旷日持久的争辩和诉讼之中；第五，行政执法部门在反垄断问题上能否不受外界干扰，一以贯之，“把水端平”，保持公正、效率、廉洁和权威，历来也是公众关注、监督的焦点，从而常常是引发怀疑、争论和不满的诱因。这些情况常常给反垄断的立法、司法机构和行政主管机关，带来极大的困难和麻烦。

垄断的巨大危害就在于，通过种种排他性控制，阻止竞争对手（含潜在对手）的进入，限制公平竞争，损害消费者权益，阻碍技术进步，降低经济效率，导致经济停滞。其中，垄断行为的最典型之处是，人为控制产品生产和供给数量，制造有利于自己的“卖方市场”状态，维持大大高于竞争性市场的产品垄断价格，以攫取垄断利润。可以说，垄断之手是在向“所有的人行窃”，损害的是“全社会”的利益，因而垄断势利历来被视为是市场经济社会的头号公敌。

在经济一体化、竞争国际化的新时期，近年来正出现以飞机制造、汽车制造、信息通讯、金融保险业为代表的新一轮大公司兼并潮，从而推动了垄断格局进一步升级。为增强本国在国际市场的竞争地位，发达国家理论界、法律界和政府界争相放宽对市场结构、市场份额和企业兼并的原有解释和限制，美国明确提出了“放松管制”以鼓励国际化兼并的政策。这是各国基于反垄断的竞争政策的一次重大调整，必将对各国的以及国际的经济集中度、市场份额、市场结构变化，产生深远的影响。针对这种经济集中度在国际范围内加速提高的新动向，有经济学家发出警告：“过去大规模的合并不普遍，真正全球性交易甚至比较稀少。但是今天，大公司在数十个国家经营，并在每个国家占有很大的市场份额，而合并能轻而易举地在单个国家的市场建立优势地位”，因而呼吁尽快建立国际性的反垄断法，以阻止垄断行为国际化和大规模贸易战的进一步蔓延，认为“制定全球竞争法规必将成为世界贸易组织下一轮谈判的一个重要组成部分”（［美］布赖恩．拉赛尔：《需要全球反托拉斯法规》，美国1997年7月31日《商业日报》）。

二、中国经济体制转轨时期垄断现象的特殊性

[摘要]本文通过对各国反垄断的豁免制度的研究，考察了其反垄断法演变的过程及反垄断豁免制度产生发展的背景并对其功能予以积极的评价，论证了其存在的必要性和现实意义，提出了在我国即将出台的反垄断法应进行相应规定的立法建议。

