司法论文范文10篇

司法论文范文篇1

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicialself-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统：早期司法自制

众所知周，美国联邦宪法并未规定司法审查，其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔（JohnMarshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（SylviaSnowiss）的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

彭法官的在司法审查中保持克制、不恣意宣布立法违宪无效的司法自制立场不久即为泰勒（Tyler）法官所继承。泰法官在坎普诉霍金斯案（Kemperv.Hawkins）的长篇司法意见书中指出司法机关必须留意宪法——这个国家的最高法律，无论什么法案，只要与该宪法相抵触，就不再是这个国家的法律，不过他同时告诫道：“但违宪必须是显然清楚的，否则法院就有阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施的危险。”[5]泰法官的这个告诫是对司法自制学说一项重要原则即违宪必须明显否则就不足以被判决违宪的最早阐述。

在早期，除了州法院采取司法自制立场外，联邦最高法院在其仅有的几个司法判决中亦同样有坚持司法自制立场的显例，如1798年的卡尔多诉布尔案（Calderv.Bull）。代表最高法院宣布本案法庭意见的是艾尔德尔（Iredell）大法官。艾大法官早年是位活跃的支持司法审查的律师。1786年他曾在报纸上撰文认为，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺或自由裁量的权力（ausurpedoradiscretionarypower），它仅仅源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。[6]但后来法袍加身的他变得冷静多了：“假如国会或州立法机关的任何法令违反那些宪法条款，此种法令无疑是无效的。不过，基于宣告其无效的权力具有微妙的、可怕的性质，因此除非在明显且紧急的情况下（inaclearandurgentcase），否则本院将不诉诸此种权力。”[7]艾大法官的这个判决意见表明，最高法院在其成立之初就对司法审查权的性质有足够透彻深邃的认识。且或许正是这种认识引导着最高法院没有随意诉诸此等微妙、可怕的权力，使得其在最初的13年（1790－1802）里始终没有裁决任何国会立法或行政行为违宪无效。从这个意义上说，司法自制自始就是美国法官首选的价值立场，是美国法院的传统与惯例。

二、十九世纪：司法自制的发展期

如果说马伯里案之前已然形成的司法自制传统其内涵还很模糊、肤浅的话，那经过接来下的十九世纪对此传统的继承与发扬，司法自制的思想内涵及指导原则就基本成熟、成型了。十九世纪可谓是司法自制哲学的大发展时期，尽管它在这个世纪的成长因两个打破传统的大案——马伯里案与斯科特案（DredScotv.Sandford）而未能深受关注。[8]

1808年，在乔治亚州的格林波诉罗斯案（Grimballv.Ross）中，州法院的查尔顿（Charlton）法官宣称：“对宪法权利的侵犯必须对美国人的理解来说都像自明公理那样明显，譬如就像部分之和等于总体那样……如果对立法是否侵越宪法还存在疑问，法院应该避免冲突，因为有可能在这种情况下宪法所支持的是立法机构。”[9]1812年南卡罗来纳州的瓦蒂（Waties）法官则在一起案例中指出：“法律的有效性不应受到质疑，除非它是如此和宪法相抵触，以至当法官指出的时候，社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。”[10]他认为，如果司法部门能如此谨慎地行使其控制权，那么就不会引起觊觎，就能促进公众对法官的信任，且其有益的效果还将正当完全地体现出来。查法官和瓦法官的司法意见另一方面其实是在向其司法界同仁表明，司法自制本质上是一种稳健的司法美德。

在马歇尔主持下的联邦最高法院，司法自制传统同样有它的继承人，而且他们还在一些案件中占据多数，其中具有代表性的如1827年的奥格登诉桑得斯案（Ogdenv.Saunders）。在此案中华盛顿（Washington）大法官代表最高法院发表了他那份脍炙人口的司法自制立场的判决意见书。他说：“推定立法机关立法的有效性，除非其对宪法的违反被证明超出了合理怀疑（beyondallreasonabledoubt）程度，这仅仅是对立法机关的体面的尊重，法律得以制定是源于它们的智慧、诚实及爱国精神。当被要求就合宪性问题作出裁决时，这通常是最高法院的立场；而我知道这种立场表达了当下最高法院每位法官的朴实的感情。”[11]华大法官这份判决意见书既为司法自制哲学提出了一个“有效推定标准”，又为司法审查制定了新的“超出合理怀疑原则”。这两项新出台的标准与原则如今已成为司法审查实践中具有价值指导地位的适用准则。

继马歇尔之后的坦尼法院（theTaneyCourt,1837－1864）算是迄今最为典型的司法自制法院，尽管首法官坦尼曾在其后期的斯科特案中彻底抛弃了司法自制哲学。坦尼法院遵循司法自制立场的判决甚多，在此我们主要检视其最著名的卢瑟诉博登案（Lutherv.Borden）。此案是1841年罗得岛州因政治分歧而发生的多尔叛乱（DorrRebellion）的产物，1849年坦尼代表最高法院发表的本案判决后来成为坦尼法院的司法遗产。

