劳动契约关系理论分析

一、我国劳动契约关系的理论与实践困惑

（一）理论困惑。考察我国劳动契约关系的生发轨迹必须以我国劳动关系立法的发展为指引。以历史视角考察我国劳动立法的发展历程不难看出，我国劳动立法发源于国家政策主导之下，伴随市场经济模式转型而逐步确立。其发展过程与西方国家从“自由”到“管制”的立法模式截然不同，也可以说是恰恰相反。由于立法与理论的产生发展都较晚，因此，我国劳动契约关系理论并未形成统一、成熟的理论框架体系，伴随立法而进行的理论构建也尚在探索之中。其中，对于劳动契约关系的定性问题，决定了劳动契约理论能否独立于民法理论体系而存在。传统观点认为，因为劳动契约关系与一般民商事契约关系属同根同源，因此追本溯源，古典契约理论作为民法理论的基本框架体系，仍然可作为解释劳动契约关系理论之基准[1]。现阶段，我国劳动契约关系（立法）具有非常浓厚的力图摆脱计划经济时代“铁饭碗”的特点，因此，在理论上倾向于将劳动合同视为一类特殊的民事合同，以民法的一般性原则作为劳动合同法理论统率，在私法理论框架下强调“契约自由”与“意思自治”，并着力通过劳动合同立法赋予劳动者自主劳动权和用人单位自主用工权。劳动契约关系自身是一种契约关系，但绝非单纯的一般性民商事契约关系。从其自身发源来看，劳动契约是现代文明社会工业化大生产之下的产物，是人类对于“社会劳动”这一基本社会行为的认知与进化，是特定社会环境下经济、人口、地理、国家政策等因素发展状况的集中体现。因此，劳动契约不同于普通的民商事契约，并不以是否充分体现双方当事人意志为其基本要义。劳动契约关系自身与诸多社会制度相联结，包括社会福利制度和社会基本保障制度。在资本要素与实质正义的协调之中，从终极意义上来看，劳动者与用人单位的利益是相辅相成的；从微观层面来看，劳动者是社会经济的最小原子个体，劳动者的利益保障是整个社会平稳运行的基石。因此，以意思自治为核心，以古典经济学所假设的简单的、纯粹的、但是现实中并不存在的一次性交易行为为交易模型，对劳动契约关系进行分析，势必造成理论与实践的脱节；又或者在整体上并不采用某一种理论，而只对劳动契约关系进行拆分解释，缺乏整体的统一性和内在逻辑性。（二）实践困惑。由于传统民法理论框架无法将劳动契约关系完全涵射，加之劳动契约关系自身独特的从属性特征，导致在司法实践中，以传统民法理论思维对劳动契约关系进行理解将无法真正实现劳动法与劳动合同法的立法宗旨。首先，劳动契约关系双方主体地位的实质不平等是劳动立法的基本前提，这与一般民商事立法主体平等的设定不符，这就导致劳动立法的保护目的并不是形式平等的保护，而是具有某种立法倾斜性的规则设计，因此实践中对于立法条文的正确解读有助于更加准确的理解劳动立法宗旨与目的；其次，劳动契约关系不同于一般民商事契约关系在于它的财产性与人身性紧密相连，一个一般意义上以意思自治为核心的契约关系并不能被简单理解为是当事人意志的全部表达，以探求当事人真实意思为核心的实践经验并不能精确实现劳动立法的调整目的最后，劳动契约关系是涵盖生产—流通—交换整个社会交易环节的契约关系，因此，其具有直接影响社会经济生产与商品市场交易稳定的基础性功能，这与主要集结于商品流通环节的一般民商事契约关系具有根本性差别。以单纯的促进交易或反向促进社会经济发展的思维处理劳动契约关系纠纷，无法发挥劳动关系的基础性调节作用。

二、关系契约理论与劳动契约关系的内在一致性考察

