司法改革论文范文10篇

司法改革论文范文篇1

关于现阶段的日本司法改革热，不妨进而从两个不同的侧面来观察和解释。一个侧面是虚的，基于社会的求变期盼。在政治改革、行政改革、财政改革、金融改革等纷纷受阻受挫之后，对多数人而言还很新鲜、对统治者而言又颇安全的司法改革就自然而然成了改革欲望的寄托或者宣泄口，可以在某种程度上引起“山穷水尽疑无路、柳暗花明又一村”式的惊喜。然而，值得注意的是与此相应，解决问题的责任也或多或少得以转嫁，从权力结构的决策中枢移到本来只属于决策执行机构的审判部门。除非今后日本的法院系统真正能够在相当程度上发挥创制规范、形成政策的功能，否则，在问题转换、责任转嫁之后，“改革的期盼”就会变质，导致“改革的欺瞒”，只落得一付假行头、一场空欢喜。

另一个侧面是实的，基于转变国家管理方式、进行“放权”和“松绑”的需要。众所周知，日本经济发展模式的基本特点是建立了赶超型行政指导的体制，从国家与企业、市场之间的相互关系的角度来看，表现为“统筹规划、官方作保”；从国家机关之间的相互关系的角度来看，则表现为“大政府、小司法”。到1990年代，在对过去的社会体制和经济模式进行反思的过程中，日本根据美国的再三启示提出了“缓和限制”、“促进公平竞争”、“行政管理透明化”的改革方案[1]，其逻辑结果当然是要大力加强法治原理特别是司法制度的功能，甚至把国体改造成所谓“司法国家”[2].要适应这种形势，就必须对司法的机构和程序进行大幅度的改革。显而易见，如果司法改革的目标都落实了，前面所提到的社会求变期盼也就不会完全成为“太虚幻境”里的故事。问题是司法改革的具体目标是什么，能否真正落实。因此，本文分析的重点在第二个侧面，即从“大政府、小司法”过渡到“小政府、大司法”的体制变化以及与此相关的各种具体改革措施。本文讨论的范围包括∶为什么日本的司法改革会成为一项重要的政治议题？政界、财界与法律界之间以及法律界内部在司法改革的宗旨和内容方面存在着什么样的异同？2001年6月12日提出的司法制度审议会意见书的设想有哪些主要变化以及特点？司法改革的基本目标能不能实现？日本司法改革的经验对中国的借鉴意义何在？为了回答上述设问，本文首先概述日本司法改革的社会背景、演变过程以及各种基本主张，然后着重考察其中几个最重要的因素，在此基础上剖析社会体制与司法改革之间的复杂关系，并针对实践中已经出现或者将有可能出现的困难提出个人的预测和意见。

一日本司法改革的来龙去脉

早在1960年代日本辩护士连合会就开始以社会运动的方式提倡司法民主化和审判参与、法律家一元化和律师人数的扩充，等等[3].然而，从国家制度建设的角度来看，这一次司法改革的历史源头似乎应该追溯到1985年底具有创新意识的职业法官矢口洪一被任命为日本最高裁判所长官的那一时刻。矢口上任伊始就采取了两大行动来积极推动在制度层面实现市民的司法参与，即着手为重新导入陪审制度进行准备以及废止关于禁止记者在法廷内摄影和记录的规则[4].另外，在法律职业群体的自我更新这一方面，继法务省在1987年成立法律家基本问题恳谈会之后，根据法务省、最高裁判所以及日本辩护士连合会这法律界三家的协议在1991年又设置了法律家培训制度等改革协商会议，使司法改革得以大张旗鼓。但是，协商四年有半之后的结果，却只是对司法考试科目进行若干调整、把合格人数的定额编制由500人增至1000人然后再争取到达作为中程目标的1500人这样的修修补补而已，颇令人失望[5].

鉴于这种“雷声大、雨点小”的情形，为了打破僵局，自民党在1996年6月成立了司法制度特别调查会，同年11月提出了题为“司法制度改革的基本方针”的中间报告。在1997－98年期间，经济同友会、经团连等财界核心团体、日本辩护士连合会以及21世纪政策构想论坛等政界思想库也先后发表了关于建立和健全与全球一体化时代相适应的法制以及加强审判权的事后监控机制的主张[6]，为掀起司法改革新高潮而呼风唤雨。接着自民党司法制度特别调查会在1998年6月发表了“二十一世纪司法的明确指针”[7]，向司法系统施加压力，促使有关部门转而积极回应财界的改革要求。至1999年7月，又在内阁之下正式设置了司法制度改革审议会，由京都大学法学院宪法学教授佐藤幸治担任座长，另外十二名委员包括中坊公平律师等具有远见卓识和指导力的法律界人士[8].司法制度改革审议会在组织了一系列的海外考察、实务调研、公听会以及各种专题讨论的基础上，于2000年11月提出了中间报告，七个月后又提出了最终报告。至此，1990年代日本司法改革进入新阶段，今后制度设计的轮廓也可以一览无余。

然而，在介绍日本这一次司法改革构思的内容之前，还有必要深入探讨在1990年代后期财界和政界格外垂青于司法改革的各种原因，并从理论上分析和说明从司法专业主义到司法民主主义的价值观变化的逻辑关系。

首先来考察财界的立场。早在1982年3月日美两国政府开始就贸易磨擦问题进行磋商的时候，日本司法界、特别是律师业务市场的封闭性就受到了美方的批判。随着贸易磨擦的加剧，美国企业和官方机构要求日本容许外国律师开设事务所、对审判方式以及相应的各种制度进行改革的呼声越来越高[9].特别是在国际化、全球一体化的时代潮流冲击之下，资本的活动没有了国界限制，日本式的制度如何与其他国家相协调的问题日益迫切，美国有关方面对日本司法现状的不满也日益高涨[10].为了缓和气氛，日本财界不得不出面推动司法改革。另一方面，日本各种企业到欧美各国投资，对于投资所在国的法律运作和律师所扮演的角色深有体会，希望在日本也能对欧美各国的投资企业还以颜色，至少能够在旗鼓相当的条件下与对方叫阵。因此，财界变得很积极地主张大幅度增加法律家特别是企业法律顾问的人数、提高审判的效率、强化判决的执行。以上说的都是外因。什么是内因？如果说导致财界重视司法改革的外因是“应付国际磨擦”，那么可以说内因不外乎“扩大经营自主权”。

财界为了摆脱1990年代国内不景气的困境，必须促使本国企业提高竞争意识和竞争能力，而要加强竞争机制就要缓和对企业活动的各种限制，扩大选择的空间，放弃不利于自由竞争的政策措施，把对经济决策进行事先审查的管理方式改为侧重于事后监控的管理方式。从法律学的角度来看，这意味着从强调国家的非正式干预和防止出现纠纷转变为强调自我负责和按照透明的法律规则解决纠纷，把更多的制度资源投向审判机关而不是行政机关或者立法机关。关于这一点，作为财界政策机构的经济同友会在涉及司法改革的意见书中作了如下阐述∶

“在民间主导型的经济中，法制必须承认企业活动中广泛的裁量余地是维持市场原理所必须的最低限度的条件。但企业也必须能够高度自律和遵守法制。此外，在纠纷等问题出现而民间的自律性调整不能顺利进行的场合，作为事后性监督机关的司法的作用就变得更加重要了”[11].

特别是在侵权之诉的处理以及规范形成方面，裁判所有必要也有可能发挥更积极、更具有决定性的作用。何况司法改革的重要内容之一在于通过法律家人数的大幅度增加、容许非律师的企业法务工作者担任民事诉讼的人并处理回收债权等业务、扩大对外国律师的门户开放来打破封建时代行会式的封闭管理，这本身也是缓和限制、扩大自主权的题中应有之义。

其次再考察政界的态度。毫无疑问，是财界的立场直接影响了政界对司法改革的态度；而财界也只有通过国会议员以及各部门官僚的工作才能使其要求在制度层面付诸实施，因此必然要通过既存的渠道向政界施加压力。在受英美两国的新保守主义、新自由主义意识形态的影响而进行政治改革之后，人格自律、公民主权的观念进一步得到整个社会的普遍认可，加上自民党一党独大、长期执政的格局被一连串的渎职丑闻所打破，组阁开始采取通过多党协商建立联合政权的方式，这种状况在相当程度上削弱了政界推行“小政府、大司法”式彻底改革的阻力。尤其是自民党在内外紧迫的困境中对司法改革表现出惊人的热忱，并运用各种权力资源来动员法律界的有关方面。这里其实展现了一道很奇特的政治风景线∶那个以酒馆谈合政治著称、其派阀活动的模式离民主性法治主义的理念相去甚远的政党，在权力结构真正实现了多元化的条件下，突然显得比谁都更对民主法治主义情有独钟。似乎自民党也像司法评论家松尾龙彦等那样认为日本的政治制度确实已经陷入了“动脉硬化的危机”，需要更彻底的司法改革才有可能挽救[12].

然而，从理论的视角来看，日本社会对这次司法改革所表现出来的关注还是另有其内在必然性的，并非一时心血来潮，也完全不必因而感到诧异。

我们知道，日本在法律现代化的过程中参照欧洲大陆法系的德国模式建立了各项制度，虽然经历了战后美军占领当局主导的民主化改革，但法治国家（Rechtsstaat）的基本架构得以维持。尤其是在审判方面，实行法官职业终身制（careersystem），无论是人事还是手续上的各种安排都与战前的状况没有根本性的区别。按照这种类型的欧陆型现代审判制度的理念，职业法官以超然中立的态度处理诉讼案件，通过当事人的举证并辅以职权取证来发现真实（不妨称之为“周到立证”的命题），通过严格适用普遍性法律来认定权利（即日本法院和检察院所标榜的“精密司法”的命题[13]）。这里实际上潜伏着两个基本假设∶（1）法律体系本身是完备无缺的，法官的职责只是在审理具体案件的过程中发现和宣示那个事先已经预定好了的唯一正确的规范性判断；（2）法官是能够客观地认识事实的，作为法律性构成物的“要件事实”足以满足审判的真实性要求。因此，司法制度设计的关键在于切实保障审判独立，法官必须是一种远离政治活动和社会利害的内向型职业――“两耳不闻窗外杂事、一心只读法规全书”，奉禁欲主义和司法消极主义为圭臬。

必须承认，自我封闭式的法院系统有效地保障了审判的清廉公正，职业终身制也有助于法官像手艺人那样毕生不间断地琢磨改进法廷技术和积累审判经验，从所谓“精密司法”的判决质量很高以及职业法官所享有的无与伦比的社会威信等方面的事实我们都可以确切地感受到日本现代司法模式的成功之处[14].但是，其代价是法官逐步脱离市民社会。法院与日常生活世界“鸡犬之声相闻，老死不相往来”。洁身自好的审判人员为了避嫌，大有把一切好友故旧的酒会邀请都当作凶险“鸿门宴”的架式，犹有甚者连挑儿女亲家都不肯容忍“非我族类”来攀龙附凤。久而久之，职业法官的正义感就与一般老百姓的正义感发生了不同程度上的游离和隔阂[15].在仅凭对法律的忠实和精通就可以应付裕如的案件的审理过程中，外行与内行的乖背倒也不至于导致严重的问题。然而，由于现代社会日益复杂化、动态化，法律中没有明文规定的纠纷层出不穷，需要法官在审理案件时临机应变、进行适当的裁量和规范创造，这时判决能否得到社会的普遍认可、能否充分正当化就成为“兹事体大”了。换言之，按照现代宪政主义的观念，法律必须由民意代表制定；当法官的角色限于严格适用法律时，采取职业终身制当然是无可厚非的，然而法官一旦染指法律的创制活动，职业终身制与代议民主制的冲突就会显露出来；于是乎，法官的判决也必须接受民意的洗礼――这就是当代各国强调司法参与或民主司法的基本逻辑。

日本法院从1960年代审理四大公害诉讼案件开始，面对此起彼伏的居民请愿和抗议游行，不得不在法律的空白之处积极有为、着手创造权利和规范。棚濑孝雄教授非常敏锐地捕捉到这一动向，在日本法学界首次宣告了审判政治化的开始[16].接着田中成明教授也指出，在审判政治化的过程中实际上出现了一种新的诉讼类型――法院发挥起形成政策的功能[17].后来，北川善太郎教授在1976年的学会上提出了“后现代型纠纷”的概念，得到新堂幸司教授、六本佳平教授等的响应和进一步阐述[18].站在这条思路上纵览各种新现象、新学说，我们可以得到如下三点环环相扣的基本推断∶

第一、自1970年代初起，在社会运动的催化作用下日本法院的实际功能空前扩大、某种形式的“执法者立法”的现象也不断增加的趋势就受到了广泛关注，司法系统的规模也需要相应地大幅度扩张，而司法消极主义的制度设计于是显得有些过时落伍；

第二、既然审判者变得可以更积极地推动立法改革甚至在一定场合直接形成政策和规范，那么社会各种利益团体必然要试图对之施加影响和监督，在这样的政治化背景下，关于法院系统的开放性、透明性、民主性以及“审判者也受审判”式监督机制的要求迟早会被提上议事日程；

第三、为了使审判者在作出判决和创制权利时更能反映市民的诉求和正义感，必须突破法官职业终身制的藩篱，加强法官与作为“市民之友”的律师、法院系统与市民社会整体之间的沟通，重视当事人们的合意对司法判断的制约作用。

以上述三点推断为参照物来考察自1985年以来的司法改革过程、特别是最近三年来的司法制度改革审议会的活动和各种提案，我们可以更清楚地认识到，这次司法改革的主轴把法院从“精密司法”的判决作坊转变成“民主司法”的公共领域、从只容许“内行看门道”的剧场转变成也容许“外行看热闹”的广场，使日本除了国会这个政治性审议的论坛之外另行设置一个规范性推理的论坛[19].这两个公共领域的不同在于∶前者采取“少数意见服从多数意见”的原则，后者采取“整体意见尊重个人意见”的原则。在某种意义上也可以说，法院的广场化意味着审判活动的进一步政治化。如此这般的变化过程里存在着一个非常有趣的悖论∶有些方面职业法官的功能加强了（例如在法院内也创造规范），但另一些方面职业法官的功能却相应地被减弱（例如到法院外去解决纠纷），甚至正是审判权的扩大导致了审判权的缩小（例如“审者受审”式的司法监督和司法参与）。然而，换一个角度来看，民主化、政治化的“大司法”或者“积极司法”也未尝不会反过来导致政治的司法化――审判者取代立法者成为秩序的重心所在，规范性推理的论坛对于社会公共性的重构越来越重要，其结果，现代法治主义原则将逐渐地真正渗透到包括政治决定在内的国家活动的各个方面当中去。

二围绕制度设计的争论及其焦点问题

关于司法改革的具体内容，日本一直存在着各种不同的主张。把这些主张整理归类，可以发现两组最基本的对立关系，即1967－96年期间的“在野法曹vs.在朝法曹”以及在1996年之后出现的“政界财界vs.法律职业”。

所谓“在野法曹vs.在朝法曹”，主要指日本辩护士连合会与最高裁判所、法务省之间围绕导入“法律家一元制（oneunifiedlegalprofession）”还是坚持法官职业终身制（也不妨称之为“法律家多元制”）、容许市民参与司法还是固守“精密司法”等重要问题而形成的对立。虽然1928年以前要求制定陪审法的运动以及1938年以前要求制定法律家一元化法的运动早就已经预示了这种格局，但是在实际上把法律家一元化方案束之高阁的1964年临时司法制度调查会意见书发表后不久，日本辩护士连合会召开临时大会对“在朝法曹”的保守主义倾向表示强烈反对，接着又在1967年正式通过了《临时司法制度调查会意见书批判》的宣言，从此在司法改革方面双方形成了公然抗争的关系[20].一般认为，作为“在野法曹”的律师及其自治团体的要求法院门户开放的立场与市民或者普通群众的利益需求是大体对应的，而政界和财界则支持“在朝法曹”――最高裁判所、法务省的主张。还有一些人不愿采取“在野”“在朝”这种分类法，他们更乐于把律师与法官、检察官之间的或改革或保守的对峙看作只是职业法律家的圈内争吵，并不认为有关的议论具有多么广泛的社会意义。

然而从1996年财界和政界向司法机关施加压力推动彻底的制度改革之时起，最高裁判所和法务省与日本辩护士连合会之间的意见分歧被搁置或者化解到职业法律家群体的共同利益之中，在司法改革的重大问题上法律界三家应该密切协商已经成为律师团体和司法机关的共识，所谓“在野”“在朝”的意气之争似乎正在烟消云散。与此相应，各种力量对比关系也发生了巨大变化，以“外行”“内行”为区分标准，使财界、政界以及市民群众为一方、法官、律师以及检察官为另一方的抗争关系的新格局日益明显、日益引起有关方面的重视[21].特别是一贯自诩为“市民之友”的律师，面临市民通过法务市场的自由选择和通过政治渠道的民主监督这双重压力，同时扮演法律秩序担纲者和市民利益代言人的双重角色，因而对改革和保守势力的重新组合方面的变化感受得更加明显，对进退两难的尴尬也体会得更加深刻。无论如何，职业法律家以外的各种利益集团也都卷入了司法改革的各种争论之中，决非一个“内讧”的断语可以了得。

在“政界财界vs.法律职业”的对立关系中，最核心的问题是如何认识和实现司法独立的原则。按照职业法律家群体的逻辑，司法独立的基础在于司法人员的身分保障必须达到足以抵制外部各种压力（既包括政治性压力也包括经济性压力）的程度，因此职业法律家所具备的特权、封闭性、保守主义等不是坏事而是好事。但是，在现阶段积极推动司法改革的财界、政界以及广大群众的看法则与此不同，按照他们的逻辑，司法独立的原则无论如何重要都不能压倒公民主权的原则，恰恰相反，是后者统摄前者，司法的民主化乃题中应有之义。在这个前提下，职业法律家的身分特权不得不逐步被废除，司法服务的质与量也必须由市民社会的需求以及竞争机制来调节。在一定程度上甚至可以说，法官和律师的社会定位将会类似于在市场中不断接受顾客的“货比三家”式检视和挑剔的厂商。由此可见，正如嗵口阳一教授所解释的那样，1996年以后的日本司法制度改革有两个理论支点，即∶公民主权和市场法则[22].在某种意义上不妨认为非法律家们正在用公民主权来打破法官的特权（自由参与法院审判），用市场法则来打破律师的特权（自由购买法律服务），进而用把公民主权和市场法则结合在一起的新型当事人主义来打破法官律师们为身分特权而组成的神圣同盟，在相当程度上把法治秩序的立脚点从司法独立的原则转移到司法民主的原则。为慎重起见，有必要顺便指出这种历史转折一般出现在法律职业主义和司法独立原则已经烂熟之后，如果不顾社会发展的阶段性而过早地生搬硬套，只会落下“东施效颦”的话柄。

综合日本各方面对司法制度特别是法院系统的现状的批评，无非是行会主义和官僚主义气息重的问题。所谓行会主义气息太重，是指司法机关过于封闭保守、拘泥于身分性特权的既得利益、因而发展规模受到人为的限制。要改变这种状况就必须大幅度扩充司法的容量、瓦解身分特权，通过作为顾客的当事人的自由选择来激发相关组织和人员的活力。所谓官僚主义气息太重，是指司法机关内部采取行政管理的原理，各个审判权的独立自主得不到充分的保障，判决内容不能说是偏向于政府也至少可以说有那么一点为尊者讳的“春秋笔墨”，因而司法审查制度实际上并不能充分发挥作用。要改变这种状况就必须促使司法向市民社会开放，导入各种司法参与的制度，对审判过程实行民主监督。从这样的角度来分析和整理司法改革的各种具体要求和举措，其目的和相互关系当会更加了然。

现在让我们来简明扼要地介绍一下日本围绕司法改革的制度设计所进行的争论中涉及的主要项目和关键性主张。

（1）法律家一元化

关于这个概念的定义很多，但一般认为所谓“法律家一元制”主要是指司法统一考试合格者必须首先都成为律师，在执业10年、积累了丰富的社会经验之后，只有其中的优异者才能被选任为法官的做法。当然，除了律师之外，法学研究者、检察官等如果符合条件也可以担任法官。该制度与对律师、检察官、法官分别进行专业训练，对法官采取职业终身制的现行方式之间存在着非常本质的差异。在某种意义上可以说，法律家一元化始终是日本司法改革的“纲”，其他的内容都是“目”，并且纲举目张的效果很显著。为什么要导入法律家一元制？日本辩护士连合会的回答是∶旨在破除司法的官僚体制[23].财界和政界的回答是∶旨在使法官具备更加广泛的知识和经验[24].无论如何，自1996年开始的本次司法改革的最大特点是各种意见和方案大都把导入法律家一元制作为基本内容，这一项目已经从日本辩护士连合会的宿愿变成了包括企业和政府在内的社会各界的共识，只有最高裁判所仍然“犹抱琵琶半遮面”，寻找各种理由来为法官职业终身制进行辨护。的确，如果真的要实现法律家一元化，那么关于法官的募集、任命、升迁、报酬等司法行政方面的各种制度必须进行大幅度的调整和变更，不可能一蹴而就。一般认为，正是对这种复杂作业的评价和预测导致了上述分歧迟迟难以消除[25].但是，也有人批评最高裁判所的所作所为只是在继续维护自己所享有的集中化权力以及相应的组织利益。

（2）大学研究生院的法律职业教育

在法律家一元制下，专业化的共同思维方式（legalmind）的进一步培养、司法考试和实务研习等环节的改善、伴随着被授予律师资格的人数增减所产生的对业务能力培训的严格要求等课题势必被提出来并受到越来越多的关注。为了适应新的形势，法学教育制度也必须有大幅度的调整和刷新。特别是在1998年司法考试法和裁判所法修改后，大学的法学教育制度与司法资格考试制度之间不能配套成龙的事态更加明显，作为解决这一问题的对策，参照美国法学院（lawschool）的模式进行改革，把研究生院层次上的法律职业培训的发展作为法学教育的重点的方案正式提上了议事日程[26].以现在的情形来看，虽然持反对意见的还不乏其人，但大学法学教育方面的改革后来居上、大局已定，即使司法改革的其他措施不能按预定计划落实，美式职业培训方式的导入也不可能半途而废。

（3）陪审制与参审制

陪审员（jurors）或者参审员（Schoffen，layassessors）介入诉讼案件的处理被认为是撼动司法官僚的特权地位、促进审判机关民主化的最重要的措施，与法律家一元制同样也受到了各方面的瞩目，相关的意见对立也很尖锐。日本辩护士连合会发表的“对实现司法改革的基本提议”（1999年11月19日）提出了首先在刑事重案的审理中导入陪审制、接着把适用的范围逐步扩大到涉及请求国家赔偿的部分民事诉讼以及轻微刑事案件，同时在少年犯罪案件审理中采取参审制的设想。但是，最高裁判所认为这样的制度安排有碍“精密司法”并以此为由明确表示反对导入陪审制，对于参审制也主张只限于在专业性的案件审理中局部采用，实行3个职业法官加2个参审员的合议廷方式，并且主张只赋予参审员以意见表达权而不承认其议决权（采取不是全体一致通过而是三分之二多数通过的判定原则）。法务省也以要考虑公民大都不适应对抗性辩论活动的国情以及法院的诉讼负担过重为由，对采纳陪审制或者参审制持消极态度。而自民党司法制度调查会的报告则对英美式陪审制表示了坚决否定的意见，但认为应该考虑导入德法式参审制，并且参审制适用的范围也不必仅仅限于涉及医疗事故、建筑质量问题等的专业性诉讼，可以包括民事、刑事甚至行政案件在内。但是，也有些学者怀疑参审制能否真正达到纠正职业法官的思维保守化倾向的预期目标[27].

（4）选择性解决纠纷方式（ADR）的充实和强化

促进审判过程民主化的另一种举措是强调判决应该以当事人的理解和合意为基础，支持通过协商和调解自主处理案件中的各种问题。在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。由此可见，“传统＝调解vs.现代＝判决”的两分法构图已经基本上失去了在认识论上的意义。当然，对于这个问题也还存在着不同的看法。财界和政界认为ADR增强了公民在解决纠纷方面的可选择性，还可以用来处理一些法官缺乏充分的知识和经验的专业性案件，能够补充审判制度的不足。但是，日本辩护士连合会除了拥护加强国际仲裁中心的作用之外，对其他法院外的解决纠纷方式则摆出非常冷淡的面孔[28].为什么日本律师与美国律师态度相反，不看好ADR？其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制，而在日本人们宁愿回避诉讼；在美国ADR已经成为律师工作的新领域，而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减。

（5）法律援助

作为方便市民保障权利和解决纠纷的制度性措施，与ADR并列而论的还有法律援助。在1997年法务省古川总务审议官提出的“关于新法律援助制度构想的概要及其实施”的提议和1998年“法律援助制度研究会报告”的基础上，2000年制定了民事法律援助法，这方面的改革已经取得了初步的成果，剩下的问题是如何巩固和扩充其制度性基础，使法律援助的内容不仅仅局限于经济性补助这一广义概念能够得到整个社会的承认。但是，从事法律援助的机构以及律师对把事业范围局限于民事案件以及相应的财政负担仍然暧昧不清感到不满，提出了“综合性法律援助”的制度设计方案[29].

（6）公平而合理的审判方式

包括提高民刑案件审理的效率和专业化水准、充实调查取证的程序、导入惩罚性赔偿、承认团体诉权和由代表人进行的共同诉讼、加强执行制度等大量技术性内容，目的在于改变审判时间过长、案件处理不太充分、司法制度不能方便群众利用、判决结果不能令当事人感到满意的现状。最高裁判所和法务省所提倡的司法改革显然更侧重于这个方面。最主要的问题点存在于缩短案件审理时间与加强对当事人权利的程序性保障的两难境况之中。

（7）律师的重新定位

由司法制度改革审议会委员中坊公平提出的报告“律师制度改革的课题”要求律师必须具备三种属性，即维护顾客的“当事人性”、维护法律秩序的“公益性”以及维护事务所生存的“经营者性”。根据这个前提条件，司法改革和律师制度改革的基本思路可以表述如下∶所谓“公益性”不仅表现为鼓励法律援助等无偿活动，而且表现为在当事人对抗主义的诉讼程序中维护顾客利益的“当事人性”之中，但在顾客的私益与社会的公益发生冲突时，应该把优先实现公益作为律师职业的道德规范；可以容许律师自由从事各种兼职活动，既包括作为各级政府法律人的公益活动，也包括作为企业法律顾问的经营性活动；为了扩大律师业务的范围和提高其质量，积极推进法律事务所的合伙化、法人化、专业化以及大型化。其中争论的焦点集中在律师人数是否应该大幅度增加以及怎样对待律师活动范围的扩大所引起的内部分层化现象[30].

在对日本司法改革的问题状况进行鸟瞰和对其中最关键的制度构思进行疏理之后，整体的轮廓已经很清楚了。以下进一步具体地分析司法制度改革审议会的提案内容。

三司法制度改革审议会的中间报告和最终报告

前面已经指出，从属于内阁的司法制度改革审议会经过一年零四个月的调查、研究和讨论，在2000年11月20日提交了中间报告。对于该报告建议的种种举措，法律家以及各界人士进行了积极讨论，提出了一些技术性的批评和修补意见[31].但是，除追加了关于折中陪审制和参审制的所谓“审判员”方式的细节之外[32]，最终报告在实现“大司法”、“方便市民利用的司法”的基本方向上，在关于机构、人事、程序以及职业教育等的主要内容上，与中间报告的方案相比较并没有明显的改变。因此，我们只需集中研读最终报告。

最终报告“司法制度改革审议会意见书――支撑21世纪日本的司法制度”（2001年6月12日）由绪言、第一部分“本次司法制度改革的基本理念和方向”（计3章）、第二部分“满足公民期待的司法制度”（计3章）、第三部分“支撑司法制度的法律家的应有状况”（计6章）、第四部分“确立公民性基础”（计2章）、第五部分“本次司法制度改革的推进”（计3章）、结束语构成，篇幅很大。本文不可能对该报告的内容进行面面俱到的考察，只打算重点介绍这次司法改革的宗旨（特别是对司法部门的角色的重新定义）以及一些比较引人瞩目的新的制度设计和措施，其中最重要的是作为公民参与司法的重要方式而导入的非职业法律家审判员制度和法官人事制度的彻底变化――这些在很大程度上反映了日本辩护士连合会长期以来的两大改革诉求，也是意见分歧较大的部分。

1司法改革的宗旨

最终报告认为，在社会日益多元化、复杂化、国际化的条件下日本所进行的经济结构改革、政治改革、行政改革以及地方分权改革的目的可以用“两个转变”来概括，即∶（1）“从过度的事先限制·调整型的社会转变到时候监视·救济型的社会”，（2）“从公民为统治客体的意识转变到公民为统治主体的意识”。这一系列改革使司法的重要性大大加强，也需要通过民主法治主义的理念来进行有机的组合。在这一意义上，司法制度的改革是国家体制重构的点睛之笔、是一系列举措能见成效的“最后的关键所在”[33].

在二十一世纪，人们将期待司法发挥什么样的作用呢？最终报告指出∶“……司法部门必须与政治部门并列为支撑‘公共性的空间’的顶梁柱”。两者的分工是在政治部门的议论中少数服从多数，而在司法部门的议论中即使仅仅一个人的声音也都必须平等地受到倾听[34].另外，今后的社会越来越需要制定预测可能性较大、透明度较高的公正规则，并对违反规则的行为和现象进行切实的检查监督，对被害者给予及时而适当的救济，这些正是司法的用武之地。司法在为个人或者企业等提供法律服务、建立和健全自由竞争、自我负责式的社会所需要的安全保障体制等方面可望发挥更大的作用[35].

为此，司法必须通过改革更便利于公民的利用、更容易理解、更能赢得人们的信赖。司法改革要以“公民的社会生活上的医生”为标准来确保法律家的数量和质量，以便为每一个人提供适合其具体生活状况和需要的法律服务，从而使群众认识到法律家和医生同样不可须臾或缺。司法部门在维护司法权独立的同时，必须履行对于公民的说明义务（accountability），必须加强与公民之间的对话和沟通[36].

2建构能满足公民需求的司法制度

为提高民事诉讼制度的效率，确立了案件审理的期间缩短一半的改革目标。通过扩大集中审理的案件数、聘请内行作为法官辅佐专员参与专业性案件审理[37]、设置专业法院[38]、大幅度提高简易案件标的额的上限[39]、鼓励审判外解决纠纷（特别是设置类似欧洲各国采用的劳动参审制等劳动争议案件处理系统以及导入劳动调解制度[40]，在法务市场竞争激化的前提条件下促进民间营业型ADR的发展[41]，以及制定ADR基本法[42]）、广泛采用包括互联网和电视会议在内的信息技术等方式方法，使涉及事实真伪之争而需要取证的第一审民事案件的平均处理时间由1999年20.5个月缩短到10个月以内。原则上所有的案件在受理之后都必须进行定立审理计划的协商，以便当事人准确把握案件的进程和预测诉讼成本。考虑在一定范围内导入败诉方负担胜诉方律师报酬的制度、诉讼费用保险的制度，降低提诉手续费的数额，并扩充民事法律援助。拟授予消费者团体等组织以独立的诉权，引进团体诉权制度。另外，根据公民需求积极实行和普及在夜间乃至节假日也受理案件和开庭审判的新的服务项目。

为提高刑事审判的效率，要求法廷辩论原则上必须连日开庭、不予中断（集中审理），并设立由法院主持的新的准备程序，以便在第一次公审之前整理所争执的焦点问题、制定审理计划[43].特别重要的是为缺乏财力的嫌疑者也设立公共辨护制度（过去只有受到起诉的被告有权请求国选辨护人），使嫌疑者和被告人的辨护权从制度上获得一贯性的保障[44].有必要特意指出的是，引进连日开庭的集中审理制度和嫌疑者公共辨护制度是这次刑事制度改革的划时代性成果，如果切实施行，则相关的程序势必在整体上发生巨大变化。另外，为了保障审讯嫌疑者的程序公正性，拟导入强制性审讯过程书面记录制度[45]，同时加强和扩大检察审查会的功能，赋予该组织的某些决议以法律约束力[46].针对现行刑事司法对被害人权利保障重视不够的问题，拟制定有关被害人及其遗属的保护和救济的法律，建立包括刑事司法在内的广泛的社会支援体制[47].

基于保障人权的需要，进一步充实行政诉讼的专业部门，改变“小司法”在“大政府”和“国会主权”面前容易示弱的格局，加强司法对行政的监督（包括对行政机关的政策性判断及其第一手判断权的司法介入）以及对违宪立法的审查，并考虑导入取消行政法规之诉等新的诉讼类型[48].

3法律家人数的大幅度增加

应争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人，到2010年增至3000人（为2001年1千人数的3倍），从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模（为2001年约2万人数的2倍以上，超过法国的法律家总人数），实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500－700人。到2020年，司法考试以3次报考为限，但合格率从2000年的占应考人数的3％左右提高到70－80％。在2001年实施的司法考试制度在经过一定期间的过渡之后，于2010年废止[49].

原则上侯补法官从富有实践经验的律师和检察官以及富有专业知识的法学者中募集。特别重视从律师中选任法官，以便纠正司法消极主义的偏向，使法官能根据从事律师业务获得的见识来做出大胆的法律判断。预计到2023年律师出身的法官人数可达750人。关于这一点，司法制度改革审议会意见书是这样表述的∶

“在争取落实裁判所法第42条所规定的法官来源多元化的宗旨的同时，还要适应因撤消特例法官侯补制度所引起的法官人数大幅度增加的事态，因而必须强有力地推动从律师中任命法官这一长年以来的课题的解决。为此，最高裁判所和日本辨护士连合会不得不建立起经常性的密切的协作体制。这种协作体制不仅仅限于律师担任法官，具有重要意义的是它还作为双方人才交流的体制，有助于……已经改作律师的那些侯补法官顺利重返法官职务。最高裁判所和日本辩护士连合会基于以上共同认识，起草了《设置关于律师担任法官等事项的协议会要纲》，并就推进律师担任法官等事项的互相协作达成了共识（参阅2001年5月8日通过的《关于推进律师担任法官的具体措施的提案》）。今后，双方应当遵循上述宗旨，齐心协力，建立经常性体制，加强协商与合作，进而不断采取切实有效的措施来推进律师担任法官等”[50].

另外，计划改变仅仅由最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法，设立对法官人事进行外部监督的组织（反映国民意志的任命咨询委员会），同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准，定立申请再议的程序[51].关于为确保法官人事透明性和客观性的制度改革的基本内容，司法制度改革审议会建议的注意事项如下∶

“●以最终判断由最高裁判所法官会议行使为前提，应明确初步鉴定权的行使者；

●关于鉴定标准，应明确规定诸如案件处理能力、法律知识、领导能力、道德水准、灵活性等具体而客观的评比项目并予以公布；

●应考虑在评比之际采取诸如填写自我鉴定书等反映本人意向的适当方法，进而采取既能反映法院内部意见也能反映法院外部意见适当方法；

●关于鉴定的内容以及理由等，应根据被鉴定者的请求向其本人公布；

●对于鉴定内容等被鉴定者有不满时，应为此设立适当的（申诉）程序“[52].

就律师方面而言，应该加强其公益性和社会责任，使业务活动的内容透明化。为了扩大律师活动的领域，对于法律事务所的业务范围的管理方式由审查许可制改为报告备案制，提高选择和决定的自由度。打破律师垄断诉讼业务的特权及其与相邻法律行业之间的壁垒，承认司法书士在简易法院的诉讼权以及专业手续代办人在侵犯专利权等诉讼案件中的权，允许税务代办人在有关税务的诉讼中担任辅佐人[53].

使大学的通才式法学教育转向以具备充分的专业技术和法学思考力的职业法律家的培训为重点。新的美式法学院从2004年4月开始招生，学制一般是3年，但具备一定法学基础知识的学生可以缩短为2年。教育形式不再以大教室讲义为中心，而广泛采取研习班讨论的方法。推动法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家到法学院任教。为法学教育设立作为中立第三者的评价机关，只有通过该机关认定的法学院毕业生才能获得司法考试资格[54].与此相应，从2004年开始废止司法考试合格人数限额制度。

4公民的司法参与

在法定合议案件（预计每年平均5000件左右）特别是重罪案件的刑事诉讼中导入具有日本特色的公民参与司法的方式――“审判员”（暂时称呼）制度。其内容特征可以表述如下∶按照英美式陪审制的选任方式，从公民登记簿中随机抽取候选人、根据忌避制度的规范确定审判员（预计每年平均15000人次），再按照德法式参审制的决定方式，承认审判员基本上享有与职业法官同等的地位和权限，即审判员和职业法官共同做出有罪无罪的判断并衡量和科处相应的刑罚[55].