毫无疑问，本案是确立司法不应裁判政治问题（politicalquestion）这项司法自制重要原则的主要渊源，其判决意见至今还时不时地出现在法官的司法意见中，以证明法院不能或不应介入某些涉及政治问题之纷争本是司法的传统和惯例。本案坦尼判决要旨中常被作为渊源引用的主要有：“原告所提出的大部分理由均涉及政治权力和政治问题，而法院被要求对以上问题发表意见。我们拒绝这么做……虽然法院应该随时准备去解决宪法托付给它的问题（meetanyquestion），但它同样不应该超越其行为的适当范围，并注意不使自己卷入到应当属于其他部门解决的争论中去……依据这个国家的体制，每个州的主权属于该州的人民，而且他们可以依据他们自己的愿望去改变政府的形式。但他们是否改变了政府或废除旧政府代之以新政府，这是一个需由政治权力解决的问题。而政治权力一旦做出决定，那法院就有义务注意并遵从。”[12]

除了“超出合理怀疑”、“政治问题回避”等原则外，十九世纪还见证了司法自制另一项重要原则——合宪推定原则的诞生。合宪推定原则是在被集体称为农夫系列案中最具代表性的芒恩案（Munnv.Illinois）判决意见中被提出来的。当时代表最高法院宣布此案法院判决意见的是首法官韦特（Waite）。农夫系列案实质上是内战后最高法院第一次对州的旨在规制工业化发展秩序的现代社会性立法的回应。从司法哲学的视角来分析，最高法院的这种回应完全是站在司法自制立场上进行的。在此案中，最高法院的多数意见支持了伊利诺伊州管制铁路和其他商业活动价格权力的合宪性。韦大法官在判决理由书中宣称：“每条法规都被推定为合宪（Everystatuteispresumedtobeconstitutional）。法院不应当宣告某条法规违宪，除非其违宪异常显然。如果存有疑问，那立法机关所表达的意志应得到确认。”[13]同时，韦特还主张：“为了控制立法机关滥用权力，人民必须诉诸选举投票（thepolls），而不是法院。”[14]根据施瓦茨教授的研究，芒恩案的裁定后来成了美国政府管制权力的实际上的依据，并从那时起就再也没有被背离过。[15]这充分说明作为司法自制原则的合宪推定原则对于美国政府管制权力而言是何等的重要。

从以上的案例梳理可知，经过十九世纪的司法实践司法自制之内涵本质已渐趋明晰、其基本原则已发展成熟。就原则而言，主要有违宪极为显然原则、超出合理怀疑原则、政治问题回避原则及合宪推定原则等。而其本质内涵则可概括为：作为司法审查传统价值立场的司法自制，意指司法机关更多的是尊重代表民意的立法机构和行政部门的价值选择，警惕把法官个人的价值判断带入司法判决中，同时避免法院不必要地卷入党派斗争的政治棘丛（politicalthicket）中以保持其在裁判时仅仅服从原则的超然与中立。[16]

三、自制精神彰显的二十世纪

由上文可知，在二十世纪来临的时候司法自制哲学之原则体系已基本建构成型。在这个新世纪，尽管有试图通过司法干预来抑制社会经济改革的洛克纳主义（Lochnerism）在保守派法官中盛行一时，亦尽管有沃伦法院（theWarrencourt）司法积极主义（judicialactivism）一度高歌猛进，但司法自制之价值立场并没有因此而湮灭无息，相反，已型构成一套原则体系的司法自制精神有着强盛的生命力，时刻在影响、甚至主导着司法价值立场的选择。

二十世纪初期最能彰显司法自制精神的应是1919年的亚利桑那州雇主责任系列案（ArizonaEmployers’LiabilityCases）。此案是怀特法院（theWhiteCourt）“进步主义”判决中的典型。代表最高法院宣布维持该州一项工人抚恤金法案的是皮特尼大法官（J.Pitney）。从判决决策进路上考量，强调司法审查权之界限正是皮大法官本案判决的基本理路及判决主旨。他认为，立法之新奇不能成为合宪的反对理由（Noveltyisnotaconstitutionalobjection）。在宪政政府架构下，各州立法机关被授予变更立法的权力，而且“一般而言，在哪方面变更，变更到何种程度，委托给了各州自己。而由人民选举的（州）立法机关理解并能正确地判断人民的需要，这一点是被认可的。尽管有（宪法）第十四条修正案，但各州仍然有范围广泛的立法裁量权，考虑到其立法裁量的智识，其裁量结果不为法院所审查（notreviewablebythecourts）”。[17]

