商业贿赂立法不足与改善途径

经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。”第22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款，有违法所得的予以没收。”《反不正当竞争法》是我国第一次在立法上提出商业贿赂问题，该法虽对商业贿赂基本内涵及处罚作了规定，但还是没有正式提出商业贿赂的概念，不过也说明我国对商业贿赂已经有了初步认识。

刑事立法方面1997年《刑法》对商业贿赂犯罪做了比较系统的规定，主要分布在各种贿赂犯罪之中。经过《刑法修正案》(六)和(七)的修改，犯罪主体扩大至“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”、“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，增加“利用影响力受贿罪”。2008年，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确指出商业贿赂中的财物包括金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益。2011年《刑法修正案（八）》在原164条“对非国家工作人员行贿罪”中增加了对外国公职人员和国际公共组织官员行贿的内容。最高院、最高检《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(五)》，将《刑法》第164条第2款罪名确定为“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，明确了法律适用依据，使打击商业贿赂的范围更加广泛，也与国际上能够接轨。从上述刑事立法可知，我国《刑法》对于商业贿赂犯罪的规定较为全面详尽。尤其《刑法修正案（八）》第29条具有一定的先进性：一是实行双罚制，单位和相关责任人都会受到制裁，有利于促使责任人恪尽职守，合规经营。二是行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。此款为豁免条款，一方面有利于鼓励行贿人自首，节约司法成本。另一方面有利于公司自我反省，减少因巨额罚金而损害其海外竞争力。

行政立法方面1996年11月，国家工商行政管理局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章.这个规章明确了商业贿赂的内涵和外延，首次对商业贿赂这一法律术语作了规范性定义，即“商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采取财物或其它手段贿赂对方单位或个人的行为。”《行政处罚法》第8条对商业贿赂行为可以做出哪些种类的行政处罚予以规定。此外《法官法》、《检察官法》、《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等法律、法规中都有禁止国家机关工作人员索贿、受贿的内容。

中国反商业贿赂存在的问题

（一）行贿主体范围过窄我国刑法规定的行贿罪主体是一般主体，年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人、法人或者非法人组织，可构成行贿罪的主体。但对于行贿主体是外国人或者无国籍人却未予规定。如果该类主体在我国领域内对外国公职人员行贿，或者该类主体在外国对我国公职人员行贿，该如何界定？我国《刑法》第8条规定，外国人在中国领域内对中国国家和公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法。而《刑法》第390条对行贿罪的处罚，只有在情节严重或者特别严重，使国家利益遭受重大损失的，才可处五年以上有期徒刑；第391条关于对单位行贿的最高刑不超过三年有期徒刑，因而实践中，对于外国人或无国籍人在我国领域外向我国国家工作人员行贿的，一般认为不适用我国刑法。这种法律漏洞不但不利于打击商业贿赂，而且有损我国法律尊严。

（二）“贿赂”内容界定不明确我国法律对于“贿赂”规定不太一致，刑事法律将贿赂定为“财物”；国家工商行政管理局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将贿赂定位“财物或其它手段”。《反不正当竞争法》使用“财物或其他手段”，但对于回扣和一般商业贿赂行为及相关折扣、佣金、附赠行为的特征和性质没有明确，且规定过于原则，缺乏可操作性。现实中，贿赂形式多样，无偿劳动、免费旅游、解决就业、性服务等等。法律的不一致势必导致司法实践的认定不一。

（三）缺乏可操作性虽然《刑法修正案（八）》第29条有很大进步，但条文的严密性和可操作性尚有不足。例如该条第一款：“数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”此处的罚金刑没有具体规定，怎么罚，罚多少，计算标准是什么？显然，其可操作性让人担忧。

（四）缺乏民事制裁《反不正当竞争法》第22条对构成犯罪的，予以刑事制裁，不构成犯罪的，监督检查部门可处罚款和没收违法所得。《刑法修正案（八）》第29条规定了自由刑和罚金刑。从这些法律规定可以看出，我国立法偏重于对当事人的刑事制裁和行政制裁，民事制裁措施缺失，导致对受损经营者未能给予民事救济。

