宪法体制论文范文10篇

宪法体制论文范文篇1

马克思主义经典理论认为，国家自产生后就不断回归社会并逐渐消亡，最终过渡到个人自由的联合体。［3］这一历史进程可以分解为两个目标一致的相向运动:一个运动表现为个人通过自由联合，形成形形色色的社会组织;另一个运动表现为国家逐渐消解，社会组织逐渐强大，并逐步取代国家的部分功能。当个人的自由联合与国家的分化消解达到一定程度时，介于个人与国家之间的“第三域”就产生了，个人—国家二元对立的主体结构就转型为个人—社会组织—国家三足鼎立的主体结构［4］，由此形成了市民社会、政治国家、第三领域三个生活领域。这三个领域“相互之间有恰当的张力，但彼此又并不绝对对立与拒斥，相互间以一种张力中的和谐构建起现代性社会的基本结构”［5］。正是在社会主体结构呈现出三足鼎立、社会生活分化为三个领域之后，西方现代宪法才得以产生。［6］现代国家中的社会组织具有如下特点:第一，主体性。虽然由个人组成，并受国家制定宪法约束，但社会组织仍然是一个独立的宪法主体，具有独立的人格［7］，拥有独立的意志，享有宪法权利，承担宪法义务。在这一意义上，社会组织是个人、国家之外的“第三类宪法主体”。第二，自治性。自治是指“个人或群体缘于特有的自主品格而管理自身事务，并自行选择行为方式和承受行为效果的生存状态”［8］。社会组织的自治性主要有三层含义:一是自主地制定自治章程。“自治意味着不像他治那样，由外人制订团体的章程，而是由团体的成员按其本质制订章程。”［9］二是对内自我管理。依据组织章程产生管理机构，自主地管理内部事物。三是对外活动自由。依法成立的社会组织依据宪法、法律、组织章程自由活动，不受任何个人、国家等非法干涉。第三，民主性。自治的社会组织必须是一种民主的组织。［10］各国宪法都以不同的方式规定，社会组织的产生、内部管理、对外活动都要遵循民主的原则，如1958年法国《宪法》第4条第二款规定:“各党派和团体可以自由地进行活动，但必须遵循国家主权和民主原则。”时至今日，民主已经突破了政治生活，渗透到社会的各个角落，形成了多元民主的态势。在现代国家中，社会组织受制于三足鼎立的主体结构与三元分立的生活领域，主要有三个方面的功能:第一，社会组织可以满足个人多元相异的社会需求。人性是复杂的，人的社会需求也是多元相异的。为了满足多元相异的需求，个人必须积极参与各种社会关系，把自己镶嵌在形形色色的社会组织中，通过“互助”实现自己的目标。正因为社会组织能够满足个人多元相异的社会需求，美西尔说:“个人所参加的不同团体的数目是文明社会的准绳之一。”［11］第二，社会组织可以促进民主参政，有效影响国家活动。个人自由不仅要求国家不干涉个人生活，而且需要个人参与政治生活。这种有效参与既是利益表达的途径，也是影响政治运作的重要方式。然而，在国家这个“利维坦”(在《圣经》中象征邪恶的一种海怪)面前，个人几乎就是一个“侏儒”，力量非常渺小，以代议制为主导的政治参与模式既无法有效表达个人诉求，也无法影响政治运作，具有相同利益追求、政治诉求或价值观念的人参与、成立社会组织，通过社会组织表达诉求，从而影响政治运作，通过社会组织影响政治运作，已成为现代国家的重要政治现象。③第三，社会组织可以有效协助政府管理公共事务。无限政府向有限政府转型，是政府改革的方向。有限政府将打破政府对公共服务的垄断④，鼓励社会组织协助政府管理公共事务。由于具备民主性、自治性、开放性等特点，社会组织参与管理社会公共事务，不仅可以有效化解科层制官僚体制的形式主义、文牍主义与强制主义［12］，还可以强化公民的主人意识与责任精神，提高公共政策的可接受性。在这一意义上，社会组织是政府管理公共事务的好助手。

二、社会组织在我国宪法体制中的权利缺位:文本考察

宪法作为法治国家的根本法，是一切社会主体的最高行为准则。中国《宪法》为社会组织确立了什么样的最高行为准则，既关涉到宪法文本的修改，也关系到宪法体制的完善，因此是一个值得政治家、法学家思考的问题。我国《宪法》中的政党、社会团体、企业事业组织是介于国家与个人之间的第三类主体，属于社会组织的范畴。在中国，由于与国家的特殊关系，将政党视为一般意义上社会组织，于法、于理、于现实都说不通。企业事业组织要么属于国家所有，要么以营利为目的，且宪法、法律对其组织形态与运作方式也做了明确规定。据此，官方文件所说的社会组织应该是《宪法》中的社会团体。⑤1998年颁布的《社会团体登记管理条例》将社会团体界定为“由公民或者单位自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。这一界定与国外的非政府组织(NGO)基本吻合。《宪法》直接涉及社会团体的条文有7处，分别是“序言”最后一自然段、第五条第四款、第三十六条第二款、第七十一条第二款、第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条。根据宪法规范对宪法主体的引导作用，《序言》最后一自然段关于社会团体的规定、第五条第四款、第七十一条第二款都是义务性宪法规范，要求宪法主体必须以积极作为的形式履行一定的义务;第三十六条第二款是禁止性宪法规范，禁止宪法主体做出一定的行为。⑥第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条分别禁止社会团体干涉审计权、审判权、检察权的独立性，因此也属禁止性宪法规范。义务性宪法规范设立的是积极义务，禁止性宪法规范设立的是消极义务。由此可见，在我国《宪法》文本上，社会组织只承担义务，不享有权利。这种只有义务，没有权利的规范创制模式，既不符合制度设计的效益原则，也不能体现权利本位的法律理念，更有违人权保障的政治要求。制度经济学要求任何制度必须是有效益的，即实现制度的成本小于制度实现所带来的收益。由于只有义务，没有权利，因此义务实现对社会团体自身没有任何效益。接下来要考察的是，义务实现是否会增进第三方的利益。《宪法》序言最后一自然段规定，社会团体必须以宪法为根本的活动准则;第五条第四款规定，社会团体必须遵守宪法，违反宪法的行为必须予以追究。这两个条文都是指引性规范，被指向的规范是《宪法》第三十六条第二款、第七十一条第二款、第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条。指引性规范的效益取决于被指向的规范的效益。如果被指向的规范无效益，指引规范也无效益;如果被指向的规范有效益，指引规范也有效益;但根据下文分析，被指向的规范是无效益的，因此这两个指引性规范也是无效益的。《宪法》第三十六条第二款规定，社会团体不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。不干涉公民宗教信仰，所带来的效益保障了其他公民宗教信仰自由。但问题在于，如果宪法不拟制这一主体，就根本不会存在社会团体非法干涉公民宗教信仰的问题，这不更一劳永逸地保护了其他公民的宗教信仰自由吗?相反，拟制了这一纯粹义务主体，义务的不履行不仅损害了公民的宗教信仰自由，还额外增加了强制执行的成本。《宪法》第七十一条第二款规定，调查委员会进行调查的时候，社会团体有义务向它提供必要的材料。社会团体履行义务对调查委员会确实有益，但问题在于，宪法不拟制这一主体，其他主体会填充、代替这一任务。因为其他掌握相关材料的主体，也有义务提供。相反，拟制了这一纯粹义务主体，义务的不履行不仅无益于调查委员会，还会增加强制执行的成本。《宪法》第九十一条第二款、第一百二十六条、第一百三十一条规定，社会团体不得干涉审计、审判、检察的独立性。如果社会团体仅仅是一个消极义务主体，那么完全可以不拟制这一主体。因为不存在这一主体，就不可能有任何“干涉”的问题了。综上所述，凡是义务，都存在不履行的可能性。当义务不能履行时，国家必须强制履行。然而，履行与强制履行都有成本。相反，如果不拟制纯义务主体，也就不存在履行义务与强制履行义务的成本问题。在这一意义上，宪法拟制纯义务主体，无异于“搬起石头砸自己的脚”，自找麻烦。权利本位既表达了现代法律的权利观，也概括了现代法律的逻辑结构。权利、义务是法律的基本细胞，权利本位要求法律规范应以权利为轴心，某些必要的义务必须附随于、服务于权利。正是基于权利本位的法律理念，绝大数法律规范要么是权利性规范，要么是权利—义务性规范，纯粹的义务性规范非常少。⑦权利本位不应只停留在观念上，更不应流于政治口号，而应实实在在地贯彻在立法活动中，微观具体地体现在法律规范中，成为可以把握、理解、感受的法律条文。关于这一点，童之伟教授在十年前就深入批判了抛弃具体法律规范，通过精神、原则、整体来体现的“抽象的权利本位”，主张权利本位应该具体体现在法律条款、法律规范和法典中。⑧《宪法》只为社会团体设定义务，不授予权利，既未能体现权利本位的法律理念，也不符合权利本位的规范创制模式。人权既是现代政治的核心价值，也是现代宪法的基石概念。在古代社会，社会成员缺乏独立的人格和意志，对国家具有强烈的依附性，只能屈从或被动服从于权力，因此是臣民，是被动的客体。在现代社会，人摆脱了被动受支配的地位，不仅成为自己的主人，也是国家的主宰者。在法治国家中，通过赋予基本人权来确认社会成员的主体资格。在这一意义上，人权标示着社会成员从被支配的客体转化为自由、自主的主体。因此，人权是主体存在的根本标志。不享有人权，就不是主体，充其量是被动受支配的客体。由于不享有权利，奴隶被称为“会说话的工具”，可以自由买卖，甚至被随意处死。由于只有义务没有权利，社会团体作为宪法主体有名无实。正因为如此，笔者认为，《宪法》关于社会团体的规定是“虚放了一枪”。还有人认为，《宪法》还有两处条文间接涉及社会组织［13］，分别是第三十五条关于结社自由的规定与第一百一十一条关于基层群众自治组织的规定。虽然基于公民的结社自由得以产生，但社会团体却是独立于公民个人的新主体，具有独立的人格与法定的机构。这是学界的共识。在这一意义上，公民的结社自由并不是社会团体的一项权利。因此，第三十五条没有为社会团体创设任何权利与义务。基层群众自治组织既不是结社自由的产物，也不是自愿形成的组织，而是法律强制拟制的主体。⑨因此，不宜理解为社会团体。由于权利缺位，社会团体不是真正意义上的宪法主体，既不具备现代现代国家中社会组织的特征，也不可能履行现代社会组织的职能。《社会团体登记管理条例》第三条充分说明了这一点。该条规定:“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。”由于有主管机关，社会团体不可能真正自治;由于主管机关是业务对口机关，社会团体的职能与主管机关并无二异，因此不可能弥补政府的不足;由于必须要有业务主管机关，那些从事新业务、履行新职能的社会团体不可能成立;由于要接受业务主管机关的审查与监督，社会团体既不可能扩大民主参与，也不可能监督、制约国家。

三、社会组织在我国宪法体制中的应然地位:修宪建议

社会组织的涌现及其社会功能的转变既是中国社会结构变迁的重要方向，也是宪法转型的重要内容。为了应对这一社会变迁，力推宪法转型，笔者建议，《宪法》第二条增加一款，作为第四款，规定:“国家尊重和保障社会团体的自治权。国家鼓励、支持、引导社会团体参与、管理公共事务。社会团体的活动不得违背宪法和法律，不得有违公序良俗。”《宪法》第二条是关于我国政体的表述。亚里斯多德认为，政体是共同体内(古希腊表现为“城邦”)一切政治组织的依据，决定了最高治权的来源与运行。亚里斯多德的话语界定了政体的功能与作用，但并未在本体上回答政体究竟是什么。笔者以为，政体之所以具有这种功能，根本原因在于它确立了共同体的基本架构，反映了各类宪法主体之间的基本关系。个人是结构最为简单、力量最小的微观宪法主体，国家是结构最为复杂、力量最大的宏观宪法主体。但正如前文所述，介于个人与国家之间的社会组织的形成是历史的必然，是现代社会的重要力量。历史的必然性与社会的重要性都决定了它必将成为“中观”(介于微观与宏观之间)的宪法主体，即第三主体。个人、社会组织、国家之间的三组关系将成为现代社会最为基本的社会关系，必将重塑共同体的基本结构与政体的现代内涵。按照上文建议，将关于社会团体的规定增加为《宪法》第二条第四款，确认这三组关系，可以完整地表达我国的政体:(1)本条第一、二、三款确认了国家与个人的关系:国家权力属于人民;人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会;人民依法参与、管理社会事务。(2)将《宪法》第三十五条关于公民结社自由的规定与第四款结合起来，形成了个人与社会团体之间的基本关系。(3)第四款独立表达了社会团体与国家之间的关系。这样，第二条与第三十五条共同确立了个人、社会、国家三足鼎立的社会结构。自治权是社会团体的“基本人权”⑩，是社会团体的人格表征。因此，享有自治权是社会团体成为宪法主体的必要条件，国家必须予以尊重与保障。瑏瑡这样，共同体的“法权”瑏瑢一分为三:个人的权利、社会团体的自治权与国家权力，依法平等保护。“尊重”要求国家履行不作为的义务，即国家不得非法干涉社会团体的自治事务，对社会团体的管理、监督必须有法律的明确授权，没有明确授权的管理、监督是非法的。“保障”要求国家履行作为的义务，即当社会团体的自治权受到不法侵害时，国家必须通过法治的手段予以救济，排除侵害，追究责任。作为一个独立的宪法主体，国外社会团体在许多方面已经成为公共事务的参与者与管理者，在扩大公民政治参与、提高公共行政效率、促进社会有序发展等方面有着无与伦比的优越性。社会团体的成长与成熟，既扩大、深化了公民的民主参与，有效监督、制约了公权力(特特别是行政权)，也从根本上改变了由政府主导的社会管理体制，提高了行政机关的效率与行政行为的公平性。因此，社会团体参与、管理公共事务既是社会管理创新的重要方面，也是政府职能转变的重要方向。国家应该顺应这一趋势，鼓励、支持、引导社会团体参与、管理公共事务，适时适当地转移职能，自我“瘦身”是非常必要的。瑏瑣社会团体的所有活动都立足于自治权，而自治权属于自由的范畴。因此，社会团体应该遵循“法无明文禁止即合法”的活动原则，具体包括以下两层意思:首先，这里的法仅指宪法与法律，其他层级的规范不得减损社会团体的权利;其次，社会团体的权利既包括法律明确授予的权利，也包括虽未明确授予但也不禁止的自由。这里需要说明的是，我国宪法、法律对于权利的规定，经常出现“依法保护”、“应该符合法律”等类似的表述，这种表述实际上限制了自由。因为“依法保护”意味着法律没有规定的，就无法或不能获得保护;“应该符合法律”排除了“虽没有明确依据但也不禁止”那部分自由，而这部分自由要比明确列举的权利多得多。这种立法技术反映了如下理念:权利是依法赋予的，行使、保护权利应依法进行。这表面上在赋权，但由于“挂一漏万”，结果只确认、保护了小部分自由，大部分自由由于没有确认而得不到保护。基于此种理由，笔者没有作如下表述:“社会团体的活动应该符合宪法和法律的规定”，而是表述为“社会团体的活动不得违背宪法和法律”。另外，不得违背公序良俗是每个社会主体应尽的最低限度的道德义务，社会团体也不例外。在《总纲》中(《宪法》第2条)增加这一规定，仅确立了社会团体的主体地位，界定了个人、社会团体、国家之间的关系，为相关立法提供了正当性。《宪法》第二章规定了“公民基本权利与义务”，第三章规定了“国家机构”。基于三足鼎立的社会结构，紧接着应该专章规定“社会组织”。但考虑相关内容较多，这样可能导致全面修宪，改变宪法整体结构。为此，建议全国人大以公民结社自由为逻辑起点，以自治权为立法基轴，制定一部统一的《社会团体法》瑏瑤，对立法目的、活动原则(如民主的原则)、与政府之间的关系、与成员之间的关系、资本与财务等问题做出规定。国务院依据宪法、法律可以制定相关的行政法规(如登记管理条列)。这样，就可以形成关于社会团体的法律体系。