当然，司法自制立场并不是法庭多数意见的专利品。美国联邦最高法院历史上有不少判决之所以著名不是因为法院的多数意见而恰恰是因为与之对立但又与当时的时代脉搏一起跳动的反对意见，即异议（dissenting）。而颇堪玩味的是，许多在美国宪政史上占有一席之地的伟大的异议正是站在司法自制立场上发表的。1936年合众国诉巴特勒案（UnitedStatesv.Butler）就是这样的典型。最高法院的保守派多数通过此案宣布旨在缓解农场主困境的主要新政（NewDeal）措施之一的《农业调整法》违宪无效。这使得最高法院成为罗斯福总统的攻击目标，后者抛出了“法院填塞计划”（court-packingplan）以反击从而引发了1937年的美国宪法革命。不无讽刺意味的是，这场革命正是以司法重新回到自制传统、尊重立法与行政决策而结束。

本案判决时斯通（Stone）大法官发表了措辞严厉的反对意见，他说：“法院宣布法案违宪的权力受制于两条与司法理念密不可分的指导原则。其一是法院关注的仅仅是制定法律的权力而非他们的智力。其二是当政府行政和立法部门的违宪行为受到司法制衡时，对法院制衡权的唯一钳制就来自于我们自己的自我节制意识（ourownsenseofself-restraint）”。[18]在这篇经典异议之最后，斯大法官警告说：“法院不是唯一被假定有能力从事管理的政府机构。在完成它们的宪法职责时，国会和法院都会不幸地步履艰难甚或出现错误。”[19]

然而，迄今最伟大的坚持司法自制立场的异议应是1962年贝克诉卡尔案（Bakerv.Carr）中法兰克福特（Frankfurter）大法官所发表的异议。法大法官在美国宪政史上以奉行司法自制哲学而著称，本案不同意见书是其23年大法官任期内的最后一份意见书。针对最高法院推翻诸多先例而侵入从制度上看一直属于政党政治问题的议席分配领域，法大法官提出了其不朽的异议，他指出：

“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突——有关人口与立法代议制之间的关系，自古以来即由政治力量决定，于今亦然——不但注定徒劳无功，而且可能严重损伤本院作为“本国至高法律”最终解释机关之地位，因为诸多必须由本院裁判的法律问题，常与民众的感情紧密相连。本院既不管钱又不握剑，其权威委实深植于民众对本院道德裁判（moralsanction）的恒久信赖之上。而此种信赖感须由本院在实然与外表上均完全摆脱政治纠葛，并避免深陷政治决策时政治力量之间的折冲。”[20]

法大法官这段深挖司法权威之根基的异议，对司法因何自制解析得入木三分。它是法大法官一生司法自制哲学思想菁华的总结，堪称是司法自制哲学史上的经典鸿篇。在宪政史上，它称得上是司法自制哲学的宣言书，为司法自制学说树立了一块不易逾越的丰碑。

正是在此丰碑的指引下，司法自制精神对司法裁判的影响日益巩固，合众国诉洛佩兹案（UnitedStatesv.Lopez）即为明证。争议激烈的本案裁决是自1936年以来第一次宣告一项规制私人的法律因超出宪法商事条款授予国会的权限而违宪。在其不同意见书里，苏特大法官（J.Souter）以“司法尊重论”为旗号极力反对本案的多数意见：“对于那些具有合理基础之立法决策的尊重是司法节制的范例。在司法审查有关（宪法）商事条款时，司法节制反映了我们对国会在宪法授权的事项上的制度性能力（theinstitutionalcompetence）的尊重及其合法性的认可，它源自于国会在一些需要进行广泛考虑再作出决策的问题上所承担的政治责任……回首历史就知道今天的决定是如何将法院引向错误的方向，并导致它将有更多的机会与法院一直所坚持的节制规则相抵牾。”[21]司法尊重是司法自制的起点，没有司法出于对同等的政府部门的尊重就毫无自制可言。对司法尊重的诠释与强调，是司法自制精神彰显的最好体现。

单从数量上来权衡，以上坚持司法自制立场的区区十来个案例不过是所有同类案例之冰山一角。但不容质疑的是，它们都是美国各个时期涉及司法自制价值立场的代表与典型，其判决理由书或不同意见书对司法自制哲学的阐述即便不全面详尽，那至少也囊括其重点要点。申言之，透过以上案例，我们足以窥探到司法自制之足迹与历程。

四、司法自制：司法审查之制动器

就在法兰克福特大法官借助贝克案的异议对司法自制哲学进行深刻诠释的1962年，毕克尔（AlexanderM.Bickel）教授出版了他的名作《最不危险的部门》。此书在提出司法审查的永恒主题之一——“抗多数难题（counter-majoritariandifficulty）”的同时主张法院应秉持“消极美德（passivevirtues）”，在司法审查时要知所自制。[22]“当最高法院宣告一项立法或民选行政首长的行为违宪时，它阻挠了此时此地真实人民代表之意志；它所行使的控制，不是代表当时的普遍多数，而是违逆之（againstit）。”[23]所以，美国宪政下的司法审查有着根本性困境,它本身是一种“对抗多数的力量”，是美国民主的一个异常装置（adeviantinstitution）。[24]毕教授的这段不刊之论从侧面举证了司法自制对于司法审查而言是何等的不可或缺。的确，如果把司法审查视为一台机器，那司法自制就是其必不可少的装置——制动器。可以说，司法自制就是防止司法机构实施司法审查时越过适当界限的制动器，司法审查不能没有这个制动器，司法权威更离不了这个制动器。