导入审判员制度的效果至少可望在以下两个方面表现出来∶（1）改变刑事审判以检察官公诉状等为中心的书面调查方式，加强口头辩论和旁听的成分，使法廷语言变得更加通俗易懂。（2）由于兼职性的审判员不可能长期参加法廷活动，因此检察官开示证据的期间和范围由法律明文规定，在公审之前必须整理系争问题并订立审理计划，一旦开庭之后就要连日集中审理，以便尽早做出判决。

此外，为在其他领域推动司法参与而采取的措施包括∶导入医疗事故责任、知识产权等方面案件审理的专业委员制，扩充民事和家庭纠纷案件审理的调解委员、司法委员以及参与员的制度，加强检察审查员的作用，在最高裁判所设立下级法官人事咨询委员会，为了使最高裁判所法官的国民审查制不流于形式而进一步提供受审查法官的有关信息，等等[56].

四正视社会体制与司法改革的关系――日本经验的启示

通过以上的分析，我们有理由承认这次日本司法改革的确是具有理想主义色彩的、是比较彻底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士连合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求――大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化，导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度。其中最有实质性的措施是加强司法部门对立法部门和行政部门的监督机制以及按照方便群众、保障人权的原则改善司法服务，扩大其规模、提高其质量，与此相应刑事和民事审判的具体程序也将得到较大幅度的刷新。总的来说，日本的律师、法学研究者以及社会各界对司法制度改革审议会意见书是满意的。

在意见书提出之后，司法制度改革审议会于2001年7月26日宣告解散，但在此之前的7月1日，日本内阁官房（办公厅）设立了由有关政府官员和律师等大约30人构成的“司法制度改革推进准备室”作为负责具体落实最终报告的事务机构，分为8个专题作业班，于继续听取各界意见的同时，着手筹备和大力推进相关的立法工作。到立法阶段，各种起草和审议的作业多半将只在法制官僚和司法官僚的小圈子内进行，学者和律师虽然接受咨询、参与审议，但其影响往往是很有限的。因此，对于司法制度改革审议会意见书所提出的基本目标能否真正贯彻、制度设计的蓝图会不会在立法作业中变形走样，还存在着一些疑虑[57].

显然，在全球一体化的背景下展开的这次日本司法改革，决不仅仅是一个大幅度增加职业法律家人数的问题，其意义也并非所谓提高审判的效率和效果所能涵盖，当然更不能把它矮小化成为一个美式法学院的模仿。这次司法改革之所以受到广泛重视，就因为它是与政治改革、行政改革互相关连的，是为“牵一发而动全身”的社会工程收尾的复杂作业，是继明治维新时期的法制现代化、战后的法制民主化之后的第三次法律革命[58].也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有问题或者与之相关的技术性问题，即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿，司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆，但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。

其实日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政，热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益[59].这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网，任何改革都无法深入。因此，司法改革与政治改革、行政改革互为因果，分别进行到一定阶段之后必须统筹安排，通过划清权限、完备程序以及加强说明义务的方式，把整个国家权力结构的转换――从“共同负责，都不负责”的状态改变到“各自负责，人人有责”的状态，从对内负责的体制改变到对外负责的体制――也纳入议事日程之中。这就是缓和限制的基本逻辑。

不妨认为缓和限制是日本这次司法改革与政治改革、行政改革的共同口号[60].在经济上和政治上缓和限制需要制定明确而公正的规则和程序，需要加强司法制度的功能。而在司法领域自身中其实也需要缓和限制，具体表现为通过司法考试制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性。固然，对限制缓和的概念内容一直存在着不同的理解。例如，从行政改革与司法改革的关系的角度来看，把“事先监督”改为“事后监督”这种限制时机上的或先或后的变化可以被认为是缓和限制，而把“大政府、小司法”改为“小政府、大司法”这种限制主体和限制方式上的或大或小的数量性变化也可以被认为是缓和限制。这样把握缓和限制的涵义其用意无非是要提供通俗而明确的改革指标，但作为理论指针则难免“皮相”之讥。又例如，法律界的主流见解认为只有缓和限制的司法改革论才能创造公平竞争和保护弱者人权的条件，是防止社会陷入弱肉强食的残酷竞争之中去的制度性调节器[61]，但也有人间接地把缓和限制的司法改革论斥之为朝着弱肉强食的残酷竞争社会的历史倒退[62]，甚至还有人认为在缓和限制的名义之下，日本政治反倒可能从分权转向集权，而司法改革实际上正在通过制度资源的重点倾斜、缩减政府在服务业方面的功能的方式，自觉不自觉地使政府能够腾出手来在军事、外交、经济运营等方面扩充其权限[63].但是，无论对概念理解的差异有多大，对于这次司法改革的本质是缓和限制，至少是在一定范围内有利于缓和限制这一点是没有异议的。

缓和限制的结果应该是自由的增加――自主选择、自我负责，在司法领域里这意味着某种新型的当事人主义[64].根据笔者的理解，这次司法改革中表现出来的新当事人主义倾向是∶通过废除职业法官特权（从而承认律师担任法官）和律师的垄断诉讼业务特权（从而承认非律师的法律工作者享有出庭权）等方式促使法官和律师尊重市场法则，承认当事人作为法律服务的顾客和消费者有权通过ADR来选择纠纷解决方式、通过法律家一元制和司法参与制来选择审判主体以及通过交涉达成合意来选择案件处理的结果，与此相应，司法制度必须在质（提高案件处理的效率）和量（扩大法律职业的规模）这两方面满足当事人以及市民社会整体的从专业化到民主化的各种需求。

在这一意义上，不妨认为这次司法改革兼有深层次现代化和后现代化这两个侧面。所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身分到契约”的命题在司法领域也开始得到落实，在现代欧陆式法治国家的制度设计中得到保留的法官的身分特权被“法曹一元化”以及带有陪审制特点的兼职“审判员”等改革措施所打破，而垄断诉讼业务的律师身分特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义，以此为契机，法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴（例如自然法）或者某个外在的力量（例如国家强制力），而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。

其实中国这20多年来改革开放的方向也是缓和限制――即所谓“放权”、“松绑”，更准确地说是从全体主义体制转变到利益多元化的法团主义体制，从硬性权威的统治转变到软性权威的统治，从计划性物品经济转变到自由竞争的商品经济。在加入WTO和申办奥运成功之后，融入主流社会的压力和全球一体化的压力形成共振，使缓和限制的市场法则、民主法则更容易长驱直入。在这个意义上，虽然中国与日本处于不同的社会发展阶段，但却在很大程度上面临共时性的非常类似的改革任务。另外，在政治改革、行政改革或受挫或停滞的状况下，司法改革受到社会的格外垂青并且步伐较大、成果显著，这也是中日两国的共同现象。因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的。

尽管如此、中国的司法改革与日本还是有些根本性的差异。虽然所谓“下放审判权”的改革也属于缓和限制的范畴，但在法院人事以及判决执行等方面制度改革的基本方向是集权化和加强限制[65]，在案件处理方面更侧重于以专业化和“精密司法”为目标的改革理念。这种在某些层面与日本以及欧美各国目前的司法改革逆向而动的目标模式是由中国特殊的国情、不同的社会发展阶段的不同需求、建构现代法治秩序的“补课”措施以及制度变迁的“路径依存（pathdependence）”所决定的，有其客观必然性和现实合理性，不可与其他社会的经验进行简单的类比和评价。只要对各级人民法院的现状略作观察就可以认识到，当前中国司法制度改革的最大任务还是提高法官以及其他有关人员的法律学识和社会地位、真正实现审判独立以及通过程序合理化的措施严格防止司法腐败。为此，需要在相当长时期内采取“人事集权、资源集中、信息分散、功能分化”的公式来解决制度设计方面的课题，因为只有把人事权乃至相关的财务权收归法院系统内部特别是最高法院统一形式，才可以在政治权力过大、人际关系过稠的社会条件下强化司法部门抵制外界干预的势力，只有把关于法律知识和法廷技术的精确信息分散到每一个合议庭和法官个人才可以提高司法部门整体的专业化的水平，只有在职权分割、功能特定的状况中才可以限制自由裁量的任意性，促使司法界在内部或自上而下、或自下而上地积蓄起更充分的变革潜能。

然而，即使充分考虑到上述保留条件，中国在司法行政方面的有些集权化改革举措的问题还是不得不指出来以供大家商榷。例如，1995年公布的法官法第11条第6款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”，这一规定是否会为操纵人事权柄的任意性留下过多的藏垢之所呢？此外，最高人民法院的五年改革纲要虽然有许多令人振奋的制度设计，在审判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就，但由于受到国家权力结构以及现实条件等方面的制约，迄今为止的司法改革还不能说是足够彻底的。例如，纲要提出建立和完善督导员制度[66]，这对司法独立的影响究竟如何似乎尚有待考察；如何把现有的行政性监督机制（除督导员外，还包括检察院的法律监督以及人大常委会的“个案监督”等）转化为适当的公民外部监督机制，也是值得今后探讨的课题。在诸如此类的探讨和“更上一层楼”的改革过程中，但愿笔者在这里就日本司法改革近况、特别是人事决定以及其他司法行政过程的透明化、分权化、民主化所作的介绍或多或少有些裨益。

（完）

附录∶

内容简介

日本司法制度改革审议会意见书在2001年6月12日正式发表。回顾至此为止5年来的历程，我们可以得出两点基本结论∶（1）这次日本的司法改革由财界和政界出面号召、促进，成为公共传播媒介关注的焦点，是继明治维新时期的现代法典编篡运动、战后美军占领时期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。（2）这次司法改革的各种举措也是非常大胆而彻底的，具体表现为日本全国律师协会长期提倡的民间性两大改革主张――从律师中选任法官（法曹一元化）、从外行中选任“法官”（导入陪审制）――都得到了官方的认可，所谓“大司法”也成为今后制度创新的目标模式。

为什么在这个世纪之交日本要进行大刀阔斧的司法改革？首先是由于全球化的压力。已经冲破了国界限制的资本运动要求各国法律制度采取统一的规格，而世界贸易组织（WTO）解决纠纷机制的司法化使国内审判制度不得不做出相应的调整。其次是企业加强自身竞争能力的要求。为了扩大经营自主权必须缓和政府的各种限制和指导，为了避免竞争所带来的无序必须加强规则的制定和实施，这两个方面结合在一起决定了司法部门的重要性。再者，政治改革和行政改革的各种措施都不见成效，需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口。最后应该说这是法院功能扩张的必然结果。现代社会日益复杂化、动态化，许多具体问题的解决不能从法律中找到现成的答案，需要法官在一定程度上进行政策性判断甚至创造规范。既然法官的权力已经扩大到创造规范的程度，那么就必须加强对法官的民主监督，承认和扩大公民对审判活动的参与。

这次日本司法制度改革的本质是缓和政府对社会的限制，进一步扩大当事人以及公民整体的自主和自治，把统治方式的重点从“事先监督”转移到“事后补救”，从“小司法”转移到“大司法”。因此，有必要制定各种明确而公正的规则和程序，并进一步加强司法制度的实际功能，特别是加强司法对立法和行政的监督机制。同时，而在司法领域自身中也需要缓和限制，具体表现为通过司法考试制度的改革、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性，以便更好地为公民提供法律服务。

（2001年8月发表于宽沟会议，刊登于《环球法律评论》2002年第1期）

「注释」

[1]指美国政府在1994年11月15日提出的“对日本政府的缓和限制等的要求一览表”。其后，美国政府对司法改革的具体内容实际上也提出了一些具体的建议，例如∶SubmissionbytheGovernmentoftheUnitedStatestotheJudicialReformCouncil，June6，2000，at

[2]例如∶户松秀典“对于致力于建构司法国家的改革的期待”《法律家》第1198号（临时增刊，2001年4月10日）69－74页、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化当中的日本的司法改革”《法律时报》第73卷7号（2001年）20－22页。顺便定义一下概念的内容，“司法国家（Justizstaat）”是相对于德法式“行政国家（Verwaltungsstaat）”而言的，意味着不承认独立的行政制度、不进行专门的行政审判，由普通法院来决定一切法律上的争端，以英美两国的制度形态为典型。

[3]参见大内兵卫、我妻荣《日本的审判制度》（岩波书店、1965年）、日本辩护士连合会《临时司法制度调查会意见书批判》（1967年5月刊行）。顺便指出，《临时司法制度调查会意见书批判》成为此后日本全国律师协会推动司法改革运动的纲领性文献。也有人把战后日本的司法改革分为三个阶段，即∶（1）美军占领当局主导下的司法改革、（2）临时司法制度调查会主导下的司法改革、（3）司法制度改革审议会主导下的改革。参阅江藤价泰“关于司法改革的思考”《法律时报》第72卷1号（2000年）44页。本文基于临时司法制度调查会意见书的挫折以及此后继续要求司法改革的运动等事实，更强调后两个阶段的连贯性。

[4]野村二郎《日本的法官》（讲谈社、1994年）186－187页。

[5]详见《法律家培训制度等改革协商会议意见书》（1995年11月13日提出）以及为此安排的《法律时报》第68卷3号（1996年）讨论专辑“法律家的培养与司法考试制度的改革”，尤其是小田中聪树教授的批评意见。

[6]Seeat

[7]全文刊登于《自由和正义》第49卷8号（1998年）194－197页。Seealsoat

[8]Seeat另外，关于财界、官界、政界对司法制度改革审议会的压力活动以及政策性倡议

[9]Cf.JohnO.Haley“TheMythoftheReluctantLitigant”TheJournalofJapaneseStudiesVol.4No.2（1978），J.MarkRamseyer“Japan‘sMythofNon-Litigiousness”TheNationalLawJournal，July4，1983，兰德研究机构“日美磨擦的新焦点――律师”（关于日美服务业贸易的案例研究报告的节译）《经济人》1985年6月11日号、马克·拉姆兹耶“对日本限制法律服务业的经济学批判”（宫泽节生等合译）《判例时刊》第625期（1987年）等。

[10]参阅石黑一宪《对于无国界时代的法律警钟》（中央经济社、1991年）、伊藤元重、石黑一宪《关于通商磨擦的提议》（NTT出版株式会社、1993年）177－222页。

[11]经济同友会《为建设适应全球一体化的企业法制而奋斗》（1997年1月）4页。

[12]据松尾龙彦在1999年10月5日司法制度改革审议会第四次意见听取会上的讲话。松尾是在讨论包括司法在内的国家制度疲劳的场合使用“动脉硬化”、“心肌梗塞”等隐喻的，后来司法制度改革审议会的中间报告则把司法比拟为“静脉”，认为作为“心脏”和“动脉”的政治部门的病态需要通过“静脉扩张”式的司法改革来治疗。参阅司法制度改革审议会“中间报告”《法律家》第1198号（临时增刊、2001年4月10日）137页。

[13]例如∶野村二郎《日本的法官》（讲谈社、1994年）128－130页。

[14]详见拙稿“法律职业的定位――日本改造权力结构的实践”《中国社会科学》1994年第2期，亦为笔者文集《法治秩序的建构》（中国政法大学出版社、1999年）所收。

[15]例如∶社论“法院的一百周年与市民感觉”《朝日新闻》1990年11月1日第5页。参阅司法专题采访组《孤高的王国――法院》（朝日新闻社、1991年）。

[16]参阅棚濑孝雄“围绕审判的压力活动”川岛武宜（编）《法社会学讲座5·解决纠纷与法》（岩波书店、1972年）。

[17]关于“司法性政策形成”的概念，详见田中成明的论文“审判中的法与政治”《民商法杂志》第70卷4号、5号（1974年）。不久，平井宜雄教授在其编著《法律学》（日本评论社、1979年）的执笔论文中正式提出了“政策指向型诉讼”的概念，以区别于现有的“纠纷指向型诉讼”类型。

[18]例如∶新堂幸司“后现代型诉讼及其作用”《基础法学8――纠纷》（岩波书店、1983年）、六本佳平“‘后现代型诉讼’及其功能”《法社会学》第43号（1991年）。后一篇论文对相关学说的谱系也进行了介绍，很有参考价值。

[19]司法制度改革审议会座长佐藤幸治教授以富勒关于审判中的“舆论广场（theforumofpublicopinion）”、“多中心的（polycentric）课题”以及对“原理（principle）”的重视等构思为线索，提出了作为“法原理部门”（1988年）或者“法原理论坛”（1998年）的法院的制度设计图。详见佐藤幸治《当代国家与司法权》（有斐阁、1988年）57－63页、同氏“自由的法律秩序”《宪法五十年的展望Ⅱ――自由与秩序》（有斐阁、1998年）。另外，这次司法改革的理论旗手之一的田中成明教授也先后采取“议论·交涉的论坛”和“多元调整的论坛”等概念来描述法院的前景。关于他最近的主张，参阅田中成明《转换期的日本法》（岩波书店、2000年）4页以下、37－41页等。

[20]据大野正男（编）《讲座·现代律师2――律师的团体》（日本评论社、1970年）第1章第4节2（大野正男执笔）、第2章第6节（儿玉公男执笔）。

[21]例如∶棚濑孝雄“司法改革的视点”《法社会学》第53号（2000年）9－11页、嗵口阳一“‘作为职业身分特权集团的司法’与立宪主义”同期杂志52－54页。

[22]参阅嗵口·前引论文49页以下。

[23]最近的文献，可以举出日本辩护士连合会（编）《建立一个亲近市民的法院――为法律家一元化而奋斗》（日本评论社、1999年）。

[24]参阅经济团体连合会《关于司法制度改革的意见》（1998年5月19日）、自民党《司法制度特别调查会报告》（1998年6月16日）、《政权构想（第一次方案）》（1998年6月22日）等。

[25]参阅宫泽节生“致力于法律家一元制的实现”京都辩护士会（编著）《法律家一元制》（1998年发行）、坪井明典“法律家一元制应该速行”日本辩护士连合会（编）《建立一个亲近市民的法院》（注23已引）、冈文夫“法律家一元制怎样才能实现”《法律时报》第72卷1号（2000年）。

[26]最有代表性的新近论述当推柳田幸男的文章“日本法律家培训制度的刷新（上）（下）”《法律家》第1127号、1128号（1998年）。此外重要的文献还有田中成明“法律家培训制度改革与大学的法学教育”《京都大学法学部创立百周年纪念论文集》第1卷（有斐阁、1999年）、东京大学大学院法学政治学研究科“关于法律家培训以及法学教育的工作小组报告（讨论稿）”（1999年9月20日）、小岛武司“关于我国法律家教育中的大学教育的现实状况”（1999年10月2日在日本学术会议召集的研讨会“法律家培训与法学政治学教育的课题”上的发言）等。关于在这个方面的异议，不妨参阅清水诚“反对‘美式法学院’方案”《法律时报》第72卷8号（2000年）182页以下。

[27]参阅特辑“陪审·参审·职业法官”《刑法杂志》第39卷1号（1999年）、丸田隆（编）《日本能够导入陪审制吗》（现代人文社、2000年）、藤仓皓一郎“为了市民的市民参与的司法”《法律时报》第73卷7号（2001年）。

[28]参阅特辑“ADR的导入与司法改革的课题”《月刊司法改革》第7号（2000年）、小岛武司“司法制度改革与ADR的展望”《审判之外的纠纷处理与法治》（有斐阁、2000年）、高桥裕“司法改革中ADR的位置”《法与政治》第51卷1号（2000年）。

[29]参阅特辑“法律援助制度的现实状况”《法律家》第1137号（1998年）、座谈会“法律援助制度研究会的回顾”《法律援助通讯》第61号（1998年）、山本和彦“民事法律援助法的评价以及今后的课题”《法律的广场》第53卷8号（2000年）。

[30]以1996年的日本辩护士连合会期刊《自由和正义》为例，见吉川精一“二十一世纪的课题――缓和限制与自由职业主义”第47卷1号、冢原英治“自由竞争论中的律师形象和‘人民的律师’”同卷2号、加藤新太郎“司法过程中律师的作用”同卷6号、棚濑孝雄“非自由职业化与律师形象的变化”同卷10号。此外参阅日本辩护士连合会（编）《21世纪律师论》（有斐阁、2000年）。

[31]《法律家》杂志在2001年4月为此发行了临时增刊（第1198号），《法律时报》也在2001年6月发行了讨论中间报告的特辑，可以从中窥见相关讨论的基本脉络。关于司法制度改革审议会作业的全面性分析，参阅小田中聪树《司法改革的思想与逻辑》（信山社、2001年）、民主主义科学者协会法律部会（编）《究竟是为谁进行的“司法改革”？――对“司法制度改革审议会中间报告”的批判性考察》（日本评论社、2001年）。

[32]见司法制度改革审议会“引进到诉讼程序中的新的参与制度的要点”（2001年3月13日提案）。

[33]单行本《司法制度改革审议会意见书》（2001年6月12日）3－4页（seealsoat）。

[34]同上，5页。

[35]同上，6页。

[36]同上，7－8页。

[37]例如有关医疗的民事案件第1审的平均审理期间特别长，在1999年达到34.6个月。为了到达审理期间减半的改革目标，必须采用辅佐法官进行审理的专门委员制度。同样的需求也存在于有关知识产权、建筑、金融的案件审理之中。参阅前引意见书17－18页。[38]已经决定在东京和大阪两个地方裁判所设立专利法院那样的专业性机构，集中投入有关专业的人力物力。详见前引意见书19－21页。

[39]现行的一般案件诉额上限为90万日元、小额金钱债务案件诉额上限为30万日元。

[40]前引意见书，22－23页。

[41]同上，35页。

[42]同上，37页。

[43]同上，42－45页。

[44]同上，46－48页。这被认为是日本刑事司法制度改革的最大成果。

[45]同上，51页。

[46]同上，48页。

[47]同上，52页。

[48]同上，39－40页。

[49]同上，57－58页。

[50]引自同上，93－94页。

[51]详见同上，92－100页。

[52]引自同上，97页。

[53]详见同上，78－88页。

[54]详见同上，61－77页。

[55]详见同上，102－108页。

[56]参阅同上，98－99页、109－110页。

[57]例如，在组织司法制度恳谈会和编辑《月刊司法改革》等方面发挥了领导作用的宫泽节生教授就在2001年8月2日与笔者讨论了在立法过程中司法改革的目标无法全面落实的可能性。但愿这只是杞忧而已。[58]例如：田中·前引书（注19）2页。

[59]参阅嗵口·前引论文（注21）。

[60]参阅渡边治“作为新自由主义战略的司法改革·大学改革”《法律时报》第72卷12号（2000年）、常木淳“司法的缓和限制与律师活动的理念”《法社会学》第53号（2000年）、土田和博“新自由主义的司法制度改革与宪法原理”《法律时报》第73卷6号（2001年）。

[61]参阅司法制度改革审议会意见书（前引）6页。

[62]渡边洋三等《日本的审判》（岩波书店、1995年）288页以下。

[63]久保田穰“市场经济推进的司法改革的问题性”《法律时报》第72卷1号（2000年）50－51页。

[64]其核心观点是相对于法院的当事人的权利扩张到审判程序形成这一层面，注重当事人相互之间的平面性责任分配。例如，井上正三“诉讼内的纠纷当事人的角色分担”《民事诉讼法杂志》第27号（1982年）192页。

司法改革论文范文篇2

二十世纪中后期以降，现代法治走到了一个新的转折点，世界上很多国家都在进行司法改革，形成了一种世界性的改革潮流，中国方兴未艾的司法改革似乎也融会其中。然而，如果稍加考察，就可以看到，各国的司法改革尽管都在追求公正与效率，在价值和目标上有某些相似之处，其中也不乏规律可循，但由于各国的具体情况和社会环境不同，原有的制度基础不同，因而采取的改革措施和基本理念往往大相径庭。[1]比较中国和日本两国的司法改革也是如此：二者尽管存在诸多形似，实际上却往往似是而非；尽管在形式上有一定的相近之处，而内容和目标却存在着一定的逆向性。

毋庸置疑，日本的司法改革对于我国有着不同寻常的意义，这不仅是因为我们是一衣带水的邻邦，更重要的，至少有以下几个原因：

其一，日本是第一个自主移植（即并非依靠殖民主义强制导入）西方国家的法律制度，并获得成功的范例。一般认为，日本成功地完成了法制现代化的历史课题，因此，日本今天法治所面临的问题，既可能是我们明天即将遇到的，也可能是我们在发展中能够尽力避免的。

其二，战后，日本在原来继受的大陆法系的基础上，引进了英美法、特别是美国法的一些基本制度，例如宪法和民事诉讼法的相关制度等，其司法制度已经不再是纯粹的大陆法模式，而属于两大法系的相互融合。这种混合究竟能否成功，是否会产生所谓“杂交优势”，本身即是比较法及法律发展中众说纷纭、备受关注的重大课题。

其三，日本与中国同属于东亚国家，都有着深厚的东亚文化传统。如何协调传统社会与移植而来的西方法之间的关系，使现代西方法律制度在本国的环境中正常运作，并成为民众生活中不可或缺的部分，乃是我们共同需要面对的现实问题。

今天，我国的司法改革已经进入了一个关键时期。在改革的进程中，关注世界改革的潮流，既可以使我们拾取他山之石，开阔眼界，超越局限；亦可以使我们借鉴他人的教训，避免盲目，减少弯路。尤其是，在确定改革发展战略和方针之际，如能克服急功近利的浮躁心态，冷静地做些比较研究，可能会达到事半功倍之效。当然，这些比较研究必须是客观和科学的，建立在实证性事实、数据和分析论证的基础上的。这里，笔者试图通过中日两国司法改革的宏观比较和例证分析，对中国的司法改革的理念、方法和方式提出几点看法，求教于法学界同仁。

一、中日两国司法改革的进程与同异

日本目前正在推进的司法改革，是继1868年明治维新、1947年日本战败后新宪法制定实施以来的所谓“第三次司法改革”。实际上，战后日本司法改革的呼声始终在持续，并曾实行过若干局部性的改革措施[2]，但直至90年代末，改革才开始进入实质性阶段。1999年6月，日本国会通过了《司法改革审议会设置法》，并成立了由13个委员会组成的审议会，正式拉开了全面改革的序幕。在此次关于司法改革的讨论中，社会各界、尤其是法律界报以极大的热情，司法改革审议会经过一系列海外考察、实务调研、听证会和长时间的论证，以及2000年11月的中间报告之后，2001年6月，向政府提出了关于改革的“最后意见书”（最终报告）[3].之后，政府据此向国会提出了《司法制度改革推进法》，即改革的实施方案。2001年12月，该法案被国会通过。2002年3月，政府内阁会议决定了司法改革的推进计划。同时，由各界人士组成的10个专题讨论会正在进行方案细节的设计论证。

相比之下，我国的司法改革在最初并没有提出特定的规划或方案，目前也尚未形成一次由国家或社会全面推进的彻底变革。严格地说，迄今为止的改革，实际上是一系列实践活动或尝试，追求的多是一些局部的短期目标。从80年代法院的“审判方式改革”开始，司法改革主要是分别由司法机关和司法行政部门推进的，中共15大之后，司法改革被确定为国家的政治目标，但国家并未提出改革的具体目标和方案，也没有发动全社会的参与与论证，改革的主体仍然是司法机关。继1999年10月20日最高法院制定公布了《人民法院五年改革纲要》之后，最高人民检察院于2000年1月10日通过了《检察改革三年实施意见》，目前的改革在此基础上正在进一步向“深层次”推进。2002年统一司法考试，是法院、检察院和司法部在改革上的第一次联合行动，但由于没有提出更为实质性的法律职业培训制度的方案，因此同样停留在局部性尝试的层次上。[4]

耐人寻味的是，中日两国在司法改革尽管背景和动因截然不同，但所提出的口号和目标却有许多相近之处，概括起来，至少包括以下几个方面：首先，都试图通过改革现行司法制度和诉讼程序，提高司法民主化程度，扩大公民利用司法的途径，扩大司法的社会功能和作用。这意味着在权力配置上，司法权的社会地位和权威将进一步提高，法院的规则创制（自由裁量权）进一步扩大，并成为参与政治决策的部门之一。在司法民主化和民众对司法的参与上，都试图通过建立或完善陪审制（和参审制）增加民众参与的机会，等。[5]

其次，提高司法效率、降低司法成本，实现司法程序的简易化，从而增加民众利用司法的机会（accesstoJustice）。通过简化诉讼程序提高司法效率、降低诉讼成本，是当代世界司法改革的共同目标，日本在1995年完成了民事诉讼法的修改，简化了诉讼程序；在目前的改革中正在考虑如何将胜诉方的诉讼成本（包括律师费）合理转移到败诉方，以及建立诉讼保险等。中国的法院目前在诉讼量急速增长，司法压力加大的情况下，强调把效率作为与公正并列的司法价值，也同样在推行诉讼程序的简易化[6].除此之外，两国共同考虑的问题还有如何为公民提供及时有效的法律援助等。

再次，在法律职业构成方面，努力增加律师人数，改革法官选任途径，尝试从律师中选拔法官的途径。法律家（法曹）一元化是日本此次改革最为重要的部分之一，目前已经达成共识的方案将大幅度提高每年通过司法考试的合格人数，以增加律师人数，并逐步实现从律师中选任法官的目标[7].而我国今年正式开始实行的统一司法考试，尽管对于今后法律家职业的分工及其产生方式并没有提出一个具体的、可操作的方案，但从律师中选任法官已经成为正在酝酿的提案之一。同时，近年来法律教育的迅速扩大，正在源源不断地向社会输送着大量的法律专业人才。

最后，尝试通过建立美国式的“法学院”（LawSchool），改革法律教育，实现法律教育的实务化。中国在这方面似乎走得更快，1996年即已开始模仿美国法学院（LawSchool）的J.D.，设立“法律专业硕士”（JM）学位。目前，已在全国各高等院校法律专业全面推行，大有取代法律本科教育的趋势。日本此次司法改革也将以美国法学院（LawSchool）为模范，建立“法科大学院”。即在大学本科教育阶段之后，再进入“法科大学院”（LawSchool）进行专门的法律教育；毕业之后，才能够参加司法考试，合格者进入司法研修所，经职业培训后成为法律家。由此，将以往的大学法学教育分为素质教育和法律专业教育两个阶段，使法律家教育的时间延长，并改变以往大学通才式法学教育的局限，促成法学教育的实务化。这种改革，一方面是为了进一步提高法律家的专业素质，增强其在国际竞争中的实力；另一方面，则是为了使法律家、特别是律师更多地与社会接近，体验社会，了解民众，避免让青年学子（精英）过早地成为法官，在与世隔绝的职业生涯中失却公众意识和社会常识。[8]

值得注意的是，中日两国的法律制度尽管在理念、体制和形式上更接近于大陆法系[9]，然而在司法改革中都试图采用或参考美国的模式（例如法学院、法律家一元化，陪审团的设想等）。同时，与英美国家司法改革中加强法院职权管理的趋势相反，两国在程序的改革中都提出从职权主义进一步向当事人主义转化的口号，这必将引起原有的法律传统发生深刻的变动。总之，从司法改革的一些举措上看，中日两国确有许多相似之处。

然而，如果透过这些表面的相似，可以看到更本质的是两国改革目标的不同，主要表现在以下几个方面：

第一，改革推进的战略和步骤不同。司法改革一旦成为国家的政治目标，就不仅是改变或调整一些个别的制度和程序，也决非局部动作可以完成。因此，由谁来推动司法改革，怎样进行改革，怎样确定改革的目标、战略和具体方案是决定改革成败、得失的关键。正如季卫东教授所分析的那样，在日本，“这次司法改革之所以受到广泛重视，就因为它是与政治改革、行政改革互相关联的，是为‘牵一发而动全身’的社会工程收尾的复杂作业，……也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有的问题或者与之相关的技术性问题，即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿，司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆，但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。其实，日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政，热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益。这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网，任何改革都无法深入。”[10]这也就是日本的司法改革，较之西方一些国家所进行的侧重于诉讼程序和纠纷解决机制方面的改革更为彻底、更为深刻的特点所在。正因为如此为了适应这一目标，日本的司法改革采取了全社会动员，循序渐进的方式。

与日本司法改革方案形成的慎重和自上而下的推进方式构成鲜明对照的是，我国的司法改革始终是以司法机关自下而上、各自为政、“摸着石头过河”的方式推进的。改革进展到今天，尽管确实取得了一些成绩，也更加接近政治体制改革的方向，然而，这种富有特色的做法中隐藏的种种的问题也已日渐凸现。

首先，15大提出的法治国和的司法改革目标，主要是加强法律与司法在社会调整中的功能和作用，因此，当前的司法改革并未从政治权力的配置和政治体制改革的高度设计总体的发展战略，而是把重点放在实现司法公正和提高效率上；不是通过立法或变法总体设计改革的基本框架，而是在现行法制的框架中对司法制度进行完善和改进。许多改革，实际上只是对现行法的原则和具体规定的落实，如公开审判等[11]；司法机关地位的提高实际上也只是对宪法既定原则制度的确认。因此，仅从现有的改革举措和政治资源的调动看，还难以断言司法改革必然推动政治体制的全面变革。

其次，迄今为止，改革的主体始终是以司法机关[12].例如，法院从审判方式改革、落实公开审判、抓审判质量和执行等环节入手，逐步把重点放在人事组织制度的改革上。从改革的实际运作及结果看，已经在很多方面上突破了现行法的规定或基本框架，并且实际上已经把目标直接指向政治体制。这样，局部改革的指向和实践结果必然会影响到整体目标：如果没有政治体制变革的支持，司法改革不可能继续深入下去，也难以取得某些预期的目标。由于司法改革涉及到政治权力配置以及司法功能的定位，并关系到整个国家结构和体制，需要调动国家和社会的大量政治资源和财政投入。司法机关自行进行的改革，既不可能从全局上掌握司法改革的正确方向，也难以克服体制上的障碍，同时，也可能会因为其自身利益的作用，对改革的走向产生不利影响[13].作为改革主体的司法机关所处的地位，决定其无法将改革真正推动下去。实际上，即使单纯的程序改革往往也并非仅靠司法机关自身的力量所能完成。

最后，由于改革缺少整体布局，因此，发展很不平衡。一方面，各地区之间在司法程序和司法机关的人事组织方面都出现了较大的差距；新的改革举措层出不穷；在落实最高司法机关制定的改革方案方面，也出现了较大的灵活性和差别，这样就难免出现与改革的目标相悖的司法不统一的结果。另一方面，改革与现行法之间的冲突日益突出，司法与立法权之间的矛盾也开始显现；同时，各种从不同角度进行的改革本身，也可能会发生冲突或相互抵消。由于司法机关本身不具备立法权限，其推行的程序改革如果与现行法律不符，就会招致关于改革的合法性、正当性及成本等方面的质疑。

对于我国司法改革中的种种问题，已有许多学者和各界人士提出了相似的意见[14]，2002年3月人大全体会议上，也有代表提出了应建立全国司法改革指导委员会的提案。总之，司法改革既然已经成为国家的一项政治目标，就应从全局的角度提出总体的改革方案，并通过立法加以统一的施行。在改革方案未经充分论证之前，可以允许司法机关进行改革的尝试，但应有一定的限度或作出明确的授权，避免过大的随意性和灵活性。

第二，中日两国司法改革所处的时代背景及改革的基础不同；法律家素质及社会法治化程度不同。中国的司法改革，实际上是以法制现代化为目标的，其核心问题是确立司法独立和司法权威。目标是在强化立法权、强调法律统一的前提下，加强司法在“社会主义法治”中的作用和职能。在司法制度和诉讼、审判制度方面，改革的重点是改变“传统的”司法审判制度的模式，实现规范化和正规化，与国际“接轨”。而在实现司法独立中，最大的障碍是由于法律家，特别是司法官素质低而带来的社会对“司法腐败”问题的忧虑，由此，对司法的强化监督（例如个案监督、错案追究、竞争上岗以及法院内的集体领导制度和行政式管理）和反监督（审判独立）成为司法改革博弈的主要领域。为此，司法机关的改革者们把建立法律职业共同体，实现法官的精英化作为改革的目标。随着法官员额制度、逐步精简法官人数措施的出台，在法律界，已经有人为法官设计了与社会保持距离，清高孤傲，学识渊博的“学者型”的理想形象。