四、结语:待尽之业

宪法体制论文范文篇2

立法体制主要包括立法权的归属、立法权的范围、立法权的行使、立法权之间关系等方面的内容。在加强法制建设的今天,谈谈立法体制及其有关这方面的问题,无疑将对立法实践产生促进作用。鉴于近几年来立法理论工作和实践工作者对此进行了广泛而深入的研究,也发表了不少专著和论文,为此,我只想从民族自治地方立法权着眼,就我国立法体制中的有关问题谈点粗浅看法。

一、民族自治地方立法权在我国立法体制中一直占有十分重要的地位。

新中国的立法可分为四个阶段。1949一1954年为第一阶段。这一时期,实行的是中央与地方相应分权。在中央,根据共同纲领,中国人民政治协商会议全体会议行使全国人大的职权,制定中央人民政府组织法;在一般地方,根据各地方政府组织通则,大行政区、省、市、县的政府可拟定法令、条例或单行法规;在民族自治地方,根据1952年民族区域自治实施纲要,民族自治地方乡以上的各级民族自治机关有权制定单行法规。1954一1956年为第二阶段。1954年第一届全国人大召开以后,立法体制变为中央高度集权,根据1954年宪法,全国人大行使国家立法权,有权修改宪法,制定法律;全国人大常委会有权解释法律,制定法令;国务院没有立法权,只有权向全国人大及常委会提出议案。在地方,1954年宪法取消了一般地方享有法令条例或单行法规的制定权,但规定民族自治地方有权制定自治条例和单行条例。1957年一1976年为第三阶段。这一阶段的立法体制仍如1954年宪法所作的规定,在中央,全国人大是行使国家立法权的唯一机关;在地方,除民族自治地方外,其他地方均无立法权。这一阶段,中国立法跃入低谷,在长达20年的时间里,全国人大除了通过了《1958年到1967年全国农业发展纲要》和1975年宪法外,竟没有制定一个法律。全国人大常委会也仅在1957一1958年通过了7个条例。1978年党的十一届三中全会以后,发扬社会主义民主、加强社会主义法制被提上日租,中国立法由此进入历史新阶段。在这一阶段,中国立法体制有过几次变化。1979年地方组织法规定,省级人大及其常委会享有地方性法规制定权,并确定了地方性法规制定权、自治条例和单行条例制定权的归属。1982年和1986年两次修改地方组织法,把地方法规制定权逐步扩大到省级政府所在地和经国务院批准的较大的市的人大及常委会。这样,初步形成了一个由国家立法权、行政法规立法权,地方性法规立法权、自治条例和单行条例立法权构成的立法体制。通过粗略考察新中国立法体制的变革,我们可以发现,尽管新中国的立法体制几经变故,但民族自治地方立法权始终被予以确认和坚持,即使在立法体制由中央高度集权时期和地方文法权被普遍废止的时候,民族自治地方的立法权仍然被充分肯定。由此,我们可以得出结论:民族自治地方立法权在中国立法体制中一直占有十分重要的地位。

二、研究中国现行立法体制应充分考虑民族自治地方立法权的法律地位。

根据现行宪法和地方组织法的规定,现行中国立法体制的结构是:(‘)全国人大及其常委会行使国家立法权;(二)国务院根据宪法和法律行使行政法规制定权;(三)省、自治区、直辖市和省级人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人大及其常委会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下一,制定地方性法规,报全国人大常委会和国务院备案,(四)民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区的人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。对于宪法上的这一规定表明现行中国立法体制是怎样的立法体制,法学界看法不一。有人认为是一级立法体制,有人认为是二级立法体制。“一级立法体制”说显然失之偏颇。“二级立法体制”说认为,宪法确立了中央和地方两级立法体制。“两级”是指全国人大及其常委会制定法律和国务院制定行政法规为一级,一般地方制定地方性法规、民族自治地方制定自治条例和单行条例为一级。在这里,“二级立法体制”说将一般地方制定的地方性法规和民族自治地方制定的自治条例、单行条例都作为一级看待,是不合适的。因为:第一,宪法规定地方性法规不得同法律和行政法规相抵触,但宪法并没有规定自治条例和单行条例不能同地方性法规相抵触,这表明自治条例和单行条例不需要象一般地方性法规那样必须以行政法规为依据,所以,在这一点上就不能说它们同地方性法规是同一级。第二,我国许多法律明文规定民族自治地方的人民代表大会可以根据当地民族特点制定变通规定或补充规定。以婚姻法为例,结婚年龄男不得早于22周岁,女不得早于20周岁的规定,省和直辖市的人民代表大会和它的常务委员会制定的地方性法规无权改变这个规定,但民族自治地方的人民代表大会则可以根据当地民族的风俗习惯等具体情况制定单行条例作出变通规定。譬如我省黔南布依族苗族自治州、紫云苗族布依族自治县、松桃苗族自抬县、镇宁布依族苗族自治县等都先后制定了执行婚姻法的变通规定,即把结婚年龄变通为男不得早于20周岁,女不得早于18周岁。从这方面着眼,自治条例和单行条例不应和地方性法规是同一级。那么,应当怎样表述我国现行的立法体制更为确切一些呢?分析中国现行立法体制,可以发现这样三个特点:第一,实行中央集中统一领导,国家立法在整个立法体制中处于领导地位,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例要以宪法和法律为依据,不得与之相抵触。第二,实行多级并存。全国人大及其常委会制定国家法律,国务院制定行政法规,一般地方制定地方法规,它们在效力上有着明显的级别之差。第三,多种立法权相结合。如前所述,由于一般地方性法规和自治条例、单行条例在效力等级上无法作出明显的划分、“级,的概念无法表明一般地方性法规同自治条例、单行条例的关系,所以,我们不妨用“种”的概念来反映各种立法权的关系,即多种立法权相结合。这多种立法权相结合的含义是:国家立法权、国务院行政法规立法权,一般地方性法规立法权、民族自治地方立法权。把以上三个特点综合起来,可作这样的表述:中国现行立法体制是中央集中领导的、多级并存、多种立法权相结合的立法体制,而不是所谓的二级体制。

三、民族自治地方的立法足其它法律法姚的补充和完善,任何国家立法机关和一截立法机关都不能随意取缔。

我国地域辽阔,民族众多,无论经济、文化,还是交通运输等,南北东西相差甚远,再加上少数民族自身的特殊性和复杂性,可以说构成了一个多极化的中国版图,因此,我认为无论什么法律都不可能包罗万象、一法贯穿,即使是宪法和民族区域自治法,也只是一些原则性的东西,具体的东西都必须通过单行法规和自治地方制定的自治法规来补充和完善,但是无论地方法规、单行法规,还是自治条例都不得与母法(宪法)相低触。这是由我国的国体和政体所决定的,也是立法工作必须遵循的一条根本原则。这一点不仅中国是这样,外国也是这样;不仅社会主义国家是这样,资本主义国家也是这样。试想,如果没有民族区域自治法,没有民族自治地方的自治条例,我国159个自治地方(即5个自治区、30个自治州、124个自治县、旗)、45个自治民族的自治权怎样体现,实行民族区域自治的含义何在,如果没有执行《婚姻法》的变通规定,全国数十个民族自治地方批准的“男不早于20周岁,女不早于18周岁”的结婚年龄又岂不是违法行为吗?等等,等等。所以我得出这样一个结论:即民族自治地方的立法是其它法律法规的补充和完善,任何国家立法机关和一般地方立法机关都不能随意取缔。

宪法体制论文范文篇3

关键词：宪法司法化宪法私法化违宪审查

前言

2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路-私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、宪法的定义、地位

1、关于宪法的定义

什么是宪法？如何给宪法下个准确的定义？这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊，真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的，是“主权在民”思想的现实化，是保护公民权利限制国家权力的工具，是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容：在一定的区域范围内，公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约，并以法的名义将其固定化。（所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来）

因此我们可以简单的说：宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本****。

2、有关宪法的地位及效力

宪法是国家的根本****，不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的，都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上，学术界存在着严重的分歧，一种观点认为（平行说）：宪法是法，是根本法，是国家法体系下的一个部分法，因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为（垂直说）：以特定调整对象对法的部门进行划分，宪法是以整个社会为调整对象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。

从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据，但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性，没有看清法内在的层次性，从而导致法内部的层次不明，体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中，并把其安排在国家法体系中统领的位置，比较符合宪法作为母法或根本法的特性，能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据，因此这种观点本人比较赞同。

另外，是否把宪法称之为部门法，本人自认为这种称谓没有多大的学术意义，所以不赞同把宪法作为一个部门法来看，倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。

1-1平行说图解1-2垂直说图解

由上分析可以得出，宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本****或母法，其效力的至高性，条文的抽象性，调整范围的广泛性，决定其在国家法体系中的统领地位，即它是法，是界于公法与私法之上的法，是高于普通法的法，是法学的一个部门，却不是一个部门法。

二、宪法问题新焦点

进入新世纪以来，随着国民法律素质的不断提高，以及法学家们法学思想的盛前开放，宪法这个庄严神圣的国家****也发生了重要的转变，即由万众敬仰的圣堂上走了下来，向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻，进而步入了现实的社会生活。

这一变化以近两年表现尤为强烈，主要案件由：山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论：宪法走近了老百姓的生活？纵观以上案件，可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利：民主、平等、自由。

作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象，细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件，并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口，为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化

宪法司法化，也称司宪或适宪，“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动，其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动”[1].

主张此理论的学者认为：（1）宪法是法，是国家的根本****，具有最高法效力，是判断一切纠纷的最高标准。（2）国家机关要以宪法序言为根本活动准则，司法机关作为国家机关的其中之一，适用宪法是维护宪法尊严，保证宪法实施的重要手段。（3）公民的权利受国家机关的保护，合法利益不受侵害，即当宪法规定的公民权利受到侵害时，便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化

在有关法的划分标准上，我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法，私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是：“‘所谓宪法私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3].按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系，其理论依据是：宪法是保护公民权利最高标准，其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查

违宪审查，即宪法监督，是指按照宪法至上的原则，对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查，并作出相应的处罚的活动。理论依据是：宪法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离，体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析

对于以上三个宪法新焦点问题，在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述，而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。

就宪法司法化问题：（1）本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的，承前有关宪法法地位及效力的分析，可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清，因而是不科学的；（2）把宪

法序言作为司法机关适用宪法的理论依据，本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生，仅仅是特定的历史背景下，特定的领导人影响下的一种形式表现，其存在与否对于宪法来说没有太多的意义，更不要说有什么法的效力问题了；（3）把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据，虽有一定的道理，但本人认为这是一种以舍末求本的表现，即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。

在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题，而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的，就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用，是有限度的适用，不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用，否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。

关于违宪审查的问题：本人所持的观点也是完全赞同的，本人认为在全国人大下设宪法法院或宪法监督委员会作为违宪审查机构是较为合理的，原因一是宪法制定的要求的严格性远远超过其他具体法律，因此设置这样一个机构能够进一步巩固宪法作为国家根本法的地位；二是这样做不仅可以解决人大及其常委会就有关违宪审查不作为的问题（到目前为止我们没有看到过一件），更有利于解决就有关宪法解释权归属的问题，从而达到保护公民权利、维护宪法尊严的目的。同时我们应该清醒的认出正是由违宪审查第一案-“三博士上书”孙志刚案未能引起全国人大及其常委会的重视，以及有关违宪审查制度的不健全，注定我们要在违宪审查的路上有很长的路要走。

三、宪法私法化的批判

1、宪法私法化理论的形成

从“‘所谓的宪法私法化，是不同于前面所提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域内的直接适用’”[4]定义可以看出，有关宪法私法化的在定义上是没有一个独立概念标准的，它是靠比较、引用、套用其他相关的法律语言组合而成。因此我们可以说这一理论的形成是在其他理论基础上的一个延伸，这种延伸使得它必须借助于其他的理论才能站立。

2、宪法私法化的否定

鉴于宪法私法化这一理论的形成依据，我们可以从中发现很多值得怀疑的问题。

（1）把宪法作为公法看待。从前面有法的划分我们得知，有关公法和私法的划分是对于普通法的一种划分方法，宪法是根本法，是高于普通法的母法，不存在是公法还是私法的问题，因此把宪法作为公法是不正确的。

（2）公法可以作为私法适用。虽然就有关公法、私法的划分，我们不能过于

绝对化（引用江平教授的话说，即关于公私法划分我们不可能划分的纯而又纯，毕竟公私法有很多方面是划分不开的），但关于公法直接适用于私法领域的设想，似乎是对先贤们关于公私法划分所作努力的一种否定，既然可以直接适用，那么关于公私法划分与否又有多大的意义呢？

（3）宪法法可以适用在私法领域，即是说宪法可以象私法那样调整公民之间的相互关系。当然这种逻辑是不会被众人接受的，其原因就在于作为国家根本性的法，宪法仅仅是纲领性、概括性的社会契约，有关公民之间利益关系的调节应有从其纲领性、概括性条文中分划出的具体的法律来进行，而有能直接用其进行调节。