司法自制能防止司法审查在“政治棘丛”中走得太远，必要时甚至能阻止它踏进这个原本就属于政府其他部门的领地。沃伦法院实行“严格审查”原则，完全废弃了司法自制这个制动装置，在堕胎和议席分配这种美国传统政治领域大打出手，这既成全了最高法院逾越适当司法界限的指控，又危及了司法的生命——它自身的正当性。因而，施瓦茨教授认为：“作为一个一般的命题，可以说最高法院作为一个机构从未因对政治问题保持节制而受到伤害。相反，最高法院卷入的大多数争议都是由于没有遵循司法机关自我克制学说引起的。”[25]

在价值冲突时，例如在自由放任与雇员福利相冲突时，司法自制能使法官慎重面对，避免用自己的偏好去替代民意立法机关的判断，借用对司法自制哲学贡献甚巨的霍姆斯大法官（J.Holmes）在阿德金诉儿童医院案（Adkinsv.Children’sHospital）中的经典异议来说就是“无人能够否认结束那种导致不健康、不道德与人种退化的（恶劣）环境，属于立法的合宪（constitutionallegislation）的份内之事……法律的合宪判断标准不在于我们（按：指法官，下同）认为法律是否对公众有益。我们当然没有能力和意愿去否决一个理性的人依据大不列颠、维多利亚和本国诸州的立法所形成的理性信仰”。[26]

当司法部门企图或已经迈步越过立法机关和行政部门而进行司法造法、实施司法的社会规制时，是司法自制又一次将它从危险的边缘挽救过来。司法自制坚持制定或认可那些包括新兴权利的法律乃是立法部门的当然领域，司法部门不应过于接近主权立法这个政治染缸。司法自制要求法官以尊重先例和立法机关为己任，对“正当程序”、“平等保护”等需要解释的宪法条款进行严格解释，避免在解释时推导出更为具体的价值，遵循“一次一案”，厉行“司法最小主义”，[27]“因为法官的权威在于人民相信法院确实是在‘根据法律’而决策”，[28]因为“最高法院之所以受到公众的尊重，很大程度是基于这样的信念：它的所作所为使之区别于‘政治’”。[29]

塞耶（JamesB.Thayer）教授在其经典论文《美国宪政理论的渊源与范围》中为法院适用议会立法确立了著名的“义务性标准”：“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至于不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。”[30]无庸置疑，如果法院未能严格执行这条义务性标准，那将既危及到司法权威，又冲击着宪政政制；而法院若遵循这个标准，那恪守司法自制就是其首要的规则。由此可知，司法自制既是直接的司法审查制动器，又是间接的宪政政制保护器，其功能与价值委实非同凡响。

五、余论：司法自制研究亟待加强

尽管借鉴与移植司法审查制度的呼声已有经年，但从形式和内容上看，该制度在我国都还未真正建立。个中原因固然纷繁复杂，但学术界对司法自制哲学研究的极度忽略，无疑是其中一个值得估量的因素。毕竟我国决策阶层对司法审查制度的全面认识依赖于学术界对它的全面评介。但不幸的是，长期以来我们对司法审查的评介都是全面不足，片面有余。几近空白的司法自制研究现状，使得国人尚不知司法自制为何物，以为司法审查制度一旦在我国建立，法官必将随时恣意推翻人大立法和政府行政，现行人民代表大会代表制度将屈从于司法审查制度之下，而事实则大谬不然。

从司法审查实践来看，司法自制不但在美国属传统的价值立场，而且在二战后引进司法审查制度的德国、日本等代表性国家，司法自制立场亦一直占据主导地位。以日本为例。司法审查制度在日本的建立已年逾半个世纪，但迄今为止其最高法院判决法令违宪的案例亦只有区区6件，[31]可谓自制之至。实践早已证明，司法自制是司法审查一以贯之的价值立场。我们完全有理由相信，司法审查制度在我国建立后司法自制亦同样会成为它的首选价值立场，因为谁能想象能移植该制度的理性的我们会非理性地抛弃这种制度的悠久传统呢？

总之，消除人们对司法审查制度的误解与偏见，对于司法审查制度在我国的建立意义深远，而这有待于学界同仁对司法自制哲学研究的正视与重视。希冀此抛砖之作能引来更多更好的探究司法自制哲学的学术篇章。

--------------------------------------------------------------------------------

司法论文范文篇2

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicialself-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统：早期司法自制