日本的司法改革则是在现代法制发展到新的历史阶段之后，适应社会需要而进行的根本性政治社会体制的重组，其宗旨实际上是实现更大程度的自由化，打破垄断，以自由竞争促进经济、政治和法律的活力和发展[15].社会在扩大和调整司法的社会功能和地位的同时，要求司法实现民主化、自由化——不仅要打破法官职业的垄断，让律师和检察官等能够进入法官行列；而且要打破职业律师对法律事务的垄断，允许非法律家进入法律等工作中。对法律家、特别是法官，则要求他们更加接近社会、接受民众监督和民意的制约。在法官的人事任命上，计划改变仅仅由最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法，设立对法官人事进行外部监督的组织（反映国民意志的任命咨询委员会），同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准，订立申请再议的程序。在这方面，中日两国对法官素质的要求和改革目标具有明显的逆向性。

需要注意的是，中国的现代化课题尽管还并没有完全完成，但却与现代世界共同面临着许多相同的“后现代”课题，例如新型纠纷和诉讼的频发，消费者权益保护运动，环境保护，经济的全球化，法律对弱者的保护等等，这就使中国司法改革的问题愈显复杂化和多元化，道路和方案的选择更需慎重。

第三，司法模式不同。如前所述，日本早已完成了西方法的移植，建立了独立的司法机制，并形成了自身的传统。在此基础上，其改革实际上与其他西方国家相似，带有一定的“后现代”特色，即改革现代法制和司法程序固有的弊端，如程序复杂、成本高昂、拖延以及过高的技术化和对抗性，以简易、便捷、低廉、平和为改革的基本目标。并通过建立小额诉讼程序，发展ADR，促进社会纠纷解决途径的多元化和公民对司法的利用（accesstoJustice）。

与此不同的是，中国在建立现代法制的过程中，曾形成了自己独特的诉讼模式。在民事诉讼方面，其显著特点是：程序设计和运作上的常识化、非对抗性、简易化、强职权主义、重视司法效率[16]，在理念上则历来强调积极的司法工具主义、实质正义和司法效率。一方面，审判方式改革和司法改革的重点是转换诉讼模式，努力建立健全现代诉讼程序，确立程序正义的理念和与国际接轨的程序保障制度。而另一方面，尽管原有的诉讼模式已经发生了不同程度的变革，但由于社会条件和法制环境的原因，在一定程度上仍然保留着其固有的影响力，在诉讼量增长、法院压力加大，以及新型诉讼不断涌现的情况下，中国的司法改革在追求司法效率、实质正义、司法简易便利的同时，往往容易导向某种形式上的回归。现代社会需要具有创新能力的司法，对法官的素质和威望，及其自由裁量权的要求必然随之提高，而这又恰恰与中国社会目前对司法官的整体评价形成巨大的落差。因此，改革目标在很大程度上取决于司法官的的素质和司法体制；同时又在客观上受制于法制环境、当事人的能力以及民众的法律意识和价值观。

最后，中日两国司法改革的指导思想和基本理念不同。尽管改革都是基于对现行制度的批判和危机意识上发动的，但是由于背后的经济社会原因和动机各有不同，因此，虽然不乏相同的课题和相近的思路甚至相似的举措，但二者的差异依然清晰可见。例如：在司法运作原理上所分别追求的精英化与民主化；司法精密化与常识化；司法独断与多元化；内部独立化与外在监督的结合等方面，两国的思路都显示出迥然不同的个性。即使在最为相似的法律教育模式的选择上，即法学院（LawSchool）的理想方面，从产出的结果看，日本法科大学院的追求高质量的法律家培养模式也与中国追求法律家普及的JM模式不可同日而语。

二、日本司法改革的启示

毫无疑问，由于中日两国司法改革的主客观因素和现实环境方面存在着诸多差异，我们不可能简单地照搬日本司法改革的思路及方案。此外，对于日本的司法改革，我们也仍然有理由提出许多质疑。

首先，需要质疑的是，日本的经济衰退与司法制度及其运作究竟有什么关系？司法改革真正能够促进日本社会经济的发展吗？众所周知，日本的司法制度在战后的运作以保守而稳健著称，据其国内统计，日本民众对法院的权威和公正性评价颇高，并逐步上升。而在世界上，日本的“小司法”路线（即法律家人数少而精且分工细致，诉讼率相对较低，注重协商和解和关系维系）被评价为一种独具特色、成本低、效率高，并且具有很强的适应性的道路[17].而日本的协商、调解和企业法律顾问制度等，甚至在20世纪60年代对美国的企业经营之道和ADR产生过重要的影响。日本的律师长久以来以民众的代表自居，一直心仪美国的法律家一元化模式，对本国司法制度、特别是法官人事制度持强烈的批判态度，始终是司法改革最积极的推进者，然而，这是与该集团的特殊利益分不开的，因此，很长一段时间其改革的呼声在社会上始终未获得共鸣。20世纪80年代“泡沫经济”破灭之后，日本社会对其经济和政治体制的自信也随之破灭。在内外压力下，财界不得不同意进行司法改革，如果说导致财界重视司法改革的外因是“应付国际磨擦”，那么可以说内因不外乎“扩大经营自主权”[18].而自民党长期执政的格局被打破之后，“在内外紧迫的困境中对司法改革表现出惊人的热忱，并运用各种权力资源来动员法律界的有关方面。这里其实展现了一道很奇特的政治风景线：那个以酒馆谈合政治著称、其派阀活动的模式离民主性法治主义的理念相去甚远的政党，在权力结构真正实现了多元化的条件下，突然显得比谁都更对民主法治主义情有独钟”[19].虽然，我们能够理解这次司法改革的动因和目标，却仍然很难判断司法改革能否对振兴日本经济起到直接的作用，因为没有多少实证依据表明是司法制度阻碍了经济的发展，而改革后的司法能否在日本经济自由化和政治民主化方面发挥更大的作用，促进日本在国际上的竞争力，也还需要在今后的实践中观察。然而，长期形成的行之有效的制度和经验，一旦消失将不可再生；如果把孩子与洗澡水一同倒掉，又如何是好？难怪司法改革的方案如此谨慎。

其次，需要质疑的是，引进美国司法的因素能够使日本司法改革成功吗？是否会造成既有法律体系的混乱和效率的低下？日本原有的大陆法体系在战后曾数次引进了英美法因素，其中宪法的制定确实是划时代的。然而，在民事诉讼中引进的交叉质证，效果却并不理想，甚至被评价为最糟糕的嫁接[20].原因是显而易见的，在一个固有体系中嫁接进一个异体，期待的杂交优势并不必然产生，却很难避免功能的紊乱和变异。此外，在日本，美国的司法制度之所以受到青睐，很大程度上是因其经济政治地位的强大。实际上，众所周知，美国进入20世纪后半之后，面对司法的“危机”，也在积极地推进司法改革，出于诉讼的压力和对现行诉讼制度固有弊端的反思和批判，国会在1990年提出《民事司法改革法案》，在联邦法院系统全面进行诉讼程序改革和推行ADR.在美国，许多司法制度本身也在经受着时间和实践的检验，例如集团诉讼，陪审团制度，律师的胜诉酬金制度，甚至也包括法学院教育。美国人对世界最大的贡献，恰恰在于他们以实用主义的精神在不断创造着诸如ADR和诉辨交易之类的变通性制度，用以弥补既有制度的不足。而为了改革诉讼的延迟、高成本和程序滥用，英美的司法改革恰恰是从大陆法系借鉴了许多经验和制度，强化法院的职权管理和诉讼指挥权、促进和解等等。因此，不言而喻，美国的制度和经验并非是放之四海而皆准的，并且，不能仅根据美国的经济繁荣或衰退来判断其司法制度的优劣。当然，我们并不是说美国的制度不适用于大陆法系国家或亚洲国家，但至少，这种局部的嫁接需要慎之又慎，必须考虑到所需的制度条件和社会条件以及成本的付出（效益）。对此，有很多日本法学家也指出了日美两国法律制度的差异并非仅仅靠法律家一元化就可以改变。[21]

接下来的问题就是，基于传统文化和社会心理，日本国民能够接受美国式的司法吗？这是比较法研究中一个传统性的问题，无疑会有见仁见智的观点，但是唯一能够确定的是，这个问题的答案也只能留待实践和时间来回答了。

如果再进一步探讨日本司法改革的具体措施，可能提出的问题无疑会更多，而且难免会涉及到种种理论悖论，以及理想与现实之间显而易见的差异等等。

尽管存在着如此这般的一些疑问，然而，从日本司法改革的理念中，我们仍然可以汲取到许多发人深省的启示，并用以审视我们自身的改革理念。特别是，由于日本的司法改革是在经济全球化背景下展开的，这一点与中国今天面临的问题有很多共同之处。季卫东教授认为，日本司法改革对于中国最重要的启示在于应该正视社会体制与司法改革的关系，“因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的”，[22]并对此作了精辟深刻的分析。此外，日本的司法改革能够促进我们积极思考的问题还有：怎样在建立现代司法制度的同时避免其弊端？在司法改革中如何认识和解决中国的法制现代化、本土化与全球化关系？在建立现代法制的进程中，如何协调法与社会的联系，奠定司法的社会基础，解决好司法的民主化与专门化的矛盾，法律统一与社会的多元化的矛盾，以及司法资源的短缺与司法需求增长的矛盾，等等。

在本文中，笔者不可能对这些问题一一进行探讨，下面，仅以法律职业与法律教育为重点，着重探讨当前我国司法改革中提出的司法精英化路线中存在的逻辑难题，并在下一节对法律教育问题作一个实例分析。

随着我国司法改革从程序向人事方面的深化，建立法律共同体，实现法律职业集团的精英化，推动法律运作的精密化和法律教育的实务化等问题，已经成为当前法学界最为关注的话题。特别是，由于司法官素质和所谓“司法腐败”问题已经成了改革的瓶颈，人们自然而然地把司法公正和法制现代化的希望寄托于司法官的职业化和精英化上。学历成为衡量素质的基本标准，高学历（高学位）的青年精英或学者型法官似乎预示着法院的未来。在探讨新时代法官形象时，人们的要求是：他们在严肃的法庭上身穿法袍、手持法槌，形象威严；他们能够进行严谨的法律思维和推理，判决书和学术论文写得同样精彩；同时，他们在法庭下应该与世隔绝，深居简出，决不可流连于大排档与市井之间。只有这样的法官才能真正成为精密司法的主体，也只有这样的法官才能放心让他们独立审判。

笔者认为，法官的职业化确实是我国法制建设的治本之道，保证进入法院的法官有基本的学历要求和资格是绝对必要的。如果说“精英化”是指培养司法官的高素质，并无不妥。但是，目前在精英化的问题上必须注意以下几个方面[23]：

首先，不应仅以高学历作为精英化的标准，精英化不等于高学历（学位）化、学理化和年轻化。这里姑且不论要使20万法官都成为学者型的“精英”需要什么条件和多少时间，仅从司法实践的实际需求和法官素质的构成而言，这种判断无疑是简单化和片面的[24].我们既不能把学历等同于法官的职业道德，因为，没有任何证据表明高学历的人必然有更好的职业道德修养；也不能把学识简单地等同于法官必需的社会经验、良知与常识。一般而言，在现代法治社会，法律家所应具备的素质至少应包括以下三个方面：第一，法律家的职业道德。其中最重要的要求是公正和公平，这既是执法的技术问题，又是一种道德要求，鉴于司法腐败对法制权威的损害远远大于执法技术上的失误，因此，维护公正首先应被视为一种对法律家职业道德品质方面的要求。执法的公正与否很大程度上是依靠司法官的“良心”保证的。第二，法律家的职业技能，包括法律思维与推理能力、对法律规范的理解与解释技能、法律意识、掌握证据和事实的能力、思辨、辩论和撰写法律文书的能力等等。这方面的技能决定着法律运作过程及其结果的质量与效率，也就是所谓“执法水平”的问题。这些技能不同于文化素养，并非能够通过书本和一朝一夕即可掌握的，它的掌握和提高主要依赖于实践经验的积累。第三，法律家的学识，包括他们对法律规范的理解和法律意识，更重要的是他们在处理法律事务中所必需的社会常识，即对社会生活、人性、价值和利益等的深刻理解和感悟，并应该具有高度的社会责任感[25].对于基层法院的法官而言，一定的社会经验和人生经历还意味着对当地社会及其一般行为规范和价值观的了解，这些都是处理法律事务所必需的。因此，从基层法院纠纷解决的实际需要而言，经验派与学院派的结合，年轻与年长法官的互补，具有更实际的价值和意义。

其次，“精英化”在语义上隐含着对“平民化”和“社会化”的否定，在这个意义上，过于强调精英化可能会导致与司法民主化的背离。当我们为“司法腐败”痛心疾首时，不应该把司法隔绝于社会之外作为通向司法公正的唯一道路；在极力追求司法独立时，也不能把社会和民众的合法监督视为禁忌。总之，在实现法律家精英化的同时，不能不面对一个难以解决的悖论：怎样协调职业法律家的精英思维与民众常识思维（社会意识），即司法民主化的问题。

世界各国的司法制度在现代化之初，都曾面临这样的问题。美国把司法民主化视为司法公正的基础，在这样的理念指导下设计了民选法官和陪审团制度。经过长时间的发展，尽管终身制职业法官已经越来越普遍，陪审团也不再应用于每一个案件的审判，但通过社会化的律师，通过地方法院与高级法院的分工，通过宪法保证的陪审团制度，司法民主化的精髓仍然渗透在其司法制度之中。与此相反，德国早期的法官职业化并没有使其脱离法西斯政治的控制，在战前的历史上曾留下了耻辱的一页。战后德国的宪法法院和参审制，以及扩大民众对司法的利用，都体现了对司法民主化的追求。日本的司法改革又一次清楚地昭示：司法民主化并没有成为一个过时的理念。长久以来，日本社会一直以其廉洁、公正、保守和独立的法院和法官自诩，关于这一点我们并不存异议，并且很自然地希望以此为榜样让我们的法官也如此清正廉洁。然而，在这次司法改革中却尖锐地对这些真正的精英提出了质疑。

季卫东教授指出：“必须承认，自我封闭式的法院系统有效地保障了审判的清廉公正，职业终身制也有助于法官像手艺人那样毕生不间断地琢磨改进法庭技术和积累审判经验，从所谓‘精密司法’的判决质量很高以及职业法官所享有的无与伦比的社会威信等方面的事实我们都可以确切地感受到日本现代司法模式的成功之处。但是，其代价是法官逐步脱离市民社会。法院与日常生活世界‘鸡犬之声相闻，老死不相往来’。洁身自好的审判人员为了避嫌，大有把一切好友故旧的酒会邀请都当做凶险‘鸿门宴’的架式，犹有甚者连挑儿女亲家都不肯容忍‘非我族类’来攀龙附凤。久而久之，职业法官的正义感就与一般老百姓的正义感发生了不同程度上的游离和隔阂。在仅凭对法律的忠实和精通就可以应付裕如的案件的审理过程中，外行与内行的乖背倒也不至于导致严重的问题。然而，由于现代社会日益复杂化、动态化，法律中没有明文规定的纠纷层出不穷，需要法官在审理案件时临机应变、进行适当的裁量和规范创造，这时判决能否得到社会的普遍认可、能否充分正当化就成为‘兹事体大’了。换言之，按照现代宪政主义的观念，法律必须由民意代表制定；当法官的角色限于严格适用法律时，采取职业终身制当然是无可厚非的，然而法官一旦染指法律的创制活动，职业终身制与代议民主制的冲突就会显露出来；于是乎，法官的判决也必须接受民意的洗礼——这就是当代各国强调司法参与或民主司法的基本逻辑。

“站在这条思路上来考察自1985年以来日本司法改革的过程、特别是最近三年来的司法制度改革审议会的活动和各种提案，我们可以更清楚地认识到，这次司法改革的主轴是把法院从‘精密司法’的判决作坊转变成‘民主司法’的公共领域、从只容许‘内行看门道’的剧场转变成也容许‘外行看热闹’的广场，使日本除了国会这个政治性审议的论坛之外另行设置一个规范性推理的论坛。这两个公共领域的不同在于：前者采取‘少数意见服从多数意见’的原则，后者采取‘整体意见尊重个人意见’的原则。在某种意义上也可以说，法院的广场化意味着审判活动的进一步政治化。如此这般的变化过程里存在着一个非常有趣的悖论：有些方面职业法官的功能加强了（例如在法院内也创造规范），但另一些方面职业法官的功能却相应地被减弱（例如到法院外去解决纠纷），甚至正是审判权的扩大导致了审判权的缩小（例如‘审者受审’式的司法监督和司法参与）。然而，换一个角度来看，民主化、政治化的‘大司法’或者‘积极司法’也未尝不会反过来导致政治的司法化——审判者取代立法者成为秩序的重心所在，规范性推理的论坛对于社会公共性的重构越来越重要，其结果，现代法治主义原则将逐渐地真正渗透到包括政治决定在内的国家活动的各个方面当中去。”[26]

显而易见，上述理念与我国司法改革中人事部分的指导思想几乎背道而驰。其基本逻辑是：司法民主化以及法官与社会的联系，是法院能够参与决策、行使自由裁量权、创制规则的正当化基础；有利于良法的产出以及司法与社会的亲和。相比之下，纯粹的职业化和精英化的法院和法官则更适于严格遵守既定的法律程序，精密地适用法律规则，保证法律适用的统一。就我国现阶段法官的实际情况而言，或许更应该以后一种标准来塑造我们的法官，通过职业化实现精密司法。然而，另一方面，由于我国的实体法和程序法远未达到完备，在社会转型期面临层出不穷的新问题和社会冲突，法院又不得不大量行使其裁量权进行利益的平衡和规则的发现，这样，法官的社会经验就更加必不可少。纯粹的学院派固然能够进行严谨的推理，但是脱离了社会常识和经验，脱离了地方性知识，一个基层法官的判决怎样保证其合理性并为社会公众认同？随着司法功能的扩大，法院将在参与决策、进行司法审查的过程中发挥越来越重要的作用，社会对其要求也将越来越高。因此，法官的良知与社会良知不仅不能隔离，反而需要更加密切。在中日司法改革研讨会上，一位日本法学家兼律师宣称：“司法的独立就是对人民的依赖”，道出了他们在这次司法改革中的基本理念。诚然，目前提高我国法律家素质的关键，无疑应是实现职业化和真正的独立，克服法律家的地方化、关系化；但是，司法民主化的理念仍然是不可忽视和否定的。我们社会一向倚重的对司法的外在监督，实际上正反映了社会的这种需求。因此，如何认真对待这一悖论，处理好司法精英化与民主化，以及司法独立与社会监督的关系，的确是我们不可忽视的重要课题。

再次，精英化并不意味着贵族化。在我国现实条件下，由于当事人和社会条件所限，律师的法律服务仍属于高消费，因此，法官的作业方式停留在粗放状态，人数众多，分工不细。实际上，司法官并不具备与社会脱离的经济条件和社会条件。毫无疑问，我国目前司法官们的收入明显偏低，甚至不足以让他们衣食无忧、抵制各种物质诱惑，物质利诱与关系网的作用结合在一起，是对法官在办案中保持中立和公正的最大威胁。从根本上，提高司法官的薪俸是必然趋势，这既是司法公正的物质基础，也是实现司法官身份保障的前提。但是，把法官公正、特殊身份和精英化的标志说成是深居简出的贵族化生活，则显然是片面的。在今天，一个用自己不够丰厚的工资到大排档吃饭的法官（当然不应身穿法官制服），要比在高档星级饭店夜总会心安理得地享受律师招待的法官更值得赞赏，因为后者已经失去了公正的前提。此外，从当代司法改革的总趋势而言，为当事人提供简便、低廉的纠纷解决途径，也是司法的宗旨之一，因此，就全国范围而言，在基层法院的一般民事纠纷中（尤其是适用简易程序的案件），律师未必会成为普遍和必需的[27].在当事人本人诉讼中，要求法官更多地尽到释明义务、对程序诚实信用的把握和对判决的说理解释，这些都需要法官更好地体谅民情，不仅会使用法言法语，而且需要适当运用民众能够理解的通俗话语甚至方言，在举止上也应该平易近人[28].应该说，披上法袍并不意味着就是正义的化身，法官的独立和公正主要是靠其良心和职业道德保证的，而并非因其贵族化的私人生活而产生。

最后，精英化更重要的是实现司法官素质的整体提高，为此，应确立符合实际、切实可行的标准。任何国家法律家的教育程度和收入水平都是与一个社会的整体发展状况相适应的，并且与法律家的人数相关。我国以往司法官整体学历偏低，并不是因为《法官法》和《检察官》所定的标准太低，而是因为连这一下限在许多地方上不能实现，为了保证司法官素质的整体提高，恰恰应该从全面落实这一下限标准开始。当这一近期目标之后，随着社会整体文化教育水准和层次的提高，法官的学历标准自然会逐步相应提高。目前片面追求高学历化式的精英化，实际上并不利于提高司法官的整体素质。例如，对两法的修改和统一司法考试，表面上提高了法律家入门的标准，实际上又留下了变通的可能，这无异于加剧标准的不统一和现实差距的扩大，进一步造成了司法官素质的参差不齐：一方面，一些不发达地区的法院连本科生仍属罕见，不得不对标准进行变通，导致法定标准在地方性的变通下被虚置，甚至使司法机关成为安插地方官僚亲属子女的场所；另一方面，一些发达地区过早实行了学历的高消费，在职法官忙于提高学历；学历和论文成为评价司法官业绩和水平的标准；司法官的选任完全被名牌大学的高学位毕业生所垄断，法律本科几乎已经无缘进入法院大门。不仅如此，学历化=精英化的模式更大的危险，还在于容易导致人们忽视甚至无视对法律家进行专门化的法律实务培训的重要性。

三、关于法律教育的实例分析

上述关于法律家精英化的意见，绝不意味着笔者反对法律家接受高等教育，恰恰相反，笔者认为，解决司法官素质低下的关键就在于把住进人渠道，严格标准，统一培训，把司法官的选任从地方的控制中解脱出来。我们可以看到，法律家精英化的口号及其错误理解，直接刺激了高等法学院法律教育的市场需求，同时也阻碍了司法专业培训制度的建立。笔者曾经专门撰文[29]论证当务之急并非提升法律家的学位教育，而是应该尽快建立法律家的职业培训制度。而目前最为合理和经济的方案，应该是经过统一司法考试后，进入（法官、检察官和律师统一的或分立的）实务培训机构，由此获得法律家的任职资格。也就是世界上大多数国家，尤其是大陆法系国家普遍实行的制度。然而，已经设立的法官学院和检察官学院并没有承担起这一使命。而近年来，法律硕士（JM）的设置却使市场需求和人们的功利主义动机发挥到极致——在最短的时间内，学校取得了规模和收入的增长，大批现任司法官取得了更高的学位学历，体现在学历比例上的司法官素质得到了迅速提高，大量非法律专业的人获得了最快捷地进入法律职业的途径，大量法律家被源源不断地培养出来。面对种种关于法律硕士质量的非议，仅仅以其原型是美国的法学院来论证其合理性显然是难以服人的。在这里，我们再次以日本司法改革中提出的法科大学院方案（东京大学方案）为例进行比较研究，来看一下法学院的移植至少应该考虑和解决哪些基本问题。

中国与日本的大学法律教育属于大陆法系类型，即大学主要是以法学体系性、通才教育为主，注重人文精神的培养和知识的系统性与科学性，毕业生在毕业后仍然可以由多种择业选择，而其中选择作实务法律家的人，需要经过严格的司法考试，合格者进入作为专门培训机构（日本是司法研修所），经过专门的职业培训，才能成为法律家。这种大学法律教育与职业培训之间的合理分工，是迄今世界上多数国家采用的法律家教育模式。而美国特有的法学院教育，则不设置大学本科阶段的法学教育，而直接由法学院承担职业培训的使命。来自各种专业的本科毕业生在法学院获得从事法律实务所需的各种专门知识，毕业后再经过司法考试成为律师，通过律师职业生涯的经验积累，再从中选任出法官。两种模式各有优劣，大陆法系的模式更重视法律职业的分工和专门化；而美国的模式则更重法律家的一元化和司法的民主化。但两者有一点是相同的，即法律家的职业培训必不可少；而这正是我国法律教育和法律家培养中最迫切需要而又缺如的环节[30].日本之所以考虑引进美国法学院模式，是为了增加司法的民主化和社会化程度；而我国的法律家从不缺少与社会的联结，并无这样的特定需要。至于认为美国模式可以使从事法律职业的最初年龄更趋向成熟的说法[31]，同样可以通过为期两年的司法培训和实习来弥补，况且我国恰好是以年轻化作为精英化的标志的。

笔者并不认为美国的制度不可借鉴、不能移植。然而，在借鉴移植中必须注意的是，我们不可能把两种相互对立和冲突的制度同时建立在同一块土壤上。为了培养高素质的法律家，美国的法学院确实有其独特的价值，但是要在原有的体系中引进法学院模式，至少需要解决以下几个问题：

首先，在准备全面移植法学院之前，必须解决如何与现有的法学本科法律教育相互衔接的问题。选择那一种模式都有其合理性，但唯一不能允许的是，让两种相互冲突的制度同时存在。日本在考虑法科大学院的方案时，感到最棘手的，就是如何与原有本科法学教育衔接的问题。经过激烈的争论，东京大学的方案提出，以法律本科生为基础建立法科大学院，作为本科后教育。其中主要来源为法律本科毕业生，实行两年制专业教育，其他专业的毕业生（少数，约占四分之一）则需要学习三年。只有法学院毕业生才可以参加司法考试，进入法律家行列。这样，在进入司法考试之前的法律教育实际上比过去延长了。

而我国设立法律硕士（JM）时，并没有把如何与本科教育衔接的问题考虑进去。近年来，受过系统法学教育的四年制本科生已经不敌仅经过两到三年速成法律教育的JM，遇到了严重的就业危机。由于不允许法律本科毕业生报考法律硕士，这些系统学习四年的法律本科学生实际上成了牺牲品。目前，有关方面已经提出法律教育向JM教育转向的意见。然而，JM真的提升了法律教育的水准吗？实际上，非法律专业参加JM学习后，尽管拥有硕士学位，但实际学习法律专业的时间和效果甚至不如本科生；因此，JM实际上提升的仅仅是学位，反而降低了法律专业教育的水准，缩短了实际的专业学习时间。在现有的大学法律教育体系和方式并未进行调整的前提下，以这种方式批量生产所谓复合型法律实务型人才，其结果不仅难以达到职业培训的目的，而且必然造成极大的资源浪费，并且使这一社会工程演变为改善个人竞争条件（或升职）的机会，而完全无助于法律家整体素质的提高。即使在“拉动经济”和提高在职司法官的学历上有某些立竿见影的效果，但其带来的结构性的混乱和后患则不是短时间可以纠正的。

其次，要从法学教育向法学院的职业教育转化，必须考虑到现有的大学能否承担专业培训的任务，或如何使其具备进行实务培训的能力。这不仅涉及教育者能力与既定目标的协调问题，同时也关系到如何协调法学的批判性思维与法律实务的逻辑思维的问题。就第一个方面而言，不言而喻，并非任何一个法学教授都自然而然地能够培养实务法律家，也并不是任何一门法学课程都是实务法律家所必需的。因此，法学院式专业培训是以教育者具备丰富的实务知识和经验，教育方法符合实务需要为基本要求的。为此，美国法学院以著名的案例教学、临床教育和苏格拉底教学法为基本方式，试图教会学生“像法律家那样思维”，并能够应对法律实务中的各种实际问题。而一个以体系性、学理性教育为主的大学，要想承担专业实务培训的职能，决不可能一蹴而就。

另一方面，还必须注意到，本质上，法学教育和法律教育有所区别的。作为一门科学，法学应具有体系性、原理性和批判性的特征，以理性思辨和逻辑自足为基本要求；而且，法学是批判性的，并不必须以忠实现行法为基本原则——它不仅能够建构系统的理论体系来阐明法的本质和价值，而且能够通过对现行法的积极评价、批判和重构，成为推动法律发展的动力。相比之下，法律实务则以现行法为基础展开，其基本要求是严格性、统一性、操作性和保守性，以及消极主义原则。这样才有助于培养实务法律家对现行法的信仰与忠诚，恪守自己的权限，有所为而有所不为，以保证法律适用中的统一性、连续性和稳定性。这些区别不仅决定了严格意义上的学者与实务法律家必然在法律的运作和发展中扮演不同的角色；与之相适应，这两种角色的职业道德和素质的要求、乃至知识结构都应有所不同。而且，这种区别也决定了法学教育和法律教育各自的价值和不可替代性[32].法学教育并不等于法律家的职业教育培训，大学法学院的体系性、原理性法学教育和实用性的实务法律教育是可以、并应该相互区别的。即使在美国，法律二者也是有本质区别的[33].

针对这方面的问题，日本提出的改革方案是：其一，法学院（即法科大学院，下同）不能取代司法研修所的职业培训；其二，只有经过专门设立的中立评价机关评定的大学，才有资格举办这样的法学院，并必须接受定期评估。具有认证资格的法学院将在全国招收法学本科及部分非法律本科生，进行深造，只有其毕业生才可以参加司法考试，进入法律实务界。这样，使法学院教育成为衔接普通法学教育和司法培训之间的一个环节。第三，法学院的教育形式不再以大教室讲义为中心，而广泛采取研习班讨论的方法。并聘请法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家任教。同时，在课程设置上也考虑到了法学与法律实务之间的衔接与过渡[34].由此可见，法学院的设置，目的是在丰富现有的法律教育，使其社会化和实务化，增加受教育的年限，并与法律家一元化形成配套，以改善法官任职前社会经验和修养不足的问题。

相比之下，尽管关于法律院校毕业生实务能力差的怨言充耳可闻，但我国的法律硕士（JM）教育却是在原有的教育机构、人员、方式方法和教师素质没有发生任何改变的情况下匆匆上马、迅速普及的。我们经常看到的现象是：众多来源不一、法律知识和经验相差悬殊的学生们在同一个大教室（至少50—60人，多则100—200人）、听教师用满堂灌的方式讲授各种法学原理；既没有实习，也很少研讨，学生没有时间读书，其中主要精力和时间都在用来对付外语过关，另一部分时间用于写学位论文。而他们的教师，很多甚至从没有进过法院的大门；却擅长用批判的精神对现行制度和判例进行分析。对于现任的司法官而言，这样的教育或许最多不过使他们对现行法制产生更多的批判精神，而对那些没有任何法律知识的初学者，除了大致把握法学知识体系的框架外，怎么可能被培养成一个能够从事法律实务工作，具有职业道德和法律思维能力的合格的法律家呢？即使此后他们通过了司法考试，获得了某种资格证书，但是，在任职前仍然没有任何专业培训，试问，由此怎能使法律家的整体素质得以提高呢？

第三，法学院的设置必须考虑到社会对法律人才的需求，在保证质量的前提下保证一定数量法律人才的合理产出。我们看到，日本建立法科大学院的第一步，是与法律家一元化的进程相适应，制定出循序渐进、逐步发展的法律家增长目标。司法考试合格者人数从2001年1000人，到2010年增至3000人。而为数很少的法科大学院对招生人数也做出了规划，东京大学预计招收法律本科生150人，非法律毕业生50人。而我国近年来法律教育的所谓多层次、多渠道的无序状态，是所谓司法的显著标志之一，而如果遵循教育和法律的客观规律，事先经过认真论证、小心决策，这些本来是可以避免的。然而，或许是市场的需求被无条件地引入法律教育领域；或许是这一领域涉及了太多的主管部门及其利益，因此，出现了为发展而发展，以数量规模为一切的结果。至今，尽管司法考试已经开始作人数上的控制，但法律教育的整体规模仍然在继续扩大；JM教育已经成为一个具有诱惑力的大市场。

最后，法学院的设置必须考虑与司法培训制度的衔接。日本的司法改革尽管设立了法律家一元化的目标，却并没有取消现有的司法研修所的动议。因为每一个日本法律家都承认，司法研修所是他们法律生涯的起点，经过这一阶段，他们才开始懂得法律的现实运作程序，才开始形成共同的法律思维和理念，才开始与法学家及纯粹法学拉开距离，才开始接受法律职业的行为准则。一言以蔽之，只有这样的专门司法培训才能真正完成一个学生向一个实务法律家的转变。日本的法律家认为，即使完成了法律教育向实务化的转型，并且实现了法律家一元化，即从律师中选任法官，也不能废除司法培训制度[35].显然，试图通过JM教育，把我国现有的法学院或法律系改造成美国式的实务培训机构，决非想象中的易事。这不仅意味着需要把传统法学从法学院彻底清除出去，而且必须以从资深律师中选任法官作为制度前提。我国既没有法律家一元化的制度基础，又迟迟不建立急需的司法培训机构，唯独急功近利地建立并快速推广了JM教育。这种割裂必要条件和相关联系的“改革”，是否能够实现其标榜的目标，只需对其运作和产出作一点真实的实证考察，就一目了然了。

不言而喻，以上实例分析并不能改变JM教育已经形成的既定事实和相关各界从中已经获得的既得利益，因此，笔者无意于也并不试图推动决策者对它的否定；同样也不是反对对现行法律教育进行任何改革。这里所做的，不过是以此为例，说明一个真正的改革绝不可以基于局部的利益，也决不应把“摸着石头过河”视为颠扑不破的真理，至少，应该让每一个公民对改革有一点发言权和参与权；是“改革”的成本、风险及其所带来的负面效应降到最低。

结语

中日两国的司法改革都刚刚开始，因此，目前对于改革的任何结论性的意见或许都为时过早。改革战略方案的论证，目的是集思广益，选择最适宜的路径，避免不必要的损失，争取最好的效果。而方案确立之后，则必须密切关注并及时解决实施中遇到的问题。比较法和法社会学最重要的研究方法，不仅在于运用以往的资料需求最佳的方案和途径，还在于对现实的处于动态的法律现象进行实证的跟踪性研究。这也是笔者在本研究中所持的态度。

注释：

[1]笔者在题为“世界司法改革的潮流、趋势与中国民事审判方式的改革”的文章中，对中国与西方司法改革的异同作了具体分析，指出：由于历史背景和政治杜会体制不同，这两种司法改革的目标呈现出某种逆向性。并提出了对我国司法改革问题的意见，请参阅。有关世界各国司法改革的内容，已有大量文献作了专门论述，本文不再赘述。请参阅：刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，北京，中国方正出版社，2000年；徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，北京：中国政法大学出版社，2002年；齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社，2000年等。

[2]例如，1975年设立了“司法三曹协议会”，以协调各法律职业间的关系；1990年日本辩护士连合会（律师协会）提出《司法改革宣言》；1991年改革了司法考试制度；1995年修改《民事诉讼法》等。有关情况还可参见潘剑锋、杨素娟：“日本司法改革之评价”，载《中外法学》2000年6期，以及“中日司法改革研讨会”（中国人民大学法学院、2001年6月）材料：（日）石川元也：日本司法制度改革的现状与课题。

[3]具体内容包括：司法改革的宗旨；建构能满足公民需求的司法制度；法律家人数的大幅度增加；公民的司法参与等，详细介绍可参阅季卫东：世纪之交日本司法改革述评，载《人民法院报》2001年11月5日。

[4]在这个意义上，统一司法考试的意义不可能估计过高，因为它仅仅提供了若干可能性，而没有解决法律家任职前的专门培训问题。如果把司法考试作为资格考试，考试合格者即可成为司法官，则实际上并没有提高其整体素质，反而割裂了资格考试与一定的实务训练和经验积累（无论是通过作书记员或是当律师，或者是专门的司法培训）之间的联系，降低了法官的标准。相比之下，大陆法国家的司法考试属于入门考试，与任职前培训相通，法官从基层法院逐步升迁；而美国的司法考试则在法学院的职业培训完成后进行，属于律师（而不是法官）的资格考试，律师必须经过若干年实践经验的积累才可能成为法官。