3、宪法私法化的危害

如果说宪法司法化问题在实际操作中由于处理不当会引一定的社会问题，那么我们敢肯定连立论都站不住脚的宪法私法化问题所带来的社会危害更是显而易见的。

危害之一：导致权利的滥用。由于宪法有着很强的概括性和抽象性，因此它所规定的基本权利范围弹性较大，如果直接适用于公民之间，很可能会出现当事人为了追求利益的最大化，舍弃具体的法律规定的具体利益，而追求根本法所能体现最大的利益，从而使得个人权利滥用有了保障。

危害之二：造成法体系的混乱。任何具体的法律规范都是宪法基本原则和宪法精神的具体表现，任何违背宪法宗旨的法律都是无效的。宪法私法化容易造成宪法和具体法律在适用时相冲突，即在两者都可调整的情况，按照上位法优于下位法的原则，则公民间的任何关系都可由宪法调整，而这样以来就使得具体法律失去了原有意义，而宪法则得到了无限的膨胀，从而造成法体系的混乱。

危害之三：玷污宪法的威严。宪法作为国家根本法是一切具体法律的来源，其调整的是公民权利和国家权力之间的整体社会关系，倘若用其直接调整于公民之间的利益关系，则有辱其作为国家根本****的尊严，使其丧失最高法效力的威严。

以上的分析可以看出，宪法私法化理论思想虽在一定意义上具有一定的创新性，但由于这一理论是建立在一个不够严谨的相关理论的基础上，因此其可靠性和严密性就就很值得我们怀疑，其成立的正确与否由此可见一斑。

四、当前急需解决的宪法问题

承前言列举案件，我们认识到有关宪法问题在近年似乎有愈来愈多之势。因此就有关法治社会的变革问题不得不引起我们的关注，即中国社会形态已由刑法阶段向民法阶段转变，改为由民法向宪法阶段转变，这一转变足以说明我们开始步入了真正意义上的法治社会，以宪政治国。

当前所要做的工作就是：

1、如何确保宪政的实施。宪政是以民主、法治、人权为原则的政治体系，宪政问题不解决所有有关宪法的问题的论断只能是一场空谈。

2、如何健全违宪审查制度。宪法监督是维护宪法尊严，保障公民权利的最有效的途径，也是把宪法由“死宪”向“活宪”转变的关键所在，因此有关制度的建立是大势所趋。

3、如何明确宪法解释权限归属。宪法的解释关系宪法的完整性和稳定性，如何在解释中保障其作为根本法的最高效力，是有关宪法解释主体争议的焦点所在，这一问题解决的同时也有助于宪法适用问题的解决。

五、总结

学术的思想是推动社会进步的动力来源，对我们刚刚步入法治化的国家来说，由于相关体制的不健全，有关宪法问题的产生有其必然性，但有关的问题的解决仅仅依靠学术的争论或法学家单方面的努力是远远不够的，因此我们呼吁国家有关部门能够认真履行其职责，重视有关法治问题的社会影响力及现实意义，以便让有价值的法学思想与现实社会更好的接合。

后记

凭借着浅薄的法学知识和简单的法学思想，本人有幸完成本文写作。本论文纯属个人观点，错误之处在所难免，恳请有关专家学者给予批评指正，本人将感谢不尽。同时感谢中国政法大学蔡定剑教授为本篇论文的创作提供思想源泉。

本文参考书目

宪法体制论文范文篇4

关键词：宪法司法化宪法私法化违宪审查

前言

2004年4月21日晚，一场以《中国宪政之路-私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状，百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时，主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明，并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后，关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去，以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈，仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、宪法的定义、地位

1、关于宪法的定义

什么是宪法？如何给宪法下个准确的定义？这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊，真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的，是“主权在民”思想的现实化，是保护公民权利限制国家权力的工具，是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容：在一定的区域范围内，公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约，并以法的名义将其固定化。（所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来）

因此我们可以简单的说：宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法。

2、有关宪法的地位及效力

宪法是国家的根本大法，不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的，都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上，学术界存在着严重的分歧，一种观点认为（平行说）：宪法是法，是根本法，是国家法体系下的一个部分法，因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为（垂直说）：以特定调整对象对法的部门进行划分，宪法是以整个社会为调整对象的法，因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法，其效力高于普通法。

从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据，但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性，没有看清法内在的层次性，从而导致法内部的层次不明，体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中，并把其安排在国家法体系中统领的位置，比较符合宪法作为母法或根本法的特性，能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据，因此这种观点本人比较赞同。

另外，是否把宪法称之为部门法，本人自认为这种称谓没有多大的学术意义，所以不赞同把宪法作为一个部门法来看，倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。

1-1平行说图解1-2垂直说图解

由上分析可以得出，宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具，是国家的根本大法或母法，其效力的至高性，条文的抽象性，调整范围的广泛性，决定其在国家法体系中的统领地位，即它是法，是界于公法与私法之上的法，是高于普通法的法，是法学的一个部门，却不是一个部门法。

二、宪法问题新焦点

进入新世纪以来，随着国民法律素质的不断提高，以及法学家们法学思想的盛前开放，宪法这个庄严神圣的国家大法也发生了重要的转变，即由万众敬仰的圣堂上走了下来，向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻，进而步入了现实的社会生活。

这一变化以近两年表现尤为强烈，主要案件由：山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论：宪法走近了老百姓的生活？纵观以上案件，可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利：民主、平等、自由。

作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象，细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件，并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口，为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化

宪法司法化，也称司宪或适宪，“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动，其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动”[1].

主张此理论的学者认为：（1）宪法是法，是国家的根本大法，具有最高法效力，是判断一切纠纷的最高标准。（2）国家机关要以宪法序言为根本活动准则，司法机关作为国家机关的其中之一，适用宪法是维护宪法尊严，保证宪法实施的重要手段。（3）公民的权利受国家机关的保护，合法利益不受侵害，即当宪法规定的公民权利受到侵害时，便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化

在有关法的划分标准上，我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法，私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是：“‘所谓宪法私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3].按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系，其理论依据是：宪法是保护公民权利最高标准，其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查

违宪审查，即宪法监督，是指按照宪法至上的原则，对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查，并作出相应的处罚的活动。理论依据是：宪法是根本法具有最高法的效力，任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离，体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析

对于以上三个宪法新焦点问题，在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述，而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。

就宪法司法化问题：（1）本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的，承前有关宪法法地位及效力的分析，可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清，因而是不科学的；（2）把宪法序言作为司法机关适用宪法的理论依据，本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生，仅仅是特定的历史背景下，特定的领导人影响下的一种形式表现，其存在与否对于宪法来说没有太多的意义，更不要说有什么法的效力问题了；（3）把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据，虽有一定的道理，但本人认为这是一种以舍末求本的表现，即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。

在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题，而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的，就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用，是有限度的适用，不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用，否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。

关于违宪审查的问题：本人所持的观点也是完全赞同的，本人认为在全国人大下设宪法法院或宪法监督委员会作为违宪审查机构是较为合理的，原因一是宪法制定的要求的严格性远远超过其他具体法律，因此设置这样一个机构能够进一步巩固宪法作为国家根本法的地位；二是这样做不仅可以解决人大及其常委会就有关违宪审查不作为的问题（到目前为止我们没有看到过一件），更有利于解决就有关宪法解释权归属的问题，从而达到保护公民权利、维护宪法尊严的目的。同时我们应该清醒的认出正是由违宪审查第一案-“三博士上书”孙志刚案未能引起全国人大及其常委会的重视，以及有关违宪审查制度的不健全，注定我们要在违宪审查的路上有很长的路要走。

三、宪法私法化的批判

1、宪法私法化理论的形成

从“‘所谓的宪法私法化，是不同于前面所提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域内的直接适用’”[4]定义可以看出，有关宪法私法化的在定义上是没有一个独立概念标准的，它是靠比较、引用、套用其他相关的法律语言组合而成。因此我们可以说这一理论的形成是在其他理论基础上的一个延伸，这种延伸使得它必须借助于其他的理论才能站立。

2、宪法私法化的否定

鉴于宪法私法化这一理论的形成依据，我们可以从中发现很多值得怀疑的问题。

（1）把宪法作为公法看待。从前面有法的划分我们得知，有关公法和私法的划分是对于普通法的一种划分方法，宪法是根本法，是高于普通法的母法，不存在是公法还是私法的问题，因此把宪法作为公法是不正确的。

（2）公法可以作为私法适用。虽然就有关公法、私法的划分，我们不能过于绝对化（引用江平教授的话说，即关于公私法划分我们不可能划分的纯而又纯，毕竟公私法有很多方面是划分不开的），但关于公法直接适用于私法领域的设想，似乎是对先贤们关于公私法划分所作努力的一种否定，既然可以直接适用，那么关于公私法划分与否又有多大的意义呢？

（3）宪法法可以适用在私法领域，即是说宪法可以象私法那样调整公民之间的相互关系。当然这种逻辑是不会被众人接受的，其原因就在于作为国家根本性的法，宪法仅仅是纲领性、概括性的社会契约，有关公民之间利益关系的调节应有从其纲领性、概括性条文中分划出的具体的法律来进行，而有能直接用其进行调节。

3、宪法私法化的危害

如果说宪法司法化问题在实际操作中由于处理不当会引一定的社会问题，那么我们敢肯定连立论都站不住脚的宪法私法化问题所带来的社会危害更是显而易见的。

危害之一：导致权利的滥用。由于宪法有着很强的概括性和抽象性，因此它所规定的基本权利范围弹性较大，如果直接适用于公民之间，很可能会出现当事人为了追求利益的最大化，舍弃具体的法律规定的具体利益，而追求根本法所能体现最大的利益，从而使得个人权利滥用有了保障。

危害之二：造成法体系的混乱。任何具体的法律规范都是宪法基本原则和宪法精神的具体表现，任何违背宪法宗旨的法律都是无效的。宪法私法化容易造成宪法和具体法律在适用时相冲突，即在两者都可调整的情况，按照上位法优于下位法的原则，则公民间的任何关系都可由宪法调整，而这样以来就使得具体法律失去了原有意义，而宪法则得到了无限的膨胀，从而造成法体系的混乱。

危害之三：玷污宪法的威严。宪法作为国家根本法是一切具体法律的来源，其调整的是公民权利和国家权力之间的整体社会关系，倘若用其直接调整于公民之间的利益关系，则有辱其作为国家根本大法的尊严，使其丧失最高法效力的威严。

以上的分析可以看出，宪法私法化理论思想虽在一定意义上具有一定的创新性，但由于这一理论是建立在一个不够严谨的相关理论的基础上，因此其可靠性和严密性就就很值得我们怀疑，其成立的正确与否由此可见一斑。

四、当前急需解决的宪法问题

承前言列举案件，我们认识到有关宪法问题在近年似乎有愈来愈多之势。因此就有关法治社会的变革问题不得不引起我们的关注，即中国社会形态已由刑法阶段向民法阶段转变，改为由民法向宪法阶段转变，这一转变足以说明我们开始步入了真正意义上的法治社会，以宪政治国。

当前所要做的工作就是：

1、如何确保宪政的实施。宪政是以民主、法治、人权为原则的政治体系，宪政问题不解决所有有关宪法的问题的论断只能是一场空谈。

2、如何健全违宪审查制度。宪法监督是维护宪法尊严，保障公民权利的最有效的途径，也是把宪法由“死宪”向“活宪”转变的关键所在，因此有关制度的建立是大势所趋。

3、如何明确宪法解释权限归属。宪法的解释关系宪法的完整性和稳定性，如何在解释中保障其作为根本法的最高效力，是有关宪法解释主体争议的焦点所在，这一问题解决的同时也有助于宪法适用问题的解决。

五、总结

学术的思想是推动社会进步的动力来源，对我们刚刚步入法治化的国家来说，由于相关体制的不健全，有关宪法问题的产生有其必然性，但有关的问题的解决仅仅依靠学术的争论或法学家单方面的努力是远远不够的，因此我们呼吁国家有关部门能够认真履行其职责，重视有关法治问题的社会影响力及现实意义，以便让有价值的法学思想与现实社会更好的接合。

后记

凭借着浅薄的法学知识和简单的法学思想，本人有幸完成本文写作。本论文纯属个人观点，错误之处在所难免，恳请有关专家学者给予批评指正，本人将感谢不尽。同时感谢中国政法大学蔡定剑教授为本篇论文的创作提供思想源泉。

本文参考书目：

宪法体制论文范文篇5

论文摘要：该文以和谐社会与法治为主题,从我国目前的经济发展及和谐社会内涵为出发点，通过对完善市场经济机制对和谐社会构建的作用、和谐社会对法制的要求及我国的法治建设三方面的描述，为建设社会主义和谐社会提供法学理论支持。

中共十六届四中全会《决定》提出了建设社会主义“和谐社会”的战略目标，这是我国社会在急剧转型的重要历史关头，针对日益突出的社会矛盾而提出的新概念。从同志对和谐社会的概括描述可知：法治是建设社会主义“和谐社会”的基石，它为和谐社会的构建保驾护航。

1.构建和谐社会在我国社会主义初级阶段具有战略性意义

1.1和谐社会的内涵

社会主义和谐社会是在社会主义条件下使全体人民各尽所能、各得其所而又和谐相处的社会，是能够激发社会活力、促进社会公平和正义的社会，是增强全社会的法律意识和诚信意识、维护社会安定团结的社会。包括经济和谐、阶层和谐、政务和谐、区域和谐、民族和谐、文化和谐、代际和谐等。和谐社会可以归结为28个字：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。[1]

和谐社会的第一句话就是“民主法治”，和谐社会一定是一个法治社会。要依靠法律制度来推动和谐社会的构建，来保障和谐社会的实现，引导全社会的公民遵守这个法律，维护和谐的气氛。所以和谐社会离不开法律的支持，离不开法制的支撑。良好的法治环境可以在构建和谐社会当中发挥很大的作用。社会主义应该是一个平等的社会，和谐社会也应该是平等的社会、法治的社会。我们的社会如今仍存在不和谐、不平等的地方，这些问题还要通过多手段全方位的发展来解决。

1.2建设和谐社会在我国经济发展中的重要作用

改革开放20多年来，我国的经济社会面貌发生了翻天覆地的变化。但在体制转轨、社会转型过程中，也出现了种种不和谐现象，但我们不能不加分析地把这些现象的出现归罪于市场经济，更不能因此而否定市场经济配置资源的优越性。市场经济是自由选择、平等竞争的，经济公平竞争能带来经济资源的合理配置和高效利用。所以，通过有效的制度约束，保证公平竞争，实现竞争和谐，是市场经济条件下建设和谐社会的关键。市场经济的竞争和谐有赖于三大机制的建立与完善：