众所知周，美国联邦宪法并未规定司法审查，其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔（JohnMarshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（SylviaSnowiss）的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

彭法官的在司法审查中保持克制、不恣意宣布立法违宪无效的司法自制立场不久即为泰勒（Tyler）法官所继承。泰法官在坎普诉霍金斯案（Kemperv.Hawkins）的长篇司法意见书中指出司法机关必须留意宪法——这个国家的最高法律，无论什么法案，只要与该宪法相抵触，就不再是这个国家的法律，不过他同时告诫道：“但违宪必须是显然清楚的，否则法院就有阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施的危险。”[5]泰法官的这个告诫是对司法自制学说一项重要原则即违宪必须明显否则就不足以被判决违宪的最早阐述。

在早期，除了州法院采取司法自制立场外，联邦最高法院在其仅有的几个司法判决中亦同样有坚持司法自制立场的显例，如1798年的卡尔多诉布尔案（Calderv.Bull）。代表最高法院宣布本案法庭意见的是艾尔德尔（Iredell）大法官。艾大法官早年是位活跃的支持司法审查的律师。1786年他曾在报纸上撰文认为，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺或自由裁量的权力（ausurpedoradiscretionarypower），它仅仅源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。[6]但后来法袍加身的他变得冷静多了：“假如国会或州立法机关的任何法令违反那些宪法条款，此种法令无疑是无效的。不过，基于宣告其无效的权力具有微妙的、可怕的性质，因此除非在明显且紧急的情况下（inaclearandurgentcase），否则本院将不诉诸此种权力。”[7]艾大法官的这个判决意见表明，最高法院在其成立之初就对司法审查权的性质有足够透彻深邃的认识。且或许正是这种认识引导着最高法院没有随意诉诸此等微妙、可怕的权力，使得其在最初的13年（1790－1802）里始终没有裁决任何国会立法或行政行为违宪无效。从这个意义上说，司法自制自始就是美国法官首选的价值立场，是美国法院的传统与惯例。

二、十九世纪：司法自制的发展期

如果说马伯里案之前已然形成的司法自制传统其内涵还很模糊、肤浅的话，那经过接来下的十九世纪对此传统的继承与发扬，司法自制的思想内涵及指导原则就基本成熟、成型了。十九世纪可谓是司法自制哲学的大发展时期，尽管它在这个世纪的成长因两个打破传统的大案——马伯里案与斯科特案（DredScotv.Sandford）而未能深受关注。[8]

1808年，在乔治亚州的格林波诉罗斯案（Grimballv.Ross）中，州法院的查尔顿（Charlton）法官宣称：“对宪法权利的侵犯必须对美国人的理解来说都像自明公理那样明显，譬如就像部分之和等于总体那样……如果对立法是否侵越宪法还存在疑问，法院应该避免冲突，因为有可能在这种情况下宪法所支持的是立法机构。”[9]1812年南卡罗来纳州的瓦蒂（Waties）法官则在一起案例中指出：“法律的有效性不应受到质疑，除非它是如此和宪法相抵触，以至当法官指出的时候，社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。”[10]他认为，如果司法部门能如此谨慎地行使其控制权，那么就不会引起觊觎，就能促进公众对法官的信任，且其有益的效果还将正当完全地体现出来。查法官和瓦法官的司法意见另一方面其实是在向其司法界同仁表明，司法自制本质上是一种稳健的司法美德。

在马歇尔主持下的联邦最高法院，司法自制传统同样有它的继承人，而且他们还在一些案件中占据多数，其中具有代表性的如1827年的奥格登诉桑得斯案（Ogdenv.Saunders）。在此案中华盛顿（Washington）大法官代表最高法院发表了他那份脍炙人口的司法自制立场的判决意见书。他说：“推定立法机关立法的有效性，除非其对宪法的违反被证明超出了合理怀疑（beyondallreasonabledoubt）程度，这仅仅是对立法机关的体面的尊重，法律得以制定是源于它们的智慧、诚实及爱国精神。当被要求就合宪性问题作出裁决时，这通常是最高法院的立场；而我知道这种立场表达了当下最高法院每位法官的朴实的感情。”[11]华大法官这份判决意见书既为司法自制哲学提出了一个“有效推定标准”，又为司法审查制定了新的“超出合理怀疑原则”。这两项新出台的标准与原则如今已成为司法审查实践中具有价值指导地位的适用准则。

继马歇尔之后的坦尼法院（theTaneyCourt,1837－1864）算是迄今最为典型的司法自制法院，尽管首法官坦尼曾在其后期的斯科特案中彻底抛弃了司法自制哲学。坦尼法院遵循司法自制立场的判决甚多，在此我们主要检视其最著名的卢瑟诉博登案（Lutherv.Borden）。此案是1841年罗得岛州因政治分歧而发生的多尔叛乱（DorrRebellion）的产物，1849年坦尼代表最高法院发表的本案判决后来成为坦尼法院的司法遗产。