[5]日本司法改革中由律师界提出的意见是认为，高度精英化的法官过于脱离民众和社会实际；法院内部的升迁制导致法官的独立性受到破坏，因此，需要加强民众的司法参与。具体意见是：首先，在案件审理中引入以（当事人）选择制为基础的陪审制，从国民中随机选出陪审员参加案件评议，决定刑事案件的有罪或无罪，以及民事诉讼得胜诉或败诉的判断。其次，采用参审制，随机选出普通民众作为“审判员（裁判员）”，和法官一同审理，具有与法官同等的评议权。例如在劳动争议案件的审理中，民众裁判员能够弥补职业法官在判断时所缺少的社会常识和平民意识。

[6]目前基层法院适用简易程序审理的民事案件已经占80%以上，最高法院正在制定司法解释，扩大和规范简易程序的适用。

[7]具体目标是：争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人，到2010年增至3000人（为2001年1000人的3倍），从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模（为2001年约2万人数的2倍以上），实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500至700人。到2020年，司法考试以3次报考为限，但合格率从2000年的占应考人数的3％左右提高到70至80％（但前提是只允许法科大学院毕业生报考）。

[8]有关材料参见（日）小口彦太：日本的法科大学院构想（中日司法改革研讨会材料）。

[9]严格地说，中国以往的法律体系是结合了社会主义法、大陆法以及传统法律文化及现实性要素综合而成的独具特色的模式。请参见拙作：简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运。

[10]前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。

[11]刑事诉讼法中尽管早已明确规定仅有口供不能定罪，某些检察机关仍然“标新立异”地创造了所谓“零口供”改革，并将其与所谓“沉默权”混为一谈，一时被媒体大加炒作。实际上，许多称之为改革的措施，往往都源于法律本身并没有被严格遵循。

[12]应该承认，由司法机关发起和推动的司法改革具有重要的积极作用。尽管这种改革最初可能是起源于一种简单的功利性动机（如民事审判中的举证责任，最初是为了提高办案效率而全力推行的），但一旦启动就可能成为推动改革的重要一步，并可能在短期内出现明显的效果，有利于克服司法机关长期以来存在的某些错误做法或惯例，并以一种积极的态度回应社会对司法公正和效率的需求。司法机关作为改革的主体，还有利于通过司法实践设计出符合司法实际需要的改革方案。同时，在国家的总体改革方案不可能很快出台的情况下，实际上也只能由司法机关来充当改革的先行者。然而，另一方面，这种方式的改革自始就不可避免地存在着固有的、不可克服的局限性。

[13]例如，程序方面的改革如果完全以法院为基点，容易出现以追求效率和业绩导向（往往体现在收案率、结案率、当庭判决率、审限等指标中）的理念和程序设计，如在强调法律真实、程序正义的同时，忽视社会的整体利益和当事人的实际情况，简单免除法院的职权调查、释明权或义务；限制诉讼合并和变更诉讼请求；扩大法院受案范围，如协议离婚等；在诉讼收费上也存在。这不仅容易诱发法院在市场经济条件下的市场化倾向，而且实际上会增加当事人的诉讼成本和负担。

[14]参见拙作“司法改革的现状与问题”。近年来相关论文和意见很多，不再一一列举。

[15]但另一方面，由于此次日本的司法改革的目标是使民众更多地参与司法运作，从而使法律成为国民的、而不仅是政治家和法律家的法，因此，亦被理解为“尚未经历过现代化的日本”走向现代化的构想。参见：棚濑孝雄著，易平译：《现代日本的法和秩序》，中国政法大学出版社，2002年，312页。

[16]关于我国原有民事诉讼模式的分析，参见拙作：简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运，这里不再赘述。

[17]参见朱景文：比较法社会学的框架和方法，第6章“法律职业的比较研究”，中国人民大学出版社，2001年。

[18]前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。

[19]前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。

[20]见谷口安平著，王亚新、刘荣军译：程序的正义与诉讼，38页，中国政法大学出版社，1996年。

[21]棚濑孝雄对此有深刻的分析，见“法律家一元制的构想和现代司法的建构”即“司法改革的视角——现代·后现代”，收入前引棚濑孝雄著：《现代日本的法和秩序》。作者指出：主张通过国民的司法参与来实现这种“面向国民”、反映国民意愿的司法的法律家一元论中，世上隐含着巨大的矛盾和对立（300页）。此外，美国的司法理念是通过一系列相关的制度相互配合共同实现的，如陪审制度、法官选举制度、诉讼费用分配制度，等等；没有这些前提条件和基础，个别制度的移植很难产生期待的效果和目的。

[22]前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。

[23]毫无疑问，职业化与精英化虽然被很多人在同等意义上使用，实际上却并非同一概念，职业化的概念比精英化更为合理和准确，并可以减少许多误解。

[24]实际上，正是由于把法官素质等同于学历教育的误区，使已经建立的司法官培训机构热衷于学历教育，而没有发挥应有的其职前专业实务培训的功能。

[25]具体分析论证参阅拙作法律家素质及法律教育刍论。关于这个问题，王晨光教授作了精辟的分析，在其题为“法官的职业化精英化及其局限”一文中，他提出应“认真反思，认识职业化和精英化所具有的某种局限性”。这些局限包括：判决的形式化，法律运行中的繁文缛节，法律行业的垄断性，诉讼程序中财力和时间的大量投入，等等。“他认为需要考虑三个方面的问题：一、职业化和精英化的设想，是否能在当前中国的各个基层法院中行得通。二、正规化教育培养出来的精英与乡土社会的关系。三、法律与其他社会规范的关系，和法律的局限性问题。该文载《人民法院报》2002年5月27日、6月10日。

[26]前引季卫东：世纪之交日本司法改革述评。

[27]法官员额制和精简可能会刺激律师业，诉讼程序和举证责任等方面的改革也会增加当事人在诉讼活动中对律师的依赖。对社会而言，这一方面可能会将一部分诉讼的公共成本转化为私人成本，并导致总体上诉讼成本的大幅增加；另一方面，当事人本人诉讼的价值也会极大地受到否定，而这本是当代西方国家司法改革所追求的目标之一。

[28]在日本的民事程序改革中，为了促进当事人的和解，强调法官要脱下法袍，在圆桌前与当事人用平常的话语对话交流。

[29]范愉：法律家素质及法律教育刍论，。

[30]对法律家进行从职业道德到专业技能等全方位的实务培训，不仅能够使法律家在思维和技术上达到相对统一和较高水准，全国统一的培训制度还有利于打破地方录用的种种弊端，使法律家的整体素质相对接近和稳定；而且，这才是法律家共同体形成的真正途径。同时，统一司法考试后的专门培训，恰好能够使来自所谓多种类、多层次的“法律教育”的学生，在这里获得任职前的统一。

[31]贺卫方：法律教育向JM教育的转向，《人民法院报》2002年5月10日。认为法学本科“学习时间只有短短的四年，又必须在法律之内与法律之外进行两线作战，年龄幼小又无法使学习者真正地领悟法学的真谛，把握法律职业的必要技能，我们的法律教育便只能是进退失据，左右为难。”其实，如果加上两年的司法培训，这些进入实务界的法学本科毕业生将受到6年的法律专业教育，其中包括必不可少的职业道德方面的专业培训；而现在的非法律专业本科生在法律硕士毕业后仅能受到不到两年的法律教育（因其大部分时间在学习外语）。两者年纪相同，在素质上孰优孰劣，应当是一目了然的。

[32]详细分析见范愉：法律家素质及法律教育刍论。

[33]美国的法学教育与世界其他国家的大学法学教育都不同，因此有必要区别两种不同意义上的法学教育。苏力教授指出：“从某种意义上说，美国的法学研究即作为学术性的法学教育和研究并不仅仅、甚至主要不是在法学院中进行，而是在其他系、科或法学院附属的研究所、中心进行的。之所以出现这种现象，首先是由美国法学院的性质决定的。法律训练和教育在美国属于职业训练，最早是由律师事务所进行的，后来才正式进入大学；进入大学后也一直是作为职业训练学校。其目的是培养合格的律师，学生一毕业就可以进行法律实务的操作。由于这一目的，法学院集中力量进行种种律师的技能训练，学术性探讨也是为培养合格和优秀的律师而附设的，在法学院并不占主导地位。……这种制度和训练在功能上保证学生遵循现存的法律，保持了法律的稳定性，并进而对美国法律和政治的稳定起了重要作用。这是一种相当有效的保守的（不带贬义）的法律教育制度。”苏力著：法治及其本土资源，北京：中国政法大学出版社，1996年，320—321页。关于美国法学院J.D的情况，还可参见王健：中国的J.D——评“法律专业硕士学位教育”，收入贺卫方编：中国法律教育之路，83页以下。

[34]参见棚濑孝雄：法学研究生院的构想和法社会学教育，收入前引棚濑孝雄著：《现代日本的法和秩序》。

司法改革论文范文篇3

2000年9月6日，由联邦司法部部长赫尔塔·道尔布勒·格梅林所提出的备受争议的《民事诉讼改革法案》终于在联邦参议院会议上通过了议会这最后一道难关，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德国民事诉讼的改革目标与原则

世界范围内的民事司法改革实践已经证明，任何国家的诉讼制度改革要想取得成功，必须首先结合本国的国情确立改革的目标与原则，并在该目标与原则的指引下逐渐展开改革措施。德国改革法案的起草者在审视了德国民事诉讼制度的运行状况之后，提出了改革的基本目标：使民事诉讼更具透明度，更加高效并且更易为一般民众所理解。

为达到这一目标，必须遵循以下一些基本原则：应当强化民事诉讼中的和解理念；通过审判作出裁判的过程应当尽可能透明，并且更易为当事人所理解；第一审程序的强化应当与上诉审程序的重构结合起来；第二审程序的进程应该加快；上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。

二、现状：德国民事诉讼的结构性缺陷

与改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想蓝图相比，德国当前的民事诉讼显然不能满足这些要求。这些改革措施最终被证明是治标不治本，未能有效地减轻法院系统的工作压力，对提高民事诉讼的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德国民事诉讼的结构性缺陷日益暴露，并且逐渐发展到令人难以容忍的地步。改革法案将这些缺陷归纳为：

（一）和解结案率低

通过诉讼来形成当事人双方都可以接受的纠纷解决结果，也就是快速、经济以及有助于保持当事人和谐关系的结局显然要比法官简单、直接的裁判更为有利。然而，这一理念在德国当前的民事诉讼制度中并没有得到足够的体现。在德国民事诉讼实践中，一审案件以和解结案的比例始终不高。

（二）程序法透明度不足

德国过去十年的诸多民事诉讼改革措施，比如逐渐提高上诉案件标的额的门槛、逐渐提高州法院一审案件的标的限额、设置特殊的救济方式以及为某些特定案件（如家事案件）制定特别的条款等，使程序规则越来越复杂，难以为普通人所理解。

（三）争议标的价额不是获得上诉救济的适宜标准

以案件争议价额作为当事人获得上诉救济的标准的传统做法缺乏正当性，因为对于那些寻求司法救济的普通市民来说，仅仅由于其案件标的额较小就无法获得上诉救济是难以令人信服的。事实上，一个普通市民在一宗小额纠纷中由于难以获得公正裁判而蒙受的冤屈，远比那些诉讼标的额巨大的公司财团因案件败诉所承受的损失大得多。另外，金钱价值事实上也不能完全衡量纠纷在法律上的意义。由于现行的价额门槛较高，在普通法院提起的民事案件有40％以上从一开始就未能获得上诉救济，而最终能够进入联邦最高法院获得上诉审的案件只占所有民事案件的5％。这事实上就使那些纠纷标的价额较大的当事人在实际上获得了不当的特权。德国的民事上诉制度因此受到了社会的广泛批评。

（四）第二审程序中的误导性规定

1．上诉投机。经过第一审程序的审理，当案件被上诉到州法院或州高等法院时其事实通常已经被确定了。但是依据现行的法律，案件在第二审中应当如同没有经过一审那样，对事实与法律问题进行重新审理。当事人在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。久而久之，寻求上诉救济的当事人就会对二审程序产生这样一种印象：诉讼完全从头开始，二审只是一审的重复。而对于那些在一审中承担不利裁判的当事人，即使一审裁判对案件事实的认定是准确的，并且实体法的适用也是正确的，他也会存在利用提起上诉来获得有利裁判的投机心理。

2．规避证据义务。按照德国民诉法的规定，当事人在诉讼中有义务在适当的时候提出其攻击与防御方法，未在规定期限内履行此义务且又无迟延的充分理由，法院将排除其主张。但司法实践中当事人可以通过上诉来规避这一规则，即只要在二审程序中提出新的证据，新证据将会被法院所接受。

3．拖延诉讼。对于那些显无胜诉希望的案件，当事人提起上诉往往只是为了拖延时间并达到损害对方当事人利益的目的。现行的法律缺乏一种简易的程序来处理那些无实质意义的上诉。

（五）法官分配的失衡

德国现行法院体制在一审与二审法院之间的人员配置是难以令人满意的。1998年，初级法院一审法官与州法院上诉法官的比例为2．81；而州法院中审理一审案件的法官与州高等法院法官的比例则达到2．41。考虑到与一审案件相比，上诉案件相对较少，并且上诉案件胜诉率不高，分配到上诉机构的法官人员显然过多。为了更好地发挥审判人员的作用，改革法案提出应加强一审程序中的审判力量。这样，一审法院中的法官就有更多的时间来处理案件、提出和解建议并作出容易为当事人所理解的裁判。

三、改革：德国民事诉讼的新规则

认识到民事诉讼制度（特别是上诉制度）的结构性缺陷，改革法案的起草者对近十年来德国民事诉讼的改革进行了反省，指出这些措施并未触及德国民事诉讼制度的深层次问题，因此全局性的改革事实上是被回避了。通过提高上诉案件争议价额来限制上诉并缓解司法制度压力的做法，更是遭到了强烈的反对。改革法案的起草者意图通过一场结构性的变革来推动民事诉讼制度的现代化，而要实现这一目标，必须依托以下几项关键的改革措施：

（一）一审程序的强化

为实现在一审程序中解决民事争议并加快程序进程的目标，必须特别重视一审程序的强化。在德国现行的法院体系之下，审理民事案件的一审法院包括初级法院与州法院，而当事人究竟应向哪一个法院起诉取决于案件的诉讼标的额，这一区分在改革法案中得到保留。强化一审程序的改革措施主要包括以下三个方面：

1．法官推进诉讼职责的强化

法官推进诉讼的职责是指法官应该通过明确的指令，将法院的相关法律意见告知当事人。这将使当事人更有效率地把握诉讼的进程，并且更容易接受裁判结果。对于那些对最终裁判具有关键性影响的事实，当事人能够更清楚地观察法官是否全面地厘清并评估了这些事实。

2．ADR（非诉讼纠纷解决方式）理念的贯彻

为提高案件的和解结案率，鼓励法官努力达成一个双方都可以接受的纠纷解决结果，改革法案在民事诉讼中设置了“预备仲裁听审程序”。该程序的核心内容是要求法官尽可能早地在诉讼的初期将和解提议提供给当事人，以避免用裁判的方式来解决民事纠纷，并减少案件的上诉率。另外，为了增加法庭与当事人之间的信息交流，改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼。与德国传统的司法实践相比，该规定显然是一个巨大的反差，因为长期以来当事人通常并不亲自庭审而是由律师。而司法实践中由律师诉讼的经验已经表明，离开当事人的参与往往难以查清案件的事实。为了使程序更具透明度，并且更易为普通人所理解，改革法案强调应该尽最大可能使程序一启动就将当事人包含在内。

然而，一旦上述的规定在司法实践中实施，法官在一审程序中所花费的时间与精力将大大增加。为了应对因此而增加的工作量，有必要对法院的审判资源进行重新配置。改革法案认为可以通过精简上诉法院审判人员的方式来加强一审的审判力量。

3．法院内的纠正程序

在原来的民事司法体制之下，如果一审裁判侵犯了当事人根据德国《基本法》第103条第1款可以获得的公正审判权，只能在联邦宪法法院提起宪法上诉。为强化一审程序，同时也为了减少联邦宪法法院的案件，改革法案规定一审法院可以通过纠正程序自行纠正一审裁判。

（二）独任法官的发展

根据德国现行法律，初级法院审理案件只由一名法官独任审理，而州法院审理案件则是由3名法官组成法庭进行审理。不过在司法实践中，在州法院审理的案件通常会交由3名法官中的一位独任审理。相关的调查显示，由独任法官进行审理并不存在不可接受的难题，并且较之由合议庭审理的案件，独任审理的案件的和解率更高，而上诉率则更低。为了有效地区分合议制与独任制的功能，改革法案规定对于那些无论在法律还是事实方面均非重大疑难的案件统一交由独任法官审理。不过对于那些疑难案件，改革法案依然在州法院保留了合议制，以保证案件的公正审理并发挥其培训年轻法官的作用。

（三）上诉救济中价额标准的降低与废除

在改革法案中，作为一项原则，所有案件的裁判都将在平等的基础上获得上诉救济。为此，提起控诉的标的价额从1500德国马克降至600欧元（约为1200德国马克）。同时，考虑到纠纷的标的价额不是一个评价案件法律意义的合理标准，改革法案规定了许可上诉制度。这就意味着，如果该制度获得实现，即使诉讼价额低于600欧元，只要纠纷涉及到法律原则问题或该纠纷的意义已经超越了案件本身，法官也可以允许当事人上诉。这样，民众获得司法救济的可能性就扩大了，而民事诉讼制度本身也就变得更加合理。

对于针对州高级法院在控诉审中所作的终局判决向联邦最高法院提起上告，德国现行法律的规定较为复杂。改革法案规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，只要案件存在法律意义或者需要联邦法院对案件进行最后的裁判以进一步发展法律或保证法律适用的统一性，都允许提起上告。

（四）上诉程序功能的分化

改革法案的核心之一是要把上诉程序重构为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些事实已经通过一审程序得到完全的与令人信服的认定的案件，在控诉审中将不会再对事实进行调查。在控诉审中，如果法院在审查了证据之后认为适当就应直接解决，而避免将案件发回下级法院，以加快诉讼的进程。另外，改革法案还试图通过将联邦最高法院审判工作的重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性等方面，并将控诉审集中于州高等法院。这样，上诉程序对寻求司法救济的当事人来说将更具透明度，也更有助于增进司法权的统一性。

（五）处理无意义上诉程序的简化

司法改革论文范文篇4

提要：中国近年来对判例的逐步深入。本文认为中国有必要认识清楚判例法在普通法国家的生成基础，并引进判例法制度。引进该制度对正在进行的司法改革，对法官素质和能力的培养，对判决的更加透明化等会有积极的促进作用，同时也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。中国建立判例制度要有统一的思想和步骤，首先应当集中进行，有关地院不应该各行其是。

一、引言

国内学者大都同意这样一个结论：中国自古开始就对判例研究具有悠久的。张晋藩教授认为，中国历史上用判例来辅助实施经历了这样几个阶段：汉以前是简单的援引阶段；由汉迄唐，是判例适用的成熟阶段；至明清，是判例的阶段。[1]“尽管自清末修律以后，我国完全继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。”[2]

但是，有些学者将中国古代和近代重视先前判例的情况简单地用西方普通法国家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。[3]按照沈宗灵教授的观点，中国要研究判例法，必须首先分清“判例法”（caselaw）和“判例”（precedent）这两个术语之间的区别。[4]判例法出现并流行在西方普通法国家，其主要精髓是法官创制法和解释法，而遵循先例则是判例法得以延续的关键所在。中国法律史上不乏遵循先例的例子，但是，中国并不存在近代西方意义上的判例法制度，因为中国缺乏法官创制和解释法律的土壤和传统。

那么，与大陆法系渊源深厚的中国法律制度中在今天是否可以给判例法“一席之地，”并使之成为现代中国法律渊源之一呢？这正是国内激烈讨论的，也涉及中国司法改革的方向；国内有的地方法院已经在实施“遵循先例”的原则，甚至实施“判例法”制度。在此情况下，讨论要不要引入判例法的问题似乎已经没有讨论如何引入判例法的问题来得重要。笔者的立场是：中国应当广泛探讨引进判例法的制度，以促进中国有关司法制度的改进；引入判例法也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。但是，中国建立判例法制度必须先解决一些具体的基础问题。这也是本文所要探讨的关键问题。

二、判例法在中国的探讨和实施情况

自改革开放以来，国内对是否应该引入判例法的探讨一直没有停顿过。虽然这方面的讨论目前尚无定论，但是，中国对判例的研究却已经呈现出蓬勃发展的景象：许多法学院开设了判例研究的课程；许多法学杂志和网页也对判例制度的研究进行系统的讨论。[5]

特别是近几年，人们对引入判例法的呼声日益高涨。例如，由于证券法方面仍然缺乏清晰的法律指引，人们再次呼吁判例法可以在国内先行。据介绍，1999年7月1日《证券法》生效后，一些股民对有关公司的责任人提出民事诉讼，但由于缺乏相应的司法解释，法院将这些诉讼案一一驳回、不予受理。2001年9月最高法院发出暂不受理涉及虚假陈述、内幕交易、操纵市场等三类民事赔偿案件的通知。2002年1月15日，最高法院了《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》；2003年1月9日，最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。这些规定看上去已经为证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案的审理和判决提供了法律依据。然而，紧接着频频传来的是原告因不符合该规定中有关因果关系认定的条件而纷纷撤诉的消息。原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等方面还存在许多疑问。

为此，有人提出以下的问题：在中国与日新月异的情况下，为什么还要坚持这种漫长的成文法运作模式呢？为什么不可以在证券法等领域先尝试按判例法运作模式给法官们一些自由裁量权，让他们在审理具体案件中去探索、掌握有关证券法规的运作呢？并因此提出：像《证券法》、《公司法》等这些专业性强并又是全新领域的法律，应减少成文法运作模式的成分，应当更多地依据判例法精神在实践中积累经验，在审案过程中也应广泛邀请相应专家的出庭作证或作为专家审判员。对诸如损失计算、侵权行为与损失间之因果关系等问题，让那些证券专家们来提供意见与建议。[6]

一些地方法院为了争做司法改革“第一”而纷纷推出了“遵循先例”的做法：日前，天津市高级人民法院公布了一起借款合同案件的判例，在民商事审判领域开始实施“判例指导制度”。天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为认为，民商事审判中实施判例指导制度，在我国省级法院中尚属首例。判例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。田浩为还认为，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。但是，田浩为本人也承认，判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。[7]这种做法，比较类似普通法国家对不具有约束力的过往案件的处理方法。[8]如果这种做法在我国尚且能够接受的话，那么，下面一个事例可能说明了司法改革的“出格”。

据报导：河南省郑州市中原区法院为推进司法改革，开始试行一种先例判决审判制度。对于先例判决，中原区法院的解释是，“经过某种程序被确认的生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其它合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。”当地法学界人士认为，该制度“不仅有利于增加法院审判的透明度和权威性，而且有利于促进司法公正和提高审判效率。”[9]但是，中原区法院这种具有“约束力”的判例做法，显然是在效仿英美判例法的做法。[10]其主要问题是缺乏这样做的法理基础，也与我国目前的法律制度不相符。

事实上，人们对这种判例法的实践提出了截然相反的意见。赞同天津市高级人民法院做法的观点是：该“判例指导制度”的适用范围被局限于民商事审判领域，是明智的做法，因为民商事法律领域的法律变化较大；在适用法律以及裁量幅度上，“参照”判例进行判决，强调“指导”意义，目的在于当法律不够清晰时，对审判有所借鉴——这显然不是要求以判例作为指导依据，因此跟英美法系的“判例制”是有明显区别的。[11]赞同中原区法院“先例判决”制度的人认为：其最大的现实意义在于打破法院判例的封闭状态，充分开发利用了“判例”这一长期被闲置和浪费的司法资源，有可能成为建构中国特色的判例制度的序曲和前奏。[12]

反对者则提出疑问，认为中国不存在与判例法相适应的历史传统。在他们看来，判例法在英美法系国家的存在少说也有近十个世纪的历史，在这个漫长的过程中，形成了与判例法相适应的丰厚的历史传统，如对先例的忠诚，对法官的信赖，对法律崇高精神的追求等。相反，中国自清末开始，已经从德、法等欧洲大陆国家那里学到了制定法的模式，并且经过近一个世纪的努力，已经培育了与制定法相适应的法律文化。因此，既然德国人和法国人能够通过制定法开出法治之花，中国也可以通过制定法结出法治之果，而不必改弦易辙。[13]有的甚至断言：西风东渐之际，要求中国实行英美判例法，扩大法官自由裁量权的呼声不绝于耳，具体设想更是层出不穷。长远来说，中国或许应该从判例法中汲取营养，以弥补传统成文法之不足。但这必须基于一个合适的平台，那就是我国的突进型改革已经深刻到社会理念这一底层，以及通过统一司法等多种手段大幅度提高法律从业人员的素质。在未来几十年，中国不可能也不应该跨越历史与国情的限制，仓促出台中国版的判例法制度。[14]

三、判例法存在的基础：兼比较中国的情况

诚如有人指出，从历史国情来看，判例法源出英国，是以英国渐进型的社会改革和高素质的法官为基础，经过长期积累而缓慢发展而来的。[15]美国判例法也源于英国的判例法。但是，美国在独立后的短时期内，就开始建立独特的判例法制度：美国的法院虽然采纳英国有关先例的，即认为法院必须跟随同类案件以前的判例，但是，美国法院往往重新解释先例而使法律能够适应变动中的客观情况，因而更富有创造性。而且，美国法院也不接受英国认为最高法院绝不能推翻本身以前的判例的那种理论。[16]此外，美国虽以判例法为基础，但其建国初期就显示出比英国更加重视制定法的倾向。[17]

事实上，英美国家的两大法律支柱可以描述为判例法和衡平法（lawofequity）。判例法占主导地位，而衡平法的出现是为了弥补判例法的不足，因此是判例法的补充。[18]就判例法而言，其精髓之处是法官创制并解释法律，且坚持“遵循先例”的原则：即法官在审判过程中应当遵守以前同类案件判决所确立的法律原则；上级法院的判例对下级法院在类似案件的审判具有约束力（bindingforce）。

还有一个关键的问题，就是判决意见的全面披露。有关判例一般会提供三种意见：第一是法官判决中的“主流判决意见（majorityopinion）”，即多数派法官的意见。第二是部分法官的并存意见（concurringopinion），提出并存意见的法官虽然赞成多数派法官的判决意见，但是提出不同的推论或理由。因此可见，即使全体法官都同意判决结果，不同法官对问题的解释或推理也会有所不同。第三是部分法官的反对意见（dissentingopinion）。这种判决的形式是判例法的精髓之处。

值得注意的是，法官虽然超越党派，独立审判，但其个人的思想、立场见解均会影响其个人对判决的结果。诚如有学者指出，美国联邦最高法院的大法官均有其政治成见，总统提名也总要考虑其政治立场。[19]另外，虽然判例法具有法官创制法律和遵循先例的特色，但是，判例法国家已经逐步出现成文法，并且强调在成文法与判例法发生冲突时，一般以成文法优先，以体现对立法机关的尊重。[20]不管是普通法制度或大陆法制度，大多奉行议会至上的原则，民选立法议会享有最高权力。[21]

英美判例法的发展到今天，固然与其本身的法律文化发展密不可分，但是，更为主要的是对法官的挑选，以及法官的独立性、法官对先例的忠诚和法官对法律崇高精神的追求等。在普通法国家（或地区），法官是从具有丰富实践经验的律师中通过竞争方法挑选的，[22]因此，他们对法律的理解和运用能力一般是值得信赖的。相对而言，中国司法机构的来源较单一，选拔和考核的方法也相对简单，尤其缺乏一支高素质的涉外专业法官。[23]这说明中国的法官尚存较大的提升空间。

由于法官本身的素质，以及他们对法律的创制和解释权，普通法国家的人们对法官的信赖程度要超过对法学教授的信赖程度。相反，在大陆法系国家，由于法学教授的学理解释在立法过程中扮演的重要角色，而法官角色仅是执行法律，人们对法学教授的尊敬要比对法官的多。在中国，由于“”的冲击，法院的功能完全丧失；虽然在改革开放过程中法院的威信逐步建立，但是，人们至今未能建立起对法官的足够信赖（包括司法腐败的问题）。但是，随着我国对法官队伍的重新构建和完善，对法官的信赖以及法官在审判中发挥执行法律功效是会提高的。况且，中国现有的架构已经为法官有限度的解释法律提供了平台。从最近最高人民法院的一系列司法解释的积极出台情况看，其试图在法律解释方面发挥重要作用是不容忽视的。[24]

英美国家的法官一般为“终身制”，在高等法院的法官更是如此。以香港为例，其法官的任期是受到保障的，可以一直任职至退休为止。[25]香港司法人员的任命方式和任期保障对确保司法独立提供了基础。[26]在香港，法官在审理案件时不受任何方面的干涉、管束，特别是比受任何行政部门或个人的干涉，即使是上级法院也不能任意过问下级法院的审判，而只能根据诉讼程序，当案件上诉到上级法院的时候，才有权对该案发表意见，作出新的判决。相反，内地主张法院独立审判，但没有实行严格意义上的司法独立制度。法官在审理案件时也不能真正独立。这主要表现在三个方面：一是党员法官必须服从党的领导，服从党的组织纪律；二是法官一般情况下不能独立审理案件，而必须组成合议庭共同审理案件；三是合议庭在一定情况下必须服从法院内部的审判委员会的领导和决定。因此，尽管法律规定法官在审理案件过程中不受其它组织、个人和团体的“非法”干扰，但是他们却较难排除“合法”的干扰。[27]这当然是个十分复杂的问题，涉及的有关体制的进一步改革，故而需要足够的时间在改善这方面的问题。

判例法的发展在很大程度上依赖于判例汇编和检索工具。诚如有的学者指出，“只有使用那些完善的工具书系统——判例摘要和引证系统，才能加以处理。”[28]我国虽然有最高人民法院不间断地对一些具有代表性的判决作出判决或提出处理意见，但是，这些判例本身既无完善的检索系统配套，更主要的是缺乏法律所规定约束力。[29]当然，硬件的东西是可以在短时间内建立起来的，通过电脑完善判例汇编和检索工具应该不是一件难事。

四、判例法与成文法的区别和互相融合

关于判例法与成文法（或民法）的区别，国内外都有研究和讨论。根据笔者自己的观察，主要在于以下方面的不同：

判例法国家的重点是判例，是一种经验型的方法，更侧重案件的事实和特征，所以判例书和判例汇编就显得十分重要；法官比法学教授更受人尊敬；但是，由于判例法的灵活性，使得法律呈不确定性。相反，成文法国家的重点是法律规则，是一种理性和系统的方法；法官没有权力解释法律，而法学教授比法官更受人尊敬；成文法律的公开性强，容易被一般市民所理解；法官依照法律判决，因此，法律的确定性较强。

诚如沈宗灵教授所指出的，两大法系的主要差别在于民法法系来源于罗马法，普通法法系来源于英格兰自12世纪开始出现的普通法。但是，“以后在长期的发展过程中，又逐渐发展和演变，特别是二战后，相互靠拢的趋势更强。”[30]这个结论无疑是正确的，说明两大法系都已经深刻认识到各自的优点和缺点，并正在谋求“取长补短”的局面。“这本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。”[31]在此，举几例说明之。

欧盟的前身是欧共体，是根据1992年2月7日由欧共体12个成员国的全权代表在马斯特里赫特（Maastricht）签署的《欧洲联盟条约》而组成的。[32]欧盟是两大法系交融的典范：以德法为代表的大陆法系和以英国为代表的普通法系对构建欧盟的法律制度作出了独特的贡献。其中，欧洲法院的判例，被认为是司法立法的一种创造性的表现形式。有些原则直接来于基础条约，例如“团结一致”原则、“少数民族的非歧视”原则，但有些是大多数成员国本国的法律传统与欧共欧盟人权法的法律渊源体的背景相适应的结果，例如“尊重基本人权”原则，“均衡性原则”等。欧洲法院的判例已经成为欧盟法非常重要的法律渊源。欧洲法院还常常根据基础条约的宗旨和原则重新解释和补充人权条约中过时的条款，创立新的法律原则和规则，以便形成欧洲统一人权意识。[33]由此可见，虽然在具有悠久大陆法系传统的德国和法国没有开出判例法之花，但是在以德法为主导的欧盟却接出了判例法之果。

刑法判例的拘束力也已被越来越多的大陆法系法官们所接受，而成为一个不容忽视的现实。例如，日本的法律原本深受大陆法系的影响，但是二次大战后，在美国普通法的影响下，判例法成为日本法律的渊源之一。正如日本著名刑法学家西原春夫指出的那样，“从实质来看，判例如同法渊一般地约束着法院的判决”。[34]这是因为，“判例的约束性对于同种事件必须承认同种法律效果这一保证判决公正的立场来说是必要的。下级审判基本上必须服从处理同类案件的上级审判，特别是有统一判例责任的最高法院的判决。”[35]而且，依据日本刑事诉讼法第405条的规定，凡认为和最高法院的判决相反的，均可成为上告（向最高法院提出不服高等法院判决的申诉）的理由。从而为刑法判例的拘束力提供了法律依据。[36]

法国在19世纪末以前，一直奉行“司法判决不是法律渊源”的信条。但是在20世纪后却发生了变化。法国的行政法院在审判活动中以判例创制了行政法就是一个左证。[37]在德国，由于立法和司法都没有明确规定遵循先例的原则，因此判例不具有法律上的约束力，但却具有事实上的约束力。[38]

目前在普通法国家，制定法也已经成为一种与普通法并存的发展趋势，在商法方面尤其如此。[39]

这无疑表明，随着国家间法律交流的日益广泛和扩大，成文法与普通法交融的趋势已经不可逆转。从这个角度看，我国虽以制定法为本，但是引入并发展判例法作为推定司法改革的一个方面和作为法律渊源的一部分，是无可厚非的。当然，关键的问题是如何根据中国的国情来引入判例法，以及给予判例法什么样的地位。

五、判例法在中国的具体运作

中国引入判例法是可行，而绝非有的人所说的根本不可能。[40]首先，中国有着历史悠久的判例传统，人们对判例指导作用并不陌生。其次，97年香港回归后，中国已经面临成文法与普通法的磨合：《基本法》既是中国的国家立法，又是香港的宪法性文件；香港法院在依据《基本法》解决具体案件时，必然会贯彻“遵循先例”的原则来解释有关条文，但是，人大常委会对《基本法》保留最终的解释权。[41]这种磨合，无疑为中国引入判例法提供了经验。我国引入判例法，无疑对今后法官的挑选、提高法官的判决水平和提高判决文书的质量等具有良性推动作用。

但笔者以为，我国对引入判例法应当持非常谨慎的态度，不能任由个别法院为了抢“头功”而推出所谓的判例法。为此，先要解决判例法的法律定位问题、对法律的解释权问题、建立有关判例汇编和检索系统等根本性问题。限于篇幅关系，笔者侧重谈以下三个方面的问题：

（一）判例法的地位和范围

中国若要引入判例法制度，首先要解决的问题就是将判例法放在什么位置，也就是人们通常所指的判例法与制定法的关系。由于我国长期以制定法为传统，注重法典的修订，因此所引入的判例法只能作为制定法的附属法律，从而体现出普通法系国家和大陆法系国家在运用判例法方面的不同。诚如有学者客观指出：“普通法系法官创制法律通常是以先例为基础通过推导、通过区别事实的技术，创制出新的法律原则，在无先例可循的情况下，则可通过审判活动创制新的先例；而大陆法系通过法官解释成文法而形成的判例法仍然植根于法典之中的，它不过是法典主体上的一个派生物而已。”[42]这应当成为中国引入判例法所遵循的原则。

为此，必须根据中国的情况对法官创制和解释法律的范围进行必要的界定。一般而言，如果制定法有明确的规定，法官就不能任意创制和解释法律；只有当法律没有明确规定，或对法律定义具有明显异议时，才可能允许法官进行有限的创制和解释活动。根据前面所指出英国判例法制度与美国判例法制度的细微差异，笔者建议我国在这方面应当吸收英国的做法而不是美国的做法，[43]也就是说，制定法的地位要高于普通法；新订立的制定法可以推翻相关的判例法。同时，根据我国私法领域的日新月异的变化和立法的不稳定性，笔者也建议将引入判例法的试验领域暂时限于私法领域（尤其是商法领域），这既对应付日益变化的商事法律是有帮助的，也对丰富判例法的运作经验有帮助。