1.2.1产权保护机制

市场交易是权利的相互让渡，市场经济以产权的合理界定和有效保护为前提。各种要素所有者都有权自由支配、自主行使所拥有的产权，其合法权益不容侵犯。私人财产不可侵犯，公共产权也不可侵犯，知识产权、劳动力产权同样不可侵犯；

1.2.2公平交易机制

市场经济是契约经济，自由选择、自愿签约是市场主体的天然权利。交易双方权利平等是市场交易的基础。不允许欺行霸市，垄断市场，也不允许坑蒙拐骗，不守诚信。交易的契约化、法制化、规范化是市场经济有效运行的根本保障。

1.2.3利益协调机制

市场竞争是优胜劣汰过程。竞争主体能力有强有弱，资源禀赋有好有坏。因而竞争的结果必然有成功，也有失败。市场经济体制中必须建立有效的利益协调和均衡机制。既激励强者，又保护弱者。因此，在初次分配中要体现经济贡献，在再次分配中则要统筹兼顾，调整各方面的利益关系。

分析三大机制的内容我们可以看出，其实现无一不需要完善的法律制度为其前提条件，为其创造赖以生存的客观环境，只有这样才可促进我国社会稳定经济快速发展。

2.和谐社会的形成需以法治为基石

2.1法治是和谐社会的内在要求

2.1.1和谐社会的文化内涵和内在统一性，都要求有法治作为坚实的基础与强大的支柱。

各种不同的个体如何组成一个和谐的整体，必须要有事物的组织法则与运行法则。人类社会当然需要必要的社会规范，以及将相关的规范加以良好实施。在良好的法律状态即法治状态下，就可以既使个人的意志得到尊重，个人的利益得到保护，又使各个不同的个人服从于统一的规则，形成既有个人自由，又有统一意志的社会局面。能达成这种状态的，只有法治。只有法治才能保障良好的规范来确认个人的权益，并形成统一的整体意志和行为规则。

2.1.2和谐社会是“元素互补”的社会，它需要法治来协调各种社会元素。

人类社会的各个分子在社会中如何进行角色的分配，如何进行劳动的分工，各个个体、群体之间如何协调统一，怎么才能形成互补的社会关系，是人类面对的重要问题。人类社会的这些结构关系，一是需要法律作为其规则，并将这些规则加以有效的实施。没有相应的规则，社会就会陷入混乱之中。法治既能为社会的互补提供规则，也能为这种规则的实施提供保障；二是与法律相关的元素也应当处于互补的状态之中。比如保护与打击的关系，调解与审判的关系即是如此。

2.1.3和谐社会是“彼此互动”的社会，它需要法治作为调节的手段。

在彼此互动之中，每个个体或群体都应遵循规则，相互之间形成良性的互动关系，使社会处于和谐状态，使社会免于矛盾、冲突，乃至混乱，并使被破坏的秩序得到恢复，使紊乱归于和谐。当社会矛盾发生之后，纠纷裁决机制也要相应地发生变化。单一的解决办法就必须为多元的解决办法所取代。所有的纠纷解决机制都有一个共同目标，维护公正，恢复秩序。这些都离不开法治的作用。

2.2法治是和谐社会特征的必然要求

2.2.1社会的民主法治当以法治作为其基本内涵

在“民主法治”这一特征中，“法治”之必不可少自不待言，而民主也同样离不开法治。因为，民主从希腊文的原意上讲是人民的权力，人民的统治。民主发展到现代，一个重要的变化就是被赋予了法治的内涵。因为人民中的每一个人不可能直接参与国家和社会管理。人民要当家作主，就必须运用法律来记载自己的意志，并以要求所有的国家机关及其工作人员严格依法办事，以此来确保人民意志得以实现。所以，要实现民主，就必须推行法治。

2.2.2社会的公平正义需要法治加以特别维护

公正是社会永恒的理想，但是公正却始终难以获得。公正的对立物是邪恶与偏私。要实现社会公正，就必须有强制力制裁邪恶，克服偏私。人类为此创立了许多道德规范与宗教规则，在众多的规范与规则之中，惟有法律的规则具有最大的明确性与肯定性，最具有外在的强制性，因而成为维护社会公正的最强大的外在力量。

2.2.3社会的诚信友爱必须法治加以有效的保障

诚信友爱，看起来是纯粹的道德状态与要求，或者是纯粹的道德规范与准则，其实它与法律同样密不可分。因为严重的不诚信、不友爱的不道德行为，也许就是违法行为。一旦违反法律，法律对于相应行为的惩处也就为道德提供了最有效的维护手段。法律通过对严重违反道德的行为的处罚来维护社会诚信和社会友爱。

2.2.4社会要充满活力必须良好的法治环境

和谐社会当然不是僵化也不是混乱的社会，而且一定是充满活力的社会。充满活力的社会，必须有良好的法治环境。一个僵化或混乱的社会是不可能充满活力的。我国改革开放前的惨痛教训与改革开放以来的成功经验都充分说明了这一点。要实现不僵化、不混乱的社会和谐状态，法治就是最重要的路径。

2.2.5社会的安定有序必须法治加以维护

宁祥和是人们对于自身与社会生活的美好向往。安定有序的状态也就是社会秩序良好的状态。只有社会管理达到相应良好程度的社会，才可能出现这种太平盛世的景象。法律就担负着维护社会秩序的重任。法治的情形直接影响和决定着社会的安定与否，有序与否。法治是社会安定有序的基石与保障。

2.2.6社会中人与自然和谐相处，必须是法治对相关关系的调整

人与自然的和谐相处，是对人与自然关系的良好认知的产物。人类经历了无数的失误和挫折才得出了必须与自然和谐相处的结论。要实现人与自然的和谐相处，必须依法调整在自然问题上的人与自然之间的关系。没有关于自然环境保护的法律，没有把这些法律充分实现的法治机制，人与自然的和谐相处就仅仅是一种良好的愿望。

3.社会主义和谐社会对社会主义法治的要求

和谐社会的构建对我国法治建设提出了新的要求,这些要求涉及法治的方方面面，法治能否在这些方面适应和谐社会的需要，直接关乎法治对于和谐社会构建作用的发挥，也关乎法治在和谐社会建设中自我发展的情形。

3.1社会主义和谐社会建设必须要从遵循和弘扬宪法精神做起

人是构成社会的基本单位,和谐社会的构建有赖于对人类思想,行为的规范。“以人为本”是我国宪法修正案的内在价值核心，就法律而言既是以人的权利为本。[2]这也是同志对社会主义和谐社会描述的灵魂所在。

3.1.1依法治国是政治文明核心，以人为本则是宪法价值核心。

宪法在社会主义中国既是中国共产党领导人民创制的最高规范，也是中国共产党领导人民迈向小康社会必须依据的国家章程。依宪行事是政治文明的标志，依法而治是政治文明的核心。以人为本的宪法内在价值核心，在我国宪法中也得到了很好的体现。我国新的宪法修正案一个最显著的特点，即是“三个入宪”：一是人权入宪、二是私产入宪、三是社会保障制度入宪。这就更加充分体现了对公民权利的关注和保护，强化了以人为本的观念，使以人为本这一宪法内在价值核心和最高价值追求更加彰显。

3.1.2宪法是和谐社会建设的基本载体

社会主义和谐社会必然是法治社会。依法治国，建设社会主义法治国家，从根本上说是依宪治国。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，是中国共产党执政兴国、团结带领全国各族人民建设有中国特色社会主义的法制保证。自从党的十五大明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”以来，法治的观念已经逐渐深入人心，法的意识空前高涨，整个社会心理从原先对政府的期待逐渐转化为对法的期待。十六大报告将建设社会主义政治文明作为我国政治体制和民主法制建设的目标，这与我国宪法精神是完全一致的。社会主义和谐社会建设必须要从遵循和弘扬宪法精神做起。只有遵循和弘扬宪法精神，才能不断提高构建社会主义和谐社会的能力，才能正确处理各种社会矛盾，保持社会的安定团结。

3.2完善的法律体系为和谐社会的构建创造前提条件

3.2.1完善法律体系是构建和谐社会的制度需求

和谐社会是一个被法律调整得很好的社会，或者也可以说是一个具有良好法治状态的社会。完善的法律体系是使各种重要的社会关系获得良好法律调整的制度前提。我国正在建设的，并预期在2010年建立的中国特色社会主义法律体系，就应该是一个相对完善的法律体系。

3.2.2完善的法律体系是和谐社会的保证

没有完善的法律体系，社会生活就难免出现无法可依的情形。一些社会方面的问题的无法可依必然会导致社会的无序。社会一旦无序，就不会有和谐可言。

3.2.3和谐社会需要完备的法律调整

凡是需要法律调整的事项，都应当得到法律的调整。所以和谐社会对法律的需求，不是简单的有法可依，而是有良法可依。这里的良法应当是指价值意义上的符合公平正义，技术意义上的表述科学完善，实质意义上的适应社会发展。完备的法律体系应该包含着这三个基本方面的要求。

3.3进行司法改革，促进司法公正的实现，建立真正的和谐社会。[3]

和谐社会并不是没有纷争的社会。社会没有纠纷是不可能的，减少纠纷和化解纠纷则是必须的。只有纠纷较少，一旦发生了又能很好解决的社会，才是最好的社会，才是真正的和谐社会。以和谐社会作为目标的司法必须以公正作为价值目标。法律本身就应当是为公平正义而存在的，公平就是正义，是法律的最高价值，[4]追求公平正义是法律的理想。实现公平正义是对法律本质的体现，是司法对于法律本质的展现与归结。每一个社会的司法体制都有实现司法公正的程度问题，没有一个司法体制会公然反对或者否定公正的价值诉求。公正是司法的内在要求，也是和谐社会的价值基础和价值目标。

司法机关是社会争端的裁决机关，是社会公正的维护机关，担负着极为重要的社会责任。但我们现行的司法体制的基本模式还是建国初期设立的。随着市场经济、民主政治和依法治国的推进，司法体制愈来愈无法适应社会发展的需要，党中央决定对司法体制进行改革。正如十六大所指出，社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。司法体制改革就是要按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从和谐社会的角度来看，改革司法体制的目的就是要保障实现公平正义，从而为社会和谐提供深厚的基础与良好的保障。只有矛盾纠纷通过司法得以良好解决，违法犯罪通过司法得到有效控制，我们才可能建立起真正的和谐社会。

法治是构建社会主义和谐社会的基础，中国法治的发展与和谐社会的构建必将是漫长和遥远的，会遇到各种艰难险阻，包括见过或未见过的重大难题，但是中国走向法治是历史的必然，中国构建和谐社会是长远的社会目标，甚至是我们追求的重要社会理想。在我们前进的路途上肯定还有很多艰险，在路途中还会遇到挫折，但是，我们不能灰心，我们要勇于担负起我们这一代人的责任，完成时代赋予我们的使命，去眺望中国法治国家的日出，去展望中国和谐社会美好的前景。

参考文献：

[1]2005年2月19日召开的政府转型与建设和谐社会改革形式分析大会之会议综述hattp:∥.

[2]张文显论和谐社会“2005辽宁o沈阳法治论坛”中演讲

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宪法体制论文范文篇6

1.行政法的概念

行政观念的现代转变必然要求行政与法的结合,即行政法的产生是行政与法结合的一种结果。法治主义价值确立为国家观,是行政法的概念获得现实基础的思想条件。当行政活动贯彻法治主义原则时,才能形成现代意义上的行政法概念。由于各国行政法产生与发展的历史过程不同,各国行政法理论对行政法的概念表述也不尽相同。

英美法系国家中,最早给行政法下定义的是英国著名法学家奥斯丁。他在《法律学》一书中认为,公法由两部分组成,一部分是宪法,另一部分是行政法,行政法是规定主权行使之限度与方式的法。

两大法系在行政法概念上的区别主要表现在:第一,英美法系的学者更注意从控制、防止行政权力膨胀、保护私人利益的角度分析行政法概念;而大陆法系国家更侧重从国家管理的角度确立行政法概念。第二,英美法系行政法学者侧重以法的支配原理为基础构建行政法的概念;而大陆法系国家侧重于从权力的需求与公共利益的角度思考行政法的概念。第三,英美法系的学者们通常是从狭义的角度理解行政法的概念,其内容比较狭窄,如美国的行政法概念就不包括试题法和内部行政法;而大陆法系的学者们理解行政法侧重于其广义内容,既包括实体法又包括程序法,既包括外部行政法又包括内部行政法。

2.行政法的地位:作为宪法组成部分的行政法与独立的部门法

在英美法系国家,宪法是“静态的法”,行政法是“动态的法”,行政法是宪法的组成部分。首先,行政法是行政程序法,是立法机关对行政机关的委任立法等进行监督,司法机关对行政机关的行政决定进行司法审查,以及通过立法和判例建立起来的约束行政机关的程序规则。其次,在“议会至上”或者“司法至上”的宪政体制下,行政程序在实质上是实现权力分立或者职能分立的工具,这也与宪法的基本属性相一致。

在大陆法系国家,行政法是独立于宪法的一个基本部门法。学者们认为,宪法是将公权力做出确定的分配的法,处于司法和行政及其权力之上,而行政法则是对行政加以规定之法,是在人民与行政之关系上,设定人民之权利及义务,规定人民与行政之法律关系,包括行政机关的组织形式,行政权及其行使的程序和原则,公民在受到行政行为侵害时的救济措施,以及行政责任等内容。

3.行政法的性质:控权法与自律法

在英美法系国家,行政法是以司法审查和行政程序为中心的控权机制,是一种控制行政权的程序和方法的法。也就是说,行政法是控权法,是立法机关和司法机关用来控制行政权,防止行政权滥用和行政专横,防止其侵犯立法权和司法权,以及当行政权被滥用时予以补救,从而保障个人自由的程序和方法的法。行政机关及其享有的行政权,对公民及其享有权利并不具有固有的优越性。总之,行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法。在大陆法系国家,行政法是一种自律法,是以行政权和效率为中心的自我约束体系。

4.行政法的形式:成文法与判例法

按照传统的法源理论,成文法在英美法系国家,判例法在大陆法系国家都被认为不是正式意义上的行政法渊源。对此,国内学者尚有争议。但是,判例法在大陆法系国家行政法形成和发展中具有重要的地位,英美法系国家行政法体系以成文法为显著特点,这些都是不容忽视的。

5.行政法学的研究重心:行为法与程序法

大陆法系的行政法学是以行政行为为核心的。在大陆法系国家,法通常被视为是赋予主体实现自己权利和利益的行为规则,是一种权利法。因而,行政法上关注的是能沟通主体的权利和利益的桥梁——行政行为,以及与之相关的行政组织法和行政救济法,行政程序被认为是对权利的一种保障。