[关键词]垄断本身违法原则有罪推定合理原则破产公司原则卡特尔合法垄断

一、垄断的概念及反垄断立法的目的

何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。

现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。

二、美国和德国的反垄断立法的演变

一、反垄断法的产生

（一）反垄断法的由来。市场经济理论认为，只有竞争才能产生更低的价格和更优质的服务，市场经济的核心是竞争，这是被经济学界普遍认同的观点。自由竞争是16世纪至19世纪70年代西方资本主义经济发展的基本特征，在自由竞争的生产关系作用下，资本主义的生产力得到巨大飞速发展。19世纪末20世纪初，西方主要发达国家相继完成工业革命，以美国铁路网的建立和扩大为代表，国家统一的大市场迅速建立，市场竞争更加激烈。不受管制的无序的竞争，进而导致了企业为了控制市场、攫取更大利润而形成了企业间的联合，即产生了垄断组织。1870年美国标准石油公司的成立，是美国建立的第一个垄断组织，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，垄断组织从而在美国成为不受控制的经济势力，资本主义由自由竞争阶段进入垄断阶段。垄断组织利用其拥有的市场支配地位操纵价格，控制市场，排斥和限制其他竞争者参与竞争，从而严重破坏竞争，窒息生产活力，也最终损害了消费者的利益。垄断组织一经形成，就势不可挡地迅速攫取了社会大部分财富，控制了美国市场的经济命脉，并由此引发一系列的社会问题。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，也加深了阶级矛盾、加重了经济危机，直接威胁到资本主义国家利益。在自由资本主义条件下被奉为万能的市场调节，此时表现出严重的缺陷与不足，面对严重的市场失灵单纯依靠“看不见的手”已无能为力，需要引入公平竞争的规则，保证市场中的经营者根据诚信原则和公平原则开展竞争。因此必须伸出另一只“看得见的手”来干预经济，而国家干预则主要是通过制定经济法律、法规和政策来实现的。1890年美国国会通过了《谢尔曼法》，标志反垄断法登上规范经济发展秩序的历史舞台。随后西方发达资本主义国家纷纷根据本国垄断的危害情况，制定了大量的经济法律、法规，来维护资本主义社会的经济秩序，这些大量涌现出来的、体现国家干预经济、保护和促进公平有秩序竞争的法律、法规就是现代反垄断法的基础。反垄断法是为了缓解垄断资本所引起的严重的经济问题和所带来的社会问题，缓解资本主义生产力与生产关系之间矛盾的必然产物，其实质就是用法律手段解决经济问题，从原理上说，就是用法律手段调整生产关系，从而使生产关系更适应生产力的发展。反垄断法的产生标志着资本主义市场经济走向了一个更高级的阶段。（二）我国反垄断法产生的背景。反垄断法在整个法律体系中是一个年轻成员，在世界范围内仅有一百二三十年的历史，在我国更只有十多年的历史。对于我国来说，反垄断的产生与西方国家完全不同，是一个“舶来品”是在学习借鉴其他国家经验的基础上，结合中国特色社会主义市场经济建设的不断实践探索中产生和发展起来的。从第二次世界大战结束到上个世纪80年代后期，西方资本主义国家基本都制定了自己的反垄断法律。80年代后期以来，世界各国经济政策总的导向是民营化、减少政府行政干预和反垄断，各国普遍地认识到垄断不仅会损害企业的效率，损害消费者的利益，而且还会遏制一个国家或者民族的竞争精神，而这种竞争精神才是一个国家经济和技术发展的真正动力。世界各国反垄断立法的步伐大大加快。这一方面表现在亚洲、非洲和拉丁美洲的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法，另一方面表现在苏联和东欧集团的国家也都积极进行这方面的立法。到1991年保加利亚、罗马尼亚、俄罗斯、匈牙利等中欧和东欧地区的绝大多数国家都颁布了反垄断法。我国自1980年国务院《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》到2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》的正式施行，中国反垄断相关立法经历了28年的曲折发展历程。这种曲折不仅在于我国加入世界贸易组织进程曲折，还包括我国自身的发展历程曲折。我国经历了从计划经济到改革开放坚持走社会主义市场经济，注定了我国反垄断立法要经历不断的反复和实践，才能最终发展成为成熟、有效抑制垄断、促进公平竞争的法律体系。《反垄断法》的立法进程就是我国坚持社会主义道路，探索发展社会主义市场经济、处理政府与市场关系的过程。我国反垄断法除了需要自身不断的探索和实践，他国反垄断法的发展和经验亦值得我们参考和借鉴。通过借鉴别国先进经验找到抑制垄断和促进公平竞争的最佳方式，从而优化现有的反垄断法律制度。