麦克尼尔教授提出的关系契约理论正值古典契约理论的崩溃之际，或者说正值古典契约理论发展岌岌可危之际。关于契约理论的发展与去向问题成为理论界的探讨热点。之后兴起的新古典主义契约理论虽然致力于修正古典契约理论本身的缺陷和不足，但是其在理论和组织上仍然以个别性交易为基础，只是对于关系做出了许多让步而已。但是当个别性与关系性的原则相冲突时，新古典主义契约理论就缺少一种应变能力[2]。因此，关系契约理论批判和承继的对象包含了古典契约理论和新古典契约理论在内，麦克尼尔教授力求运用一种全新的视角重新阐释“契约”这一社会现象本质以及契约理论在法学领域的未来发展走向。在契约的根源性理论上，关系契约理论认为契约得以存在的母体就是社会，不是契约形成了社会，而是因为有了社会①，契约才有了得以生存和发展的空间，是社会的共同需求产生了契约。正因为麦克尼尔教授将社会作为契约的基本前提，因此，其后续理论中诸多社会性因素得以被纳入考察视野。麦克尼尔教授特别对于在契约规范中的非实证法规范相对于契约关系的规范效力的合理性与正当性进行了有力论证，也正因为基于社会学的实证角度的分析，麦克尼尔关注到了“关系”这一因素在契约中的重要性，进而将契约定义为一种关系而不是一种承诺；在价值判断上，关系契约理论有超出单纯的经济合理性层面的内容：即强调契约的相互性与契约团结，反对古典契约理论那种彻底的利己主义至上的自由理性的“经济人”假设。共同体主义表明人的主体性不单单表现为自由选择的意志与能力，也表现为对于选择目标的自觉的反思[2]10；在方法论上，麦克尼尔教授主要运用社会学的研究方法，首先将“契约”作为一种客观的社会现象进行“白描”，目的就是尽可能真实、客观地将社会生活中真实存在的契约现象进行分类概括，直面契约关系中许多冗杂的因素与问题，指出契约是不完全的，承诺也不是绝对的。因此，麦克尼尔对于契约关系的考察在立基于现实的基础上又立足于未来发展的角度，打破了古典契约理论那种简易的理论假设，并且尝试从更深层面去探讨和解决契约关系面临的种种现实问题。（一）契约根源的契合。麦克尼尔教授指出，契约首要的初始根源只能是社会[2]1-2。因为社会创造了共同需求，社会拥有一套特定的语言交流体系，社会结构的稳定给予人们可以实现各种需求的地理空间和心理期待。现代劳动契约关系肇始于资本主义经济模式下劳动力与生产资料分属于不同主体，再通过一定的社会关系相结合而形成[3]。在资本主义经济原始积累阶段，生产资料集中在少数的资本家手中，失去土地的农民只能通过出卖劳动力换取物质生活资料。由此劳动关系的基本形式得以产生。现代劳动契约关系的产生是伴随资本主义社会而发展的，它的生成背景无疑是在特定的社会结构中形成的，奴隶制社会和封建制社会是不会出现大量普遍的现代劳动关系的。因此，契约本身无法与社会相割裂；考察劳动关系的产生不难发现，生产资料与劳动力的分离正是现代工业社会劳动分工和劳动专业化的开始，即关系契约理论阐—述的契约的第二个初始根源———劳动的专业化和交换。交换促成了专业化体系的形成，分工与合作将人们从原始的自产自足的经济模式中解放出来。“通常的理论认为，分工的来源就是人类持续不断的追求幸福的愿望”[4]；契约的第三个初始根源是选择。麦克尼尔将人的意志自由解释为人的选择性，并以此将人与因遗传而定的劳动的专业化和产品交换行为区别开来，并且这种选择在契约概念下并不要求是真实的，只要“我们像是在选择一样行为就可以了”[1]3。现代劳动契约关系的产生就是在古典契约理论基础之上发展而来的，也就是在尊崇“自由意志”的背景下形成的雇主与雇员的契约关系，因此，理论上每一个独立的个体都是拥有绝对的自由意志和选择权的，可以自由支配自己的身体和劳动力；契约的最后一个初始根源是人们的未来意识。这种自觉的未来意识才使得契约因人们自主选择意识的凸显而真正成熟起来。