（二）引入判例法的试验应当从最高法院开始

中国引入判例法制度的试验应当先从最高人民法院开始（必要时可以考虑各高级人民法院）。以后条件成熟，才可以过渡到如王利明教授所建议的三个层次：第一，最高人民法院的判决对全国各级法院都有拘束力；第二，直接上级法院的判决对下级法院具有拘束力；第三，本法院的判决对本法院的法官具有拘束力。也就是说，中国目前的情况不适合从地方法院开始。以郑州中原区法院的“判例法”为例，可能涉及到几个方面的问题：第一，根据中国的有关法律，司法审判中可加以的判例，只有最高人民法院才有权确认，并通过判例汇编或者公报等形式公之于众。即使是经最高人民法院确认的典型判例，也只是具有“参考比照”价值。因此，中原法院的先例判决的拘束力显然缺乏法律依据。[44]这种缺乏法律依据的改革显然再不能用“良性违宪”的观点来掩饰。[45]第二，引进判例法制度以促进中国的司法改革不应该从区法院开始，相反，应当以最高人民法院（或高级人民法院）确立的典型判例为基础，先从“先例指导”做起，逐步过渡到“先例约束力”的阶段。因为最高人民法院和各省、直辖市和自治区的高级人民法院能够从大的范围平衡各方面的利益，作出比较有水平的和客观的判例。[46]所谓“先例指导”的原则，就是要求下级法院在今后碰到类似案件时能够在判决中讨论（或者区别）这些先例。这样就可以逐步建立起对先例的尊敬意识。

当然，由最高人民法院建立判例，就需要最高人民法院经常直接审理案件，实现司法解释判例化，即要求最高人民法院定期对一些带有普遍性法律问题的案件进行直接审理（比如最近判决的刘涌案件）。关键是要强化最高人民法院对有关案件的提审制度。只有这样才能逐步建立有效的判例制度。

（三）进一步提高判决书的质量

在真正实现给判例法一席之地前，可以如上面所说的先培养法官“先例指导”的意识。为此，有必要进一步改革中国的司法文书。应该肯定，中国的判决书相比过去有较大的改进。但是，其披露的信息量在整体上尚无法与判例法国家的判决书相比（刑事判决书更是如此）。判决书中往往说理不多，而武断性结论却“一大堆”。例如，杨建顺教授在“政府应当依法行政，法院判案应重说理”一文中，对曹玉川诉北京司法局不予注册法律工作者执照案的判决情况进行了，特别提及以下情况：从本案两级法院行政判决书来看，法官的说理不够充分，所论也有诸多错误。一审判决以原告不能证明被告对其实施了行政处罚为由，作出了“故原告以不服行政处罚为由提起行政诉讼，其诉讼理由不能成立”的结论，实际上是曲解了有关举证责任的法律规定，曲解了行政处罚之本质特征的结果。二审判决强调“当事人向人民法院提起针对行政机关的行政诉讼，应有基本的法律事实。”这本身没有错。但是，不知基于什么理由导出了上诉人的主张“显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征”，其要求“缺乏事实和法律依据”的结论？二审法院同样将举证责任推给上诉人，而对本案所争议的不予注册法律工作者执照的属性根本不予法律剖析，对被上诉人的实体违法和程序违法不予任何涉及，对上诉人和被上诉人之间存在的实际上的行政管理关系不予任何逻辑分析，便武断地得出上述结论，则是很不应该的。[47]当然，笔者欣喜地看到广州海事法院在改革判决文书方面率先摒弃了“本院认为”这种过于笼统的传统格式，大胆地在判决书上凸现法官的个人意见及不同观点。在合议制的情况下，若合议庭全体意见一致，则表述为“合议庭成员一致认为”；若意见有分歧，则以“某审判员认为”的形式分别表述每一位法官的个人意见，并依据多数意见作为裁决。[48]要将每一份判决书当成一篇论文来制作，这无疑对广大法官是一个严峻的考验。

六、结论

要引入判例法制度未尝不可，关键是需要认识清楚判例法在普通法国家的生成和基础情况，以便根据中国的实际情况作适当的准备工作。中国引入判例制度在很大程度上对司法改革，对法官素质和能力的培养，乃至使判决更加透明化等方面具有巨大的促进作用。但是，中国引入判例法制度时要有统一的思想和步骤，这绝非一日之功而可以实现。其中可能还涉及成本的。但是，笔者认为引入判例法制度首先应当集中进行；有关地院不应该各行其是，争抢“第一”。

注释：

[1]张晋藩：《中国的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第251页。

[2]王利明：《论中国判例制度的创建》，见/zyw/n182/ca102269.htm（上网时间：2004年2月28日）。王教授没有说明判例如何具约束力。

[3]例如，武树臣教授认为判例法始于西周。并且认为，“判例法”是宗法贵族政体的产物。使“前车后辙”、“遵循先例”成为立法、司法的主要原则，即所谓的“判例法”。见武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第208页始。又见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第234页始。

[4]沈宗灵：《比较法》，北京大学出版社1998年版，第551页。

[5]而比较集中讨论判例的杂志要数广东非凡律师事务所主办的《判例与研究》；浙江大学法学院主办的《法理与判例网》也受到关注。

[6]陈志武：《司法独立、判例法与股东权益保护》，见/b5//20030227/jj/caij/200302270731.asp（上网时间：2004年1月18日）。

[7]天津高法在民商事审判中首次实施“判例指导”，见/zyw/n176/ca97430.htm（上网时间：2004年2月18日）。

[8]这种判例在普通法国家被称为“具说服力的判例（persuasivecases）”。由于这些判例不具有约束力，所以法官也不一定要遵循之。

[9]先例判决只是看上去很美，见/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上网时间：2004年2月19日）。

[10]这种判例在普通法国家被视为“具约束力的判例（bindingcases）。

[11]“判例指导制度”与“先例判决”的区别，见/GB/guandian/30/20020905/816430.html（上网时间：2004年2月19日）。

[12]构建中国特色的“判例”制度？见/2002-09-06/1/357.html（上网时间：2004年2月18日）。

[13]汪建成：《对判例法的几点思考》，见/sfxz/chengxu/LWJ/LWJ%201101.htm（上网时间：2004年2月19日）。

[14]张海龙：《先例判决只是看上去很美》，见/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上网时间：2004年2月19日）。

[15]张海龙：《先例判决只是看上去很美》，见/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上网时间：2004年2月19日）。

[16]哈罗德？伯曼编，陈若桓译，《美国法律讲话》，三联书店出版1988年版，第9页。但是，英国的“遵循先例”的原则在60年代也开始发生变化，最为突出的例子就是英国贵族院于1966年发表的一项具有重要意义的声明。该声明宣布如果贵族院认为正确的话，可以背离其以前的判例。可见在英国，先例的强制约束力逐渐向相对的约束力过渡，结果同样是赋与法官以更大的自由裁量权。见潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版，第48-49页。

[17]董茂云：《普通法系的判例法传统》，载《法理与判例网》，见/detail.asp？r=4

[18]衡平法的表现形式也是判例。但是，衡平法所依据的不是法，是法官的“良心和正义”。适用衡平法的目的是为了补救法律的不灵活性和苛刻性。当然，是否给予衡平法上的救济取决于法官的自由裁量权，而且，求助衡平法上的救济必须符合比较严格的条件（如申请人无过错，不能对被告造成过分困难等）。

[19]焦洪昌和李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第34页。

[20]根据英国议会主权的原则，议会有权通过、修改、废止、暂停实施或批准如何法律，在制定法与判例法发生矛盾时，应以制定法为准。见潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1998年版，第61-62页。当然，美国在这方面可能有些差异。在美国，“大部分私法领域主要是由判例法构成的，而大量和不断增加的制定法继续从属通过判例法的、具有约束力的解释。”沈宗灵译，彼得？哈伊着：《美国法律概论》，北京大学出版社1983年版，第7页。

[21]“律政司司长梁爱诗在午餐会上演辞全文”，见www.info.gov.hk/gia/general/199906/25/0625151.htm（上网时间：2004年2月23日）。）

[22]在香港，法官在任职前已经有10年以上的执业经验。参见徐克恩：《香港：独特的架构》，中国人民大学出版社1994年版，第118-119页。

[23]万鄂湘：《加入WTO与我国的司法改革》，2001年5月18日在上海“中国入世的前奏国际专家圆桌会议”上的发言。

[24]由于最高人民法院的司法解释具有抽象性特点，与立法极为相似，由此许多法律界人士对这些解释是否符合最高人民法院的权限、是否因事实上行使了立法权提出了质疑。然而，王利明教授认为，如果最高人民法院是就具体案件中的适用法律问题作出解释，通过判例而确定规则，则是完全符合全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中为最高人民法院确定的解释法律权限的。王利明：《论中国判例制度的创建》，载《法理与判例网》，见/detail.asp？r=4

[25]区域法院法官的退休年龄是60或65岁；高等法院和终审法院法官的退休年龄为65岁。

[26]www.info.gov.hk/justice/new/chi/legal/index/htm（上网时间：2004年2月23日）。

[27]顾敏康等：《香港司法文化的过去、现在与未来——兼与内地司法文化比较》，《华东政法学院学报》2001年第6期，第21-22页。

[28]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第550页。

[29]1999年10月20日，最高人民法院的《人民法院五年改革纲要》指出，从2000年起，“经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时。”可见，参考性的判例在中国并不具有约束力。

[30]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第343页。

[31]构建中国特色的“判例”制度？见/2002-09-06/1/357.html（上网时间：2004年2月25日）。）

[32]该条约正式于1993年11月1日生效。见邵景春：《欧洲联盟的法律与制度》，人民法院出版社1999年版，第32页。

[33]朱力宇等：《欧盟人权法的法律渊源》，见/include/shownews.asp？newsid=188（上网时间：2004年2月23日）。）

[34]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、成文堂出版1996年版，第10页。

[35]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、成文堂出版1996年版，第10页。

[36]参见冯军：《我国刑事判例的拘束力的合理定位》，见http：//wg.htm（上网时间：2004年2月23日）。

[37]潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1998年版，第42-43页。

[38]王利明：《论中国判例制度的创建》，载《法理与判例网》，见/detail.asp？r=4

[39]美国的统一商法典（UniformCommercialCode）就是典型的例子。

[40]为此，笔者不同意沈宗灵教授的观点，即“中国不应采用判例法制度”。见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第548页始。笔者认为关键的问题是如何面对两大法系交融的趋势，在技术层面上解决引入判例法的问题。

[41]《基本法》第158条。

[42]潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1998年版，第43页。

[43]美国判例法与制定法的冲突在迪克森诉美国（Dickersonv.UnitedStates，530U.S.428）案中明显加剧。1966年，以沃伦大法官为代表的最高法院在米兰达诉亚利桑那州（Mirandav.Arizona，384U.S.436）案中确立了“米兰达警告”规则。两年后，美国国会通过一项法律（U.S.C.Sec.3501），规定即使没有向被告人告知他们的权利，被告人出于自愿的坦白可以在审判中采用。2000年，在迪克森诉美国案中，联邦第四巡回法院认定没有给予被告人“米兰达警告”，但是国会的立法适用本案，因为被告人是自愿坦白。但是，以伦奎斯特大法官为代表的多数派（7：2）认定，“米兰达警告”是最高法院的宪法性决定，不可以被国会的立法所取代。并认为，国会虽然有最终的权威修改或废除不符合宪法的规定，但是它不可以取代最高法院解释和适用宪法的决定。见supct.law.cornell.edu/supct/html/99-5525.ZS.html（上网时间：2004年3月17日）。

[44]张海龙：《质疑“先例判决”》，见www.law-/lw/lw-view.asp？no=1165（上网时间：2004年2月25日）。

[45]1996年，郝铁川教授在《法学研究》（1996年第4期）上撰文《论“良性违宪”》，指出在一个的非常时期（如战争、社会急剧变革等紧急状态时期），统治者往往会采取一些超越宪法的“非常之策”。这些“非常之策”出台的动机和客观效果往往都是好的，但在形式上却是与具体的法律条文（规范）相冲突的。他把这类“非常之策”称之为“良性违宪”，以区别于那些动机恶劣、客观效果极坏的“恶性违宪”（如“”时期“”的无法无天）。文章发表后，引发了法学界的激烈讨论。

[46]当然，省级法院也必须防止出现有问题的判例。例如，所谓的“宪法司法化第一案”就是典型的例子：2001年夏，一个省级法院居然不了解法专门设有关于如何处理侵犯公民受教育权案件的规定，居然报请最高人民法院要求根据宪法处理此案，最高人民法院居然也不知道教育法的规定而对山东省高级法院的请示给予肯定的批复，学界在媒体上积极对此案发表宏论的人们，同样也不知道教育法而对此案的处理方式发出欢快的响应。见周旺生：《论法之难行之源》，载《法制与社会》（双月刊）2003年第3期，第17页。又见童之伟：《宪法司法化》引出的是是非非，见/include/shownews.asp？newsid=3219（上网时间：2004年2月25日）。

司法改革论文范文篇5

关键词德国民事诉讼司法改革

借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。

本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。

一、德国的法院体系简介

德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③

德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。

在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。

对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。

对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法决定不予受理。

二、德国民事司法中现存的问题①

（一）德国法院体系存在的问题

此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。

（二）诉讼案件的数量过多，导致积案率上升，

案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是：

1.德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。

2.德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提起诉讼起了一个很大的鼓励作用。

3.在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提起诉讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。

（三）案件上诉率过高

据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。

（四）法院运行所需经费捉襟见肘

由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。

（五）审判人员数量有限

与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。②

综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。

1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。

三、德国民事审判制度的改革

（一）一审法院审理程序的改进

1.德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。

2.通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。

3.为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。

4.要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③

5.如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。

6.一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。

（二）上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制②

1.对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。

2.按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。

3.“1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。

4.针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。

5.现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。

四、其他相关配套性制度的改革①

（一）法院体系的结构改革

1.由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。

2.对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。

（二）一审法院人员素质的加强

为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。②

（三）法院管理的改善

为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。

（四）降低法院系统运作成本的耗费

1.开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。

2.自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。

（五）通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况

注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点：

1.在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。

2.除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。

司法改革论文范文篇6

[关键词]司法权性质改革

一对法学来说，二十世纪下半叶可以说是一个全新的时代——司法关怀的时代。法理学似乎从一开始就是偏爱法本体研究而忽略司法研究的。自然法学派、哲理法学派、规范法学派这些早年的法学流派都把目光投向法律是什么。或法律应当怎样。一句话，他们都研究法律本体问题而不关注或起码是不怎么关注司法问题。在二十世纪初，这一传统才有所松动。自由法学、利益法学、社会法学、法律现实主义、社会法学等等开始关注法律的经验，关注动态的法。这一对法律形式主义的反思运动改变了人们对司法的传统看法：司法再也不是一个简单的从规则演绎出结果的过程，而是一个复杂的法律生命过程的一部分，是追求法律正义的事业的组成部分。这一对司法认知的改变直接推动了对司法的研究。在二十世纪下半叶，大量的有关司法的著作问世。新康德主义的继承人考夫曼将哲理法学派传统的法本体研究引向司法程序的研究，就是一个典型的例证。

1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学，她继承的是西方19世纪的传统，（注：这一传统的哲学方面是本质主义的，在法的本质认识上则是规则主义的。这种规则主义的法学的司法观是形式主义的。在形式主义的法学观下，司法被描述为一个从大前提（法律）到小前提（个案事实）到法律结论的三段论式的确定的推理过程。其典型的是概念主义法学或潘特克登法学。西方反法律形式主义的法学由于种种原因直到晚近才对中国法学产生实质影响。）她的主旨始终在于发现法的本质，发现法的规律而忽视司法的研究，对于这一法学来说，司法过程只是贯彻或重复立法者的意志，是立法者的工具。这从改革开放以后（在此之前是谈不上真正意义上的法理学的）发表的大量的关于法的本质的文章和在本体的意义上研究法律与其他社会现象的关系的文章中可以清楚地感知。中国法理学的司法转向始于1990年代，这是1980年代中期以来人们对法律实效的担忧的学术回应。人们先是在社会条件中去寻找法律实效差的原因，进而转向对司法制度的反思。因此，这一转变是以对司法改革的研究为特色的。不知从什么时候开始，仿佛一夜之间中国的法学研究者们，不管是研究法理学的还是研究部门法的，一下子都成了司法改革家。

法理学的司法转向是现代社会司法权凸显的理论表现。司法权在各种权力中历来是最不起眼的，在东方，它的存在甚至被忽略。（注：司法权在东方长期在行政权的笼罩之下，它只是行政官的一项权能而已。）古代社会可以说是行政权的天下，因为古代社会通常为集权社会，集权制下立法权和司法权常常生存在行政权的阴影之下。即使在实行分权的古希腊、罗马，走在前头的也还是行政权。因为古代社会通行整体主义价值观，在整体主义价值观下社会稳定是它的首要价值。这一社会稳定第一的价值取向自然把“行动”放在首位。在向现代转型的社会阶段，凸显出来的是立法权。因为转型的社会重在改变规范，改变规范需要立法的权威。只有在现代法治社会，司法权才为社会所重，真正成为终极性的权力。因为现代社会是说理的社会，强力是行政权的特点，而说理则是司法权的特点。也因为在现代法治社会，合法性成为权力行使的第一原则，立法权和行政权都要接受合法性审查，而合法性判断的主体只能是法院。这就使司法权取得了评价立法权和行政权的主体地位。具体来说，现代社会司法权的重要性表现在三个方面。

其一，司法是法律生命之所系。法律是在运动中实现自身价值的，只有在司法中法律才能成为法律，否则，法律只不过是一张纸或一个死的规则，它只具有文化意义而没有规范意义。因此，可以说没有司法就没有法律。同时，无论是制定法还是习惯法，在不同的司法制度与不同的法官手里其结果会有很大的差异。司法制度的优劣对法律的可预测性影响极大。而法律的根本作用就在于它的可预测性，为人们的行为提供一个可以预测结果的规范。就这一点来说，司法也是法律的生命之所系，有什么样的司法就有什么样的法律。所谓法治，要言之，就是规则主治，虽然规范的确定性是有限的，但是，追求法律的确定性是法治社会首要的道德义务。这一道德义务将司法推向了前台。第二，司法是权力正常运作的保障。任何社会的正常运作都离不开权力的有效运作和权力滥用的防止，这两方面都离不开司法的介入。具体来说可以分成三方面来说。一是政治权力对社会的管理与服务最终都离不开司法。现代社会权力对社会的推进与改造主要通过立法的形式来实现。而立法的目的只有通过司法才能正确贯彻。现代行政权担负对社会的管理和服务双重功能，这两大功能和实现本身离不开司法。二是不同权力间的权限纠纷离不开司法的裁决，当立法权与行政权存在不协调时，需要司法权来评判。当不同层级的立法权之间、不同层级的行政权之间产生不协调时，同样要司法权来评判。三是对权力滥用的控制离不开司法。例如，立法权是否符合宪法、是否符合一般价值要有司法裁决，行政行为是否符合法律也离不开司法的裁决。形形色色的权力腐败更离不开司法权的最终裁判。正是司法的介入将不同权力的冲突由实力的较量转化为说理，转化为法律问题，以保障权力的正常运作，防止权力的暴力化倾向以及不同权力间的暴力冲突。第三，司法之所以重要还在于司法是权利保障和社会公正的最后防线。权利的有无最终得由司法来确认，相互冲突的权利主张要通过司法来裁决，受到损害的权利需要司法来给予救济。这都告诉我们一个道理，司法是人权的保障。现代社会，司法还是社会公正的最后一条防线，司法失真将使社会失去起码的公正，使人民失去对政府的信任与信心。所以，司法是一个社会得以正常运作的基本保障。1962年美国黑人的造反运动就是因为当时阿拉巴马州的琼斯法官在苏利文案的审理中奉行种族主义政策，黑人看到通过司法实现正义无望才走上街头的。（注：参阅安东尼。路易士著，苏亚西译《不得立法侵犯》，商业周刊出版有限公司1992年版，第12页以下。）

二如此重要的司法权是什么？或曰司法权的性质为何？这个看似简单的问题其实并不简单。这是成功的司法改革的认识前提。我国目前司法改革中的不如人意之处的重要原因就是司法观的国家主义倾向，以及由此产生的司法改革中的国家主义思路。

在改革开放之前，人们把司法权看作是镇压之权，是刀把子。时下刀把子论虽然不怎么流行了，但是在有些人的心目中它还是真理。这是典型的司法国家主义。司法国家主义的表现主要是：第一，在宪法和组织法上，法院系统是权力机关的“下属”机构，法院要向权力机关负责并报告工作；第二，在司法组织的建构上仿效行政机关，不是围绕法官的独立审判权的行使组建法院内部机构，而是以权力的快捷贯彻为目际，以自上而下的控制为组织原则，体现了国家权力的意志；第三，在司法目的上过分强调司法为统治秩序的巩固和经济发展等司法外的目标服务，而不是正义的实现；第四，在观念上将司法权视为完全的国家权力，忽略司法权的社会属性，这从所有的法学教科书上都可以看到。这一国家主义的司法观与我国古代对司法的理解有关。我国古代的司法一词是“执行法律”的意思。在我国古代，各级官员的职责都是在本职范围内执行法律，这个执行是包括了现代的行政与审判双重含义的。（注：这一观念的极端表现是明代开创的按六部的职责编纂法典的做法。）这与西人洛克的观念相似。在洛克的三权分立思想里，他把权力分为立法权、执行权和对外权，没有司法权的位置。他的司法权是在执行权之中的。这大概是洛克思想中的中世纪残余。这一概念上的中世纪残余在孟德斯鸠那里得到纠正。在执行法律的概念之下含摄司法（审判）权，本身可以看出先人对司法的观察是重其强制一面而轻其裁判一面的。这正是刀把子论的理论源头。

现在，极端的司法国家主义已经不为社会所信奉，但是，对司法权的国家主义认识仍然左右着司法改革进程，这从众多的加强对司法权的国家控制的改革措施与社会冲动，从形形色色的法院内部的行政化改革措施和各种加强对法官的行政和经济控制的内部规定中可以明显地感知。例如，人大对法院个案的监督、法官的错案追究制、法官的等级制、法院院长权力的强化、提倡司法为什么保驾护航、主审法官制度、人民陪审员制度的弱化等等。这些改革的重要后果不是提高或强化司法权威，而是矮化并弱化司法权威，使司法权进一步从属于其他的权力，使司法权的国家权力色彩更加浓厚，使司法进一步脱离社会。之所以出现这些问题当然是多种因素造成的。在这许多复杂的因素中，有一个因素是十分清楚的，这就是司法观的国家主义。司法权性质认知上的失误是产生这些失误的最重要的原因。这一问题似乎还没有引起法律界的重视。这从众多的司法改革论著中大多缺乏司法权的性质研究这一现象中可以证实。笔者手头的所有论述司法与司法改革的著作中只有一本论及司法权的性质。且所谓司法权的性质实际上只是将司法权与行政权相比较而已，并不是真正论述司法权的性质。（注：唯一讲到司法权性质的是胡夏冰和冯仁强编著的《司法公正与司法改革研究综述》，该书的第二章第四目的标题为“司法权的性质”。见该书第23页以下，清华大学出版社2001年版。）

司法权的性质可以从多个视角来认识。

首先，从司法权的规范依据来看，司法权是宪法位阶的权力。

权力的来源有不同的依据，在现代社会，权力的终极来源是人民，一切权力属于人民是现代社会的基本假设。但是，人民只是政治和法律上虚拟的，除了“全民公决”这一很少使用的权力行使方式以外，人民是无法行使权力的。人民必须通过法律将权力授予不同的人和组织。因此，权力就有一个规范依据的位阶问题。有些权力是一般规范赋予的，有些权力是议会法律赋予的，最重要的权力则有宪法赋予。司法权是最重要的权力，所以，司法权是属于宪法规定的权力。之所以这样说的理由有：一是立宪史上的理由。三权分立是现代宪政的基本原则，宪法的基本内容就是规定三权，其中包括司法权。在各国立法史上，司法权与立法权和行政权之间的关系均有宪法规定，司法权的独立与权威、司法权的设置等等也都由宪法规定。在此前提下，有关司法的次一级的问题才有议会法律加以规定，关于司法机关的内部程序性的规定也要经过议会授权方可有最高司法机关来规定。这一切规定都必须遵守法律位阶原则，任何规范都不得违反宪法。至于行政机关，那是无论如何都无权对司法权说三道四的。二是司法权与诉权的的特殊关系——司法权是实现诉权的基本条件，没有司法权的正当行使，诉权就会落空。而诉权则是公民最基本的宪法权利，没有诉权则公民的一切权利都将流于空谈。所以，诉权是先于政府而存在的，是高于政府的，他应当由宪法规定，实现诉权的司法权也理应由宪法规定。

第二，从司法权的行为特征来看，司法权是裁判权。

现在，人们大多认可司法权是裁判权，判断权。司法权之所以是裁判权是因为司法权的根本任务在于在两造间作出判决，它以裁决纠纷为己任，就如同竞赛场上的裁判。他与制定规则的立法权不同，也与主动推行规则的行政权不同。其实，古人造字时即赋予司法以裁判的含义。我国古代对应于现代司法的词之一是讼。讼，从言，从公。传说古代人相互间有纠纷，就诉之第三者，由第三者裁断，谓之“讼”。我国远古的法官称“理官”，理则“说理”、“评理”、“处理”之意也。可见在我国古代，诉讼即含有第三者裁判的意思。近代大法学家沈家本说“人不能无群，有群斯有争，有争斯有讼，争讼不已，人民将失其治安，裁判者，平争讼而保治安者也。”（注：见沈家本《历代刑法考》第2235页。）可见他也是把司法（审判）权定位为判断权。作为裁判权的司法权具有不同于立法权与行政权的特征。其一是它的中立性。裁判是在两造中作出裁判，裁判的依据是客观的规则，而不是裁判者自我意志的实现，也不是贯彻其他的主观的意志。两造的意志起码在理论上不应对裁判产生影响。因此它是中立的。其二是它的事后性，即只有纠纷产生以后才有裁判的介入，司法权是不能“提前介入”的，提前介入必将对司法公正产生负面影响，或起码是使人们对司法的公正性产生怀疑，不利司法的权威。司法权的裁判权属性是与司法工具主义格格不入的。因为司法权不应该为任何一造所利用，包括不能为国家所利用。

现代意义的司法一词是指审判或裁判，这是基于三权分立的宪法理念而对权力所作的划分。这一划分是以权力行使与规范间的关系而做出的，是一种形式上的划分，具有普遍意义。依据这一理念，创造规则的权力是立法权，执行规则的权力是行政权，而依据规则做出裁决的权力则为司法权。因此，司法权是相对于制定规则的立法权和执行规则的行政权而言的。对国家权力作这样的划分源自西方。早在柏拉图和亚里土多德的混合政体理论中就有三权分立的思想，经过洛克和孟德斯鸠的阐述，它成为宪法的基本原则。我国则在清末变法引进西方法律文化时才有司法权一说。在民国时，才真正确立了现代的司法观。在民国体制下，国民大会代表主权，在他之下设立立法、行政、司法、考试、监察五院行使治权。司法院的职能是审判。在作为行政机构的行政院内再设一司法行政部，是为主管与司法有关的行政事务的机关。1949年以后，实行形式上的立法、行政、审判（司法）三权分立，但是另设一司法部，司法的含义又显得模糊起来。但是严格说来，司法部名实不符，因为它不管“司法”，而是主管与司法有关的行政事务。它设在行政系列本身就表明他不是“司法”的，而是“行政”的。行政权而以司法名之使得外国人不明就里，也表明我们的司法观念中有严重的行政意蕴。这是几千年行政国度的文化遗存。

司法权的裁判性质说明它的行为是说理而不是行动。以往将司法权定位为“刀把子”起码是对司法权行为特征认知的错误。“刀把子”和行为特征是行动而不是讲理。刀把于理论把司法权定位于工具是欠妥当的。因为“刀把子”论将司法认定为某一主体达到自身目的的暴力，这与司法权的裁判中立不符。司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的“公具”，而不应成为任何一造的“私器”。

第三，从司法权的归属来看，司法权是社会权力，或主要属社会权力。这或可称为社会主义司法观。

什么是社会主义的司法观？这是一种将司法权定性在社会权力为主的一种司法权观念，将司法权的目标确立在为社会服务，实现社会公正，将司法机构的设置社会化的一种司法观。这种司法观是有其现实与价值根据的。司法权是一种特殊的权力，它是介于国家权力和社会权力之间的权力，且是社会属性多于国家属性的，起码在现代社会是如此，或应当如此。我这样讲的理由有：其一，如前所述，司法权是以纠纷的存在为运作前提的权力。司法权的这一特点告诉我们，司法权的启动依赖一定的社会力量，没有社会力量的介入，司法权便很少开始运作。这就与立法与行政这类完全由国家主动启动的权力不同。第二，司法权具有中立性和被动性。司法权的中立性决定了司法权的行使者有较弱的政治色彩。它的作用是在不同的社会主体间作出裁决，为社会服务，从为社会服务中获取报酬，是一种特殊的社会服务机构。司法权的被动性则决定了它较少地将自己的利益和意志贯彻于司法行为之中，它体现的是社会的利益和意志。起码在应然的意义上是如此。第三，现代司法权可以在公民与国家权力之间做裁决，是公民控制国家权力的工具，一个控制国家权力的工具是很难划归国家权力一类的。司法权还可以在不同的国家机构之间、在不同级的国家组织之间做出裁决（例如德国的宪法法院可以对联邦和州之间的权限纠纷做出裁决，法国的权限争议法院则对不同法院的管辖权作出裁决），这也是代表社会对国家权力的运作所进行的特殊控制。第四，司法权有很高的社会参与性与公开性。司法权的社会参与性与公开性是其他权力所不及的。即使在古代的中国，司法权也是有相当的社会参与和公开性的——大老爷升堂是允许老百姓旁听的。在现代社会，司法权则在社会的直接控制之下。这种控制的方法是多种多样的。例如，通过社会选举法官，使法官处于社会的监督之下，或通过社会主导的法学教育与司法考试控制法官的入口，以控制法官。现代社会直接参与司法权运作的方式是陪审团制度，陪审团的成员来自社会，并且是随机产生的。在有罪和无罪问题上，陪审团拥有最终决定权。第五，在历史上，司法权曾经有社会直接行使，这在古希腊、古罗马和西方中世纪长期存在。当人民大会开会时，人民大会就可能成为一个审判庭。在中世纪的欧洲，有教会法院和商人法院，这两种法院是完全由社会直接控制的，他们与国家无关甚或与国家对立。欧洲中世纪的部族法院和区法院的成员就是当地的自由民。第六，在全球性时代，司法权成为国际社会控制国家的重要力量。欧洲法院在这方面走在世界的前列。各种国际法院、特别是依据2002年7月1日生效的国际刑事法院罗马规约设立的国际刑事法院，他们代表全人类的利益来对特殊的侵犯人权的行为行使管辖权，他们与国家没有多大关系，具有明显的社会色彩。总之，司法权的社会属性源自司法权是受制于社会并为社会服务的权力，它只是从维护法律的尊严中获取利益。司法权的社会性也源自于在国家与社会的对立中，她是站在社会一边控制国家的，或者是站在中立的立场上对社会与国家间的冲突作出裁决，是社会自治和社会利益的维护者。相对于国家主义的司法观，这种将司法权定位于社会与国家权力之间的权力的司法观，我们就称之为社会主义的司法观。

司法权的这种特殊性，早已为许多先贤们注意，特别是西方的先贤们。康德认为，公民有三项基本Recht：法治自由、公民平等、公民独立性，这三项基本权利在宪治国中才能实现，公民的这些权利只有司法权才能保障。因此在康德那里，司法权是明显地站在社会一方的。在黑格尔的市民社会理论中，司法权更是明确划在社会一方的，与政治国家对立。正是这种立足社会的司法观弱化了黑格尔思想中的国家主义。

特别应当指出，马克思主义创始人的司法观也是社会主义的。

早年的恩格斯就认为司法权是社会的，不是政治的或国家的，以此来反对国家、阶级对司法权的控制。恩格斯在《〈刑法报〉停刊》一文中指出司法权与行政权是“完全不同的东西”，时认为在英美等权力分立的国家中“司法权与行政权彼此是完全独立的”，“这两种权力的混合势必导致无法解决的混乱；这种混合的必然结果就是让人一身兼任警察局长、侦查员和审判官。”（注：参阅《马克思恩格斯全集》第41卷第321页。）那末，司法权与行政权有什么不同呢？恩格斯指出，“司法权是国民的直接所有物，国民通过自己的陪审员来实现这一权力，这一点不仅是原则本身，而且从历史上来看都是早已证明了的。”（注：参阅《马克思恩格斯全集》第41卷第321页。）恩格斯称那种受行政控制的司法为“批发式”的宣判，批判由“领取薪俸的国家官吏而不是由独立的陪审员根据起诉进行的审判。”（注：参阅《齐格弗里特的故乡》《马克思恩格斯全集》第41卷第143页。）

在恩格斯那里，司法权在历史上就是完全属于社会的，从而是完全独立于立法和行政的。现在的资产阶级之所以反对独立的陪审员制度，因为这一制度对于保护资产阶级的私有制不利。他说：“陪审员的自由法庭当然不合他们的心意。因为自由法庭不仅会使他们丧失司法职权，而且会使法律的神圣的字面意义，即死板和抽象的法面临危险。而这个法无论如何不应当被破坏。它是他们的帕拉斯神像，因此，如果在法国或英国，有一个不幸的无产者在饥饿难忍的时刻偷了一文钱的面包，尽管案情已经得到证人的证实而且被告也供认了，而陪审员仍然宣告他无罪，那这些老爷们就惊恐万状地大喊大叫起来。于是他们郑重地宣称：请看，陪审法庭的后果如何，财产和生活本身的安全失去保障，非法行为合法化，公然宣扬犯罪和革命！”（注：参阅恩格斯《〈刑法报〉停刊》，《马克思恩格斯全集》第41卷第321页以下。）这一思想在后来就发展成为在无产阶级掌权的时代，主张法官由普选产生的思想，主张社会通过普选制选举与罢免法官来实行社会对司法权的控制。这在恩格斯晚年为马克思的《法兰西内战》所与的序言中可以看到。（注：参阅《马克思恩格斯选集》第3卷第13页。）

司法国家主义和司法社会主义代表了两种不同的司法观，代表了两种不同的司法价值取向。在这不同的司法观下塑造出的司法制度也会有相当的差异。我们只有在认知上摆脱司法国家主义的梦魇，确立司法社会主义的观念，才能进一步推进司法改革的进程，建立法治社会的司法制度。因此，我们应当实现司法改革战略由国家主义向社会主义的转换，并在司法社会主义战略之下重新审视我们的司法改革实践。在司法社会主义的理念之下，我们应当以实现司法权的社会回归为主旨，在此基础上强化司法的权威，以公正的社会的司法保障个人权利和实现社会正义

三基于以上对司法权的认识，我们接下来对司法改革作一翻反思，并在此基础上“改革”我们的司法改革。

首先，重视司法改革的体制问题研究。目前的司法改革可以说是遍地开花，从权力系统来看，党的系统、人大系统和法院系统都在进行司法改革。从权力的层次来看，从中央到地方各级机关都在进行司法改革。甚至基层法院也在搞司法改革。有的城市的区一级甚至制定出人大、政府；法院、检察院联席会议制度，完全不顾宪法确立的权力分配体制。基层法院还搞“判例法”试点。这些都涉及到宪法确立的体制的权威问题。这告诉我们，司法改革也有个体制问题，必须在司法改革的体制内进行司法改革。因为我们的司法改革是社会主义司法体制的自我完善，不是无秩的改制。这一体制要求我们明确改革权的归属问题。就司法的大政方针问题作出变动，特别是事关法院与其他国家机关的关系问题，这是宪法层面的问题，必须经过修宪程序来解决。例如，司法独立问题或者是他的反问题——人大对法院的个案监督权问题，法院系统的设置问题等等都应当如此办理。应当结束从上到下都进行司法改革的局面。

