商业银行法律风险防范研究

【摘要】委托贷款业务虽然属于表外低风险业务，但是可能涉及的当事人较多，包括委托人、受托人、借款人、担保人等，法律关系较为复杂，包括委托、借贷、担保等。文章梳理我国现行委托贷款相关的法律规范，明确商业银行办理委托贷款时的义务，提出若干法律风险防范建议。

【关键词】商业银行;委托贷款;风险防范

央行《金融稳定报告（2017）》显示，截至2016年末，银行业金融机构表外业务余额为253.52万亿元，表内外资产“五五开”。表外业务余额与表内贷款余额平分天下，而监管力度不同，值得关注。在银行表外业务中占较高比重的委托贷款业务，自2008年以来余额持续增长，究其原因，一个重要的因素是表内贷款监管力度大迫使金融创新利用委托贷款来实现出表。委托贷款业务虽然在银行信贷业务中归属于表外低风险业务，但是存在多方当事人和多重法律关系，当事人较多，表现为委托人、受托人、借款人、担保人等，法律关系较为复杂，表现为委托法律关系、借贷法律关系、担保法律关系等。因此，有必要梳理现行法律法规，清晰界定委托贷款的法律性质，明确商业银行办理委托贷款时的应尽的义务，并在此基础上研究法律风险防范措施。

一、委托贷款业务的法律关系分析

贷款业务作为商业银行业务的主要资金投向，根据发放贷款的自主程度划分可以分为自营贷款和委托贷款。委托贷款相关的法律法规主要集中在人民银行和银监会制定的部门规章，在最新的2018年1月5日银监会公布实施的《商业银行委托贷款管理办法》中对委托贷款有明确的定义。管理办法第三条规定，“本办法所称委托贷款，是指委托人提供资金，由商业银行（受托人）根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回的贷款，不包括现金管理项下委托贷款和住房公积金项下委托贷款”。委托贷款中存在委托人(资金提供方)、受托人（商业银行）、借款人(资金使用方)三方主体，包含两层法律关系，一是贷款企业与商业银行的委托关系，另一个是商业银行与借款企业的借贷关系。委托贷款可以有两种形式，一种是分别签订资金提供方与银行的委托合同以及银行与借款人的借款合同。按照合同相对性原则，贷款企业与借款人之间没有合同关系，发生纠纷时必须通过银行来实现自己的诉求。另一种是目前通用的三方协议，由委托贷款人、商业银行和借款人三方共同签订一份协议，在协议中明确三方的权利义务。上述两个法律关系中，较为明确的是商业银行与借款企业之间的借贷关系，而委托人与受托人的“委托关系”具体为哪一种法律关系，理论中有不同观点，笔者赞同间接关系理论，具体分析如下。首先，《民法总则》第一百六十二条规定：“人在权限内，以被人名义实施的民事法律行为，对被人发生效力”。这是直接的规定。《合同法》对委托的定义与之不同，《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。《合同法》中是间接，与《民法总则》中直接不同，二者的重要区别有两点：第一，直接是人以被人的名义实施民事行为，而间接中的人是以自己的名义实施民事行为；第二，直接的民事行为法律后果归属于被人，而间接的民事行为法律后果不直接归属被人，需委托人（被人）行使介入权和第三人行使选择权作为委托人（被人）承受行为后果的前置条件。对照上述区别得出，委托贷款人、商业银行应属于间接关系。此外，在纠纷处理程序中，委托贷款人即被人可以作为原告起诉第三人即委托贷款借款人，委托贷款合同中的第三人可以作为适格被告。委托贷款中委托人和受托人商业银行属于间接关系，商业银行受托管理委托人提供的资金，但是受托人商业银行对委托贷款的资金不享有所有权，既不能决定委托资金的投向也不能决定委托资金的发放次数等条件。受托人商业银行必须在委托人的授权范围内，以约定的贷款条件和相对人发放贷款。信用风险也由委托人承担。