这种“未来意识”在劳动契约关系中对于劳动者体现为对于未来生活保障的基本判断，对于企业主来说则体现为对于市场利润的整体估量。这种对于未来规划的强烈目的性使得契约得以持续存在和充分发展。因此，劳动契约关系与关系契约产生的深层基础是一致的。（二）规范的契合。不同于古典契约理论将自主意志———“承诺”作为缔约双方之间重要的效力规范，麦克尼尔教授对于“承诺”这一要素始终保持理性审慎的态度。他将承诺分化为由五个要素组成的概念，即承诺人的意志；受诺人的意志；为限制未来而采取的现实行动；交流；可度量的互惠性[2]5-9。因为各个要素紧密关联，缺其一就不成立“承诺性交换”，而是“非承诺性交换”，因此，“承诺”本身对于交换过程的意义就被大大限缩了，对于“承诺”的细化也使得“承诺”在契约关系中的作用焦点变得更加敏锐。因此，更普遍的情况是“承诺性交换”总是伴随着“非承诺性交换”而存在。特别是在高度复杂的社会分工之中，用人单位与劳动者之间不但存在大量的非承诺性交换规划，而且用人单位在其中处于命令地位（positionsofcommannd）[2]5-9。除了劳动者与用人单位签订的劳动契约之外，还包括用人单位制定的劳动规章制度规范、国家劳动条件基准规范、社会保险制度规范、劳动监察制度规范等等。对于劳动契约关系的考察不能只依靠劳动关系契约本身，而应结合劳动契约关系所涉及的各类规范进行综合性评价。这是由劳动关系本身的复杂性所决定的。在劳动契约关系这种人身性较强的契约关系中，有必要对基于身份地位差异而产生的权利义务关系进行审慎考察，因为在这样的契约关系中起到重要作用的往往可能不是契约内容本身，而是因为关系所触发的其他形式的“命令型规范甚至是隐性规范”①。（三）权力流动性的契合。古典契约理论并非不关注契约主体的缔约能力状况。但是麦克尼尔教授将关系性契约中交易发生之前的权力与交易过程中发生的权力进行了区分。现代契约关系注重“身份”的回归。特别是在社会法领域，努力打破简单的“经济人”“理性人”假设，转而关注契约双方实际的社会地位与缔约能力成为现代契约理论的基本准则。麦克尼尔胶后市注意到，在整个契约关系中，“权力”以一种动态的样态存在于契约关系之中，这种“流动的权力”随着缔约双方在契约不同阶段的地位转换而转换。权力量的运动提醒我们必须警惕所有在社会契约关系中我们容易先入为主地认为是“弱势群体”一方的认知。在劳动契约关系中，劳动者与用人单位在缔约之前的权力量是不对等的，这种不对等既包括经济实力的不对等也包括信息披露的不对等。所以那种“缔约主体双方平等”的假设并不适用于对劳动关系的考察。关系契约理论认为所谓权力，就是“不管他人的愿望，或通过操纵他人的愿望，将一个人的意志强加于他人的能力”[2]99-100。在劳动契约这种专业化的交换中，权力量的大小意味着对于各自专业化的控制，理想的状态是双方达到一种力的平衡。但是在宏观上，劳动者相较于用人单位对专业化的控制程度较弱，始终处于不利地位，对用人单位的依赖性较强。而在微观层面却仍然会产生相互的权力量的流动转化②。这种复杂的权力流动现象是劳动契约关系所独有的，也是劳动契约关系与普通民事契约关系相区别的重要因素———普通民事契约关系以“契约主体平等”为前提，而劳动契约关系以“契约主体平等”为目标。前者是商品经济社会的法律技术手段，后者是商品经济社会的人文主义内涵和经济价值追求。关系契约理论在契约过程中对于权力量转化的分析和关注弥补了古典契约理论简化契约过程产生的不足，将劳动契约关系重新纳入契约关系的视野。（四）合作性的契合。劳动分工决定了契约各方角色同时具有一致性、冲突性和复杂性，这种紧张和冲突是普遍存在的。