其次，在司法制度的目标取向上，革除司法工具主义，确立司法中立观。这涉及我们对司法制度的预期。我们的司法改革应当有的放矢，针对我们司法制度的问题而展开。从表象上看，司法制度的问题是司法不公甚至司法腐败，但是实质不在此，而在于在工具主义传统与工具主义理念下型塑的司法制度与市场经济的社会现状不符，与政治文明的要求不符。如果这一分析是正确的，那末，我们的司法改革就应当以确立中立的司法为目标。中立的司法不为任何个人与团体的政治偏好与利益所动，他只是个中立的、被动的裁判者。因为只有中立的司法才与司法的性质相符。只有与司法性质相符的司法才能根除司法腐败而达于司法公正。

再次，在司法的价值取向上，要确立社会主义的司法价值取向，建立社会主义的司法。司法国家主义是阶级斗争为纲时代的司法观念与司法实践。阶级斗争为纲的观念已经成为历史，但是，作为它的派生物的司法观与司法体制却仍然顽强地存在，并成为我们沉重的包袱。

依据这一战略构想，就需要对司法改革的思路重新设计。既然司法权的社会化是司法改革的主旨，是司法改革的最终目标，那末，司法改革首要的步骤就不是强化其他国家权力对司法权的监控。恰恰相反，司法改革的措施就应当围绕两个目标展开：一方面强化司法独立，使司法权足以对抗任何司法外的权力干预；在此基础上，将司法权置于社会的监控之下，实现社会监控下的司法公正。为达这一目的，应当在司法权的宪法地位、司法权的内部结构和司法权的社会控制等三方面做出改革。

第一，在宪法层面上强化司法的权威，使司法权成为可与其他权力相抗衡、相牵制的强大的司法权。强化司法权是所有法治国家的基本经验。现代法治国家建立的过程就是一个司法权威建立的过程，这一过程的制度依托就是强化司法权的宪法地位。人们不必担心由此而带来司法专横，（注：在美国的法治经验中，也有过对司法专横的担心，特别是在法院的司法审查权的问题上。历史证明，这一担心是多余的。因为一个只有裁判权能而又无法主动行为的法院是无法专横的，更何况它又在规则之下，在社会监督之下。顺便提一下，司法审查这一概念近年来已被滥用甚至误用，在权威的著作中将行政审判当作司法审查，使得本来专指法官对法律的合宪性进行的裁断的一个词变成了一般的审判行为。这是不应该的。）因为在立法、行政、司法三权中，立法权有意志，行政权有行动，有强制，而司法权则一无意志，二无行动，三无强制，是最弱的一个。而法治说白了就是法律之治、法官之治。要使最弱小的司法权担当起法治重任，特别是能够牵制住立法权和行政权，只有在宪法上赋予司法权以足够的权能。否则就不可能有司法的权威，因而也就没有真正意义的法治。这方面目前有两项权能是最重要的。一是牵制立法权的司法审查权。因为没有司法审查权，立法权与司法权的关系就是单向度的自上而下的控制，立法权就成为失去控制的权力，司法就不会有真正的权威可言。二是扩充司法对行政的控制权，实现司法对行政的全面控制。真正做到法治国家的“无法律即无行政”的原则，在原则上，任何行政权都不是最终的，它必须接受司法的审查。行政裁决的最终性只是例外。

司法改革论文范文篇7

司法独立是近代司法制度的核心原则之一。按照现在的一般理解，司法独立包含了两层要义：一是官厅独立。即抽象地看，司法机关作为一个整体，在权力结构上独立于立法机关和行政机关，这实质上就是强调三权的相对分立；二是官员独立。即具体行使司法权的法官，在审判中独立运用司法权审判案件，不受行政机关和立法机关干扰。在我看来，最高人民法院出台法官等级制度的背景和初衷就在于，可以通过这种等级评定制度的确立整饬法院内部秩序，为司法机关整体独立于立法，尤其是行政机关赢得空间，因为一旦在法院内部建立起官阶等级秩序，就有利于形成一套区别于其他行政机关的选拔、晋升制度，从而可以为法院的整体独立提供相对宽裕的条件。但是，这种仅仅寻求司法机关官厅独立的改革思路却与实现司法独立的正当逻辑进路背道而驰。因为，在司法独立的两层要义中，官员独立较之官厅独立居于更为重要的地位，官员独立是根本，只有保障了官员独立，才能确保官厅独立，官厅独立只不过是官员独立的直接后果。因此，实现司法独立的正当逻辑进路应当是经由官员独立来支撑官厅独立，只有完全实现了法官个体的独立，才能真正确保法院的整体独立性，正如德国前联邦最高法院法官博德指出的，“只要每个法官作为个人是独立的，则审判机构也就是独立的。”[1]但是，在我国司法理论和实践中，历来强调的是法院作为司法机关的整体独立性，而忽视对法官个体独立的型塑，加上改革者包括最高人民法院自身，在对司法独立的理解方面出现了严重误识，因此法院管理制度改革采取了一种错误的理论进路，就是企望通过实现法院的整体独立来促进司法独立的实现，但是，由于这一改革思路与实现司法独立的正当逻辑进路逆向而行，因此结果恰恰可能造成法院内部管理中的行政化趋向，从而损害到法官的个体独立性，使司法的独立性被破坏殆尽。这次施行法官等级评定制度，实际上就是这种错误的理论进路的直接体现，因为建立法官等级虽有利于强化法官相对于其他公务员的差别性和独特性（因为它至少使法官序列与其他公务员序列区别开来，这有利于塑造法官职业的整体权威），但是，不幸的是，改革者恰恰忽略了，这种官阶等级制度一旦建立起来，反过来又会对法官的个体独立构成严重挫伤，危害到司法独立的根本，这显然是得不偿失的。本是为加强司法独立而生的制度设置却可能反过来损害司法独立本身，这不能不说我国司法改革中的一个悖论。

从现实效果来看，在我国当前语境下，建立法官等级制，极有可能强化法院管理体制上的行政性色彩。从背景上分析，司法权的类行政化，或者说司法行政化，一直是我国现行司法体制的重症顽疾。由于历史和现实的原因，我国的司法体制带有极强的行政管理色彩，作为司法机关的法院不仅在外部即机构设置和人员构成上依附于行政机关，司法管辖区域与行政区划完全一致，法院的人、财、物供应也统统仰赖于地方行政；而且在内部管理体制方面也仿行行政建立起一套上命下从的金字塔型权力架构，法院院长就是该级法院的首脑和最高长官，接下来是庭长，院长、庭长与所属法官之间是一种“长官”和“属吏”的上下级关系，他们对下级法官具有指挥、命令的权力。根据我国法院的传统作法，案件经过合议庭法官开庭审理后还不能立即就作出判决，还必须经过院长、庭长审批后才能决定，这是一种典型的官僚式的行政管理模式的体现。同时，根据我国刑事诉讼法的规定，重大、疑难的案件，须经审判委员会讨论决定，对审判委员会讨论后形成的结论，合议庭的法官必须接受并加以执行。从权力构造的角度看，审判委员会不过是一种集体领导制度，要求合议庭法官必须执行审判委员会的决定，仍然体现的是一种上命下从的行政管理模式。这种行政色彩浓厚的管理体制甚至感染到上、下审级法院，根据我国宪法的规定，上、下审级法院之间本应当是一种审判监督关系，但在现实中上、下审级法院之间的关系也被简化为一种行政式上下级关系，上级法院的法官可以在下级法院法官审判案件时，作出批示、指示，甚至提前介入下级法院的审判活动，而下级法官基于上下级关系，也只能接受、服从。这种司法权运作中的类行政化趋向，使法院的司法活动丧失了基本的独立性和公正性，司法权威面临着质疑，产生了广泛的司法信任危机。因此，自80年代中期启动司法改革以来，我国司法体制改革的一个重要目标就是按照司法权本身的运作规律重新配置司法权，希望通过相关制度的调整和构建，逐渐淡化法院管理体制中的行政化色彩，而建立司法相对独立于行政的现代司法管理体制，比如现在正在进行的审判长选任制改革，就是增强法官个人独立性的一种有益尝试。而现在，这种将法官分为三、六、九等，确立法院内部等级秩序的官阶、等级制度，却可能背离司法改革的大方向，重蹈司法行政化的覆辙，使已经逐渐得到淡化的法院管理体制重新强化。

按照最高人民法院有关负责人在接受媒体采访时的讲话，建立法官等级制度是顺应世界潮流、积极同国际惯例接轨的体现和需要。但是，我随后翻阅了相关资料，却发现英、美、德、法等主要国家，没有哪一个国家是对法官采取了等级评定的管理体制。因为按照现代法治国家的分权制衡理念，司法独立是司法权运作的本质要求，而司法独立的要义，用马克思的话说，就在于“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。”[2]这实际上就是强调司法独立的核心要素是法官的个体独立。例如，在德国，基本法（宪法）第97条规定，“法官独立并只服从法律”。在实践中，法院完全独立于政府机关，这种独立性甚至是不言而喻的，无需法律特别强调的。在审判中，任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。因此，在现代法治国家，司法机关以及司法官员之间只有审级之分，而没有等级之分。你是上级审法官，仅仅因为你在上级审法院工作，并不代表你就是我的上级，可以在我审理案件时发号施令；你可能比我收入高、待遇好，但那也仅仅是因为你在上级审法院工作，并不意味着你就在权力结构上比我高几个等级，上级审法官并不意味着就是上级法官，拥有在业务上发号施令的权利。同样，在同级法院内部，法院院长也只是法院司法行政性事务的管理者，他不是法官在业务上的上级领导，不能对法官审判案件发号施令，法官也没有义务服从法院院长的指挥、命令。在司法独立的现代法治国家，法官的一个普遍信仰是，除了法律，我没有别的上司，我只服从法律的召唤，而不屈从于任何人的意志。例如在英美国家，法院院长仅仅是司法行政事务的领导，他绝对不能影响、干涉法官的审判工作。即使是在法院院长权限较大的德国，他也不能干涉法官的判决。在德国，法院院长虽然是所在法院法官的领导，并有权对法官进行监督，但是，为防止院长利用其对法官的职务监督权影响法官独立性，法律规定，院长的职务监督仅仅局限于对法官特定行为方式的批评，以及请求或者敦促该法官将来改变行为方式，他对法官的判决不能横加干涉，更不能在法官审理案件时发号施令。而且，受到院长批评的法官可以向纪律法院起诉。在德国纪律法院曾有这样一个判例：一个法院的院长擅自修改了一位法官所作的判决理由书（只是判决理由，而非判决本身）因为他认为该判决需要修改。结果，纪律法院的意见是：院长的行为违法，他损害了法官的独立性。在另一个案件中，一个法院的院长要求将法律规定的在具体案件中由法官决定的当事人提交论点论据的期限延长。纪律法院认定院长损害了法官的独立性，因为他试图影响法官对具体案件的审判方式。[3]

司法权之所以要独立，是因为司法权必须要独立，否则就没有足够的政治空间来按照自身的权力逻辑正常运作，正如孟德斯鸠指出的，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”从历史上看，司法独立首要的目的就是要独立于行政权。孟德斯鸠关于三权分立的精辟论述直接来源于英国的经验，而促使英国实行这种三分法的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。[4]英国在1701年《王位继承法》颁布以前，法官被视为王室成员，作为王室成员，他们可以被国王随意免职。王座法院首席法官爱德华·柯克爵士被詹姆斯一世的免职表明，如果法官作出了对国王不利的判决，就可能遭到撤职。因此，法官往往被迫屈从于国王，成为国王实施暴政的工具。在这方面最典型的就是星宫法院。虽然在都铎王朝时期，星宫法院是一个很有用的机构，但在斯图亚特王朝时期，它却变成了实施暴政的一个工具，斯图亚特王朝利用它来实施他们未经议会同意而的压迫性法令。更有甚者，它变成了1629到1640年查理一世进行“十一年暴政”的主要工具，在这期间，查理一世一直试图废除议会进行专制统治。因此，1641年长期议会的首批法令之一就是废除星宫法院和枢密院对司法管辖权的全面控制。1701年英国议会借颁布《王位继承法》之际，最终规定：法官于品行良好期间应保有其职务，但应根据议会两院的要求而被解职。这个法令使上层法院彻底摆脱了以国王为代表的行政权的控制，获得了相对独立的地位。尽管当时这一法令并不适用于治安法官。在18世纪期间，治安法官仍然经常由于政治原因而被剥夺裁判权力。同时，这项规定也不完全适用于19世纪期间建立的郡法院法官。尽管如此，上层法院的独立传统一直为下层法院所效仿，成为司法独立精神的最早渊源。[5]可以说，司法权与行政权之间是水火不容、时代对立的，司法权独立的最初动机就是要摆脱国王（行政权）的控制，获得自主、独立的地位，以免司法权为行政权所控制，成为压迫人民的暴政工具。值得注意的是，在英国，基于议会至上的传统原则，司法权从属于立法权，作为立法机关的上议院同时也是英国的最高司法机关，但是，这并不影响我们认定英国仍然是一个实行三权分立的宪政国家，美国制宪元勋汉密尔顿和麦迪逊等人也指出，司法从属于立法，并不违背三权分立原则，司法独立的底线是司法权独立于行政权。因此，近代以来，奉行权力分立的宪政国家一以贯之的思想就是严守司法与行政的分离，法院不在任何方面依附于行政机关，包括不能采用行政机关的管理模式来管理法官，而我国目前实行的法官等级制无疑将强化法院管理中的行政色彩，使我国在司法行政化的陷阱泥潭中愈陷愈深，也离司法独立的真正目标愈来愈远。

更进一步说，除了历史因素以外，司法权独立于行政权的内在动因，还在于司法权本身是一种强调决定的公正性的权力，它因为强调决定的公正性而要求法官断案时的亲历性，法官必须在亲自听取双方当事人陈述的基础上，根据自己听审后形成的事实印象，援引法律规范对纠纷作出最终裁断，因此，为了保证判决的公正性，法官司法的过程不能受到任何法外因素的干扰，哪怕是来自上级的指令，因为这仍然会动摇法官独立的心证形成过程。这一特征使得司法权在本质上是一种他人无法替代的个体性权力。而行政权则更多的是强调决定的效率性，由于强调决定的效率性而要求决定形成的非亲历性和职务的可转承性，事件经过层层上报至长官处，长官仅仅依据下级的书面或口头汇报便形成决定，不必亲历事件本身，在必要时，上级官员可以命令下级官员之间相互转承职务，上级官员也可以直接代替下级官员行使职权、作出决定，这就使行政权突显出一种上命下从、上下一体的集合性特征。行政性决定也被视为是行政机关整体所作出的决定，行政官员个人的人格则被集体所吸收，处在行政权力等级体系中的任何一个位阶的权力主体，都可以为更高位的权力主体所代替，而不会影响决定的有效性。可见，司法权与行政权两者之间，在权力构造和运作逻辑上都存在着内在的分裂性，司法权的重心不在于法院整体，而在法官个体，司法公正的最终实现依赖于确保司法官员的个体独立性；而行政权的重心不在行政官员个体，而在于行政机关整体，行政效率的实现依赖于行政等级的森严有序，通过组织完善的科层结构确保行政命令的上命下从、上下一体。司法权与行政权在权力结构和运作逻辑上的这种差异性，决定了两者之间的不可兼容性，在司法机关内部采用行政管理模式或者在行政机关内部引入司法管理模式，都是不可取的，只会造成权力本身的扭曲、异化。

二、司法独立与院长辞职制

其实，除了法官等级制之外，最高人民法院在其他制度改革上也存在着强化司法行政化的趋向，这方面比较突出的是最高人民法院关于“法官枉法、院长辞职”的规定。2001年11月6日，最高人民法院颁行的《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》指出：地方各级人民法院及专门法院发生严重枉法裁判案件，致使国家利益、公共利益和人民群众生命财产遭受重大损失或恶劣影响的，在其直接管辖范围内的法院院长、副院长应当引咎辞职。同时，在其直接管辖范围内的法院发生其他重大违纪违法案件隐瞒不报或拒不查处，造成严重后果或恶劣影响的，或者有不宜继续担任院长、副院长职务的其他情形，院长、副院长也应当引咎辞职。我们充分理解最高人民法院这一《规定》出台的社会背景，因为它实际上反映了社会民众对司法腐败的强烈不满情绪，这种情绪通过上访、伸冤以及媒体介入等途径，组织、集中、传输到权威机关，并通过政治架构上的权力制衡，影响到最高司法机关的改革决策。鉴于司法权在中国国家权力结构中的现实地位，以及司法机关本身的政治化趋向（在中国这样一个“全民干政治”、“社会政治化”的国家，司法机关实难以摆脱政治的影响，其突出表现就是司法机关被视为全民专政的工具、“刀把子”），以至最高司法机关在出台改革措施时，也不得不经常表现出对民意的某种“迎合”或“屈从”。但是，司法改革作为一项理性的实践活动，不应当违背司法权运作的客观规律，以强化法院院长对下级法官的领导责任的方式，来控制司法腐败的蔓延，很可能在加强了对下级法官的反腐败力度的同时，却为法院院长的腐败大开方便之门，因为“法官枉法、院长辞职”制度本质上是一种类行政化的首长负责制，它必将强化我国法院内部管理体制中的行政化色彩，使法院院长对下级法官的监督、控制能力加强，因为根据责权相一致的一般原则，法院院长既然对下级法官的裁判行为承担着直接责任，那么法院院长就有权在法官审理案件时，按照自己的意志作出指示和命令，这样，法院院长的长官意志就将代替主审法官的心证，成为决定案件命运的关键因素，显然，这是与现代刑事诉讼所倡导的司法独立、直接言辞等一系列诉讼原理背道而驰的。即使站在工具理性的角度说，这一制度对于遏制司法腐败的真实效果也是颇值质疑的，因为它并没有从根本上改造司法腐败滋生的制度因素，实际上，在旧体制下，原本就是通过法院院长审批制、审判委员会等组织形式监督、控制下级法官的司法腐败行为的，但是，司法腐败仍然愈演愈烈，这已经表明，采用行政性管理手段遏制司法腐败是不成功的。而现在，最高人民法院又通过“法官枉法、院长辞职”这种更为极端的行政管理制度，来遏制司法腐败，其必然失败的结局也就是可以预见的了，正如有人已经指出的，它只不过是转移了司法腐败的主体，即由下级法官转换为法院院长，而对于“寻租”的当事人而言，事情可能变得更为方便，因为以前可能需要“勾兑”一个合议庭、数名法官，现在则简化为只需“搞定”法院院长一人即可，而且由于法院院长的特殊地位，以前只为某一案件而发生的短期寻租行为极有可能发展为长期合作关系，甚至演变为一种分利联盟，进而导致“软政权化”现象的产生。

实质上，院长辞职制只不过是对行政机关首长负责制的克隆和翻版，它体现的是行政权而非司法权的运作规律。前面已经提到，行政权本身具有上命下从、上下一体的特性，行政官员的决定也被认为是行政机关整体的决定，因此，行政权的行使凸显出较为强烈的整体性特征，这种整体性是行政决策效率性的保证。但是，任何决策都无法保证不出现失误，行政权更不例外。决策失误意味着决策机关应当为此承担相应的政治责任，这是现代“代议制”民主政治的基本要求。但是，行政机关的整体性却为责任追究带来了障碍，因为既然行政机关上下一体、行政决定被视为行政机关的集体决策，那么显然就应当由整个机构来承担责任，但是，根据“法不责众”的常识理性，由整个机关承担责任是不现实的，而且代价过于高昂。在这种情况下，由行政机关的首长作为责任承担人辞职，就成为一种理性的、经济的制度选择。由行政首长以辞职的方式承担政治责任，带有“丢车保帅”的性质，藉此可以平息社会公众追究行政机构责任的要求，规避了整个机构“下课”的政治风险，维护了整个行政机构的信誉。可见，行政首长辞职制本质上是一种屏蔽机制，它以行政首长的辞职的形式遮蔽了我们对整个行政机关责任的追问，它带有极强的行政管理色彩，而这是与司法权运作中要求的亲历性、个体性要求是完全不同的。在司法系统内部，要求法官在审理案件时事必躬亲，不但亲自主持庭审、形成心证，而且须以个人名义作出最终判决，这就使得司法权的行使带有极强的个体性特征。由于法官是以个人体验、个人名义行使司法权，因此，即使法官判决出现错误，也应当由法官个人来承担责任，而与其他同事以及法院整体没有连带关系。不仅如此，现代法治国家还基于司法独立的内在要求，规定了法官享有司法豁免权，为了保证法官心无隐忧、公正断案，即使法官在履行职务过程中出现错案的，只要法官不是故意徇私、枉法裁判，法官可以不承担法律责任。可见，司法权根本是循着一条完全不同于行政权的理路在发展，在司法系统内部引入带有行政色彩的首长辞职制度，只会将司法改革引入歧途，使司法权按照行政权的轨迹扭曲运作，其结果只能是使司法权本身致力实现的公正目标变得愈行愈远、最终遥不可及。

从根本上说，我国司法改革能否获得成功，取决于我们在进行制度的改造与重构时能否充分尊重司法权运作的客观规律，是否按照司法权本身的运作规律来重新配置司法权。从目前的情况来看，由于客观上的现实政治格局，以及改革者主观上的认识误差，我国的法院制度改革在改革目标和手段之间出现了错位，并形成了所谓“路径依赖”，凭藉目前改革中所采取的制度手段，根本无法实现改革预期的目的，法官等级制度以及“法官腐败、院长辞职”制度，都只会强化法院管理中的行政色彩，妨害司法独立，扭曲司法权的公正运作，因为它们违背了司法权本身的运作规律，因而也必然背离了改革的初衷和最终目标。

[1]（德）博德：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰主编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》中国政法大学出版社1998年版。

[2]马克思恩格斯全集第1卷，第76页。

[3]（德）博德：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰主编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》中国政法大学出版社1998年版。

司法改革论文范文篇8

一、司法改革的实况及特征

近年来，我国的司法改革正逐步向纵深发展，15大之后，司法改革已成为国家的政治目标。继1999年10月20日最高法院制定公布了《人民法院五年改革纲要》之后，最高人民检察院于2000年1月10日通过了《检察改革三年实施意见》，改革还准备进一步向“深层次”的推进。从目前改革的现状看，具有以下几个特征：

首先，15大提出的法治国和的司法改革目标主要是加强法律与司法在社会调整中的功能和作用，因此，当前的司法改革并未从政治权力的配置和司法权在政治体制中的地位的高度设计总体的发展战略，而是把重点放在实现司法公正和提高效率上；不是通过修改宪法和法院组织法等改革政治体制的基本框架，而是在现行法制的框架中对司法制度进行完善和改进。许多改革，实际上只是对现行法的原则和具体规定的落实，如公开审判、执行等；司法机关地位的提高实际上也只是对宪法模式的确认。因此，现在还不能断言，司法改革必然以政治体制的全面变革为前提和归宿。

其次，改革的主体以司法机关（法院和检察院）为主。例如法院从审判方式改革、落实公开审判、抓审判质量和执行等环节入手，逐步把重点放在人事组织制度的改革上。从改革的实际运作及结果看，已经在很多方面上突破了现行法的规定或基本框架，并且实际上已经把目标直接指向政治体制。这样，局部改革的指向和实践结果必然会影响到整体目标：如果没有政治体制变革的支持，司法改革不可能继续深入下去，也难以取得某些预期的目标。

最后，由于我国正处于社会转型和市场经济建立过程中，改革缺少整体布局，又同时与人大和政府行政部门的改革相互交错，因而从总体而言，改革的发展状况十分不平衡。一方面，各地区之间在司法程序和司法机关的人事组织方面都出现了较大的差距；新的改革举措层出不穷；在落实最高司法机关制定的改革方案方面，也出现了较大的灵活性和差别，这样就难免出现与改革的目标相悖的司法不统一的结果。另一方面，改革与现行法之间的冲突日益突出，司法与立法权之间的矛盾也开始显现；同时，各种从不同角度进行的司法改革本身，也可能会发生冲突或相互抵消。

二、司法机关发动和运作的改革之利弊及局限性

应该承认，由司法机关发起和推动的司法改革具有重要的积极作用。尽管这种改革最初可能是起源于一种简单的功利性动机（如民事审判中的举证责任，最初是为了提高办案效率而全力推行的），但一旦启动就可能成为推动改革的重要一步，并可能在短期内出现明显的效果，有利于克服司法机关长期以来存在的某些错误做法或惯例，并以一种积极的态度回应社会对司法公正和效率的需求。司法机关作为改革的主体，还有利于通过司法实践设计出符合司法实际需要的改革方案。同时，在国家的总体改革方案不可能很快出台的情况下，实际上也只能由司法机关来充当改革的先行者。

然而，另一方面，这种方式的改革自始就存在着一些问题和局限性，主要是：

首先，作为改革主体的司法机关所处的地位，决定其无法将改革真正推动下去。司法改革涉及到政治权力配置以及司法功能的定位，并关系到整个国家结构和体制，需要调动国家和社会的大量政治资源和财政投入。因此，这种改革不能、也不应由司法机关自行进行。否则既不可能从全局上掌握司法改革的正确方向，也难以克服体制上的障碍，实际上，即使单纯的程序改革往往也并非司法机关自身的力量所能完成。

其次，由于司法机关本身不具备立法权限，其推行的程序改革如果与现行法律不符，就会出现有关改革的合法性、正当性及成本问题。例如，当前法院的审判方式改革中确实反映出现行法院组织法和诉讼法存在许多不完善、不明确之处，但同时也存在法院随意突破现行制度和法律的框架的现象。而许多在司法实践中经尝试似乎行之有效的措施和制度，又往往由于得不到立法机关的支持而不得不取消。在这种改革的反复尝试中，不仅会消耗掉大量社会公共成本，而且会导致法律适用中的不统一和可预测性的降低，损害司法的权威性。同时，还会无形中造成司法机关的规则创制权和自由裁量权过度膨胀，不利于培养司法人员的法律信仰和对立法机关的尊重。

第三，完全由司法机关推动的改革可能会因为其自身利益的作用，对改革的走向产生不利影响，例如，当前尽管采取了收支两条线，但法院的经费乃至法官的收入都直接与诉讼费挂钩，这样不仅会导致地区之间的差距拉大，而且必然导致法院围绕诉讼标的额、诉讼率等出现管辖之争、送法上门、以及地方保护主义等不良结果。而程序方面的改革如果完全以法院为基点，容易忽视社会的整体利益和当事人的实际情况或操之过急；并容易诱发法院在市场经济条件下的市场化倾向、削弱自律的约束力。而一旦司法人员失去了对职业道德和自律的认同和尊重，任何制度上的制约可能都会无济于事。

综上所述，司法改革既然以作为国家提出的一项政治目标，就应从全局的角度提出总体的改革方案，之后通过立法加以统一的施行。在改革方案未经充分论证之前，可以允许司法机关进行改革的尝试，但应有一定的限度或作出明确的授权，避免过大的随意性和灵活性。

三、司法改革中的一个关键问题：司法独立与司法人员素质的矛盾

司法改革的目标是实现司法公正，而实现司法公正的一个基本保障是司法独立。在现行政治体制不变的前提下，对于实现司法独立而言最重要的是两点：首先，是确保司法的权威，减少法律程序外的监督和制约对司法活动的掣肘；其次，是确立法官和检察官的身份保障制度，最终实现法官的独立审判。然而，现实中司法腐败的存在和对司法人员素质低的现状，以及“错案”效应，使得当前的司法改革仍把加强监督放在核心地位。随着实现司法独立呼声的提高，虽然党政机关直接干预司法的情况逐渐减少，然而，从错案追究到个案监督，实际上，对司法的制约和监督变本加厉。

我国司法制度中的许多制度在建立之初都是基于司法人员素质较低的估计而设计的，包括没有采用前苏联的审判员独立原则而设立的审判委员会、院长审批等制度。同时，现行诉讼法的基本程序如合议制、举证责任、回避、审级和审判监督程序等制度本身已经具有基本的制约功能。然而，在今天的司法改革中，往往出现一种矛盾：一方面，根据司法独立的原理，主张改革或取消一些传统的制约机制，如审判委员会、院长审批等，力求还权于法官和检察官；另一方面，又以治理司法腐败和司法人员素质低为由，创造出更多的新的监督制约制度。例如，在实行主审法官和主诉检察官制度的同时，又以竞争上岗、错案追究等自毁长城的措施，破坏了《法官法》和《检察官法》初步确立的身份保障原则。

司法改革论文范文篇9

本文所称检侦关系特指公诉案件庭审前阶段检察机关与公安机关等侦查机关之关系。

（一）公安机关与检察机关的性质及法律职责

依我国现制，公安机关与检察机关均有独立而严密的组织机构，各自独立，互不隶属。公安机关是国家的治安保卫机关，属国家行政机关，是各级政府的重要组成部分。在刑事诉讼中，公安机关是侦查机关，行使国家刑事侦查权，负责法律规定的刑事案件的立案侦查工作。其具体职责就是采用各种侦查手段收集案件证据，查获犯罪嫌疑人，查明案件事实，为检察机关提起公诉和出庭支持公诉提供证据基础以及必要时对嫌疑人采取人身保护措施以保障刑事诉讼的顺利进行。此外，还负责部分刑事判决、裁定的执行，在此不是本文要论述的内容。在我国，人民检察院是国家法律监督机关，并采检察机关与行政机关平行体制，即检察机关与行政机关在国家体制中处于同等的法律地位，各有独立的组织体系，彼此之间没有隶属关系。在刑事诉讼中，检察机关依法行使检察权，负责检察、批准逮捕、直接受理的案件的侦查以及提起公诉、支持公诉。

（二）现行检侦关系之检讨

现行体制下刑事诉讼中检察机关与公安机关等侦查机关的关系可以从以下几个层面来描述。

首先，根据《宪法》第135条、《刑事诉讼法》第7条的规定，二者之间存在着分工负责、互相配合、互相制约的关系。通说认为，分工负责是指两机关依据法律规定，在法定范围内行使职权，不允许互相取代或者超越职权范围行使职权。互相配合是指由行为目的的一致性决定，两机关在刑事诉讼活动中应在分工负责的基础上彼此配合，而不能互相拆台。互相制约是指在刑事诉讼中，为防止权力滥用及违法现象的发生，两机关必须存在制约关系。

“分工负责、互相配合、互相制约”作为处理两机关在刑事诉讼中的关系的一般原则，从表面上看，似乎符合科学原理。但因其过于原则，没有具体的措施来规范二者之间的关系，更为重要的是受其自身局限性、非科学性的限制，司法实践中出现了诸多严重的问题。如根据传统诉讼理论的解释，侦查与起诉是独立的诉讼阶段，并无形中造成公安机关与检察机关之间无主次的平等关系，甚至造成以侦查为中心的实际格局。实践中由于过分强调了各自的独立性，也就不可避免地出现了相互扯皮的现象；而分工负责被强调得多了，互相配合就少了，即使有配合，也多是不正常的配合，如有些案件检察机关亲临现场，未对案件进行充分审查，即作出批捕的决定（这种情况在刑事诉讼法修正之前与修正之后都是存在的），造成检察机关对公安机关没有起到应有的制约作用。而在一些地方，公安机关与检察机关之间因制约变成“制气”而致彼此之间关系很僵，如检察院在审查公诉过程中退回公安机关补充侦查时，实践中竟发生了公安机关隔墙将案卷“原封”退回的怪现象。制约的目的本是为了防止和纠正可能及已经发生的错误，结果变成了相互扯皮，而在有些地方，检侦关系很好，或碍于情面，检察机关不愿制约，对侦查机关的违法行为熟视无睹。所有这些都是立法者始料未及的。现在很有必要对“分工负责、互相配合、互相制约”这一原则进行反思。应当说，这一原则在理论上具有一种理想色彩，果能实现当然完美，但正因其太理想化并缺乏诉讼体制上的合理性，所以实践中较难实现，乃至造成痼疾丛生。用这样的原则调整二者之间的关系，显然是无视检、侦机关在刑事诉讼中的直接利益的一致性的原因。须知，公安机关与检察机关在刑事追诉活动中具有目的上的一致性，分工负责基础上的互相制约关系必然造成能量内耗，并且互相制约关系也并未能阻止违反程序、滥用权力侵犯公民合法权利等违法现象的屡屡发生。

公安机关与检察机关在刑事诉讼中实行分工负责，是否意味着二者之间地位的平等？检、侦实行平等关系是否是最佳的体制设计？值得思考，容后再论。“配合”一词在处理检侦法律关系上显然具有模糊性。怎样配合？在什么样的范围或限度内配合？一机关不与对方配合时法律后果如何？显然无法可依。互相制约的关系在检侦实践中也因法律规定有欠具体并缺乏相应的法律后果而并未实现。所有这些问题的存在已经表明如何突破既存框框，科学构建检侦关系，亦成为解决司法体制弊端的必然要求。

其次，根据《宪法》第129条、《刑事诉讼法》第8条的规定，检察机关对公安机关的刑事立案、侦查工作享有法律监督的权能。《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是法律监督机关。”《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”从以上法律规定来看，公安机关的刑事立案、侦查工作无疑是检察监督的对象。而且，最高人民检察院的有关规则也就检察机关对侦查的监督做了较为具体的规定。1996年修正的现行刑事诉讼法强化了立案监督。该法第87条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”这一规定表明，公安机关与检察机关传统的相互独立的关系已经发生了变化，虽然尚未确立检察机关对刑事警察的侦查指挥权，但已确立了对刑事案件立案侦查的决定权。“这项权利，实际上是侦查指挥权的一个组成部分。”[1]应当注意的是，立法上虽赋予检察机关立案监督权，但由于检察机关人员之限制及公安与检察之间法定的制约关系（一些公安机关即以与检察机关之间的所谓互相制约的关系拒绝监督），使得实践中存在的公安机关该立案的不立案导致放纵犯罪的现象并无多大改观。而公安机关立而不侦等拖延侦查的问题更是检察机关在实施侦查监督时难以根治的顽症。具体表现为：（1）要求其说明不立案理由不予说明或迟延说明；（2）通知立案不立案或迟延立案；（3）立而不侦或侦而不结。公安机关降格处理，将刑事案件作为治安案件违法分流，或一罚了之，如此等等，公安机关中存在的腐败问题已经严重影响到对犯罪的有效惩治与社会秩序的恢复。这也是一些被害人控告无门，大众对刑事司法产生信任危机的根本原因之一。

在刑事诉讼法修改以前，有人认为检察机关的侦查监督职能是通过审查批捕和审查起诉来实现的，且侦查监督的内容与方式仅包括审查批捕与审查起诉，这显然是一种误解。审查批捕与审查起诉与其说是实施检察监督的方式，不如说是检、侦机关之间的一种权力分工更为准确。基于防止侦查机关违法侦查导致权力滥用侵犯人权的目的出发，实行对侦查过程的全面监督应是检察机关法律监督的应有内容。然而现行法虽赋予检察机关这一监督权，但由于检察机关自顾不暇及缺乏有效的制约措施作为保障，更为根本的是检察机关对公安机关没有组织上的控制权，也没有职能上的领导权，检察机关的所谓侦查监督职能根本无法真正实现。实践中，在侦查阶段，检察机关很少能够发现侦查机关的违法侦查行为，即使有所发现，而向公安机关发出“纠正违法通知书”时，公安机关阴奉阳违，命令放人它不放，命令纠正违法行为它不纠正的现象大量存在。目前，公安机关在侦查阶段享有除逮捕之外一切强制侦查方法的自行决定权，包括拘留、搜查、扣押、窃听等，而这些强制侦查方法的使用直接关系到公民人身自由、财产及隐私等基本权利，公安机关不受制约的这些权力是导致侦查阶段存在严重侵犯公民人身自由等基本权利的最大根源。而侦查机关处于权力真空状态不受制约的立法设计造就了超纠问式侦查构造，与我国正在刑事诉讼领域中推进的民主化、开放化改革以及刑事程序法治化、正当化趋势是格格不入的。其后果是，在侦查实践中，违法现象屡禁不止，愈演愈烈，诸如不当使用拘传、取保候审、监视居住，滥用刑事拘留、超期拘留，超期羁押，滥用戒具，刑讯逼供、变相刑讯、劝供、骗供、诱供；非法搜查、扣押；对被害人、证人违法取证，采用威胁、引诱的方法获取证人证言；以教带侦、以罚代侦；徇私枉法，私放嫌疑人，疏于乃至放纵对犯罪的追究，[2]如此等等，不一而足。严重违法的侦查行为大量存在，已成为中国法治化进程中刑事司法民主化改革中的一个严重病区。怎么解决这一久治不愈的顽疾？从检侦机关的关系而言，必须加强切实的监督，检察机关必须能从制度上形成对侦查机关的有效制约。