在英美法系国家,行政法学中虽有行政行为的概念,却没有相应的理论。在法学家眼中,法是为主体提供的,在其利益受到侵害时可能采用的补救机制。他们并不关心主体的意思表示能否实现其利益,相反却更加关注其在利益受损时可能获得的救济机制。以自然正义或者正当程序观念为基础的行政程序,包括委任立法的程序和制定规章的程序,调查、听证、裁决的程序,司法审查的程序等,构成了行政法学的基本框架。

二、行政法差异成因的分析

1.历史因素

行政观念的产生与发展只是为行政法的产生提供了现实可能性,行政与法的结合是在社会政治、经济与文化的综合因素影响下进行的。在不同的历史与文化背景下,行政法产生与发展的过程是不尽相同的。历史背景与历史发展过程的不同,是形成各国行政法自身特点和相互差异性的主要原因。

2.行政法文化

不同历史条件下行政法的发展以及行政法所表现出来的差异,是行政法文化的体现。行政法产生与发展的不同历史背景,实际上是行政法文化的差异。大陆法系与英美法系国家行政法之间的差异,是两种不同法文化的差异。在历史发展过程中所形成的特定的法文化,制约着特定行政法制度。因此,我们可以从不同的角度讲行政法文化分为不同类型,如按行政法所体现的价值观念,可以将行政法分为西方行政法文化与非西方法文化。当代社会中,行政法现象实际上是一种文化现象,文化的差异性造成不同类型以及同一类型不同国家行政法的特殊性。

3.理论基础

英国的行政法是一种控制政府权力的法律,其宗旨在于防止权力的滥用。因此,就其理论基础而言,英国行政法是有效的控制行政权力组织与具体运行过程的规范体系,并以控制权力、保障社会主体权利与自由为其思想基础。美国行政法在基本观念上接近英国行政法,强调控权的价值和意义,以控制行政活动来达到行政与公民之间的平衡。法国行政法源自特殊的历史条件,强调行政机关及其组织活动的调整,采取二元化的司法体制。德国行政法发展的起点是警察行政,即在权力运行中突出公权力的优越地位。

由此可见,各国在行政法历史发展过程中曾积累了总结其实践的理论成果或理论基础,并通过理论的归纳与概括表明了其行政法的时代与民族特色。

三、当代行政法的发展趋势

1.传统行政法观念的转变

当代行政法的发展首先在观念上发生了深刻的变化,即各国普遍强调行政的积极性,出现了给付行政、服务行政等新的行政观念。在传统行政法体制下,行政法的主要功能限于行政立法、行政行为、行政权力等权力作用,非权力作用限定在非常有限的范围,所有的行政作用以行政行为概念为基本原则。其致命缺陷在于它无法保证行政机关有效的履行法律义务。本世纪以来,社会发展要求行政机关提高效率,增进整个社会福利,同时,议会以越来越多的模糊的规定对行政机关授权,使传统行政法无法解决日益膨胀的行政立法所带来的种种问题。这样各国不得不超越传统来寻找答案,从而刺激了行政法的变化,并使当代行政法的原则、内容、范围和体制等方面均大大不同于传统的行政法。具体表现在:第一,行政权作用范围的有限缩小。第二,行政强制的弱化。第三,实质行政法观念的深入。第四,行政程序法理念的增强。所有这些变化,必然会促使行政效率提高,公共利益的实现。为此,开始于20世纪四、五十年代的行政程序法典化浪潮一直到八十年代以后仍然方兴未艾。

2.行政法的法典化趋势

过去,行政法学者们普遍认为,由于行政法处于不断的变化的过程,而且调整范围比较广,难以制定统一的法典。但是,没有统一的行政法典经常出现行政法规之间的矛盾与重复。从各国的行政法规与法律体系的现实来看,有一半以上是调整行政关系的内容。由于没有统一的行政法典,其功能的发挥会自然受到限制。从历史上看,制定一部统一的行政法典一直是行政学者们追求的目标。如果从行政法在未来的社会发展中发挥的基本功能看,行政法的法典化将是一种必然的发展趋势。

3.行政法的国际化趋势

传统行政法调整的范围只限于国内,因而被理解为国内公法的一部分。但是随着法律文化的相互交流与发展,传统行政法的调整范围得到扩大,内容及其调整方式出现了国际化趋势,法规的内容更多的涉及到涉外方面。本世纪30年代出现了国际行政法的概念,国际法因素以不同的形式影响着国内行政事务与行政作用。国际行政法的调整范围远不止国际公务员制度,它包括一系列的国际行政管理制度。随着国际经济一体化、全球化的不断推进,涉外行政法必将在行政法体系中占据重要的地位,并直接影响一国行政法的发展。

参考文献:

[1]威廉·韦德.行政法[M].北京:中国大百科全书出版社,1997.

[2]王名杨.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1995.

[3]王名杨.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1988.

[4]于安.德国行政法[M].北京:清华大学出版社,1999.

[5]盐野宏.行政法[M].北京:中国法律出版社,1999.

宪法体制论文范文篇7

论文摘要：人们通常将宪法监督模式在总体上划分为四种典型的类型，即立法机关监督型、司法机关监督型、宪法委员会监督型和宪法法院监督型。不同的国家之所以要选择不同的模式，存在着诸多方面的原因。如理论基础、法律传统、历史际遇、司法体制等。对宪法监督模式差异性的成因进行多角度的考察，对我国宪法监督制度的改革有着十分重要的意义。

一、差异性的存在

宪法监督模式是宪法监督理念的制度化，是宪法监督中各要素在具体组合和运行时所呈现出的不同范式。宪法监督理念要付诸实践，必须依赖一定的制度，现代国家对宪法监督的具体制度都有这样那样的不尽相同的安排，这些现实中的宪法监督制度按照不同的划分标准和观察角度，可以形成各自不同的宪法监督模式。如根据宪法监督权力的集中程度，可将宪法监督分为集中型(或集权型、奥地利型)和分散型(或分权型、美国型)两大模式，这种分法最先由意大利宪法学家莫罗·卡佩莱蒂(Mawr~)Coppelletti)提出…：根据宪法监督权限范围的大小，宪法监督模式又可分为全职式、多职式和少职式三种类型，这种划分方法是由我国学者杜钢建先提出来的；而最为流行的划分方法，是按照监督主体的不同对宪法监督模式进行分类，这种划分方法又具体分为两类：一类是三分法，将宪法监督模式分为立法机关监督型、司法机关监督型和专门机关监督型；另一类是四分法，即将三分法中的专门机关监督型再细分为宪法法院监督型和宪法委员会监督型。本文出于差别性研究的需要，采纳四分法之说。

(一)立法机关监督模式。这种模式又可分为两种具体的模式，即英国模式和前苏联模式。英国模式基于立法机关的至上性，认为立法权不受其他任何机关的限制。英国从未有任何一部法律对违宪审查问题作过规定，实践中一旦有了违宪问题，也只能通过议会自己来解决，议会可以制定和修改包括宪法性法律在内的任何法律文件，通过日常的立法活动以及积极的法律修改、法律调节活动，忠实地维护宪法的尊严，保持宪法各项基本原则的连续性和一致性。前苏联模式强调人民代表机关是国家的权力机关，行政与司法只不过是权力机关的执行机关，由权力机关产生并对其报告工作，不允许有高踞其上或与之平行的机关存在，因此在前苏联的宪法监督制度中，由全俄苏维埃代表大会及其中央执行委员会行使宪法监督权。

(二)司法机关监督模式。该模式滥觞于l803年美国首法官马歇尔在马伯里诉麦迪孙一案中的判决，故亦可称之为美国模式、马歇尔模式。该模式的特征是由司法机关即普通法院负责(一般是联邦最高法院)违宪审查。由于其司法性极强，与普通的司法管辖无本质区别，同等地存在于整个司法系殊对待。其监督的提起一般是来自具体案件中3"-事人的违宪审查请求，监督的方式也就只能是事后审查，而没有纯抽象的就法论法的事前审查。所以美国模式下的宪法监督，人们在习惯上称之为司法审查。该模式在拉美国家、英联邦国家、北欧及希腊、瑞士、日本等国至今仍有广泛的影响。

(三)宪法委员会监督模式。这是法国在第四共和国时期确立并在第五共和国时期得到进一步发展的特有模式，故又称之为法国模式。第四共和国宪法委员会的法文为comiteconstitutionne1，它几乎是一个纯粹的政治机构，主要职能并非违宪审查，而是对议会两院的意见分歧进行协调，充当和事佬的角色。法国第五共和国宪法委员会的法文为conseilconslitutionne1，从字面上看又可译为“宪法评议会”，还有人译为“宪政院”。当然，第五共和国委员会的变化决非停留在文字游戏上，而是在职权上进行了实质性的扩展，使之成为一个独立于立法、行政、司法之外的宪法监督机构，兼政治性与司法性于一身。

一方面，积极地对政治问题作出判断(如裁决有关选举事项、确认总统因故不能行使职权、在总统采取重大行动时接受总统的咨询等)，不像美国模式那样回避政治问题(如在最经典的马伯里诉麦迪孙一案中，大法官便是借助于程序性违宪的裁决驳回诉求，回避了从实体上正面回答尖锐的政治问题)：另一方面，它在裁决选举争议时采取的程序规则与普通法院的无异但它只进行抽象的事前审查，且内容范围较窄，有违宪请求权的主体也有限。

(四)宪法法院监督模式该模式由奥地利法学家凯尔森提出，并于l920年发轫于奥地利，后被欧洲大陆的绝大多数国家所普遍采用，故又称之为凯尔森模式、奥地利模式或欧洲模式。宪法法院独立于立法、行政、司法之外，是一个专设的裁决宪法争端的监督机关。这与法国模式相似，但它与法国模式还是有较大的差异，引入了美国模式的许多做法．具有较强的司法性，如在监督原则上坚持公开原则；在管辖范围上不仅进行抽象的违宪审查，还进行附带的具体审查或民间的宪法诉愿审查；在监督方式上，不仅有事前审查，而且有事后审查；在监督内容上，所有的法律文件都能得到一视同仁的审查而法国的宪法委员会则只进行秘密的抽象的事前的和歧视性的审查，具有较强的政治性。

各国对宪法监督模式的不同选择，决非纸上谈兵的结果，而是与各国宪政发展过程中的种种主客观因素休戚相关，主要涉及到法律理论、法律传统、历史际遇和司法体制等方面的原因

二、模式差异与理论基础

法律理论虽然不具有客观物质的决定力量，但其作为一种思想理论的实际存在，对人们的行为选择、价值取向起到深层次的遥控作用。也为宪法监督模式的构建提供理性的前提或准备有力的思想武器美国模式的理论基础来自三权分立原则，美国宪法之父汉密尔顿指出，美国要实行三权分立的宪政，三权之间的权力分配就要尽可能平衡，但实际上司法机构在三权中最弱，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，而只有判断”。所以由它来监督宪法是最合适的，对宪法造成损害的可能性也最小。1803年，美国联邦最高法院的首席法官约翰·马歇尔正是通过这种理论创立了普通法院宪法监督模式，一开司法审查之先河法国宪法的理论基础虽然也是源自孟德斯鸠的三权分立学说，但法国在权力分立的旨趣上却与孟德斯鸩的初衷相去甚远，即法国的权力分立不是为了使三大权力相互制衡，而是为使三大权力绝对分离，尤其是司法权不得干涉行政权和立法权，l790年8月，法国制宪会议通过的一项法律中规定：“司法职能今后将永远与行政职能分离。普通法院法官不得以任何方式干扰行政机构行使职权，也不得对执行职务的行政官进行查询，查者应受罚”13可见，三权分立这个原创于法国人的理论在本国革命伊始就受到形而上学的理解，未得到充分贯彻，倒是被远隔重洋的美国人奉为圭臬，并且一开始就把握得十分到位英国模式的选择主要是接受了“议会至上”原理，认为议会的权力是至高无上的，几乎也是万能的因而违宪审查当然就是议会的众多权能之一。

这一原理在英国l8世纪宪法名家布莱克斯通(Blackstone)的《英国法释义>(又译作《英法解诂》)中被发挥得淋漓尽致，一个多世纪以后的戴雪对之推崇有加，认为“在今日视之，其所持论已成经典”，戴雪在其《英宪精义)一书中还摘了一段精彩的原文。现转引部分如下：

巴力门的权力所至，诚有如柯克(SirEdwardCoke)所云，不但是卓越，而且是绝对。惟其如是，他的管辖权当不能受制于何人何事……倘若专就地位观察，他是至尊无上；倘若专就权限观察，他是无所不包含复载。故切实言之，巴力门对一切法律可以创造，可以批准，可以扩张，可以收缩，可以裁减，可以撤回，可以再立，又可以诠释。

可见，英国模式的价值基础是议会至上原则。两个多世纪前精通英国宪法的政论家狄龙(I)e—Llme)曾发出过一句流传甚广的精警语：“除了将男人变成女人、女人变成男人外，巴力门无一事不能为。这是英国法家所共同主张的基本原理。”_4J前苏联模式的理论基础是议行合一，议行合一是马克思、恩格斯在批判资产阶级议会政治、建立无产阶级专政理论过程中确立起来的一项政权组织原则。所谓议行合一，就是代议权、执行权合而为一，或代议机关、执行机关合而为一。“苏联的苏维埃制度，中国的人民代表大会制度，以及其他一些社会主义国家的政权组织形式，都被认为是‘议行合一’制”J。议行合一原则体现民主集中制的精神。按照这一原则，人民代表机关是国家最高权力机构，在同一级国家机构内，人民代表机关地位至高无上。行政、审判、检察等机关之间在一定范围内存在相互间的制约关系。但在与人民代表机关的关系上，只能受其监督，并向其报告工作，对其负责。

从理论上讲，社会主义国家的人民代表机关比实行议会至上原则的资本主义国家的议会地位更高：首先，人民代表机关的性质是国家权力机关，而议会的性质只是立法机关；其次，人民代表机关产生其他所有的国家机关，而议会除产生政府内阁外，并不能产生其他国家机关，如元首、法院等；复次，人民代表机关真正反映民意，可以绝对地对其他国家机关实施监督，其他国家机关则不能反向监督。而根据西方的分权学说，议会有权监督政府，政府也可以制约议会，如在议会对内阁表示不信任或拒绝通过信任案的情况下，内阁可以通过国家元首解散议会，重新进行选举，重新选举的意义在于，当议会与内阁的意见难以调和时，通过选举的方式询问民意，可见议会的意志并不能真正代表民意。