人类内在有限的自利性与人类社会所衍生出的道德、法律、习惯相结合，这是社会分工之下人们角色的复杂性所导致的一个“有限冲突”的世界，它要求“有限秩序原则”———容许争议在确定其范围与强度的界限之内，通过斗争和妥协得到解决[2]40-41。古典契约理论强调权力的绝对性与扩张性，同时对于违约责任十分注重。而关系契约理论则关注到权力的限制问题。如果在劳动合同关系语境下过分加重用人单位违约责任以期维护劳动者权益，将导致权力的相互性减弱，合作性与契约团结随之减弱，也就是说劳动者本身在劳动契约关系中被设定为“弱势群体”，而弱势群体权利的无限移转将摧毁“选择”。在关系性因素较强的劳动契约中，权力的无限移转与契约本身的弹性规范是冲突关系，因此，不但权力的总量要有限，权力在契约主体间更需要努力达至一种平衡状态。这种权力限制其实是对机会主义以及权力博弈的一种制衡，在此也渗透了麦克尼尔教授本身对于社会契约一种理想状态的希冀。麦克尼尔教授认为交换过程中交换张力的存在使得人们总是趋于合作而不是冲突，也就是契约团结[2]38-39。契约团结是使交易不破的规范。麦克尼尔教授将契约团结分为机械性团结和有机的团结[2]83-84。机械的团结是爱好的团结，而有机的团结则是在社会心理学层面对于未来有效合作的可能性的一种信念和依赖。契约并不是“一揽子买卖”的一次性交易，它是一种持续性的并且包含了人们对于未来继续合作的期待和预判，而不是一味不顾一切追求个人利益最大化的活动。劳动契约关系本身是一种持续性的、长期性的契约关系，契约双方的合作性与团结程度意味着契约目的实现程度。特别是在劳动契约关系中，劳动者的劳动力作为一种交换商品具有不可恢复性和不可储存性，同时用人单位也存在大量的时间、信息和资源等沉没成本风险，因此强调劳动契约关系的团结与协作性对于保护契约双方免受损失和风险是尤为重要的。

三、关系契约理论之于中国劳动契约关系的启示

人类社会的发展史，可以说是逐渐减少或克服人类那些不得已的动物性所致的危害，利用人类自身特质不断增加社会幸福总量和个体幸福感的过程。麦克尼尔深刻的洞察到了契约之于人性的内发基础，认为契约中激发人性欲的领域就是契约团结和权力。相比于古典契约理论之下的劳动契约关系，关系契约理论的视角更加准确、科学的将劳动契约关系的本质刻画出来。目前，我国劳动契约关系理论尚处于碎片化与价值取向模糊的状态。《劳动合同法》立法之初，基于当时特殊的立法背景与紧迫的社会需要，“资强劳弱”的观念已经深入立法核心。虽然其后通过学者们不断的努力与修正，基本确定了《劳动合同法》“倾斜保护”的立法理念，但是《劳动合同法》本身显然已经无法适应高度发展的现代信息技术社会的需求。并且，由于在理论上，劳动契约关系一直处于游离于古典契约理论边界的状态，因此，有必要在对古典契约理论进行辩证分析之后借助关系契约理论修正和建构我国劳动契约关系理论的基本价值取向。这对于目前我国劳动契约关系理论的完善与系统化走向具有十分积极的借鉴意义。（一）从“倾斜保护”走向劳动公平。我国劳动立法从“单保护”理念走向“倾斜保护”的立法宗旨，经过十分艰难的讨论过程。传统意义上，劳动者的地位与力量相对于用人单位而言总是弱势一方，因此在立法上，特别是针对社会法而言，必须对社会弱势群体的利益有所倾斜和顾及。然而，《劳动合同法》在颁布的十年间里不断遇到挑战与质疑。最为明显的就是，在大量司法实践案例中，人们越来越多地发现劳动者在劳动关系中的地位与力量并非绝对的弱势[5]。这种微妙的变化引发了对于《劳动合同法》进行修法的建议。而在类大量案例的背后，法律究竟应以何种态度来面对劳动契约关系主体的角色与力量平衡，也就是“倾斜保护”的立法宗旨是否应向劳动公平过渡？