二、反垄断法执法机构的发展

由于我国的经济立法一直采取单行立法的模式,每个单行法只调整某项特定的对象,并根据国家机关的职能划分和任务平衡的原则规定一个主管机关,多头管辖的现象便不可避免。本轮机构改革前，根据国务院关于反垄断执法工作的部门职责分工，在国务院反垄断委员会的组织、协调、指导下，反垄断执法呈“三足鼎立”的格局，执法内容和执法授权模式都不尽相同：即商务部门负责“经营者集中审查”（企业并购行为的反垄断审查，事权在中央，省级无事权）；原国家发改委负责查处“价格垄断行为”（普遍授权至省级）；原国家工商总局负责查处“市场垄断行为”（价格垄断行为除外，一事一授权至省级）。这种多头的执法体制容易导致法律的真空，减损执法的统一性和权威性，使得实质上没有一个明确的机关对反垄断执行总体负责，不同的部门之间难以协调，从而降低了执法力度，这种构架下带来的交叉执法、执法冲突、效率低下等弊端,影响反垄断法保护市场经济发展效力的发挥，不适应我国社会主义市场经济建设和高质量发展。在这种情况下，党中央、国务院审时度势、英明决策，此次机构改革组建国家市场监督管理总局并设立反垄断局，将国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会、商务部的反垄断执法与国务院反垄断委员会办公室等职责整合。各省级政府也按照国家的机构改革设置，统一设置了相应的反垄断执法机构，结束了原来长达十年之久的反垄断执法“三龙治水”的局面，实现了三合一。统一反垄断执法机构的设立将有利于提高反垄断执法的效率、权威性和稳定性。消除了原来存在的职能交叉问题，有利于优化执法资源，提升监管效率；完善了反垄断监管体制机制的顶层设计，有利于构建公平竞争的市场环境、服务人民对美好生活的需要；执法可预见性和统一性增强，这有利于营造法治化、便利化、国际化的营商环境，推动我国高水平的双向开放。反垄断执法机构实现整合，是我国反垄断工作发展历史上的具有里程碑意义的一件大事，使反垄断执法机构优化、协同、高效地维护我国经济发展向前迈出一大步，为实现反垄断服务于国家治理体系和治理能力现代化提供了坚实的组织保障。