奥地利模式直接受到规范论者凯尔森的法学思想的影响，凯尔森提出了法律规范的等级性理论，他认为，国家作为人格化的法律秩序，不是一个相互对等的、在同一个平面上的诸法规的体现，而是一个不同层次诸法规的等级体系。在这个体系中，一个规范的效力为另一个规范所决定，后者的产生又为一个更高的规范所决定，这一回归(regre~s)必然以一个“基本规范”为终点。所谓基本规范，就是“一个不能从更高规范中引出其效力的规范"t6J。通过各级规范的层层回归，我们会发现，只有宪法的效力不能产生于任何更高的法律规范，宪法就是基本规范，是其他一切规范产生的最高法律来源。

这种严格的法律规范的等级之分，使得宪法与普通法律被当然地区别开来，进而要求将宪法的适用与普通法律的适用也区别开来，这就为在普通法院之外再设立宪法法院提供了理论基础。凯尔森在他亲自主持l920年奥地利宪法的制定时，将自己的法学思想贯彻到立宪之中，使得这部宪法成为最早确立宪法法院制度的法典。

三、模式差异与法律传统

在移植任何性质的法律制度时，都不得忽视传统这个有着深刻作用的因素。法律传统的外延极其宽泛，包含很多的东西，这里仅就西方两大法系的影响作一简要分析

法系(1egalfamily)是法的一种分类，其根据是法的历史传统、表现形式和司法审判方式。宪法监督模式一般都与特定的法系相关联。笼统地讲，普通法院宪法监督模式适合于荚美法系国家(如美国、加拿大、澳大利亚等)；宪法法院监督模式则适合于大陆法系国家(如法国、意大利、韩国等)。

英美法系国家有着悠久的判例法传统，遵循“先例约束原则”，普通法院的判决不仅对本案有效，而且判决中所依据或体现的原则还具有普遍的法律效力。这恰好同违宪审查对于裁决的普遍性要求相一致。在实行普通法院监督模式的国家，法官造法是一个普遍认同的事实，法官的创造性是判例法永不枯竭的源泉。宪法监督与普通的司法管辖并无根本区别，一切争议，无论性质如何都以同样的程序和方式由同一法院裁决，不会因为某一案件中可能存在违宪问题而特殊对待。这使得在宪法争议案件中，普通法院能够得心应手地运用宪法和法律，可以作出必要的解释，宣布法律无效。

欧洲大陆法系国家，成文法传统深厚，普通法院的法官对于成文法具有极强依赖性，只能墨守成规，不能从具体案件中得出什么新的规则，立法者通常享有崇高的威信，并制定浩繁而严密的法律条文供法官在司法实践中援用，法官的唯一任务是司法，无权造法，更不具有更改法律的权力，这就决定了大陆法系国家普通法院的法官没有足够的心理；位备，经验积累和资格条件向立法机关制定的法律发起挑战。而且，大陆法系传统中不存在“先例约束原则”，普通法院的判决只有个案效力，不具有普遍效力，如果由普通法院进行违宪审查，势必会产生传统方面的障碍，因此，有必要成立专门的宪法法院，在赋予其违宪审查权的同时，赋予其判决的普遍效力。

当然，法系对于模式选择的影响也非绝对的，如日本这个大陆法系国家自二战以后一直实行普通法院监督模式，至今尚未发现有什么明显尴尬的事件，更无迹象表明其必然会崩溃。但正如前面所言，这是有历史成因的，近些年来，日本也有学者针对最高法院存在的判决数量少、不敢对权力进行批判、缺乏正面处理问题的勇气等问题提出批评，进而主张革故鼎新，建立宪法法院…。

另外，英国这个普通法系传统的发祥地，也是最早确立司法独立的国家，(1701年英国《王位继承法>初步确立了法院独立原则，规定了法官终身制)，却没有实行普通法院监督的模式，而是一直实行议会监督模式，原因何在？这就涉及到另外一个影响模式选择的因素——历史际遇。

四、模式差异与历史际遇

英国确立议会监督宪法的模式，与英国议会至上的历史际遇休戚相关。这里至少有三个问题可谈。其一，关于“长期巴力门”。英国1641年的议会在历史上通常被称为长期巴力(IngParliament)。当时，议会与司徒雅王室争权，起初双方互有胜负，后来议会大胜，王室大败。议会下院(HouseofCom—mons)便以法案废除了君主享有的解散议会的特权，规定议会的永久性不轮换，并且至少每3年自行集会一次，这次斗争的意义在于一方面限制了君主专制，另一方面正式确立了议会权威。其二，关于“七年巴力门法案”。英国议会1694年规定每3年选举一次，据此，1717年将是改选年。但是l7l6年，英王与内阁为了防止雅各党人上台，遂请议会通过一项七年巴力门法案，将大选期限由三年一次改为七年一次。这项法案如果发生在美国．正如戴雪所言，“必被视为违宪，决不能有法律效力”．但在英国它却顶着反对党的违宪呼声而最终获得通过，并且开创了前所未有的宪法习惯。此项法案在实质上强调了一种理念：即议会本身“决不是选民的人，亦不是选举团的委办会，反之，他在法律上有国家的主权立法的权力”，“如果不明此旨，我们将不免轻视他向来所有立法的至尊性；如果轻视此项至尊性，我们将不能见及七年巴力门法案的宪法重心”【。其三，英王与议会的关系。英国皇嗣的法统问题在《王位继承法》通过之前一直没有一个确定的解决方法，适至该法案通过以后，“如许重大问题的措置遂得定实此项法案已刊载于威廉第三代档案第十二及第十三册第二章；依据此法英王实受巴力门拥戴而登大位。故在此际嗣君对于王位的继承权只赖巴力门的一宗法案决定”，由议会来决定王位继承问题，又解证了议会权力至上性的生动史实。

欧洲大陆法系国家嫁接美国模式纷纷以失败告终，这也跟欧洲大陆国家的法院与议会在资产阶级革命过程中不同的历史际遇及其形成的效应有关。

欧洲的法院在资产阶级革命过程中是封建王权的堡垒，如法国大革命时期，巴黎法院凭借登记权(即法令只有经法院登记才有效)阻挠资产阶级政权实行新法律，为资产阶级所深恶痛绝，而议会在推翻封建统治的资产阶级革命中功勋卓著…。由于法国革命对司法机关的不信任排除了司法审查的可能，法国先后进行了五次宪法变革，有时行政权占统治地位，有时议会至上，最后才为半总统制，半议会制国家，形成了自己独特的政治体制及与之相适应的宪法监督模式，这种在曲折而复杂的历史际遇中形成的模式是法国所特有的，很难直接为别国仿效。

美国普通法院违宪审查模式的诞生也有着独特的历史际遇与深刻的政治背景。它直接渊源于马伯里诉麦迪孙一案的判例。当时美国第二届总统亚当斯在离任之前火速提名了一批联邦党人出任新调整的法官职位，这些人选在共和党人杰斐逊就任总统前两天获得由联邦党人控制的国会批准，次日，亚当斯正式签署了这些法官的委任状，并着手下发给法官本人，因而这些法官被称为“午夜法官”。但由于交通和通讯的不便，仍有几位法官的委任状未能送出，其中就有马伯里。杰斐逊上台后十分厌恶“午夜法官”，命令国务卿麦迪逊停发尚未发出的委任状。

于是，马伯里向最高法院提起诉讼，请求最高法院对国务卿麦迪逊下达强制令，强令其向马伯里等人发出委任状。杰斐逊认为从宪法理论上讲最高法院无权对政府下达这种强制今，因此他指示麦迪逊拒绝出庭。

这样一来，时任首法官的马歇尔就被推到党派之争、权力角逐的峰头浪尖上。他深深知道，即使最高法院下达强制令，麦迪逊也未必执行，更为严重的是会导致一场宪法危机。而在一旁静观其变的国会，手握弹劾权，时刻准备着对可能作出不当裁决的大法官进行弹劾。经过慎重的思考，马歇尔采取了避实就虚的分析方法，从实体上和程序上回避了马伯里的请求，尤其是在程序上，他认为，马伯里提出请求所依据的《1789年司法法》第l3条违反了宪法第3条关于最高法院管辖权的规定，构成违宪，是无效的，因而驳回了马伯里的诉求。该判例的直接意义在于解决了政治斗争中的尖锐矛盾，马歇尔也得以明哲保身。但马歇尔始料不及的是，他居然在有意无意之中成了普通法院宪法监督模式的始作俑者，随着时间的推移，这一层意义越来越深远。

五、模式差异与司法体制

司法体制的界定众说纷纭，有人认为凡是与司法活动有关或对司法活动有影响的机关都属探讨之列，我国的传统说法是公、检、法三家，也有人提出公、检、法、司四家，有人提出只宜限于检、法两家。但近年来，倾向于法院一家的呼声日渐高潮。本文由于主要不是讨论我国目前的宪法监督模式，因而也就不必在此问题上纠缠下去。在这里，为了使分析的视角更加清晰，我们权且将司法体制理解为法院的体制。法院的体制包括宏观上的法院组织体系和微观上的法官任职方式。

(一)关于法院的组织体系。普通法院宪法监督

模式通常适用于具有单一性司法制度的国家，宪法法院监督模式则适合于具有多重性司法系统的国家在典型的普通法系国家美国，司法权统一由司法机关行使，其中，联邦最高法院享有违宪审查和解释宪法的最终权力。它既能保证宪法实施的统一性，又能通过多层级的审判体制保证宪法裁决的准确性。在美国没有特别的专门的“宪法诉讼”程序，违宪审查一般存在于普通的民事、刑事或商事等诉讼中。但在实行宪法法院监督模式的国家，通常先对诉讼门类进行划分，分为民事、商事、行政、社会、刑事等，然后再由不同的法院按不同的程序去处理，当发现关于宪法问题的诉讼时，就由专门的宪法法院负责审理，普通法院一概不得涉猎，它们至多把有关宪法问题的争议提交宪法法院，而无权对宪法争议作出实质性的裁决。

(二)法官的任职方式。任职方式包括法官的产生方式、素质要求、角色扮演等内容

实行普通法院宪法监督模式的国家，法官必须具备违宪审查的必要条件。法官由行政首脑提名、议会批准而产生，他们一般持有律师资格证书，从事过各式各样的职业(主要包括公务员、律师、法学教师、社会工作者等)，具有丰富的社会的、政治的和法律的经验，享有特殊的身份保障，如美国联邦最高法院法官一经任命，即终身任职。在普通法院型模式下，法官扮演着独立自主的角色，基本上可以免除政治压力，如美国联邦最高法院法官被总统提名而进入最高法院以后，即不再受包括总统在内的任何人的牵制，恰如哈里·杜鲁门总统所言：“最高法院的人事安排这种事简直没法千……无论什么时候，只要你把一个人送到最高法院，他就不是你的朋友了我敢肯定这一点”。公务员之家

宪法体制论文范文篇8

然而，长期以来，我国的法学界与司法界并没有对最高法院的特殊地位与功能给予必要的关注。根据我有限的观察，迄今为止尚没有一篇论文-更不必说专著了-对此做出专题的研究。这种普遍的忽视导致我们在相关的理论与实践方面存在着种种模糊和混乱，这样的状态是亟待改变的。

最高法院所承担的政治功能应该是我们首先要注意到的。在现代各国的宪政制度中，对于权力分立和与之相适应的司法独立原则的承认已经是常例。虽然在实践中，存在着美国式的综合性的最高法院和德国式的最高法院之外另立宪法法院两种模式的差别-德国的宪法法院行使着宪法诉讼的终级管辖权，它和最高法院同样是以司法机构的模式行使自己的权力-无论如何，最高司法机构具有独立的政治功能却是没有分别的。十九世纪以降，司法权在世界范围内出现了明显扩张的趋势。人们发现，由于司法机构在行使权力过程中受到了制定法、司法先例以及已经确立的法律程序的严格约束，也由于律师、检察官和法官所构成的法律职业共同体所分享的共同的知识、价值、理念和伦理准则对司法权的必要制约，司法权对于行政权和立法权加以平衡的正当性在越来越广泛的范围内得到了确立。不仅如此，在民主作为一种国家治理的基本模式已经获得毋庸质疑的合理性的现代社会，司法这样一种专业化的权力对于极端民主制所可能产生的弊端-例如，多数人对少数人持久的压制或暴政-所具有的独特的纠偏作用也日益为人们所认识。在这样的背景下，以最高法院为顶端的司法体系越来越不再仅仅是一个司法机器，而且是一种政治力量。标志着这种发展的一个最明显的趋势是许多国家借鉴和移植了司法审查制度，从而使司法权对行政权和立法权的制约获得了一个前所未有的用武之地。

但是，当我们回头观察中国的情况时，就会发现司法权在整个政治权力的结构中还是相当边缘化的。我们的法院不仅难以对行政权和立法权形成独立的和具有政治意义的制约，而且由于人事、财政等关键资源受控于同级党政机关，甚至连我国宪法所明文规定的法院独立行使审判权也还是一个有待实现的梦想。就最高法院而言，虽然过去的二十年间其政治地位有了显著的提升，但它与国务院和全国人民代表大会之间的关系不清、权限不明却一直是我国现行宪政体制中的大缺陷。近年来，对司法公正的全社会关注带来的虽然有如何从制度上解决问题的举措，但更多的却是传统监督模式的不断强化。司法运作本身的非程序化和非专业化愈发弱化了司法权在面对立法和行政两种权力时的交涉能力。在每年全国人大会议上，最高法院以及最高检察院报告时的诚惶诚恐也许是体现这种弱化的典型例证。从今后中国宪政发展的角度看，我们必须下大气力，通过修宪以及司法独立的观念的传播和接受，建立司法的独立以及最高法院在整个国家政治生活中的权威地位，使最高法院成为宪法的守护神。

宪法体制论文范文篇9

目前,各级政府间的税收竞争正如火如荼地展开,但是学界及实务界对税收竞争褒贬不一,其根本原因在于对于政府间税收竞争的理论基础等问题存在认识上的误差,忽视了我国业已存在的政府间税收竞争的实践基础。为了正确处理各级政府间的税收竞争关系,展开有效的政府间税收竞争活动,本文试图阐释政府间税收竞争的理论及实践基础,以澄清有关问题。

一、政府间税收竞争的理论基础

(一)税收竞争的内涵及外延通常说来,税收竞争是指政府间为增强本级政府(及其所属部门)的经济实力,提高辖区(或部门)福利,以税收为手段进行的各种争夺经济资源及税收资源的活动。税收竞争是政府间竞争的重要内容,是制度竞争或体制竞争的重要组成部分。一般说来,国内政府间税收竞争包含三个层次的内容,即上下级本论文由政府间的竞争、同级别政府之间的竞争以及一级政府内部各部门的竞争,它主要通过税收立法、司法及行政性征管活动来实现。