对于这个问题的回答应首先对我国劳动契约关系的理论选择进行明确，也就是脱离于古典契约理论的框架，借助关系契约理论从“倾斜保护”进一步实现劳动公平。关系契约理论并非是一场简单的“从身份到契约”理论回归运动，而是进一步探究契约关系中具有共性的基础性因素———具象化契约角色。具象化契约角色要求对于因角色差异导致的对于契约规范的影响是不容忽视的。这种对于“具象”的认知要求不仅仅是对于某一方主体明显的能力强弱的认知，还必须认知到角色主体间的权力流动性与置换。特别是关系契约理论当中对于限制权力规范的论述，是麦克尼尔教授基于契约关系的客观性而对“权力”规范作出的立体性评价。这就需要对当今中国社会环境下劳动者弱势地位进行辩证分析。在实践中，法官对于把握在具体情境下劳动者与用人单位的利益平衡时具有不可替代的作用。把握的前提和标准就是法官在拥有自由裁量权的前提下，以劳动公平作为劳动立法和执法的基本理念，以具象化角色与语境平衡劳动关系主体双方的权力关系，这一点对于实现劳动公平十分重要。对于劳动公平的解读和重点不应仅仅停留在对于弱势群体的保护上，并且应以客观的标准和要素对于具体情境下“真实”弱势的利益给予维护。这种衡平规则避免了固有的对于劳动者弱势地位认知的刻板印象，以劳动公平为基本准则对于维护劳动关系稳定和促进我国社会经济发展具有重要的积极作用。另外，这种具象化角色主体认知对于规范和调整我国目前劳动关系的主体范围具有理论借鉴意义。我国《劳动合同法》对于雇主的概念使用了“用人单位”这一概念。其中第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”从规定可以看出，我国劳动合同立法对于用人单位概念的界定仍然是从概念本身出发，而忽略了劳动关系的本质与复杂性。同时，对于劳动者主体的界定也存在类似的问题。由此导致在理论上，对于劳动者与用人单位主体性质的界定存在争议，在劳动关系的框架下，许多似是而非的劳动关系主体在法律上并没有清晰的法律地位；实践中因没有明确的界定标准与理论支撑，导致我国劳动立法的保护范围与保护程度不协调，难以真正实现立法之初的保护目的。因此，有必要借助关系契约理论的角色与权力流动性理论，对我国劳动关系主体理论进行修正和完善，以劳动关系本质为支点，筛选和确定劳动关系主体的认定标准，以具象化的角色考察为基石，建构劳动者分层理论以及用人单位分层理论，在理论上为有效保护和实现劳动公平奠定基础。当前我国劳动立法面临改革需要，对于我国劳动契约关系的深层思考是劳动立法改革的基石和前提。在人工智能时代以及新型用工形式背景下，劳动契约关系能否发挥其调整劳动权利义务关系的作用的重点就在于是否能够对劳动者以及用人单位的主体属性做出客观评价。因此，关系契约理论作为一种开放性的理论，为评价劳动契约关系主体属性的标准提供了理论支撑。（二）从“契约合意”到“契约团结”。注重当事人合意与意思自治是当代契约理论的重要原则之一。合意的基础与前提设定是契约双方平等的法律地位。然而，在劳动契约关系中，虽然同样强调用人单位与劳动者主体地位的平等，但是这种理念上的平等必须通过一种具有实效性的途径得以实现。在上文中阐述的具象化角色理论下，契约合意在技术与信息化的时生了革命性的翻新。早在20世纪，媒介技术革命开始之后，加拿大媒介理论家麦克卢汉已经从电报这一早期电力媒介中预见了社会结构的变化潜力。“电力媒介废弃了空间的向度，而不是拓展了空间的范围。借助电力媒介，我们到处恢复面对面的人际关系，仿佛以最小的村落尺度恢复了这种关系。