毫无疑问，本案是确立司法不应裁判政治问题（politicalquestion）这项司法自制重要原则的主要渊源，其判决意见至今还时不时地出现在法官的司法意见中，以证明法院不能或不应介入某些涉及政治问题之纷争本是司法的传统和惯例。本案坦尼判决要旨中常被作为渊源引用的主要有：“原告所提出的大部分理由均涉及政治权力和政治问题，而法院被要求对以上问题发表意见。我们拒绝这么做……虽然法院应该随时准备去解决宪法托付给它的问题（meetanyquestion），但它同样不应该超越其行为的适当范围，并注意不使自己卷入到应当属于其他部门解决的争论中去……依据这个国家的体制，每个州的主权属于该州的人民，而且他们可以依据他们自己的愿望去改变政府的形式。但他们是否改变了政府或废除旧政府代之以新政府，这是一个需由政治权力解决的问题。而政治权力一旦做出决定，那法院就有义务注意并遵从。”[12]

除了“超出合理怀疑”、“政治问题回避”等原则外，十九世纪还见证了司法自制另一项重要原则——合宪推定原则的诞生。合宪推定原则是在被集体称为农夫系列案中最具代表性的芒恩案（Munnv.Illinois）判决意见中被提出来的。当时代表最高法院宣布此案法院判决意见的是首法官韦特（Waite）。农夫系列案实质上是内战后最高法院第一次对州的旨在规制工业化发展秩序的现代社会性立法的回应。从司法哲学的视角来分析，最高法院的这种回应完全是站在司法自制立场上进行的。在此案中，最高法院的多数意见支持了伊利诺伊州管制铁路和其他商业活动价格权力的合宪性。韦大法官在判决理由书中宣称：“每条法规都被推定为合宪（Everystatuteispresumedtobeconstitutional）。法院不应当宣告某条法规违宪，除非其违宪异常显然。如果存有疑问，那立法机关所表达的意志应得到确认。”[13]同时，韦特还主张：“为了控制立法机关滥用权力，人民必须诉诸选举投票（thepolls），而不是法院。”[14]根据施瓦茨教授的研究，芒恩案的裁定后来成了美国政府管制权力的实际上的依据，并从那时起就再也没有被背离过。[15]这充分说明作为司法自制原则的合宪推定原则对于美国政府管制权力而言是何等的重要。

从以上的案例梳理可知，经过十九世纪的司法实践司法自制之内涵本质已渐趋明晰、其基本原则已发展成熟。就原则而言，主要有违宪极为显然原则、超出合理怀疑原则、政治问题回避原则及合宪推定原则等。而其本质内涵则可概括为：作为司法审查传统价值立场的司法自制，意指司法机关更多的是尊重代表民意的立法机构和行政部门的价值选择，警惕把法官个人的价值判断带入司法判决中，同时避免法院不必要地卷入党派斗争的政治棘丛（politicalthicket）中以保持其在裁判时仅仅服从原则的超然与中立。[16]

三、自制精神彰显的二十世纪

由上文可知，在二十世纪来临的时候司法自制哲学之原则体系已基本建构成型。在这个新世纪，尽管有试图通过司法干预来抑制社会经济改革的洛克纳主义（Lochnerism）在保守派法官中盛行一时，亦尽管有沃伦法院（theWarrencourt）司法积极主义（judicialactivism）一度高歌猛进，但司法自制之价值立场并没有因此而湮灭无息，相反，已型构成一套原则体系的司法自制精神有着强盛的生命力，时刻在影响、甚至主导着司法价值立场的选择。

二十世纪初期最能彰显司法自制精神的应是1919年的亚利桑那州雇主责任系列案（ArizonaEmployers’LiabilityCases）。此案是怀特法院（theWhiteCourt）“进步主义”判决中的典型。代表最高法院宣布维持该州一项工人抚恤金法案的是皮特尼大法官（J.Pitney）。从判决决策进路上考量，强调司法审查权之界限正是皮大法官本案判决的基本理路及判决主旨。他认为，立法之新奇不能成为合宪的反对理由（Noveltyisnotaconstitutionalobjection）。在宪政政府架构下，各州立法机关被授予变更立法的权力，而且“一般而言，在哪方面变更，变更到何种程度，委托给了各州自己。而由人民选举的（州）立法机关理解并能正确地判断人民的需要，这一点是被认可的。尽管有（宪法）第十四条修正案，但各州仍然有范围广泛的立法裁量权，考虑到其立法裁量的智识，其裁量结果不为法院所审查（notreviewablebythecourts）”。[17]