现行检侦关系与原刑事诉讼法规范的庭审方式是一致的。根据原刑事诉讼法的规定，公安机关侦查终结将案件移送检察机关审查起诉，如果检察机关审查后提起公诉，法院须进行实质审查，即只有“犯罪事实清楚、证据确实充分”，方能决定开庭审判，而且法官可运用庭前调查权补充证据。在法庭审判阶段，由法官包揽证据的出示与调查，而检察官往往只需宣读起诉书、公诉词，再有就是补充法官的证据调查。法官集裁判与控诉双重职能于一身，控审合一，被告人则处于被审问的诉讼客体地位。从法官的角度讲，他更多的是接受检察官递过来的接力棒，几乎完全承担起审判阶段的追诉职责。公、检、法三机关这种接力式分工，使得侦、诉、审犹如生产流水线上的“三道工序”，均有查明案件的义务。在这种诉讼构造中，追诉犯罪的效度在很大意义上讲并不取决于侦查机关的侦查、检察机关的起诉的质量，因为审判阶段的大部分工作由法官来做，且具“兜底”之功能，法官无论是在庭审前还是庭审过程中遇证据不足或有疑问时，都会自行调查、收集补充证据或者要求控方补充证据。这种庭审方式的特点在于过分依赖法院职权，即通常所谓强职权主义（或称超职权主义）的审判模式，其弊端不仅在于使法院负荷过重而无法正常运转，更在于它集控诉与裁判于法官之一身，既当原告，又做裁判，诉讼应有的控辩平衡、裁判中立的庭审结构并未形成，程序的公正性何以保证？

1996年修正的现行刑事诉讼法以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式，新庭审方式从科学构建控、辩、审三方关系及强化庭审功能的目的出发，吸收了当事人主义的基本因素，将控诉职能回归于检察机关，在法庭上检察官代表国家承担起了证明被告人有罪的举证责任，辩护方则享有辩护的权利。检辩双方完全独立承担起举证责任，特别是强化了检察官的举证责任，减轻了法官职权调查的义务，法院虽保留了一定的查证职权，但法官将从控审分离中逐渐摆脱追诉倾向，保持客观、中立，从而实现公正裁判。检察官作为控方的代表正在独立承担起控诉的举证责任，而能否实现对犯罪的有效追诉，能否实现国家刑罚权，将完全依赖于检控方能否在法庭上充分有效地举证。在这种情况下，检察官的举证效能，成为追诉能否成功的关键。毋庸质疑，检察官的举证效能，不仅与其运用证据的业务水平有关，更重要的是取决于检察官掌握的证据的质量、数量，即侦查机关的工作成果与取证的合法性。如果侦查机关取证充分且合法有效，则追诉成功的机率必将大大提高，否则必然难以保证。但由于侦查阶段收集证据由公安机关进行，检察机关基于分工负责的制度设计而仅负责审查批捕与审查起诉，从立法上说无权介入侦查过程，实践中亦有介入者（一般是针对大案、要案的），主要是办理批捕，往往被称为“联合办公”，应该是“相互配合”的表现吧，但侦查仍由侦查机关独立完成。侦查机关往往追求破案率，而对证据收集的全面性及合法性关注不够，导致该收集的证据没有收集或者因有瑕疵，必然造成公诉人在法庭上举证困难，或面临窘境，陷于被动局面。即便可以申请退回补充侦查，但由于事过境迁，证据的收集必然愈加困难，而由于检察机关对公安机关没有侦查指挥权，公安机关拒绝或者拖延补充侦查时，[3]检察机关只有自行补侦，但由于检察机关对公安机关负责侦查的案件缺乏经验与相应的装备，人员亦存在问题，加之检察机关诉前对此案件没有介入，补充侦查会有很大困难，而现行刑事诉讼法又对补充侦查的次数作了两次的限制，所有这些必然损及刑事追诉的效度。而补充侦查又必然导致延期审理以致影响审判的顺利进行降低诉讼的效率。当前检察系统正在进行的主诉（或称主控、主办）检察官制度改革，设立主诉检察官专司出庭支持公诉，检察事务官、书记官作为主诉检察官的助手。一些地方（限于检、侦机关关系较好的地方），已有检察官、检察事务官提前介入侦查机关的活动，对一些重大、复杂的案件进行指示，克服侦查机关片面追求获取嫌疑人口供，不顾证据的合法性、全面性以及收集证据的程序的合法性，以保障指控的成功的实践，但终因立法无此规定，更多地方的公安侦查机关拒绝检察机关的介入。检察机关追诉职能的强化，要求其取得对侦查机关取证活动的控制，否则，检察机关的公诉职能难以充分实现。在实践中，一些出庭检察官已经面临举证困境，呼吁建立对侦查机关取证活动的控制以实现追诉的成功。因此，检侦机关在追诉犯罪的目的上的一致性在控辩式庭审方式确立以后愈加凸显，追诉实践必然呼唤建构有利于实现有效追诉的新型检侦关系。检察机关提前介入侦查机关的活动，从事证据收集的指导，成为实践中的需要。

综上，一方面，适应控辩式庭审方式改革，为实现有效追诉，另方面，从控制侦查机关以减少乃至防止其滥用权力出发，必须革除检侦各自为政的弊端，重新建构检侦关系。而改革的方向必然是确立检察机关对侦查的有效控制，表现为对侦查机关立案活动的监督以及取证行为合法性、有效性的指导。

二、检侦关系之重塑——一体化改革

传统的检、侦机关分工负责、互相配合、互相制约的关系已经在制约着积极有效的追诉活动。彼此之间的扯皮、推诿造成能量内耗以及检察机关对侦查机关监督不力，使得警察权力失控，有案不立、不破不立、立而不侦、徇私枉法等放纵犯罪以及超期羁押、刑讯逼供、变相刑讯、非法搜查、扣押等侵犯公民人身、财产权利的违法侦查行为已成为突出的问题。从防止上述现象的发生、保护公民合法权利出发，必须加强对刑事警察的制约与监督，这也是法治化的要求。针对侦查阶段警察权力过于集中以及滥用权力现象普遍存在、较为严重以及侦查效益不高的现状，适应控辩式庭审方式改革的需要，我们认为应重塑检侦关系。而提高追诉效率与防止侦查权力滥用应成为重塑检侦关系并重的双重价值目标。

检侦之间如何协调分工，确立什么样的检侦关系，是刑事司法制度改革中一个亟待解决的重大问题。目前，世界各国检侦关系大致有两种模式：（1）检、侦独立式。如美国检察官承担出庭公诉的职责，警察负责侦查。警察相对于检察官具有较强的独立性。在英国，检察机关建立时间不长，警察承担侦查与起诉职能。随着检察制度的发展，检察机关在刑事诉讼中取得了一定地位，逐步承担起提起公诉的职责，但警察的独立性较大。（2）检侦亲密式。如日本，刑事诉讼法即规定，检察官在认为必要时侦查犯罪。检察事务官接受检察官的指挥进行犯罪侦查。检察官与司法警察职员均为侦查机关。法律规定，两者必须相互协作实施侦查。检察官对司法警察职员享有命令、指挥权，包括一般命令权、一般指挥权和具体指挥权。[4]在德国，刑事诉讼法将警察严格地视为检察院的一个“辅助机构”，规定了检察机关对于警察的领导与指挥权，但实际情况是警察常常自主地将侦查程序进行到底，然后才向检察院移送侦查结果。究其原因，对于检察院来讲，如果没有足够的人员，它也不可能执行刑事诉讼法所规定的程序模式。[5]在法国，侦查由警察、检察官、预审法官共同行使，执掌侦查职能，司法警察官员对已发生的犯罪或即将发生的犯罪闻讯后，必须立即向检察官报告，并采取一切有效的措施，保护现场，对未遂案件须采取中止实施的措施。司法警察官员在某案件未正式立案侦查前，有接受检举、控告并进行初步侦查的职责。司法警察官员在检察官指定的范围内可行使检察任务，通常须听从检察官员的指挥与调动；在维护现场，搜查、保留证据时，须受检察官的指挥。而众所周知，预审法官一直扮演着“超级警察”的角色，国内对此一直有反对意见，认为预审法官职能混淆，又缺乏制约，需要加以改革，取消预审法官领导和指挥对现行重罪和轻罪的侦查的权力，1993年1月4日的法令废除了预审法官的这一权力，但1993年8月24日的法律又重新确立了预审法官的该项权力。1998年的改革方案重新吸收了反对意见，取消了预审法官的这项权力。而检察官在侦查阶段的作用得到了加强，其对司法警察官员的指挥与控制权得以延续及强化。[6]

以上无论是哪一种模式，检侦机关均受法官（治安法官）的制约，表现为检侦机关采取逮捕、羁押、搜查、扣押等限制、剥夺嫌疑人人身自由的强制措施以及强制侦查手段须取得法官（治安法官）的令状，以保证决定作出的合法性、必要性，并防止检侦机关滥用权力侵犯公民基本权利。英美国家警察的独立性有其基础，即警察的素质较高，犯罪嫌疑人的权利保护措施较充分[7]，且警察须受法官的制约，警察实施的涉及公民人身、财产、隐私权利的带有强制性的行为如对嫌疑人实施逮捕、羁押等，均须取得法官的许可令状。而且，警察因违法证据排除规则的运用，而对取证活动的有效性及全面性均予以关注。[8]即便是具有职权主义之称的大陆法系国家，检侦机关也要受法官这一中立裁判者的制约，主要是对检侦机关实施的关涉公民人身自由、财产权利、隐私等宪法规定的公民基本权利的限制或剥夺进行司法审查，防止侦控权力滥用侵犯公民权利。正是来自法官的制约，使得嫌疑人能够在很大程度上对抗检侦机关。一般而言，侦查机关的侦查可分为两种方式，即任意侦查与强制侦查，前者由侦查机关自由使用，而后者即关涉公民人身、财产、隐私等重要利益的强制侦查方法，则须由法官这一中立的裁判者审查、批准，使得其具有了诉讼的形式，防止以行政方式单方面决定。它所具有的民主性是不言而喻的，而它对于实现程序乃至实体公正无疑是重要保证。

在检侦机关之间，检察机关因主导控诉职能而应获得对侦查机关的优势地位，侦查服从、服务于检察机关应成为而者之间的基本关系。检侦机关之间互相制约的关系，特别是侦查机关对检察机关的制约，必然导致追诉力量的分散化，损及国家追诉犯罪功能的弱化。因此，检侦机关之间平等的关系，尤其是侦查机关对检察机关的制约，必然造成控诉能量的内耗。特别是随着控审分离力度的加大，法官愈益中立，检察官的控诉责任强化，更因将来确立违法证据排除规则后（这一规则的确立将是趋势与必然），对控方指控证据即侦查取证的合法性、有效性、全面性的要求必将更高。此外，建构我国检侦关系尚须考虑刑事诉讼的现状，即警察素质整体较低，在侦查阶段享有除逮捕之外所有强制措施以及搜查、扣押、窃听等带有强制性的侦查行为的自由决定权，并且犯罪嫌疑人由于没有相应的权利保障而处于极为不利的境地。而警察没有尊重法律程序的意识，更多地是追求破案率，对于将来法庭上检察官举证成功与否关注不够，警察取证的合法性、有效性及全面性不足。为此，加强检察机关对侦查警察的控制及取证活动的指导无疑是必要的、重要的。

《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行补充侦查。侦查机关未另行指派侦查人员调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。第266条规定，人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形，认为需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。与其如此，不如加强对公安侦查机关的领导权，实现同步的控制。而且，随着控辩式庭审方式的完善，检察机关的举证责任愈来愈强化，检察机关执掌侦查与控诉职能的必要性加强了，而任凭公安机关自行其事，其后果可想而知。为防止公安机关违法、超越法律行使职权，以及防止检侦力量分散化、离心倾向，检侦一体化应运而生（法官对侦查控制的意义更为重要，下文将述及）。

检侦一体化这一检侦关系的重置方式是诉讼发展的内在要求与必然趋势。问题是检察官如何介入侦查机关的活动。有学者提出对公安机关的组织体系进行重组，提出刑事警察与治安警察实现组织上的分离，建立专司侦查的刑警组织机构，并提出实行探长、警长负责制。[9]我们认为，这不失为有益的改革思路。但这一改革涉及的改动较大，在现行体制下改造起来有较大难度。如能在现行组织体制下实现功能上的分工与制约，无疑更为可行。我们认为，在检侦一体化改革中，可在保持侦查机关组织上相对独立性的同时，实现检察机关对侦查机关立案侦查活动的职能监督与有效控制，即从立法上确立检察机关对于侦查机关的职能上的领导与指挥地位。其目标是对刑事犯罪实现充分有效的追诉，同时在一定程度上防止警察权力滥用侵犯公民权利。具体内容为：（1）关于立案控制。为防止警察机关对应当追究刑事责任的案件不立案以及不当立案，应确立立案备案制度。公安机关立案的案件应报检察机关备案，检察机关有权审查，防止以罚代立、代侦，检察机关对于侦查机关徇私枉法，放纵犯罪的有权查办并命令侦查机关立案，从而将对刑事案件的追诉决定权纳入检察机关的统一控制之下。（2）关于侦查控制。侦查控制表现为过程的监督、动态的监督。为防止公安机关立而不侦，拖延侦查，久拖不结，检察机关应享有对侦查机关的指挥权、制裁权。具体设想是可在检察机关设检察事务官作为主诉检察官的助手，从庭审举证的角度出发，负责指挥刑事警察的侦查活动，警察应听从检察事务官的一般性指挥与具体性指挥。必须制定有效的措施保障，如果侦查人员不听从指挥，检察官可以要求公安机关负责人撤换侦查人员。而对于检察机关自侦案件，检察部门对侦查部门的指挥与指导亦应确立。（3）撤案备案制度。对于立案侦查的案件，侦查机关决定撤案的案件，应报检察机关备案。检察机关不同意撤案的，应命令侦查机关继续侦查，侦查机关应侦查，不得拖延。而规定检察机关对所有刑事案件的侦查权（其实它本已享有补充侦查权），也是控辩式诉讼的必然要求。

总而言之，要建立侦查的开始（立案）与终结（撤案）的检察机关备案制度。问题的关键在于实现检察机关对公安机关立案、侦查工作的控制。这里还需要进一步研究检察机关对于公安机关侦查工作的具体指挥与领导的实现方式。为防止退回补充侦查造成重复劳动以及诉讼拖延，检察事务官对侦查活动的介入是必要的。检察事务官应有权根据法庭举证的需要对侦查取证活动作出指示，保证侦查活动快速、有效地进行，充分收集证据。侦查人员对检察事务官的指示应服从，检察官自行补充侦查时有权指挥侦查人员辅助侦查，确立检察官对侦查人员的领导地位。这种地位必须有相应的保障措施。在日本，司法警察职员没有正当理由而不服从检察官的指示或指挥的情况下，检察机关的首长可以向公安委员会提出惩戒或罢免的追诉，我国亦应考虑制定相应的保障措施。而逐步建立一支反应快速、装备精良、技术过硬、纪律严明、公正执法的侦查队伍无疑也是至为重要的。其职责应是对一切刑事案件尽速侦破，杜绝刑警与犯罪集团勾结充当保护伞为害一方的现象，从严治警。此外，一直为学者批评的劳动教养制度亦须改革，削弱公安机关过于强大的职权，防止其权力滥用导致的腐败，保障国家刑事追诉职能的实现。此外，还应推行警务公开，定期不定期地公开案件立案与侦查的进展情况，接受人民的监督。目前，刑事领域里的警察腐败是较为严重的，一些警察作威作福，颐指气使，不可一世，怠于职务，必须严加治理。正如德国检察制度的创始者法学家萨维尼（CarlFriedrichV.Savigny）指出的，“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们警察人员经常不利关系人，犯下此类侵害民权的错误。”[10]实践告诉我们，警察最易滥用权力，这就是事实。为此，赋予警察什么样的权力，如何规制其权力，是立法者必须考虑的，否则其后果是不言自明的。

传统的侦、诉、审接力式诉讼格局因控辩式庭审方式的建立将被打破。控辩式庭审方式打破侦、诉、审并列局面，确立了审判尤其是庭审的中心地位，控辩双方以证据的提出与质对形成对抗和法官的中立裁断成为诉讼的基本格局。控诉方竭力证明其指控主张的成立，必须提出充分的证据。检侦一体化改革密切了检察机关和侦查机关之间的关系，确立了检察官对于刑事警察的优势与权威地位。本来检控职能使得检、侦机关具有追诉目的的一致性，而追诉犯罪最终由检察官通过在法庭上举证来实现，这就要求侦查机关为检察机关的公诉服务。追诉能否成功，从根本上讲，取决于侦查的成果如何。而控方的证据均由侦查机关收集，无疑证据的合法性、可采性与侦查取证活动的效果紧密相关。随着我国证据制度与规则的确立与完善，对控方的证据的质的要求也越来越高。为此，侦查人员在侦查过程中须将其取证过程（包括讯问嫌疑人、搜查、扣押等）作必要的、适当的记录，以作为法庭上证明之用。许多国家关于要求警察制作两份讯问录音、录像以作为法庭证据使用的做法值得借鉴。直接言辞原则是控辩式庭审方式的基本原则，它要求证据调查以口头方式进行。证人、鉴定人、侦查人员须出庭接受控辩双方的询问与反询问。这是充分发挥控辩式庭审方式作用的根本途径，是诉讼民主化、科学化的要求。为此必须解决证人出庭难的问题。而侦查人员出庭接受调查，接受控辩双方的询问与反询问，则是实现有效追诉、考察侦查取证活动真实性、合法性的根本途径，也是保障被告人质证权实现程序公正的要求。侦查人员的工作不再仅是“查获”嫌疑人，更重要的是支持检察官的指控。其活动也不再限于侦查阶段，而将延伸至庭审阶段，协助检察官取得控诉的成功。侦查人员作为控方的证人出庭作证，带来的变革是巨大的。它意味着传统的侦、诉、审三机关各司其职的“三道工序”接力式的并列局面必然被打破，刑事诉讼中职权主义色彩大大降低。侦查与起诉只是为庭审公诉作准备。尽管侦查程序具有独立意义，但是侦查机关不再主宰侦查程序，检察官的指导地位将被确立，当然检察官应当保证追诉活动的公正性。

对于检侦一体化改革，有论者担心会削弱检察机关对公安机关的制约。这种担心完全是多余的。检侦一体化不仅没有也不会损害检察机关对公安机关的监督与制约，相反，是将原来虚置的侦查监督职能落到实处，是加强了，而且其实现有了保障。这一改革是检察机关实现对侦查机关的侦查的有效指导，完成有效追诉的保证。

三、刑事审前程序之重构

侦查、公诉、审判三种国家职能的分离，是在近现代才实现的，这是权力制衡理论以及民主政治实践的产物，是刑事诉讼自身的发展规律。特别是检察机关的出现，使得控审分离有了组织基础，并强化了追诉职能，实现了其专业化。检察机关获得了对起诉的决定权（在设预审制的国家则受大陪审团或预审法官的制约）与出庭支持公诉权，而侦查职能则服务于控诉职能。侦诉、辩护与审判三大职能的分野得以确立以及追诉、防御之间的力量的相对平衡与审判中立这一诉讼基本格局的形成成为实现公正审判进而实现刑事程序法治的制度基础与重要保障。侦控与辩护的相对平衡是伴随着嫌疑人、被告人辩护权的不断扩充与有效保障而获得实现的。这一过程，也是诉讼民主化以及公民权利不断获得尊重与保护的过程。[11]追诉的成功与否决定于侦查与公诉的有效性，侦查与公诉一脉相传，具有行为目的的完全一致性，这也是前文论证检侦一体化改革的基础。而嫌疑人、被告人作为被追诉人，其诉讼权利的享有程度与实现状况决定于侦控权力受制约的限度以及其律师帮助权的实现程度。法官作为诉讼之外的中立的“第三者”，对于侦（控）、辩平衡，防止侦控机关滥用权力，切实保障嫌疑人、被告人的合法权利，实现刑事司法的公正这一根本目标无疑具有重要的保障作用。它体现了国家权力的合理分配与优化组合，有利于避免权力集中于一机关，实现刑事诉讼的公正与效率。现代英美与大陆法系国家法官介入审前程序，制约侦控权力，平衡侦（控）辩关系，其实质是将当事人主义引入审前程序。

我国传统的公、检、法三机关之间所谓“分工负责、互相配合、互相制约”关系导致形成侦、诉、审诉讼三阶段的分野与彼此相对独立的局面。而事实上，互相配合、互相制约的关系在法院与公安机关之间是不存在的。法院对公安机关无从制约，公安机关对法院亦无从制约；二者之间亦无所谓配合，公安机关的刑事诉讼活动限于侦查阶段，而法院只在审判阶段活动（执行除外），法官无权干预侦查机关的活动。侦查机关与法院没有任何诉讼上的联系。检察机关在二者之间是纽带，是接力中枢。互相配合、互相制约只在检、侦之间以及检、审之间存在。在侦查阶段，虽规定了检察机关的侦查监督职能，但除了批捕（其实是一种权力分配）外，再无具体监督措施（所谓审查起诉只是一种事后审查）。在侦查程序中，公安机关是唯一的诉讼主体，嫌疑人成为追诉的客体，他没有沉默权，面对侦查人员的讯问，应当如实陈述，必然导致自我归罪，他的人身自由因拘留、逮捕的高适用率特别是滥用而不保。侦查活动处于秘密与封闭状态，侦查机关几乎不受任何来自其他机关的制约，检察院的监督流于形式，而法院无权介入，面对嫌疑人对侦查机关超期羁押、刑讯逼供等侵犯公民人身权利的控告，法院无权亦不予接受（庭审之时，时隔已久，难以举证）。由检察机关监督公安机关的立法意图也因彼此之间法定的制约关系从没能有效实现。侦查阶段，公安机关“一枝独秀”、一家独揽的局面长期存在，这是典型的纠问式侦查模式。侦查机关的权力陷入真空状态，不受有效的制约，这是侦查实践中大量存在违法现象的根本原因。这种接力式的诉讼模式强调了公检法三机关作为国家“专政”机关的职权属性，从根本上忽视了诉讼的民主性。[12]嫌疑人因其处境极端不利而没有成为实质意义上的诉讼一方，所谓当事人、诉讼主体这些称谓都是画饼充饥，没有多大实际意义。三机关并列且所谓“分工负责、互相配合、互相制约”关系在过去导致职权主义色彩浓烈，三机关都是积极追究犯罪的机关，都承担了追诉职能，控审不分，法官集审判与追诉职能于一审，而嫌疑人、被告人的权利得不到充分尊重与保障，诉讼的民主性严重缺失。

1996年修正后的刑事诉讼法对强职权主义审判程序予以当事人主义改造，庭审方式改革力图贯彻控审分离，旨在通过控辩对抗、审判中立来实现审判阶段的诉讼科学与民主以及刑事司法之公正目标。但本次对刑事诉讼法的修正，并未从根本上触动侦查结构。依然如故的强职权主义侦查模式如铁板一块，侦查机关不受制约的权力其滥用不可避免。

在刑事诉讼中，审判机关、检察机关、公安机关的职权如何分配，建构什么样的关系，不仅关系到国家刑罚权的能否准确实现，亦关系到刑事司法是否公正的根本问题。如何合理构建诉讼结构，已成为当前推进刑事司法改革，实现司法公正必须解决的问题。从科学、合理的出发，大力研究现行体制的弊漏，而不预设所谓正确的结论。一些论者以“现行规定行之有效”这些不顾现实情况而作出的结论固守教条，显然无助于问题的解决。在目前推进控辩式庭审方式改革的情势下，诉讼民主化趋势加强，检察机关与公安机关在追诉犯罪目的上的一致性不断强化，检侦一体化趋势日益明朗；同时，作为裁判者的法官的客观、中立地位逐步确立，这也是实现公正审判的基本前提。控辩审三种诉讼职能的区分与制衡，控审分离的基础上逐步实现控辩平衡、审判中立。在这一趋势下，重新审视并研讨如何构造审前程序，已成为一个必须解决的课题。

我们认为，追随庭审方式的当事人化，顺应诉讼民主化发展趋势，重新构造审前程序成为下一步诉讼改革的方向和重要内容。改革的方向是增强嫌疑人的各项权利保护，限制侦查机关过于强大的力量，将法官的裁判机制引入审前程序，对关涉公民人身自由及其他基本权利的限制与剥夺的措施的决定权由法官执掌，由法官对其进行司法审查，构建弹劾式侦查结构，从而逐步实现侦查阶段的诉讼化，民主化。这是刑事诉讼以及人类文明发展的必然趋势，是刑事法治的根本要求。

检侦一体化改革的后果是密切了检侦机关的关系，强化了追诉犯罪的能力，提高了追诉的效度，但同时使嫌疑人处于更为不利的境地。为此，强化犯罪嫌疑人的权利保障，成为审前程序重构中另一个重要内容，这也是实现诉讼民主，加强刑事诉讼中人权保障的需要。人作为万灵之长，作为社会主体的价值日益受到尊重。而公民在刑事诉讼中被对待的态度、被尊重的程度，则是一个社会现代化以及文明程度的根本体现。诉讼民主化要求必须强化嫌疑人的权利保障，首先须确认其诉讼主体地位；其次，以辩护权为核心的一系列诉讼权利必须得以充分保障。嫌疑人的辩护权包括消极的辩护权与积极的辩护权。积极的辩护权是指被告人有权参与诉讼活动，提出证据证明自己无罪、罪轻以及对控方证人进行反询问、对控方证据予以质对和与控方平等辩论的权利，而获得律师帮助的权利在许多国家已成为嫌疑人的一项宪法权利以及联合国刑事司法准则的内容，也是嫌疑人积极行使辩护权的重要保证。[13]律师的在场权、秘密会见权以及调查取证权是嫌疑人获得律师切实帮助的基本条件。而被逮捕与羁押的嫌疑人还应享有一系列权利。[14]消极的辩护权是指他应享有不被强迫自证有罪的权利，即自主决定是否对案件进行陈述以及作何种陈述的权利。这是实现侦查任意主义，从以嫌疑人为侦查中心到科学侦查的转变，有利于保证陈述的真实性，防止刑讯逼供，提升侦查文明的品质。沉默权应成为被告人的基本权利，司法机关应当明确告知并切实尊重被告人的这一权利。嫌疑人保持沉默不应被作出不利的推定。而保释权是被告人实现诉讼主体地位以及实现辩护权的重要条件，这是基于无罪推定这一现代刑事诉讼基本原则而衍生的被告人的基本权利。[15]而嫌疑人获得向法院求得司法救济的权利是平衡侦（控）、辩关系，体现了现代法治司法最终解决的原则，是实现刑事法治的根本。

必须指出的是，侦查机关行使权力的域度关系到公民享有自由的程度。侦查机关权力大，则自由度小。而侦查机关的权力过于集中不受有效的制约，一旦失控，其滥用权力成为必然，则公民权利受到威胁就大。对比各国关于侦查机关权力的规定，不难发现我国刑事诉讼法赋予了侦查机关几乎不受限制（逮捕之外）的权力，过长的拘留时间以及逮捕与羁押一体之制造成诸多的弊端。[16]为防止侦查人员滥用权力，造成对嫌疑人权利的侵犯，一方面，侦查机关行使限制、剥夺公民人身、财产、隐私权利时，须受法官中立裁判者的制约。另方面，嫌疑人享有获得律师有效帮助的权利。嫌疑人的人身自由应受到保护，逮捕与羁押这些关涉公民人身自由这一基本宪法权利的措施，由哪个机关执掌，绝不是任意的，它关涉能否公正的根本问题。英美法系贯彻当事人主义，大陆法系亦将这一权力交给法官执掌，就是担心追诉方为了实现其目的，而滥用权力，侵犯公民的宪法权利。无论是英美还是大陆法系国家，均把关涉公民人身自由、财产、隐私这些宪法权利限制与剥夺的决定权交给法官职司，这绝不是偶然的。在刑事诉讼中，现代国家将侦查权、公诉权与审判权予以合理区分，分别由不同的机关行使，并通过一系列的制度与程序设计来保障刑事诉讼公正目标的实现。在法国，1998年的改革方案强化了司法机构对司法警察的控制。各国纷纷强化对刑事侦查人员的制约机制，以实现诉讼的文明、民主，保障公民权利，这从目前联合国刑事司法准则的确立与推行，不难发现。而我国台湾地区正在进行的司法改革，诸如将逮捕决定权由检察官转移给法官执掌（由独立于侦查、起诉机关的第三方决定，无疑有利于保证其公正性），即是诉讼自身内在发展规律的要求的实现。

理性、科学的诉讼构造是确保司法公正的制度基础。制度、体制自身的合理与否是关键。任何人不能作为与自身有利害关系的纠纷的裁判者，揭示了公正的一个基本前提。而采用诉讼的形式而非行政决定的方式限制、剥夺公民的人身自由等宪法基本权利，其民主性与公正性自不待言。诉讼的发展规律在于通过平衡国家权力与个人权利的关系，实现公正。而控（侦）、辩、审三方构造是实现这一平衡与诉讼公正的制度基础与保障。打破侦、诉、审各自独立以及接力式关系，构建审判为中心的刑事诉讼模式，并将侦查与起诉构建为审前程序，重建其内部结构，其制度意义是根本性的。为此，须在审前程序中构建诉讼三方，以嫌疑人及其辩护律师为辩护一方，以检察机关与公安机关为追诉一方，在法院设置轮值法官职司对检控机关采取限制、剥夺嫌疑人人身自由权利的逮捕与羁押以及搜查、扣押等措施。[17]

有论者认为，“与法院或其它任何机关行使批捕权相比，检察机关行使批捕权更为适当，因此不失为最优化的权力配置”。[18]我们认为，强制侦查权受哪一机关的节制，事关其行使的合法性与必要性能否得到真正实现。特别是检察机关自侦的案件，由其自行立案、侦查，而又由其自行决定逮捕，其公正性何以保证？[19]检察机关可以自行决定羁押或取保候审，不受任何机关的审查与制约，基于其追诉的利益驱动，怎能保证其不滥用权力？靠“良心”么，靠“自觉”么，靠“素质”么，显然都靠不住。只有靠合理的制度，靠有效的制约。有论者认为，可以在检察机关内部设立独立的部门，专司对逮捕等强制侦查方式的监督。这样的设想是否太天真了？试问这所谓的“独立的监督机关”果真能独立吗？公安机关内部设立的看守机关与预审部门的分立并未能有效防止刑讯逼供、变相刑讯，监所监督部门所谓检察监督职能亦未能阻止其发生。这还不能说明问题吗？在检察机关内部设立“独立的监督部门”，它能实现独立吗？它难道不受检察长、检委会的领导，不对其负责？须知在检察一体的体制下，上述设想显无实质意义。我们认为，刑事司法的正常运作及公正的实现还须借助于自身结构的科学架构，这一结构应是控审分离、控辩平衡、审判中立，控、辩、审三种职能的的严格区分以及充分实现。由法官这一中立的机关决定，必能避免检察机关因追诉利益驱动而出现的偏差。这无疑是合理、公正的权力配置，是符合诉讼民主精神的，是维系程序正义的重要支柱。逮捕尤其是羁押等程序性的措施的适用由法官决定，在听取双方意见的基础上作出决定，无疑可以避免单纯追诉目的（主要表现为获取嫌疑人的口供）的影响，有助于最大限度地防止错捕、错押的发生。

有论者认为将法官裁判机制引入审前程序，将形成法官预断，亦有论者认为，“如果由法院来行使批捕权，就使法院在审判前陷于与审判结果的利害关系之中”，“在犯罪嫌疑人或被告人已被逮捕的案件中，法院为了避免承担赔偿责任，必然要尽可能地不宣告被告人无罪”。[20]这种担心显然是多余的，持论也是不能成立的。专设轮值法官负责审查逮捕与羁押（德国即实行此制度），实现审查法官与庭审法官的分离，即可避免形成预断。[21]逮捕与羁押由法官这一居于中立地位的裁判者在听取双方意见的情况下，其必要性与公正性才能保证。其意义在于防止滥用强制措施，保证强制措施的准确使用。现行由检察机关单方面根据公安机关的书面材料决定捕与不捕以及捕后即长时间羁押，嫌疑人获得取保候审的机会多被剥夺、加之条件苛刻，是羁押滥用的根本原因。检察机关一旦批捕，嫌疑人申诉的渠道几乎断掉。[22]由于身负错捕赔偿的法律责任，检察机关接受申诉者，几难敢于承认错误，加之为追诉动机之驱动以及书面审查，其价值不大，这就是为什么检侦机关捕人容易放人难的症结所在（而检察机关因担心承担赔偿责任，不能及时批捕导致追诉不能顺利进行则是其另面的弊漏）。而对于检察机关自侦案件，侦控合一，由其执掌对被指控人的自由等权利的限制、剥夺权，无疑缺乏程序的正义性，何以能保证公正性(主诉检察官负责批捕与审查起诉，其不正当性尤甚)？毋庸指出，批准逮捕与羁押的条件与定罪的证明要求无疑是不同的。证据是否“确实充分”（英美法系国家为能否“排除合理怀疑”，大陆法系国家为法官是否形成“内心确信”，有异曲同工之趣）是是否作有罪判决的条件，尤其是随着非法证据排除规则的确立，侦诉的合法性必然影响到有罪判决能否成立。法官批捕与无罪判决并不矛盾。法院不会因已经批准逮捕与羁押以及担心承担赔偿责任而必然作出有罪判决。批准逮捕与羁押均是程序性的，判断是否错误逮捕与羁押不能完全以是否作出无罪判决为准（国家赔偿应逐步建立国家专项基金，而不应是哪一个机关“掏腰包”的事情。这样才能保证逮捕与羁押的正确适用，才能保证逮捕与羁押不具条件时的顺畅变更与解除，而不至于因担心承担赔偿责任而畏首畏尾不能适时适用以及不当逮捕与羁押的继续）。另外，也并不是以设有治安法官或预审法官为条件。在日本、德国以及台湾地区，没有预审法官或治安法官之设，法官执掌事关公民自由、财产、隐私等宪法基本权利的限制、剥夺决定权，无疑是防止追诉机关滥用权力，维持诉讼公正性的最佳方式。所谓由法院行使批捕权，与权力制衡原理相悖的说法恰恰说反了，它正是为了制衡侦控权力，在侦控与辩护（必须肯定辩护的存在）之间寻求公正。其重要价值在于以诉讼而非单方决定的方式限制、剥夺公民基本权利。而对于法官的羁押决定，嫌疑人可采取诸多救济措施，诸如申请保释，释放，亦可向上一级法院提出上诉，有国家还设有人身保护令制度。所谓“由于法院的裁判权具有终极性，如果由法院行使批捕权，这种批捕权的行使就难以进行有效的监督，被告人认为批捕权行使不当时就无处申诉”云云，纯属对国外刑事诉讼立法的不了解与误解。

必须指出的是，伴随控辩式庭审方式改革的深入进行，检察机关的当事人化趋势愈益明朗。面临检侦一体化趋势的发展以及检察官的当事人化，检察机关充当审前程序中的裁判者执掌批捕权应具有的公正性受到严重威胁，已失去了其合理性。法官的介入，在侦控权力与嫌疑人诉讼权利之间予以平衡，是平衡审前程序控辩关系，实现追诉活动合法性、刑事诉讼活动公正性，实现司法公正的重要保证。检察官具有司法官的性质，旨在强调检察机关追诉活动的公正性，但这一点不能作为它充当裁判者的合理性依据，更不能作为代替律师行使嫌疑人帮助者的借口。这仅表明，追诉活动与辩护职能的行使都只能依法进行，而检察机关作为国家机关更应该公正行使职权，即公正追诉。但检察机关公正追诉丝毫没有否定其追诉本能。诉讼的诉、辩、审三方关于诉审分离、控辩平衡、裁断中立的基本结构是现代刑事诉讼的根本特征，将这一基本结构由审判程序延伸至审前程序，是全面实现诉讼民主化以及刑事司法公正的根本制度保证。