二、商业银行在委托贷款中的义务

商业银行作为受托人，要尽到善良管理人的注意义务，否则商业银行就应该对委托人的损失负赔偿责任，但对委托人不负直接归还贷款本息的义务。法律依据如下：一是商业银行作为受托人，在与借款人即资金使用方的合同中处于债权人的地位，其并没有选择资金由谁使用的权利，这一选择权属于委托人，由委托人指定借款人，借款人盈利能力、负债能力和偿债能力的首要责任人是委托人，商业银行作为受托人没有借款人的选择权也不承担贷款不能按期收回本息的信用风险，贷款到期本息不能收回的风险应由委托人承担。二是中国人民银行颁布实施的《贷款通则》，效力级别属于部门规章。《贷款通则》规定，“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险”。根据该部门规章的规定，作为贷款人(受托人)的商业银行只收取手续费，不承担贷款风险。三是2000年4月5日的《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》，制定主体为中国人民银行，效力级别为部门规章。这一部门规章明确了委托贷款的性质，“委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款”。再次以部门规章的形式明确了商业银行在委托贷款中属于中介职能，不承担信用风险，只收取一定的手续费。四是2018年1月5日，中国银监会了《商业银行委托贷款管理办法》。该办法整合明确了之前的一些基本规则，并新加入了一些规定，对委托贷款的来源和投向有具体的限制，意在规范商业银行委托贷款业务经营，加强委托贷款业务管理，促进委托贷款业务的有序发展。该办法第四条明确了委托贷款属于商业银行的委托业务，商业银行作为受托人不承担信用风险，只起到中介的职能。但是必须提醒注意的是，商业银行虽然不承担本息偿还的信用风险，但作为委托关系中的受托人，必须尽到善良管理人的注意义务，这从上述法律法规的具体规定中也有详尽的规定。规定了委托贷款的资金来源和资金投向上商业银行作为受托人应该尽到的注意义务。具体而言∶一是审核委托贷款资金来源。委托人委托投放的资金必须是自有资金，不得接受委托人受托管理的他人资金、银行授信资金、特定用途的专项基金和无法证明来源的资金来发放委托贷款，要严格区分自有资金及银行授信资金。二是委托贷款资金使用要合法合规。委托贷款的资金回归一般性生产经营需求，杜绝套利和违反法律法规流入限制行业的行为，委托贷款的资金投向不能是生产、经营或投资国家禁止的领域和用途；禁止委托贷款资金流入债券、期货、金融衍生品、理财产品、股本权益；禁止将委托贷款的资金流向注册资本金、注册验资用途；不得用于其他监管禁止的用途。三是其他注意义务。例如，不得串用不同委托人的资金，协助监督委托贷款资金使用，协助收回委托贷款本息，并及时划付到委托人账户。对于本息未能及时到账的，应及时告知委托人。避免出现一些情况，例如，委托贷款的用途改变，贷款发放的条件没有严格落实，银行贷后管理失责，致使贷款发生信用风险，本息不能收回。

三、商业银行在委托贷款中的法律风险防范

委托贷款虽然是商业银行的低风险表外业务，但作为间接中的受托人，其受托义务如未能正确和全面履行，商业银行作为受托人仍应当按照过错程度在给委托人造成损失的范围内，承担相应的责任。因此，商业银行作为受托人，要正确全面履行相应的义务，做好风险防范，确保合法合规性。一是商业银行要根据相关法律法规的要求，制定自己的规范的符合监管要求的委托贷款业务管理制度，详细规定委托贷款业务受理范围、操作流程和风险控制措施，梳理业务流程明确业务各环节包括授信业务调查人、授信业务审查人、委托贷款发放人、贷后监控管理人、业务检查人等业务条线责任人的责任，严控操作风险，防范信用风险。二是商业银行要审核委托人和借款人的主体资格，确保主体合法合规。委托人是指提供委托贷款资金的法人、非法人组织、个体工商户和具有完全民事行为能力的个人。不得为金融资产管理公司和和经营贷款业务的机构。这一要求也符合目前金融去杠杆的监管要求，资管产品禁止涉入，非标融资不能通过委托贷款开展。三是要严格审核资金来源。不得接受委托人受托管理的他人资金、银行授信资金、特定用途的专项基金和无法证明来源的资金来发放委托贷款。对于在商业银行（包括本行和他行）已有授信的委托人，要合理测算资金需求，区分银行信贷资金和自有资金，严控将银行资金挪用为委托贷款的资金来源。四是严格审核委托贷款资金投向。委托贷款资金投向要符合法律法规的规定和监管的要求。资金用途不得用于生产、经营或投资国家禁止的领域和用途；委托贷款资金不得投向债券、期货、金融衍生品、理财产品、股本权益；委托贷款资金不得用于注册资本金、注册验资。五是其他审查义务。包括委托人、借款人、担保人各项资料的合规审核，防范操作风险，全面履行受托人义务，对委托贷款的资金使用进行协助监督、协助委托贷款委托人的资金收回等。六是商业银行回归中介职能。商业银行作为受托人，要回归中介职能，不得涉及匹配资金资产、兜底贷款本息等主动承担信用风险的行为，要避免为委托贷款提供担保。《贷款通则》、《商业银行委托贷款管理办法》等部门规章明确规定，禁止商业银行为委托贷款业务提供担保。但现实中仍有一些商业银行出于种种考虑为委托贷款业务提供了担保，在发生纠纷时，商业银行以所签订的担保条款违反贷款通则，与委托贷款性质不符提出抗辩，但法院通常不会支持。因此要避免扩大义务范围防范风险。七是明确诉讼主体。在出现贷款逾期时，商业银行作为受托人要及时通知委托人，及时向借款人和担保人发出催收通知，根据具体情况以自己的名义起诉或为委托人起诉提供必要的协助。

参考文献

[1]朱克鹏.关于商业银行委托贷款业务中的若干法律问题[J]新金融，2001(4).

[2]刘凌燕.浅析商业银行企业委托贷款风险[J]现代企业教育，2010(3).

[3]周健新.委托贷款，银行承担法律责任几何[J]西部论丛，2009(5).

[4]梁启星.委托贷款风险分析及法律控制措施[J]金融法制，2013(2).

作者:李静宇 单位:广东白云学院