这是一种深刻的关系，它没有职能的分配和权力的委派”[6]。这种媒介方式的根本性转变使得契约合意乃至契约本身的表现形式由单一化向多元化迈进。追本溯源，契约形式的多元化归结于劳动形式的去规范化。而劳动形式的去规范化本身也是技术革新的结果之一。技术革新导致社会关系由单一的科层化结构向多元化的平面结构转变。市场经济时代作为人的发展的一个历史阶段，人的自由意志得到空前伸张。但是人的自由性在市场经济时期仍然是有历史局限性的,这表现为从人身依赖关系转化为人对物的依赖关系[7]。因此，理论上对于契约合意的塑造和追求已经不能够应对信息时代时刻都在淘汰和新生的劳动关系市场。实践中，对于契约合意的考察也正在面临前所未有的挑战和难题，对于当事人真实意思的考察往往无法有效的对接劳动契约关系与劳动力市场的需求。因此，麦克尼尔教授在20世纪中期提出了契约团结的概念。契约团结是一种契约理念的再塑造。因为在古典契约理论之下的契约自由与意思自治原则不但赋予了交易市场的自由与开放，也直接导致了“弱肉强食”的市场丛林法则。现代社会信用机制的建立就是在这种背景下建立起来的。面对越来越纷繁复杂的劳动关系样态以及关系纠纷，契约团结的力量在于将高度离散性的契约关系进行黏合。这种“黏合”的必要性源自于劳动关系自身在社会生产环节中的特殊地位。这并不同于我国早期计划经济时代的“铁饭碗”政策，而是基于契约团结与合作的目的将更多新生的、丰富多样的劳动关系纳入劳动立法的保护视野，在处理新型劳动纠纷时将合作与团结作为必要的考量因素。因为，媒介的多样性使得人们在订立契约时以及契约履行的整体过程中，意思表达的形式丰富多样。麦克尼尔教授已经注意到契约的不完备性，他将这种不完备归结于人们信息传递本身的不完备以及人们暗处和接收信息的“信息差异”，导致很多重要的契约条款并不需要在订立契约期初就得以完备，这虽然方便了人们对于契约灵活性的需求，但是由此也产生了大量的劳动纠纷。因此麦克尼尔认为在这种现实情况下，不能置于这种信息误差于不顾，而应当立基于“关系”这一要素，将契约团结作为契约的黏合剂，实现契约关系的维持与发展。法官在审判中除了对于证据多样性的采纳之外，必须将其中契约双方各种形态的有效证据进行归纳分析，这就需要一个基本的判断原则，就是契约团结与劳动公平。这种有机的契约团结在现代社会的重要意义在于，它促使人们的行为动机由单纯地追求个体利益最大化到建立长期的、相互性的契约合作基础，这是一种重要的社会信用机制的雏形。它由社会利益催化，但是比单纯的个体利益更加具有团结性。同时，这种团结与合作也为我国契约理论的构建提供了新的方向与视角。在自由竞争的市场机制之下，自由与团结的关系在劳动法理论中的价值值得我们进一步思考。

四、结语

关系契约理论主要由麦克尼尔教授利用社会学方法对社会中存在的契约现象进行考察、归纳，对发生在现实社会中真实的契约行为和契约现象做出了理论规范和概括总结。因此，关系契约理论本身具有极强的灵活性和开放性，它能够在社会契约形式不断变化之中总结出一般性规律，并且不局限于抽象的理论模型，这对于探讨我国劳动契约关系理论体系的建立具有重要的启示作用。从实际情况来讲，关系契约理论在客观认知社会契约本质的前提下，还为社会发展变迁过程中不断产生的新的契约类型留下了空间，使得契约不再停留在“契约”本身的含义上，而是建立在更为实际和基础的“关系”之上进行讨论。这对于我国劳动关系立法与保护目的的调整具有方法论上的指导意义，特别是对于我国劳动契约关系中劳动者与用人单位的范围界定、关系平衡以及劳动公平与社会经济效益的平衡问题建立了基础性理论框架支撑。

作者:刘传刚 李楠 单位:辽宁师范大学