当然，司法自制立场并不是法庭多数意见的专利品。美国联邦最高法院历史上有不少判决之所以著名不是因为法院的多数意见而恰恰是因为与之对立但又与当时的时代脉搏一起跳动的反对意见，即异议（dissenting）。而颇堪玩味的是，许多在美国宪政史上占有一席之地的伟大的异议正是站在司法自制立场上发表的。1936年合众国诉巴特勒案（UnitedStatesv.Butler）就是这样的典型。最高法院的保守派多数通过此案宣布旨在缓解农场主困境的主要新政（NewDeal）措施之一的《农业调整法》违宪无效。这使得最高法院成为罗斯福总统的攻击目标，后者抛出了“法院填塞计划”（court-packingplan）以反击从而引发了1937年的美国宪法革命。不无讽刺意味的是，这场革命正是以司法重新回到自制传统、尊重立法与行政决策而结束。

本案判决时斯通（Stone）大法官发表了措辞严厉的反对意见，他说：“法院宣布法案违宪的权力受制于两条与司法理念密不可分的指导原则。其一是法院关注的仅仅是制定法律的权力而非他们的智力。其二是当政府行政和立法部门的违宪行为受到司法制衡时，对法院制衡权的唯一钳制就来自于我们自己的自我节制意识（ourownsenseofself-restraint）”。[18]在这篇经典异议之最后，斯大法官警告说：“法院不是唯一被假定有能力从事管理的政府机构。在完成它们的宪法职责时，国会和法院都会不幸地步履艰难甚或出现错误。”[19]

然而，迄今最伟大的坚持司法自制立场的异议应是1962年贝克诉卡尔案（Bakerv.Carr）中法兰克福特（Frankfurter）大法官所发表的异议。法大法官在美国宪政史上以奉行司法自制哲学而著称，本案不同意见书是其23年大法官任期内的最后一份意见书。针对最高法院推翻诸多先例而侵入从制度上看一直属于政党政治问题的议席分配领域，法大法官提出了其不朽的异议，他指出：

“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突——有关人口与立法代议制之间的关系，自古以来即由政治力量决定，于今亦然——不但注定徒劳无功，而且可能严重损伤本院作为“本国至高法律”最终解释机关之地位，因为诸多必须由本院裁判的法律问题，常与民众的感情紧密相连。本院既不管钱又不握剑，其权威委实深植于民众对本院道德裁判（moralsanction）的恒久信赖之上。而此种信赖感须由本院在实然与外表上均完全摆脱政治纠葛，并避免深陷政治决策时政治力量之间的折冲。”[20]

法大法官这段深挖司法权威之根基的异议，对司法因何自制解析得入木三分。它是法大法官一生司法自制哲学思想菁华的总结，堪称是司法自制哲学史上的经典鸿篇。在宪政史上，它称得上是司法自制哲学的宣言书，为司法自制学说树立了一块不易逾越的丰碑。

正是在此丰碑的指引下，司法自制精神对司法裁判的影响日益巩固，合众国诉洛佩兹案（UnitedStatesv.Lopez）即为明证。争议激烈的本案裁决是自1936年以来第一次宣告一项规制私人的法律因超出宪法商事条款授予国会的权限而违宪。在其不同意见书里，苏特大法官（J.Souter）以“司法尊重论”为旗号极力反对本案的多数意见：“对于那些具有合理基础之立法决策的尊重是司法节制的范例。在司法审查有关（宪法）商事条款时，司法节制反映了我们对国会在宪法授权的事项上的制度性能力（theinstitutionalcompetence）的尊重及其合法性的认可，它源自于国会在一些需要进行广泛考虑再作出决策的问题上所承担的政治责任……回首历史就知道今天的决定是如何将法院引向错误的方向，并导致它将有更多的机会与法院一直所坚持的节制规则相抵牾。”[21]司法尊重是司法自制的起点，没有司法出于对同等的政府部门的尊重就毫无自制可言。对司法尊重的诠释与强调，是司法自制精神彰显的最好体现。

单从数量上来权衡，以上坚持司法自制立场的区区十来个案例不过是所有同类案例之冰山一角。但不容质疑的是，它们都是美国各个时期涉及司法自制价值立场的代表与典型，其判决理由书或不同意见书对司法自制哲学的阐述即便不全面详尽，那至少也囊括其重点要点。申言之，透过以上案例，我们足以窥探到司法自制之足迹与历程。

四、司法自制：司法审查之制动器

就在法兰克福特大法官借助贝克案的异议对司法自制哲学进行深刻诠释的1962年，毕克尔（AlexanderM.Bickel）教授出版了他的名作《最不危险的部门》。此书在提出司法审查的永恒主题之一——“抗多数难题（counter-majoritariandifficulty）”的同时主张法院应秉持“消极美德（passivevirtues）”，在司法审查时要知所自制。[22]“当最高法院宣告一项立法或民选行政首长的行为违宪时，它阻挠了此时此地真实人民代表之意志；它所行使的控制，不是代表当时的普遍多数，而是违逆之（againstit）。”[23]所以，美国宪政下的司法审查有着根本性困境,它本身是一种“对抗多数的力量”，是美国民主的一个异常装置（adeviantinstitution）。[24]毕教授的这段不刊之论从侧面举证了司法自制对于司法审查而言是何等的不可或缺。的确，如果把司法审查视为一台机器，那司法自制就是其必不可少的装置——制动器。可以说，司法自制就是防止司法机构实施司法审查时越过适当界限的制动器，司法审查不能没有这个制动器，司法权威更离不了这个制动器。