(二)公共选择的非市场决策理论公共选择理论作为非市场决策(政府决策)的经济研究,成功地将“经济人”假设成功地引入了政治学领域,认为各层次政府的行为同样是符合“经济人”模式的。尽管政府与其他市场主体相比在行为活动上具有一定的特殊性(比如政府是对全体社会成员具有普遍性的组织,它拥有其他经济组织所不具备的强制力①),但是政府同样要受到“用脚投票”(VotingbyFeet)的约束。在这个“准”市场机制的作用下,各级政府同样必须具有竞争意识,需要努力改进政府工作的效率,从主观到客观真正造就一个更能谋求社会利益最大化的政府。税收竞争作为政府间竞争的主要工具,在保持和创造各层次政府的竞争力上具有无可比拟的优势,受到各级政府的青睐。

(三)财政联邦主义的财政分权理论财政联邦主义(FiscalFederalism)是20世纪50、60年代以来形成的财政分权理论(FiscalDecentralization),它主要从经济学角度去寻求为有效地行使财政职能所需的财政支出和收入在从中央到地方的各级政府之间的最优分工。它指出,在一般情况下,中央政府必须单独行使财政的收入分配与宏观本论文由调控职能,但就财政的资源配置职能来说,一个多级政府的财政体制却是合理的。

②在“经济人”理论的框架下,中央政府与地方政府都是谋求自身利益最大化的经济主体,具有相对独立的经济利益,各方为寻求自身利益而展开的竞争能够实现共同的利益,即从“自利”向“利他”转化。多级财政体制及相对独立利益的形成是各层次政府展开税收竞争的前提。多级财政体制及独立利益的形成要求各级政府为了实现其目标,获得更高的政治支持率,需要占有更多的政治资源。通常来说,政治资源的获得必须依靠一定的经济资本论文由源,这就是所谓“经济基础决定上层建筑”。由此,各层次的政府为争夺经济资源和税收资源的税收竞争便逐渐展开。

(四)演进主义的制度竞争理论建构主义学派认为,在新古典主义的框架下可以由“经济人”通过成本利益分析选择出有效的国家政治经济制度。而演进主义理论认为,个人理性在理解它自身的能力方面有一种逻辑上的局限,这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作。因此在演进主义者看来,社会活动的规则(包括政治经济运行体制)应当由社会活动中的博奕尤其是重复博弈来产生。简单一点说,就是社会活动主体间的竞争产生活动规则。竞争不仅是在特定秩序下的活动,竞争活动本身是市场秩序的维护者;在平等市场环境下的竞争能够本论文由保证生命力旺盛的制度胜出,使之成为社会活动者共同遵守的规则。政府间竞争,在很大程度上表现为制度竞争或体制竞争,它突出了内在规则和外在规则体系对于各辖区的成本水平以及辖区竞争力的重要性。

正是这种竞争成为转型期政府运行体制有效性的裁判。政府间税收竞争作为政府间竞争的重要内容,它的意义绝不仅仅在于为各层次政府获得一定的经济资源及税收资源,而在于它是高效率制度的发现者和维护者。按照制度经济学的理论,强制性制度变迁存在一个“诺斯悖论”,而政府间的税收竞争则构成“诱致性”变迁或中间扩散型制度变迁的重要内容;也就是说中央自上而下的改革不可能真正实现其目标,而税收竞争作为制度的发现者和维护者反而更容易实现转型期的制度选择,从而构成财政分权制度完善的外在条件。①

二、政府间税收竞争的实践基础改革开放以后,我国政治经济制度急需实现转型,财政制度不断实现分权化,伴随财政分权的深化地区间经济竞争也不断加剧。其中,加快政治经济制度的转型使有效的政府间竞争(包括政府间税收竞争)成为现实需要,80年代以来的财政分权实践则为税收竞争提供了适格的竞争主体,而地区间经济竞争的加剧则使税收竞争的作用更加凸现。

(一)政治经济制度的转型集中计划经济实践的失败使中国及东欧国家走上了实现政治经济制度转轨的道路,而经济制度的转轨在中国则先行一步。怎样摆脱集中计划经济运行模式的束缚,建构符合市场经济运行的制度模式,是我国及其他转轨国家的重要任务。在这场转轨竞争中,谁能选择优质高效的制度,谁能以较小的代价实现转轨,谁能及早实现制度的转轨就能成为优胜者。国际间的竞争是如此,国内各地方政府间的竞争也遵循同样的规则。在国内的政治经济转轨中,一般都是中央采取自上而下的强制性制度变迁,通过推行一系列政治经济改革,引进大量优质高效制度以实现制度转轨。我国的改革开放大致上就是这种模式。

自上而下的强制性变迁无法回避“诺斯悖论”,不可能完全实现其改革的目的。为了实现政治经济制度的转轨,中央政府提出发挥地方政府的积极性,开始推动地方政府的自主性改革探索,以寻求改革的有效路径。地方政府的自主性改革探索,强化了地方政府的自身利益机制,逐渐形成了自下而上改革的“第一行动集团”。地方政府为了维护业已形成的自身利益,及在新一轮竞争中占据优势地位,政府间竞争由此而展开。这种政府间竞争围绕资本、技术及优质劳动力而进行,目的在于获取足够多的生产要素,谋求竞争制高点。而在政府间竞争中,本论文由税收竞争是其重要内容,它一方面通过税收竞争获取足够的经济资源和税收资源,另一方面利用经济资源和税收资源提供优质的公共产品和服务,以谋求更丰富的经济和税收资源。

(二)财政分权改革实践自两步“利改税”初步建立我国的工商税收体系后,以税种来划分中央地方收入的财政体制正式拉开了我国财政制度的分权型改革,我国集中性的财政体制开始向分散的、分层的财政体制过渡。1994年分税制改革及对它的完善和补充,如转移支付制度改革等,在不同程度上强化了地方政府对地区性事务的自主管理,财政分权改革进一步深化。伴随着分权财政体制的构建与“地方所有权”的确立,地方政府的资源配置权限不断扩大,特殊的地方经济利益逐渐形成。地方特殊经济利益的形成,使各地在经济竞争中拥有了相对独立的竞争主体资格,从而为政府间税收竞争的展开提供了有效的竞争者。

(三)地区间经济竞争加剧改革开放以后,各地区间首先在吸引外资方面展开了激烈的竞争,各地纷纷出台优惠措施、提供优惠条本论文由件以吸纳外国资本。由于经济特区、沿海开放城市及沿海开发区等在税收政策上拥有比较大的优惠,且区位优势明显,因此吸纳了我国吸纳外资的绝大部分。如,2000年东部地区实际利用外商直接投资及其它投资3,702,825万美元,占东中西地区合计数4,204,386万美元的88107%。②同时,各地为争夺原材料等资源的竞争也逐渐升级。

在某些领域中,控制了原材料渠道,就能够保证在经济竞争中保持较大的优势。而欠规范的市场秩序又为原材料提供了条件,因而在80年代爆发了诸如“生猪大战”、”羊毛大战”、“蚕茧大战”等。另外,地区间区域分工的竞争也逐渐展开,各地为了在经济竞争占据有利地位,纷纷向“高新”科技行业靠拢,区域间经济目标同构化严重。国家计委的测算表明,我国中部和东部地区的工业结构相似系数为9315%,西部和中部地区的工业结构相似系数为9719%。

③经济竞争的加剧要求地本论文由方政府寻求有效的竞争手段,在以优惠政策获取资源的时代里,税收优惠政策无疑受到极大的追捧。因此,税收竞争在地区间的经济竞争中优势明显。要说明的是,税收竞争是在相关政府政策的辅助下发挥作用的。

三、影响我国政府间税收竞争有效展开的外部因素

(一)地方保护主义的兴起随着地方经济竞争的加剧,地方保护主义日渐兴起,特别是经济相对落后地区纷纷采用多种保护措施分割市场。法国经济学家庞赛的研究成果说明了中国国内市场的分割程度。庞赛发现,1997年中国国内省际间贸易商品平均关税为46%,比10年前提高了整整11个百分点。46%的平均关税相当于美国和加拿大之间的贸易关税,并且超过了同期欧盟成员之间的关税。美国经济学家阿伦杨也有与之类似的发现,在改革开放期间,中国国内各省之间劳动力的生产率和价格的差距拉大,而按工业、农业和服务业计算的GDP却呈收敛性,这正好与作为统一市场应该出现的情况相反。

④由此可见,随着财本论文由政分权运动的展开,各地不可避免的为着自身利益加强了对本地经济资源和税收资源的保护,由此导致了改革开放以来国内市场的进一步分割。地方保护主义是地区间经济竞争的产物,或者说地方保护主义是地区间经济竞争的一种表现,它的兴起使政府间税收竞争更加混乱。地方政府间的税收竞争本来是要发现和使用更有效的制度,但是地方保护主义的出现却使之反而成为统一市场制度秩序运行的障碍。

(二)弱稳定的政府间关系建国以后,我国相继颁布了宪法及一系列法律准则,保证了我国政府间关系的相对稳定性。但是,由于受制于历史传统及现实客观因素,我国各层次政府间关系的稳定性还不够,从而影响到政府间

税收竞争的有效性。第一,由于深受悠久的中央集权制传统影响,我国建国后形成了单一制的政府体制,中央政府或高层次政府在国家的政治经济生活中扮演了较为重要的角色。第二,我国缺乏地方自治传统,地方政府或基层政府往往依赖于中央政府或高层次政府。

第三,我国现有政府官员的考核与任免机制主要受制于中央政府或高层次政府。

①而在我国的现实政治生活中,中央政府往往无法得到有效的约束,时常对地方政府事务进行干预,难以保证各层次政府间关系本论文由的稳定性。在弱稳定的政府间关系下,全国社会经济的发展受中央政府的影响过大,常常危及地方政府积极性。首先它将影响纵向的政府间关系。由于中央政府难以得到宪法及有关法律准则的约束,导致其活动范围过于宽泛,常常超出其有效活动边界,造成越位。中央政府难以受到约束的超强活动能力及超宽活动范围,使中央政府同时扮演着“运动员”与“裁判员”的角色,破坏了中央与地方政府的平等竞争关系。其次,它将影响横向的政府间竞争关系。中央政府或高层次政府对各地的发展畸轻畸重,往往会损及地方政府的平等竞争权,弱化部分地方政府的经济竞争能力。由于我国现有体制下缺乏稳定的政府间关系和竞争性政府主体,导致我国政府间税收竞争还处于弱势有效性阶段,还不能有效实现转轨期政府间税收竞争的主要目标,即实现政治经济制度的顺利转轨。

由于缺乏稳定的竞争规则,政府间税收竞争无法通过“看不见的手”来实现整个社会的利益,即没有从个人利益(局部利益)向社会利益的转化。而过分强调财政分权,地方政府对经济资源和税收资源的争夺过于惨烈,各地被迫卷入了地方保护主义和分割市场的恶性竞争。这种恶性竞争正是目前大多数学者反对政府间税收竞争的主要理由,因为它确实扰乱了地区间的正常经济往来,降低了资源配置的有效性。

四、结论

尽管政府间税收竞争目前还存在一些问题,但是政府间税收竞争在实现政治经济制度的转轨方面具有十分突出的作用,能够发挥各层本论文由次政府在寻找高效制度方面的积极性。因此现阶段的任务在于维护政府间税收竞争的良好秩序,规范各方的行为,实现政治经济制度的有效转型,而不是全盘否定政府间的税收竞争活动。

(一)维护良好的财政分权秩序尽管我国财政分权改革缺乏稳定的法律基础及理论基础,造成了财政分权过程中的某些无序化行为(特别是地方保护主义行为),但是财政分权及由此而起的税收竞争却构成了我国经济体制改革的重要推动力。维护有效的财政分权秩序,主要是建立地方财政的有限分权模式,保证地方政府的分权利益不受高层次政府的干预,而这也是政府间税收竞争有效展开的条件。要保证我国的强势高层次政府不干预低层次政府的分权利益及税收竞争利益,就必须建立稳定的政府间关系,即构建稳定的政治法律制度以固化各层次政府间本论文由的事权及财权关系。

对此,可以考虑建立一种超稳定的双层约束机制,既约束中央政府(包括高层次政府)对地方政府的干预,又约束地方政府的非规范性活动。

(二)打破地方保护主义与市场分割,建立统一的市场秩序有效的政府间税收竞争必须防止地方保护主义的泛滥,而防止地方保护主义及市场分割的有效途径莫过于建立统一的市场秩序。我国在打破地方保护主义的运动中,可以借鉴美国的双层司法体制及其宪法中的商务条款。双层司法体制中,中央司法机构主要解决全国性的司法案件并对地方之间的案件纠纷有审判权;地方司法机构主要解决地方性司法纠纷。美国的商务条款则建立了中央政府对地区间贸易争端的专属解决权,我国的现实地方政府屡屡干预地区间的贸易。因此在我国建立类似条款,对于打破地方保护和市场分割可能会更有效。

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宪法体制论文范文篇10

中国人民代表大会制度，是代议民主制度同具体的中国民主实践相结合的产物。行使立法权能是人民代表大会最重要的活动内容。新中国成立后的多部宪法和宪法性文件都规定了全国人民代表大会有权制定和修改法律。但人大实质行使立法权的过程却一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始阶段，该阶段在新中国立法史出现了两大里程碑性的事件：其一是一届全国人民代表大会一次会议隆重召开，其二是中国历史上第一部社会主义类型宪法的诞生。在1954年召开的一届全国人大一次会议上，通过了《宪法》和《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《地方组织法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭严重挫折的阶段。在此阶段，唯一享有国家立法权的全国人大除通过1975年宪法外，未制定一部法律。尤为可悲的是人大自身的活动也极不正常，特别是1965年2月至1974年12月，10年中全国人大竟未曾召开一次会议，1959年后全国人大常委会的工作人员只剩下100多人。1978年至今是中国人大立法的快速成长时期。因应社会主义民主和社会主义法制建设的需要，人大全面加速立法运作的步伐。主要表现在：立法权限体制划分日趋完善，立法权运行体制逐步发展；形成了一个既具特色又颇有规模的法的体系。到2003年底止，全国人大及其常委会制定的法律包括法律性文件有400多件，国务院制定的行政法规有800多件，地方人大及其常委会制定的地方性法规近8000件，部门性规章、地方政府规章多达30000件。与此同时随着部门法的增多，形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法等基本部门法和其他一些法的集群在内的较为完整的发的体系，一些新兴的部门法在法的体系中逐渐占据了重要的地位。更为重要的是渐进主义的修宪方式有效地解决了宪法与社会现实的疏离，生成了体现宪政规律的核心机制（如人权保障、宪法监督）。