值得注意的是，我国刑事审前程序的科学与民主的重构，已初见端倪。现行《刑事诉讼法》第96条赋予律师在侦查阶段介入刑事诉讼的权利，这已向侦查开放的方向迈进了一步，这一趋势将保持下去。这是重塑科学、民主侦查程序的前兆。当然，这一进步也因受实践中侦查机关的种种限制以及律师权利的有限性而大打折扣。实践中，侦查机关以种种理由限制律师的介入，如“涉及国家秘密”（很大一部分和国家秘密无涉）、“侦查需要”等等；有些公安机关对会见次数及每次会见的时间予以限制；更有甚者在夜半时分通知律师会见；而律师会见时侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场（这是现行法的规定），甚至录音、摄像，所有这些限制使得律师对嫌疑人的帮助还极为有限。对此，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》即明确规定，“不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件”不予批准，“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。”但实践中依然问题重重，令人失望之余不免感叹无奈，但不容否认的是这是增强侦查阶段诉讼民主性的重要一步。可以肯定的是，这一趋势在今后刑事诉讼法的修正过程中，必将持续下去。律师会见的秘密权，讯问时的在场权，律师的调查取证权，今后定会成为现实。准许参与、介入，然后是有所作为，真正发挥作用，侦查阶段由秘密主义到公开性的增强，由纠问式到诉讼性、对辩性的增强，英美、大陆法系国家都经历了这样的过程；而法官裁判介入审前程序，对检侦机关实施的限制、剥夺公民人身权利、财产权利等宪法权利的强制方法的适用实施审查，无疑体现了防止检侦机关滥用权力侵犯公民权利，实现诉讼公正的理念，所有这些都是诉讼文明、民主发展的内在要求与必然结果。我国建国后刑事诉讼立法从1979年初次实现法典化到现在也才有20年的时间，1996年修正的刑事诉讼法较1979年刑事诉讼法有了很大进步，民主性有所增强。当然，诉讼制度与程序仍不够健全，警察、检察官的整体素质还不高，体制还处在调整、重塑的过程中，应从发展的眼光来看待这一问题。审前程序的对辩性、公开性的增强，是必然的趋势。控辩式庭审方式改革改变了我国刑事审判阶段的格局，被告人作为当事人，其诉讼主体地位逐渐获得，表现为参与诉讼的机会的增加以及随着法律援助制度的健全而不断获得有效的律师帮助权。而在审前阶段，作为防御主体，嫌疑人的当事人身份以及诉讼主体地位亦将逐步实现，体现为其人身自由等一系列的权利将得到充分保障以及辩护权的扩充及有效实现。而法官介入其中充当裁判者，这是实现诉讼民主的前提条件。任何画地为牢、试图阻止改革的做法都将成为徒劳。应当正视科学、理性的制度创新的必要性与重要性。当然，改革不可能是一蹴而就的，但无疑应逐步推进。

关于审查起诉是否增进诉讼性的问题。有国家设立大陪审团审查起诉，但预审制度甚为繁琐。英美国家设有预审制度，通过预审，阻断不够起诉条件的案件进入庭审程序。起诉的条件即证明标准为有足够的证据证明嫌疑人的行为构成犯罪应当追究刑事责任。为了保证起诉决定能够正确而公正地作出，预审一般应在控辩双方均在场的情况下进行。美国有大陪审团预审与司法官预审两种形式。在英国，预审由治安法官承担。在德国，《刑事诉讼法典》第二编第四章“裁判是否开始审判程序”第203条[开始审判程序的前提条件]规定，根据侦查程序结果认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑时，法院裁定开始审判程序。在法国，亦实行预审制度，依据法律规定，重罪必须经过两次预审。上述国家大多亦承认检察官对于非重罪案件的独立起诉权日本战前实行预审制，战后在美国的控制下进行了司法改革，彻底废除了预审制度，改行起诉书一本主义。繁琐的预审制度,大大降低了诉讼效率且重复了诉讼活动，为此英国有弱化预审的改革趋势。英国1996年的《刑事诉讼与侦查法》即对预审程序进行了改良，将治安法院对证据的审查全部改为书面形式，而且只能审查控方一方的证据，辩护方除了对控诉方的指控承认“无可答辩”，从而申请撤销案件外不得提出自己的证据，亦不能对控诉方证据进行交叉询问。这就使得预审程序大大简化，甚至产生有名无实的现象。[23]庭前审查程序的弱化趋势表明，在各国正在进行的刑事司法改革过程中，兼顾诉讼效益与诉讼效率，已成为许多国家庭前审查改革的目标和方向。我国现行刑事诉讼法规定，侦查机关侦查终结后须移送检察机关审查起诉以决定是否起诉。起诉与否由检察机关的审查起诉部门审查决定。《刑事诉讼法》第139条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”在正在推行的检察改革中，主诉检察官决定是否提起公诉的权力得到强化。对于是否需要建立审查起诉的诉讼性，即是否举行听证会或采法官预审的形式，从我国现状及各国审前程序的发展趋势来看，并从兼顾诉讼公正与诉讼经济出发，我们认为，不必建立这种形式。我国设庭前审查公诉程序，对检察机关的起诉权行使审查权，在某种程度上已经起到了过滤的作用。[24]在现行体制下，检察官在审查起诉时应充分听取嫌疑人及其律师的意见，以保证起诉决定的正确作出。附带指出，为防止检察官滥用不起诉，日本设立检察审查会制约检察官的制度，值得借鉴。

关于刑事审前程序的重构设想，概言之，即是在审前构建控、辩、裁即侦检一方、辩护一方与中立的裁判机关等诉讼三方组合的基本格局。在这一格局中，在充分发挥侦查机关积极性的基础上，检察享有立案、撤案的最终决定权以及侦查指挥权；嫌疑人的主体地位因防御权的逐步强化而获得实现；审查法官介入审前程序，对检侦机关限制、剥夺嫌疑人人身自由、财产权利的强制侦查方法行使审查权与决定权，实现对侦控权力的有效制约，防止侦控权力滥用侵犯公民权利，以平衡侦辩关系。这一设想旨在降低审前程序的强职权主义色彩，打破侦查封闭、秘密与专权局面，防止侦控权力的滥用，保证刑事诉讼的公正进行。它体现了国家权力的合理分配与有效制约精神，并通过对嫌疑人予以切实的权利保护，真正实现嫌疑人诉讼主体地位，尊重其人格尊严，注重人权保障，以增强刑事诉讼的民主性。其根本目的与重大意义在于逐步推进刑事诉讼程序设计的科学化、民主化，实现刑事司法公正，最终实现刑事法治。

内容提要由现行刑事诉讼法规制的控辩式庭审方式贯彻控审分离原则所决定，检察官在庭审中独立承担起代表国家追诉犯罪的职责。从保障控诉职能充分有效地实现出发，本文认为，在我国刑事诉讼中，应进行检侦一体化改革，确立检察机关在追诉活动中的主导地位，加强侦查监督，从而打破检侦各自为政的局面。伴随这一改革，还应对公诉案件的审前程序进行改造，合理构建其内部关系。其目的在于，既保证国家司法资源的优化配置及追诉活动顺畅、有效地进行，同时抑制国家刑事权力的滥用，切实保障人权，促进司法公正。

主题词司法改革检侦一体化审前程序侦辩平衡诉讼民主化

[1]徐静村：《简论修改后的刑事诉讼法对检察制度的调整》，载《诉讼法理论与实践》（1996年卷），中国政法大学出版社1997年版。

[2]有人将这种现象戏称为“猫”不再捉“耗子”，甚至成了“耗子”的座上客。此言虽然不雅，但无疑在某种程度上反映了问题的严重性。

[3]实践中经常出现案卷在检察机关与公安机关之间退回来退回去的情形。

[4]参见[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，卞建林审校，法律出版社2000年1月版，第37—38页。

[5]参见[德]约阿希姆*赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年4月版，第7页、第3页。

[6]详见刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年1月版，第10—16页。

[7]犯罪嫌疑人享有保持沉默的权利，有获得保释的权利（实践中大多数嫌疑人被保释），有获得律师帮助的权利，享有与律师秘密谈话的权利，律师有讯问嫌疑人时的在场权。

[8]龙宗智在《“洋扯皮”与警检关系》（载2000年5月11日《检察日报》）一文中讲到美国警察与检察官的扯皮事例，一定程度上反映了检、侦之间存在不和谐的现实性。

[9]陈兴良教授即提出，将刑事司法警察从公安机关中剥离出来，按照检警一体化的原则，受检察机关节制。见《检警一体：诉讼结构的重塑与司法体制的改革》，载《人民检察》1998年第11期。

[10]转引自龙宗智：《评“检警一体化”——兼论我国的检警关系》，载《法学研究》2000年第2期。

[11]日本学者田口守一教授则指出，“刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的历史”。见[日]西原春夫主编：《日报刑事法的形成预特色》，李海东等译，中国法律出版社与日本成文堂联合出版1997年版，第432页。

[12]有学者将其表述为流水作业式，将公、检、法三机关喻为生产车间的三个操作员，互相配合，互相补充。参见陈瑞华：《从“流水作业“到“以裁判为中心”——对中国司法改革的另一种思考》，载《法学》2000年第3期。

[13]越来越多的国家赋予嫌疑人获得当局免费指定律师帮助的权利，以保证嫌疑人的基本防御权。

[14]具体内容可参见拙文：《我国逮捕制度改革论纲》，载《中国律师》2000年第9期。本文在此不论。

[15]参见拙文：《我国逮捕制度改革论纲》，载《中国律师》2000年第9期。

[16]参见拙文：《我国逮捕制度改革论纲》，载《中国律师》2000年第9期。

[17]实行逮捕与羁押分离之制分别审查，从制度上保障逮捕、羁押等强制措施的正确执行，防止这些措施的滥用。具体可参见拙文：《我国逮捕制度改革论纲》，载《中国律师》2000年第9期？

[18]见张智辉：《也谈批捕权的法理——“批捕权的法理与法理化的批捕权”一文质疑》，载《法学》2000年第5期。

[19]当前正在进行的检察改革，在强化主诉检察官独立审查起诉权的同时，赋予了主诉检察官审查批捕的权力，这一改革，对嫌疑人的处境更为不利。

[20]见张智辉：《也谈批捕权的法理——“批捕权的法理与法理化的批捕权”一文质疑》，载《法学》2000年第5期。

[21]参见拙文：《我国逮捕制度改革论纲》，载《中国律师》2000年第9期。

[22]可参见岳礼玲、卫跃宁：《审前羁押》，载陈光中等主编《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年11月版，第209页。

司法改革论文范文篇10

[关键词]司法改革文化，冲突，整合

当前，我国正在进行一场轰轰烈烈的司法改革。客观地讲，司法改革取得了一定成效，庭审功能得到加强，诉讼效率得到提高，司法不公现象有所改善，司法权威也得到了一定程度的维护。但是，勿庸讳言，改革中还存在着不少问题与障碍，如司法不独立，司法腐败，司法行政化，刑讯逼供，证人出庭难，执行难等等。这些问题归结起来，非常关键的一点，是司法制度运行难问题。在近20年的司法改革过程中，我国借鉴西方的司法制度，推出了许多改革举措。但是，这些改革举措大多只是限于立法层面，在司法实践中却难以运行。究其原因，笔者认为根本的是中国的司法改革缺乏一种文化的思考。任何制度的产生演变，都植根于一定的文化之中，司法改革也同样不能忽视其文化背景。我们进行司法改革，不仅要考察本土的文化背景，同时，在借鉴和吸收西方司法制度中有价值的东西时，还要注意研究西方司法制度产生的文化背景，通过内外文化的有机整合，培育出适合我国现代司法制度的文化土壤，进而推动我国司法改革的顺利进行。

一、司法改革与文化的关系

文化是一个被经常使用而难以给予一致定义的词语。英国人类学家泰罗曾提出过一个著名的文化定义：“从广义的人种学涵义来讲，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗，以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”[1]在此基础上，法国学者莫里斯？迪韦尔热对文化进行了重新定义：“文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体，它们构成能够确定人的集体行为的角色。”[1]我国亦有学者从社会学角度来阐释文化。他们认为文化是一个很宽泛的概念，是指一切不是由本能决定而是由后天学习和创造所获得的东西。文化一般分为3个层次：一是器物层次，泛指一切由人们所创造的各种物质性产品和财富；二是制度层次，指由人们在生活中通过相互之间的行为或者通过专门的程序所创造的，用以维护人们之间利害关系、调节人们之间利害冲突、规范人们行为的各种准则；三是观念和行为层次，它反映的是人们观念中的价值偏好及由此决定的人们的感觉方式、思维方式和行为方式[2].还有学者认为，文化是指特定社会或群体在长期生活中所生成的环境反映模式，包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性认识等。换句话说，文化，反映了一种特定社会或群体在许多方面的共同行为方式和思想的构成[3].

笔者认为，文化无论怎样定义，都应符合3个特性：第一，文化是社会主体行动方式与思维方式的整体构成。行动方式和思维方式是意识形态或观念形态的文化，它是所有文化定义中不可缺乏的构成。虽然有些文化定义还包含了物质文化、制度文化，但笔者认为，把文化限于意识形态的文化较为恰当。因为，一个概念如何界定其含义是与其服务对象分不开的。本文的文化定义是为制度本身即司法制度的改革服务的，所以为避免概念混淆，宜限于意识形态的文化。第二，文化具有民族性与互融性的双重特性。世界各民族在长期的社会发展过程中，必然形成具有各自独特风格与精神面貌的民族文化。文化的民族性体现了各民族文化的差异性，这种差异性体现在语言、文字、生活方式、风俗习惯、政治生活等各方面。世界上没有任何一个民族的文化是同其他民族的文化完全相同的。当然，文化的民族性并不排斥文化的互融性，相反，正是因为文化具有民族差异性，才为其互相融合提供了可能性。共存于同一世界的各民族文化不可避免地会发生交流、传播、互融。交流是文化的重要属性，各民族文化只有在交流中进行互融，才能得到共同发展。第三，文化具有相对稳定性与动态发展性。“某种文化类型一旦形成，就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构，规范着他们的思想、态度、价值取向和判断方式等各个方面。”[4]在特定的历史阶段，文化是相对稳定的，但是就整个历史长河而言，文化又是动态发展的。文化是社会主体行动、思维方式的整体构成，当社会主体行动、思维方式整体上改变时，文化也必然随之改变。相对稳定性与动态发展性的结合，使文化从来都不是孤立地、静止地存在，而是一个历史的连续过程。

文化的种类很多，有传统文化，也有现代文化；有外来文化，也有本土文化；有先进文化，也有落后文化；有某一特定国家、地区的文化，也有人类共同的文化。本文所讲的文化并非仅指某一特定的文化，因为司法改革的文化思考是个非常复杂的问题，其所涉及的文化层面非常广泛，所以不宜仅限于一种文化来讨论。

司法改革是对现有司法制度的变革。司法制度是有关司法机关的性质、任务、组织体系、权利义务、进行司法活动的规则程序等方面的规范的总称。司法制度的运作是一定社会文化的反映，它成长于特定的社会文化，受社会文化的影响和制约。相应地，司法制度的变革也必然受文化的影响和制约。这种影响制约作用表现在：首先，司法改革的价值目标受到文化的影响。文化作为行动与思维方式的整体构成，本身就反映了社会主体行动的价值取向。我国当前司法改革的最高价值目标是公正。而公正自古以来就是人类司法活动追求的目标，是法律文化的重要组成部分。同时，我国司法改革还确立了司法独立、司法效率的价值目标，这在很大程度上是受西方法律文化影响的结果。其次，司法改革的立法方式受到文化的影响。当前，我国司法改革的立法方式主要是移植西方先进的司法制度和以我国原有司法制度为基础吸收西方的合理因素两种方式。这两种方式都要受到西方文化与本土文化的共同影响。再次，司法改革的实际运行也要受到文化的影响。相对于价值目标与立法方式，司法改革的实际运行受文化的影响最深。因为价值目标与立法方式还只是停留在理论层面，而实际运行则直接关系到人们的具体行为，体现在这些具体行为之上的文化必然会排斥、抵制新的改革措施，从而影响和制约着改革的进行。

反过来，司法改革对文化有很大的冲击作用，进而又推动文化的发展。如前所述，文化是动态发展的。社会主体行动、思维方式的整体变化必然引起文化的变化。文化在影响、制约司法改革的同时，自身也受到了很大的冲击。对此，可以分为两种情况：一是司法改革尚未取得成功，改革过程中旧有文化的阻力非常强大。在这种情况下，旧有文化的抵抗力强，司法改革对旧有文化的冲击相对小些，但只要改革仍在继续，这种冲击也就继续存在。二是司法改革取得成功，确立了新的司法制度。此时，旧有文化的影响逐渐减弱，最终为新的司法制度所代表的新文化所取代。可以看出，司法改革的过程，其实是新旧文化对抗、消长的过程。

二、司法改革的文化冲突

建国以来，尤其是改革开放以来，我国的司法制度建设取得了很大的成绩：颁布实施了《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《律师法》等一系列诉讼法律法规；确立了法律面前人人平等、司法独立、审判公开等诉讼原则；建立了现代审判制度、检察制度、证据制度、辩护制度等先进的诉讼制度。可以说，我国的司法制度在制度、立法层面上已步入现代司法阶段。但是，在司法实践中，这些先进的司法原则和制度并没有得到真正的实现。例如，法官判案秘密进行，暗箱操作，置法律与律师辩护于不顾，以当事人的身份、地位为依据；司法机关非法羁押，非法取证；当事人遇纠纷不请律师而热衷于找关系，等等。反思这些现象，我们不难发现，除了其他一些因素外，司法改革中的文化冲突是导致立法与实践断层的根本性原因。我国司法改革过程中的许多制度、措施借鉴或移植了西方的司法制度。学习国外先进的东西，这本无可厚非，但问题是，国外的司法制度有其自身的文化土壤，我们可以借鉴、移植他们的司法制度，却无法在短时期内借鉴、移植他们的文化并使之本土化。于是，本土文化与国外司法制度所蕴含的外来文化发生了冲突，阻碍着司法改革的顺利进行。

（一）西方司法制度的文化内涵

西方司法制度一般是指大陆法系和英美法系国家的司法制度，其基本特点是：司法权独立于立法权、行政权；实行审判公开制度，诉讼活动的透明度较高；律师辩护和制度发达，当事人获得辩护率较高；推行自由心证和无罪推定原则；注重对当事人诉讼权利的保护；诉讼作为主要的纠纷解决机制，适用率极高。西方司法制度体现了司法独立性、中立性、终局性等属性，是一种比较先进的司法制度。它经历了漫长的发展完善过程，真正发挥了司法的功效，显示了强大的生命力。所以，从某种程度来说，西方的司法制度代表着现代化的司法制度。

然而，西方司法制度的形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有其独特深厚的文化内涵的。个人本位和权利本位是西方司法制度最核心的文化内涵。个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人都是自治的主体人、目的人，个人价值应当优于社会价值。权利本位是伴随着个人本位而产生的价值观。这种价值观认为，国家权力来源于公民，公民有权主宰国家，国家应优先保障公民的主人地位及相应权利的取得。个人本位和权利本位的价值观源于古希腊和古罗马文明。古希腊、古罗马发达的契约关系为自由、平等、权利等法权观念的生长提供了社会条件。古希腊法与罗马法所倡导的个人本位和权利本位的价值观后来随着资产阶级启蒙思想家的大力宣扬而成为西方法律文化的主流，并进一步上升为法律观念。西方国家的诸多诉讼原则、规则都是对个人本位、权利本位的一种回应。例如，确立了被告人独立的诉讼主体地位，被告人不再是诉讼的客体，不得对其进行刑讯逼供和有罪推定；被告人不仅有权就自己无罪、罪轻或减轻、免除刑罚作自行辩护，还有权聘请律师协助辩护或接受法律援助。再如，确定国家刑事诉讼的主要目的是保障人权，尤其是个人利益与国家、社会利益发生冲突时，更多的是强调对个人利益的保护，比较突出的一个表现是非法证据排除规则和疑罪从无规则。

法律和民主至上的价值观也是西方司法制度的重要文化内涵。西方国家向来具有浓厚的法律与民主色彩。这也与他们早期发达的商品经济密不可分。商品经济讲求平等竞争，它是孕育民主的天然土壤。而商品经济下产生的契约关系则是一种法律关系，它直接推动了法律的发展。今天，法律和民主在西方国家的渗透面更广。无论是经济、文化、政治、宗教领域还是个人的日常生活领域，都在推崇民主，追求法治。法律和民主至上的价值观同时也成为西方司法制度发展的内在动力。为了体现民主，赋予被告人与原告人同等的诉讼地位和诉讼权利；为了体现民主，司法权独立于立法权、行政权，司法权的运作向民众公开，并让更多的民众参与。法律至上的观念使诉讼成为解决纠纷的首要途径，并促成了律师业的极大发展。总之，法律和民主至上的价值观使西方的司法制度处于一种民主、有序、理性的运行状态中。

（二）我国的传统法律文化

中华民族经历了5000多年漫长的发展历程，形成了独树一帜的传统法律文化。中国传统法律文化的独特性表现在以下几个方面：

1.强调家国本位、义务本位。家国本位、义务本位与个人本位、权利本位正好相反，它推崇家族、国家的利益，认为家族、国家利益是个人利益之本，远远优先于个人利益，个人应为家族、国家的利益而充分履行自己的义务。我国古代的社会结构是以血缘、宗法关系为纽带而建立起来的。在家族内部，以父权、族权为核心，确定上下贵贱，尊卑长幼有序，家长、族长具有绝对的权威。家族的进一步扩大即为国家。家族与国家同质同构的性质，使人从主体的地位降为客体附属物，使每一个社会成员认为自己只有在整体中（家族或是国家）才能体现自身的存在意义。

2.等级差别，维护特权。我国传统法律的一个主要特点是“礼法结合”。而“礼”最鲜明的特征便是“正名分”，即确立名分等级界限。在古代社会，等级森严，官吏按等级享受各种特权。皇帝作为最高的行政长官、立法长官，拥有无限特权，不受任何法律约束。各级官吏犯了法，可分别享受“议、请、减、赎、当、免”之特权，即“八议”、“官当”制度。而且根据宗法关系，等级特权制发展到了可荫庇亲属的程度，贵族官吏的亲属犯了法，也可以用请、减、赎等形式逃避法律责任。

3.司法与行政不分，司法权隶属于行政权。在中央还曾设立专门的司法机构，如大理寺。在地方，司法机构则完全并入行政机构，不另设司法活动场所。行政长官同时也是司法官员，皇帝既是最高的行政长官，又是最高的司法长官。中国古代社会，司法毫无独立可言。

4.追求和谐，反对争讼。“和谐”被儒家奉为社会的最高目标。中国的传统文化以儒家思想为出发点，所以，“和谐”也成了中国传统文化的最高价值理想。“和谐”的理想反映到法律文化中就形成了“无讼”的价值取向。古代中国人以无讼为荣，以诉讼为耻，所以人们尽量地避免诉讼，司法官吏的职责主要不在于明辩曲直，扬善抑恶，而是要调处息讼，从根本上消除狱讼之事。

5.重“人情”，人缘、地缘关系发达。为了达到和谐的社会目标，我国古代社会倡导“与人无争”，并且要建立良好的人际关系。又由于传统社会是宗族社会，它所形成的以血缘为纽带的聚族而居和世代毗邻的地域关系，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，人际关系融洽是生产和生活顺利进行的重要前提。于是，古代社会的人们处在君臣、父子、夫妇、兄弟、乡邻等关系网络中，为人处事无不受这个网络的约束。重人情，讲关系的习俗便世代沿袭下来。

（三）中西文化的冲突及其对我国司法改革的不良影响

通过上述比较分析，可以看出，西方司法制度的文化内涵与我国的传统法律文化是截然不同的。在司法改革的大背景下，这两种文化必然发生碰撞和冲突。这里需要强调中西文化发生冲突的两个前提：其一，传统法律文化仍然影响着中国现代社会。中国传统法律文化的形成有其独特的经济基础、社会制度、地理环境等方面的原因。今天，我们实行社会主义制度，社会主义的经济基础取代了传统的封建制经济，而且我们不再闭关自守，而是在经济、行政、司法等领域进行了大刀阔斧的改革。可以说，传统法律文化产生的基础已不复存在。但是，由于传统文化可以在一定程度上游离于它赖以产生的社会基础，传统文化的连续性也不会因社会制度的更新而断裂。因此，新制度建立后，虽然旧的传统观念已经得到了某些换位，但其基本的价值取向仍以各种不同的形式保留下来，深刻影响甚至规范着人们的社会行为[5].试想，如果传统法律文化对现代社会已无影响力，也就无所谓冲突了。其二，我国的司法改革以借鉴、移植西方先进的司法制度为主要途径，而且基于司法改革的紧迫性，我国的立法者、改革者似乎存在一种急功近利的心态，我们对西方先进司法制度的移植倾向于囫囵吞枣乃至照搬照抄。我们引入了西方的司法制度，却没有消化吸收它们的文化内涵，没有使它们的文化内涵本土化。

正是在这样的前提下，中西文化发生了冲突。中国传统法律文化不仅排斥西方文化，甚至在不断地同化传入的西方文化。外来文化如果不经过本土化，不与本土文化相互融合，是很难在本土展现生命力的。而如果西方司法制度的文化内涵在中国不能展现其应有的生命力，那么西方司法制度在中国也就不能发挥其应有的作用。

中西文化冲突的直接后果是中国传统法律文化排斥引入的西方司法制度，进而阻碍了中国司法改革的顺利进行。具体体现在如下几个方面：

第一，受家国本位、义务本位价值观的影响，我国的诉讼目的偏向于惩治违法犯罪行为，维护社会整体利益，而对个人尤其是被告人的权利保障不力。我国引入了辩护制度，赋予被告人辩护权，但是在司法实践中，被告人的辩护权并没有得到真正实现。被告人的自行辩护权利受到种种限制，辩护律师没有充分的调查取证权，诉讼权利也得不到应有的保障。法官无视辩护意见，先判后审的现象屡禁不止。另外，法律虽然规定举证责任在于控方，但又规定被告人应当“如实供述”，“坦白从宽，抗拒从严”。为了尽快查明案件，违法取证、刑讯逼供的现象也较为常见。

第二，等级特权思想仍然存在于不少人尤其是实权人物的观念里。有些司法人员办理案件不是以事实为根据，以法律为准绳，而是以当事人的身份、职务、社会地位为依据；某些高级官员违法犯罪，可以凭借其权势与地位逃避法律责任；某些权大、官大的所谓“上级人物”可以任意干涉司法活动，强迫司法机关按照他们的意图办事，强行更改或拒不执行法院的裁判，甚至凭借特权随便调离秉公执法的司法人员。等级特权思想使法律面前人人平等、司法独立、司法公正等法律原则遭到了严重破坏。

第三，司法行政不分，行政权力过于膨胀的传统使我国司法带有浓厚的行政色彩，司法机构的改革困难重重。我国的司法机构设置与行政区划重叠，在机构名称前均冠以某某省、某某市的名称。司法人员的级别与行政机关的级别完全相同，也有处级、科级之分。在工作机制上，采用行政化的层层批示制，合议庭报庭长、院长审核、审批，院长提请审判委员会决定或者是下级法院向上级法院请示。这些与行政机关雷同的做法不符合司法工作的特点，也不能满足司法工作的要求。另外，司法机关还有一个非常突出的行政化现象，即其财政受制于地方行政机关，司法机关没有独立的经费来源，而是每年由同级政府提供经费。司法经费的不独立使得司法领域内地方保护主义恶性蔓延，严重影响了司法的独立性。

第四，受息讼观念的影响，我国诉讼制度解决纠纷、保障法律实施的功效得不到充分发挥。诉讼观念的淡薄使得我国民众遇到纠纷时宁愿选择和解或通过民间调解。民间调解虽然在表面上避免了一些纠纷的公开化，但由于它以传统的伦理道德乃至家法家规为主要依据，因而不利于人们法律意识的培养，也不利于法律的实施。而且和解、民间调解等非诉讼机制的过多适用，限制了诉讼机制功效的发挥，不利于现代司法制度的构建。

第五，人情、地缘关系也是我国司法改革中某些难题的症结所在。因为重人情、重关系，证人不愿出庭作证，以免得罪他人，破坏良好的人际关系，所以证人的出庭率极低，作证质量也不高；因为重人情、重关系，很多情况下，打官司成了“打关系”，没有关系也要找关系、拉关系，所以司法不公、司法腐败现象日益严重；因为重地缘关系，地方保护主义盛行，使得异地取证、异地执行难上加难。由此可见，引入的先进司法制度如果没有相应的文化理念支持，相反却受到本土传统法律文化的不良影响，那么其不可避免地会产生异化，在本土发挥不了应有的作用。

三、司法改革的文化整合

我们研究中西文化的差异和冲突，并不是说我们就不学习西方先进的东西了。我们承认中国传统法律文化对司法改革根深蒂固的不良影响，也并不是说司法改革就无法进行了。建设民主文明的现代司法制度是世界法治进程中一个不可逆转的趋势。因此，现在的问题不在于要不要引进西方的司法制度，而在于如何引进，如何在这种文化的冲突中推进我们的司法改革。我们过去的做法是较为机械地借鉴和移植西方的司法制度，而对其形成的化背景视而不见。“当一个国家对所引进的那个法律的自然演化过程、文化底蕴视而不见，却致力于将其结果‘移植’到异质社会中，法律必将与社会现实生活脱节，并且也是毫无实际效用的。”[6]实践证明，我们在改革过程中引进的西方司法制度由于受传统法律文化的排斥，因而无法在司法实践中有效地发挥作用。所以，较为合理的做法应是，引进西方先进司法制度的同时，对冲突的中西文化进行整合。

文化整合，是指不同的文化相互吸收、融化、调合而趋于一体化的过程。文化整合实际上是不同文化的重新组合，原来渊源不同、性质不同、目标与价值取向不同的文化，经过相互接近，彼此协调，它们的内容与形式，性质与功能以及目标与价值取向等也就不断修正，发生变化，特别是为共同适应社会需要而逐渐融合，组成新的文化体系。文化整合实质是一个文化选择的过程[7].

鉴于中西文化的冲突性，中国的司法改革应当而且必须经历一个文化整合的过程，也就是要学习研究西方司法制度的文化内涵，使其与中国传统法律文化相互渗透和融合，最终完成对传统法律文化的创造性转化。在这一过程中应当把握以下几点：

第一，应当认识到中西文化是可以进行整合的。文化是民族性与互融性的双重结合，互融性为文化整合提供了前提条件。文化整合正是在文化的交流、互融中进行的，其结果是促进了文化的发展。所以说，文化整合是文化发展的一个特性，也是文化发展的一个规律。此外，中西文化虽然存在着本质的不同，但是处在世界民主法治的大背景下，中西方对民主、文明的司法理念和原则有着共同的需求，在冲突的中西方文化中是可以找到契合点的。

第二，应当学习研究西方司法制度的文化内涵，在思想观念中确立先进的司法理念。先进的司法理念对西方司法制度的正常运作有着决定性的作用。一种制度与适用该制度的人的观念之间，必须有一种相互一致、相互配合的关系。对此，美国一位学者曾指出：“那些先进的制度要获得成功，取得预期的效果，必须依赖使用它们的人的现代人格、现代品质。”“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸型发展的悲剧结局是不可避免的。”[8]几十年的司法改革历程中，我们引入了大量的西方先进司法制度，并以立法的形式加以确认。但由于观念上的滞后，这些制度难以发挥正常的功能，甚至形同虚设。例如，我国刑事诉讼法确立了被告人的主体地位，赋予被告人相当多的诉讼权利，但由于缺乏个人本位、权利本位理念的支持，被告人的许多权利实现不了，尤其在一些边远地区，受传统观念的束缚严重，被告人基本上还处于诉讼客体的地位。可见，思想观念的转变是司法改革的当务之急。

此外，在学习研究西方司法制度的文化内涵的同时，我们还要处理好中西文化的关系。学习西方的司法文化，不是全盘照搬西方的价值标准和文化内涵，而是要切合中国的民族特点，切合中国的国情，但又不能迁就落后的司法现状和非理性的传统文化。思想观念的转变过程应是一种西方文化与我国民族特点相结合，西方文化本土化的过程，同时也是我国传统法律文化实现创造性转化的过程。我们所要确立的先进司法理念，应是结合中外法治之长的本土司法理念。

第三，应客观看待我国的传统法律文化。一方面，不应回避传统法律文化的消极因素，更不应盲目乐观地以为我们已具备了西方先进司法制度的生长环境。另一方面，应吸收传统法律文化的精华。虽然传统法律文化中存在着诸多阻碍司法改革的消极因素，但并不意味着其没有值得吸收和继承的积极因素。虽然我们要对传统法律文化进行批判和转化，但并不意味对其持彻底否定的态度。传统法律文化中的某些方面还是值得我们重视和发展的，如“贵和谐，隆教化，重预防”的思想对现代社会的综合治理起到了充实和完善作用：“民贵君轻”、“严于治吏”的观念落实到实践中也能促进司法的廉洁。而且，发展这些积极因素并使之与引进的西方司法制度相融合，有助于外来制度获得本土社会的认可，更好地渗透到本土社会之中。应该说，司法改革是一个批判、继承、吸收与创新的过程。司法改革的文化整合既包括对传统法律文化消极因素的批判，也包括对传统法律文化精华部分的吸收。

第四，文化整合应与司法改革同步进行。我们不能撇开司法改革而一味地埋头研究西方的司法文化以及我国的传统法律文化，正如不能像以前那样撇开文化而单纯地进行制度改革。文化整合应是司法改革过程中的文化整合。文化整合是基于司法改革的需要而进行的，司法改革为文化整合提供了现实依据。正是因为司法改革过程中产生了文化冲突，才有了文化整合的必要性。文化整合自始至终都应放在司法改革的大背景中进行，不能因为强调文化整合而放慢、乃至停滞司法改革的步伐。另外，应认识到文化整合与司法改革的相互促进作用。先进司法理念的确立有助于先进司法制度的建立和运行，反过来，先进司法制度的建立和运行也必将冲击旧有的文化，进而推动先进司法理念的培育和成长。先进司法制度本身蕴含了先进的文化内涵，这种文化内涵依附于制度本身，在本土尚未被普遍接受，所以还不能称之为本土的司法理念。但是，这种文化内涵与旧有文化存在冲突，所以必然冲击旧有的文化，对人们产生潜移默化的影响。当然，在制度建立伊始，这种冲击很小。但随着先进司法制度的不断推广和成熟，新文化对旧文化的冲击越来越大，最终将取代旧文化或与旧文化相融合而成长为被本土所普遍接受的先进司法理念。可见，通过学习研究在思想观念中确立先进的司法理念固然重要，但制度改革本身对文化整合的促进作用也不容忽视。

第五，推进经济体制改革，为司法改革的文化整合奠定坚实的基础。经济基础决定上层建筑，不同的经济形态，必然要求有不同的司法制度和文化与之相适应。西方的司法制度及其文化内涵便是源于商品经济、契约关系高度发达的社会经济基础。西方司法制度的发展也离不开其长期以来健康有序的市场经济条件。在市场经济条件下，契约、法治观念深入人心，市场主体要求保护其自身的合法权益，要求建立自由、平等、有序的竞争机制。市场经济是培育民主、权利、法治等先进司法理念的最好土壤，它在更新观念的同时能够自发地抵制、消除传统文化的消极因素。我国的经济体制改革已经取得了不小成效，为司法改革提供了契机和动力。但是司法改革的道路仍然艰辛，我们有必要进一步推进经济体制改革，建立更为成熟、完善的市场经济体制，为司法改革的文化整合奠定更为坚实的基础。

[参考文献]

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[2]赵震江。法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998.150-151.

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[4]欧卫安。刑事辩护制度的文化视野[J].中国刑事法杂志，2000，（1）：67-74.

[5]李祖军。刑事诉讼与传统文化的价值取向[J].现代法学，1993，（5）：14-19.

[6]田有成，陈令华。法治现代的启动与传统法文化的创造性转化[J].现代法学，1998，（6）：11-16.