中国防治商业贿赂的相关对策

（一）完善商业贿赂罪的犯罪构成首先在犯罪主体上，要将商业贿赂罪的主体扩大到外国人以及无国籍人，以防止外国人或无国籍人在我国领域内对外国公职人员或在外国对我国公职人员行使贿赂，破坏正常交易秩序。其次在犯罪客观方面上，要明确界定贿赂标的物。我国法律对于“贿赂”规定不太一致，刑事法律将贿赂定为“财物”，而国家工商行政管理局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将贿赂定位“财物或其它手段”。现实中，贿赂形式多样：无偿劳动、免费旅游、解决就业、性服务等等。有鉴于此，我国要结合实际情况，将“贿赂”给出统一规定。《联合国反腐败公约》第16条第1款将“贿赂”定为“不正当好处”。我国2003年12月10日签署该《公约》，并由全国人大常委会于2005年10月27日予以批准。既然为《公约》签署国，本着守约之义务，我国可将贿赂扩大至“不正当好处”。

（二）出台一部专门的《商业贿赂法》当前对于治理商业贿赂行为是否需要一部专门的《商业贿赂法》，学者观点莫衷一是。有的认为国家立法机关应当尽快对反商业贿赂进行统一立法，为反商业贿赂提供完备的法律依据。有的认为我国在短期内缺乏制定该法的前提条件，也没有必要专门立法，对现有刑事、经济、行政立法加以完善便可。笔者认为，从法律适用来看，规则分散于各种法律之中，容易产生法规竞合，在法规竞合的情形下，不同的部门法规范可能交叉、重叠或者留下诸多“缝隙”，从而带来相互冲突的法律效果。鉴于此，我国应根据当前的特点，借鉴国外市场经济发达国家治理商业贿赂的成功经验，将分散在我国各个法规、条例、规章、政策文件中的关于治理商业贿赂的条款规定集中起来，出台一部专门的《商业贿赂法》。此法既要对商业贿赂的犯罪构成要件进行详细的规定，同时，对商业贿赂犯罪的内涵、外延进行详细的诠释，使反商业贿赂自成体系，这也是社会主义市场经济所需要的。

（三）增加违法者民事法律责任商业贿赂作为不正当竞争手段之一，一方面侵害了商品经济正常运行秩序的同时，同时也侵害了正直诚信的其他经营者的公平竞争权。我国法律对商业贿赂行为主要规定了刑事和行政制裁手段，有利于打击违法者，恢复正常经济秩序，但由于缺乏相应的民事制裁手段，就会使其他受损经营者的民事救济权利难以得到保障。增加民事制裁措施（如经济赔偿、行业禁入、黑名单等等），一方面可以让受损经营者得到民事救济；另一方面也增大了违法者的犯罪成本，从而势必在一定程度上阻止违法犯罪的发生。

（四）加大反商业贿赂全球合作力度由于经济的高速发展，商业贿赂已经成为了跨国家、跨区域的全球性现象。目前，由于世界各国以及国际组织的努力，《联合国反腐败公约》、《美洲反腐败公约》、《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为公约》、《理事会关于在国际商务交易活动中反行贿的建议》、《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》、《关于双边援助采购反腐败计划的建议》、《反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约》以及《反腐败刑法公约》、《反腐败民法公约》等一系列国际公约相继出台，为治理跨国商业腐败搭建了较为全面的法律框架。我国应该认识到：首先，商业贿赂作为腐败犯罪的一种，其惩治手段应该与其他腐败犯罪联合起来；其次，反商业贿赂不能仅靠单个国家力量，而应集合全球力量联合惩治，建立控制腐败犯罪的国际法律机制。基于此，我国必须积极参与国际合作，并且加大全球合作广度与深度。

作者：罗凤梅单位：中共长沙市委党校法律教研部