综观中国1978年以后的立法发展，其具有明显的“变革性立法”的特点，意即以立法作为中国经济和社会变革的推进器，以政府主动立法来进行市场要素的培育和社会秩序的建构。其表现特点为：

1）鼓励前瞻性立法，从既有的关于改革和社会发展的前见出发，进行“探索性”立法。造成法律在内容上超越社会经济和文化现状，在技术表现形式上原则性、概括性规范居多，忽视法律规范后果性要素的设计。）2）鼓励实验性立法。“授权立法”和“先行立法”是这种立法形式的典型表征。所谓“授权立法”是指全国人大及其常委会授予国务院对某些应属“法律规制”的事项制定行政法规，待条件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方权力机关可根据地方事务的需要，对应属法律或行政法规调整的事项在还未有法律或行政法规制定时先制定地方性法规。3）强调法律是政策的固化或总结，强调社会现实的变动性高于法律的稳定性。4）忽略法律执行的严格性。法律本身没有至上性，当法律与改革、发展的需要相抵触时，强调法律为改革开放让步。所谓改革要闯“法律的红灯”，执行遵守法律要考量是否符合“三个有利于”的方针，均为其典型例证。5）行政机关在启动立法过程方面具有支配性优势，绝大多数立法往往是行政机关管理意志的产物。

“变革性”立法存在的历史逻辑在于：

第一、前现代的落后、停滞和现代化发展的“共时性”，要求动员一切国家和社会资源实现“超常规”发展。中国的法制发展是与现代化转型及民族独立几乎同步展开的。中国近现代的发展史中原本缺乏现代化的内在因子；新中国成立后很长一段时间袭承苏联式的发展模式，造成国内政治的高度集中、经济的高度计划、文化的高度单一，造成官方力量的极其强大，民间力量的委弱不振。在民间自由发展力量被长期压抑的情势下，希望中国社会内部短期内凝聚一股自发的变革力量、渐进地从容地推进社会的现代化断无可能。于是合理地利用强势的政府资源，以外力来掣动社会的转型与经济、政治体制的变革似成当然之理。又由于中国现代化的进程是一场全方位的变革，改革要求的普遍性与系统性必然要求立法来导引、宣示和巩固改革行动。

第二、中国现代化过程一定上是对外来先进政治、经济、文化体制冲击的回应，“与狼共舞”造成外来竞争的巨大压力和时间上的强烈紧迫感。

国际全球化以风吞浪卷之势将一切民族国家裹挟到现代化的进程中，众多发达国家和发展中国家的迅猛发展使我们受到极大震撼和刺激，也使中国的公共决策层感到只有主动求变，迎头赶上，才能避免被开除球籍的危险。上述特殊的国情决定了中国现代化变革具有自上而下的突进性与较短的过渡性。在这种功利主义的背景之下，造成我国人民代表大会的立法权是在相应的社会关系、市场因素、政治环境还不完全确定甚至尚不具备的情形下进行的。此时的立法不再是等待民间社会生活自发形成规则，然后对其有选择地加以总结并固定到法律中；而是在社会的转型、发展还不确定时，先设计好法律框架、自上而下地诱导社会向立法预设的方向演进。

第三、现代化所要求的架构在中国缺乏本土性的资源。那种以尊重保障人权为根本目的、以有限政府为首要原则、以经济自治为存在基础、以文化多元为关键环境的法律体系在近代中国以前备感隔膜。建国后对军事革命时期动员体制的眷念和强烈依赖以及对法律的高度意识形态化处理，将近百年来法制发展的一点可怜积累摧毁殆尽。在法制的一片废墟上扯动现代化的风帆，也当然会要求观念先于行动，法律先于存在。

第四、“变革性立法”的内部运行成本较为低廉，能够保证政府在推进社会转型过程中手段、政策的灵活性和手段的可控制性。其原因在于：只有降低立法权运行内部成本，才能使频繁的法律变动和经常超越社会现状的创新式立法、实验式立法及过渡式立法成为可能。而频繁的法律变动是不断更新政策导向、保障社会变革方向正确性的最直接有效手段，同时为政府的不断试错提供了机会。另外，通过创新式立法、实验式立法以及过渡性立法积累起来的经验也为社会转型提供了很好的铺垫。上述立法取向在技术操作层面也表现出鲜明特点：法律框架在构建上比较原则化、充满弹性，留下了法律在具体内容上进行变化的空间；实行多层次立法体制，在中央权力机关统一原则性立法的条件下，各地方有所变通、各地域立法也呈现不平衡的态势；各领域立法并非齐头并进，而是各阶段的侧重点各不相同，本属配套的立法显现出时间上的差序性；立法权运行的整个过程带有局部的实验性与阶段的探索性，在成功的经验基础上在进行总结和固定。

“变革性立法”的弊端在于：

第一、“变革性立法”蕴涵着运用理性建构能力去改造社会和开辟未来的努力。在现代法治国家，法律是社会变革的合法性依据。而法律要实现对社会活动的规范功能，必须从文本走向现实，形成一系列配套的制度。在法治建设较为成功的国家，这

些制度会促使生活在其中的公民和团体的发展胜过另外一套制度下的公民和团体。但什么样的制度会在竞争中胜出，并不依赖于理论上的论证是否缜密以及这一制度覆盖的地域、人口和跨越的时间度，而在于该制度能否表现出较优的绩效。除此之外对这一制度进行评价还应该将其置于已存在的一套制度序列中。“对传统的任何一种产物进行批判，其基础必须始终是该传统的一些其他产物—而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西；换言之，我们主张，一种文化的特定方面只有在该文化的框架内才能够得到批判性的检视。”之所以如此，只是因为任何心智尚无足够的能耐在砸碎一切制度框架后对组成这一制度框架的任何部分进行评价。因此，从理性的角度而言，任何心智都没有而且永远不可能进化到足够的理性阶段，从而可以全面掌握各种情势来评判某一制度的优劣。过于强调法律的变革性，无疑会滋生理性万能的浪漫情怀，动摇社会的有序结构。

第二，法律与社会关系、经济基础之间的关系，按照马克思主义的哲学观来说，应该是决定与被决定、反映与被反映的关系。如果它们之间应有的关系出现

颠倒，在此种情况下，无论立法者多么聪明，多么详细地研究和借鉴别国的有利经验，都不可能完全避免法律不能反映市场经济以及民主政治的客观需要的后果。与之俱来的是会不可避免地出现法律与社会现实脱节甚至走向现实的反面，从而最终出现法律滋彰对社会禁锢逾深的可怕局面。有法聊胜于无法而已。

第三，“变革性立法”易在法的价值选择上保持对变动性、适应性的过份偏好，造成牺牲法律的安定性和可预期性。法律依附于政策会导致法律的朝令夕改，这不仅牺牲了法制的稳定性，引发社会精神上的不安全感，阻滞了政治、经济、文化的发展预期，破坏了社会发展的稳定环境，而且增加了法律实施的成本。

第四，“变革性立法”易造成立法与执法的脱节，司法丧失终极权威。法治包括两个重要的层面：其一，合理厘清政府与人民的关系，解决政府权力来源的合法性，树立有限政府、责任政府的观念；其二，政府以良法来治理社会，管理公民，以促进公序良俗的建立和社会可持续地和谐发展。但法律规则的创制通常关乎利益的重新配置与安排，因此法律制度设计的成败又与制度设计过程中利益各方的协商、沟通、讨价还价是否充分密切相联。由于“变革性立法”启动的内部成本极低，法律制定的民主化程度不高，法律制定修改的程序颇为简单，造成那些过于反映官方立法者主观意志而忽视社会客观需要的法律难于获得社会的普遍遵从。

综上所述，“变革性立法”有其存在的历史合理性。随着依法治国方略的确立和全面建设小康社会战略目标的提出，坚持以人为本和追求社会的和谐与可持续发展已成为全体中国人坚定不移的选择。社会的转型、阶层的分化以及政治经济文化的新情势也要求实现立法模式的战略变迁。笔者以为变迁的途径在于应该从“变革性立法”走向“自治性立法”

所谓“自治性立法”是从立法内容到立法形式都体现立法的规律性和审美艺术性的法，其特征表现为：

1）立法价值的自治性。首先法律是人民组织社会生活追求秩序的一致性规则，它不是流行价值的时尚表达，也不是某个个人或少数阶层价值取向的固化。虽然法律确立的过程是价值争锋和价值争夺的过程，强者的价值观可能在利益博弈的过程中或许会获得更多的表达机会，但应该通过民主程序和对话理性来使少数获得基本的尊重。其次，立法价值的自治性表现在那些对于维持人类最基本尊严和生存的价值必须得到社会全体的遵守，也是立法不得变易的对象。再次，立法所追求的根本价值表现为保障人权，维护自由，增加人的自主性，一切立法安排和制度设计不得逾越和侵犯这条底线。

2）立法规范的自治性。首先它要求法律规范要素的齐备性，假定、处理、制裁规范必须严谨表达，实体性和程序性要尽量完整。其次，法律原则反映社会生活的道德向度，体现公平正义的标准，由于人的理性的局限性，致使成文法不能无缝隙地反映和调整社会生活，社会问题当然也不能象“芝麻开门”式的神话一样由成文法提供全部答案。这样导致在法律中原则规范不可避免。但不能当然以原则规范凌驾与法律规则之上，也不得因重视法的弹性而牺牲法的可预测性和安定性。最后，立法规范的自治性还要求法律规范具有准确性和鲜明性，做到内容清晰，界限分明。法律规范条文，务求表达清楚，意义确切，造句严密，文字通俗正确。基本立法典，应尽可能结构严密，前后关照，不留明显的逻辑瑕疵。

3）“自治性立法”重视法的社会演进，以真正的社会需要来决定立法行为，排斥将立法变为政策的“签章行为”。尤其在社会的私权领域要特别淡化立法者的主观创造和个人恣意，而应更多地依从社会经济文化发展过程中自发的经验与习惯的渐进积累。立法者如果太过注意在这些领域发挥“创造者”的角色，则极有可能打乱法治自身演进的规律，最终导致立法设计中的缺失被转嫁到法律的执行与遵守之中，造成立法运行的外部成本剧增，形成巨大的法律实施负担。

4）“自治性立法”要科学厘清政党与立法机关的关系，科学地划分立法机关与执行机关、司法机关的权限。基于中国特有的政治架构，立法当然不可能成为立法者专门作业的事情，执政党在其中要发挥决定性作用。但执政党对立法的影响要程序化、公开化、法制化。执政党既要依法享有引导立法的权利，又要依法承担领导立法不利的后果。基于对行政专业管理规律的尊重以及对公平与效率价值的兼顾，在人大立法之外，允许行政机关进行“授权立法”也为现代立法活动的大势所趣，但这种授权内容应明确化，授权程序要制度化具体化，同时要建立可操作性的机制来防范被授权机关僭越授权机关的意志。基于司法机关的自然性质与功能，司法机关应享有司法解释的权力，但这种解释只能限于具体的法律适用问题，而不能司法机关“自行造法”。

目前在我国要完成从“变革性立法”到“自治性立法”尚行路艰险，千头万绪，但从经济分析的视角而言，其要务在于针对社会不同领域的特质而采用不同的立法技术进路。

对于涉及私权领域和传统习惯领域的立法权，应该坚定地加大其运行的内部成本。这样既可以防止非社会自发力量过分左右私权领域和习惯领域的法制建设，降低了法律设计的风险，又为社会与民间实体的内发自由发展留下了宝贵的余地与空间。对于社会权领域而言，为了防止政府过分强化社会权领域立法的公法性，而忽略社会在这一领域的自身调节功能；防止公权力对需要干预的私权领域的过度渗入，有必要增加立法权在社会权领域运行的内部成本，让更广泛的民间利益代表参与到这一过程中去与实施管理权的政府力量进行公平的博弈。但是，由于社会权领域立法的结果本身意味着政府承担必要的社会义务，也不能在成本设计中过多的给政府设置障碍致使其引导立法的积极性和主动性削弱。因此，对社会权领域的立法只能在有条件的前提下缓慢地加大其运行的内部成本。对于传统的公权领域因其主要关涉公权力在政府内部的分配，又因为我国采取中央集权下的一元多层次的分工配合式的政治体制，所以只能轻微加大立法权在该领域运行的内部成本。

需要特别说明的是，尽管我国采行一种多层次、多形态、不同权限、不同效力位阶的立法体制，但单一制的国家结构形式决定了这种体制的本质在于权力的集中和统一。而民主集中制的政府组织活动原则又要求统一与集中必须通过权力分工来实现。因此要增加私权和传统习惯领域的立法权内部运行成本不能仅将注意重点放在中央性民事立法上，多元性的立法体制造成许多地方性和行政性的立法也广泛渗透于这些领域。上述情况造成难以依靠立法主体的自律来实现立法权运行内部成本的增加，因此比较可靠的方案是在现行立法体制之外新设一个集中统一的立法终审机制，对私权和习惯领域的立法进行事先和事后审查，对不合实际的法案条文或立法结果进行滤选或暂时冻结。全国人大常委会不久前成立的法规审查备案研究室从某种意义上说是对这种需要的一种回应。

余论

从“变革性立法”到“自治性立法”的转变是一个异常艰难的旅程，在理论和实践层面都尚有许多问题需要解决。而且该命题本身是否成立也还需要科学地证成。

立法是人类舞台上一项极其艰巨又富挑战性的事业。在当今的中国，如何从程序上加强对人大立法的审查，从内容上加强对人大立法权运行成本投入的科学测算，从形式上建立完善人大立法权运行的公开机制，从权限上建立中央与有关地方人大立法权的合理分工，如此等等，不一而足。这些都需要我们认真对待。我们憧憬着经过广大法律人的不懈努力，这些问题能在不久的将来得到完美地解决。

立法成本是立法进行公共选择而丧失掉的其他选择所能带来的利益。立法成本可分为内部成本和外部成本。所谓内部成本是指法律在立、改、废过程中所支付的成本，即法律孵化成本。所谓法律的外部成本通常指法律执行中所消耗的政府资源以及社会为遵守法律所耗费的社会资源，即法律实施成本。

参考文献：

[1]参见：何宁论文《立法运行成本论》，见武汉大学生毕业论文集。

[2]哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来译，中国大百科出版社2000年版，第35页。

[3]参见：秦前红、李元《中国共产党对立法的影响》，载于中国宪政网。

[4]参见：秦前红、李光霞《关于最高检察院法律解释权的宪法思考》，载于