三、反垄断执法中存在的主要问题

（一）确立竞争政策的基础性地位问题。我国经济发展进入新常态，是党中央综合分析世界经济长周期和我国发展阶段性特征及其相互作用作出的重大判断，是我们国家经济发展阶段性特征的必然反映，强调要把思想、行动统一到中央对形势的认识上来，要把认识新常态、把握新常态、引领新常态作为当前和今后一个时期做好经济工作的大逻辑。在新常态下的经济发展新阶段，要实现经济可持续增长的目标和高质量发展，必须依赖资源使用效率的提升，而不是资源投入总量的增加。有限的资源能不能实现最有效率的配置，取决于竞争，但如果没有一个公平竞争的制度环境，就无法实现资源使用效率的提升。为此，就需要确立竞争政策的基础性地位，处理好竞争政策与产业政策的关系问题。我国是从计划经济、有计划的商品经济逐步进入中国特色社会主义市场经济的，产业政策发挥过重要的作用。但是随着经济新常态的到来，各级政府还不能完全从市场经济的竞争规则出发，还没有处理好政府与市场的关系，制定的产业政策对不同产业、不同企业给予不同对待具有有“选择性”特点，导致市场机制在资源配置中难以发挥决定性作用。市场竞争和政府作用之间的关系是经济学上的世界性难题。为了解决这一难题，就要依靠深化经济体制改革上的不断努力实践，这就需要有一个过程，不可能一蹴而就。对于反垄断执法而言，切实提高执法的理论水平，破除行政性垄断就需要与改革同步与经济发展阶段同步，改革改到哪里，反垄断执法就要跟进到哪里，既不能缺位更不能越位，既不能对非竞争政策一味全部否定，也不能对政府过度干预市场畏手畏脚放任自流。（二）反垄断执法队伍战斗力的问题。反垄断执法队伍形成战斗力还需要一个较长过程。垄断是市场经济发展到一定程度后的产物，不仅仅发生在某个特定的行业或者某个特定的经济领域，侵害的不仅仅是几个经营者或消费者的利益，而且会对经济生活中的竞争秩序造成严重破坏，甚至从根本上动摇一个国家的经济基础。反垄断的对象往往是在市场上占支配地位的主体，是实力雄厚、规模庞大的企业，而反垄断执法活动涉及面广、专业性强、消耗时间长，要求执法人员必须具有一定的行政法规审查能力。在我国反垄断法实施只有10多年的时间，原来执法机构不统一、力量分散，机构改革后人员变动较大，原来从事反垄断工作的人员转到其他岗位，一些没有经验的同志补充到反垄断执法队伍之中，特别是与我国经济进入从高速度增长转变到高质量发展的新常态，在大众创业万众创新背景下新产业、新业态不断产生相比，改革后反垄断机构的执法人员专业性还不强，没有足够的法律、经济管理和统计等方面的知识，在这种情况下应对任务如此繁重的反垄断执法工作，呈现出捉襟见肘力不从心，全国上下反垄断执法队伍形成整体合力还需要一个较长时间的学习提高和队伍融合过程。（三）企业对新时代市场经济竞争规则的适应性问题。我国企业对新时代市场经济的竞争规则还不完全适应。竞争是市场经济发展的基础和动力。坚持走社会主义市场经济道路，市场经济主体就必须运用市场竞争机制,遵循市场竞争规则开展积极的竞争。虽然在经济运行中产生的竞争与冲突,对行业经济发展产生极大影响,但竞争却有着重要的积极意义。市场竞争不充分，会阻碍优胜劣汰和结构调整，难以形成完善的社会主义市场经济体制。因此，企业必须运用合乎法律的、道德的竞争手段,进行规范、有序的公平竞争，最终实现双赢的目标。但是，一些企业在观念和管理上还不适应现代经济发展的竞争规则，导致垄断问题的发生。一方面是因为我国的市场经济是从计划经济逐步过渡发展而来的，在一些领域、行业仍有较深的计划经济影子，企业对反垄断法律法规不够熟悉，把握不好合作与垄断协议、占有市场与滥用市场支配地位、企业并购重组与违法集中之间的关系和区别，导致发生违法垄断从而受到处罚。比如，有的把供给侧结构性改革去产能去库存，简单地理解为企业的兼并重组。另一方面，与我国不崇尚竞争的人文环境有关。受儒家等文化传统影响，“和气生财”、“和为贵”的思想理念较为牢固，导致企业不善于在优胜劣汰的市场竞争中发展壮大自己，与竞争相比往往更愿意采取联合的方式避免竞争，而导致垄断协议违法问题的发生。

一、美国反垄断法规制模式发展历程

规制模式是反垄断法律的核心框架和基本出发点。从世界范围来看，美国反垄断法无疑是最具代表性的反垄断法律，从其诞生至今，一直走在世界的前列。其规制模式的发展历程，对于我国反垄断法的发展有着重要的借鉴意义。

美国反垄断法从1890年《谢尔曼法》制定至今，其规制模式大致经历了“行为主义——结构主义——行为主义”的以下三个发展阶段：

1.20世纪初至二战：探索实践性的行为主义模式

法律制定之初，存在着许多不完善之处，其本身的措辞就十分的模糊和笼统。通过诸如北方证券公司案、标准石油公司案、川通陶瓷公司案等一系列实践，以判例的形式，使法律具备了较强的可操作性，同时亦确立了本身违法原则和合理原则这两项反垄断法基本原则。从这一时期如美国钢铁公司案的判决可看出，此时属于行为主义规制模式。但从以上判例亦可看出，此时的反垄断法尚未能打破美国托拉斯横行的垄断格局。

2.战后至上世纪80年代：结构主义规制模式

[摘要]通过对各国反垄断的豁免制度的研究，考察了其反垄断法演变的过程及反垄断豁免制度产生发展的背景并对其功能予以积极的评价，论证了其存在的必要性和现实意义，提出了在我国即将出台的反垄断法应进行相应规定的立法建议。

[关键词]垄断本身违法原则有罪推定合理原则破产公司原则卡特尔合法垄断

一、垄断的概念及反垄断立法的目的

何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。

现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。

二、美国和德国的反垄断立法的演变