司法自制能防止司法审查在“政治棘丛”中走得太远，必要时甚至能阻止它踏进这个原本就属于政府其他部门的领地。沃伦法院实行“严格审查”原则，完全废弃了司法自制这个制动装置，在堕胎和议席分配这种美国传统政治领域大打出手，这既成全了最高法院逾越适当司法界限的指控，又危及了司法的生命——它自身的正当性。因而，施瓦茨教授认为：“作为一个一般的命题，可以说最高法院作为一个机构从未因对政治问题保持节制而受到伤害。相反，最高法院卷入的大多数争议都是由于没有遵循司法机关自我克制学说引起的。”[25]

在价值冲突时，例如在自由放任与雇员福利相冲突时，司法自制能使法官慎重面对，避免用自己的偏好去替代民意立法机关的判断，借用对司法自制哲学贡献甚巨的霍姆斯大法官（J.Holmes）在阿德金诉儿童医院案（Adkinsv.Children’sHospital）中的经典异议来说就是“无人能够否认结束那种导致不健康、不道德与人种退化的（恶劣）环境，属于立法的合宪（constitutionallegislation）的份内之事……法律的合宪判断标准不在于我们（按：指法官，下同）认为法律是否对公众有益。我们当然没有能力和意愿去否决一个理性的人依据大不列颠、维多利亚和本国诸州的立法所形成的理性信仰”。[26]

当司法部门企图或已经迈步越过立法机关和行政部门而进行司法造法、实施司法的社会规制时，是司法自制又一次将它从危险的边缘挽救过来。司法自制坚持制定或认可那些包括新兴权利的法律乃是立法部门的当然领域，司法部门不应过于接近主权立法这个政治染缸。司法自制要求法官以尊重先例和立法机关为己任，对“正当程序”、“平等保护”等需要解释的宪法条款进行严格解释，避免在解释时推导出更为具体的价值，遵循“一次一案”，厉行“司法最小主义”，[27]“因为法官的权威在于人民相信法院确实是在‘根据法律’而决策”，[28]因为“最高法院之所以受到公众的尊重，很大程度是基于这样的信念：它的所作所为使之区别于‘政治’”。[29]

塞耶（JamesB.Thayer）教授在其经典论文《美国宪政理论的渊源与范围》中为法院适用议会立法确立了著名的“义务性标准”：“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至于不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。”[30]无庸置疑，如果法院未能严格执行这条义务性标准，那将既危及到司法权威，又冲击着宪政政制；而法院若遵循这个标准，那恪守司法自制就是其首要的规则。由此可知，司法自制既是直接的司法审查制动器，又是间接的宪政政制保护器，其功能与价值委实非同凡响。

五、余论：司法自制研究亟待加强

尽管借鉴与移植司法审查制度的呼声已有经年，但从形式和内容上看，该制度在我国都还未真正建立。个中原因固然纷繁复杂，但学术界对司法自制哲学研究的极度忽略，无疑是其中一个值得估量的因素。毕竟我国决策阶层对司法审查制度的全面认识依赖于学术界对它的全面评介。但不幸的是，长期以来我们对司法审查的评介都是全面不足，片面有余。几近空白的司法自制研究现状，使得国人尚不知司法自制为何物，以为司法审查制度一旦在我国建立，法官必将随时恣意推翻人大立法和政府行政，现行人民代表大会代表制度将屈从于司法审查制度之下，而事实则大谬不然。

从司法审查实践来看，司法自制不但在美国属传统的价值立场，而且在二战后引进司法审查制度的德国、日本等代表性国家，司法自制立场亦一直占据主导地位。以日本为例。司法审查制度在日本的建立已年逾半个世纪，但迄今为止其最高法院判决法令违宪的案例亦只有区区6件，[31]可谓自制之至。实践早已证明，司法自制是司法审查一以贯之的价值立场。我们完全有理由相信，司法审查制度在我国建立后司法自制亦同样会成为它的首选价值立场，因为谁能想象能移植该制度的理性的我们会非理性地抛弃这种制度的悠久传统呢？

总之，消除人们对司法审查制度的误解与偏见，对于司法审查制度在我国的建立意义深远，而这有待于学界同仁对司法自制哲学研究的正视与重视。希冀此抛砖之作能引来更多更好的探究司法自制哲学的学术篇章。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]就笔者所见，迄今还只有一篇评介司法自制的论文，即陈云生：《论司法谦抑及其在美国司法审查制度中的实践》，《上海交通大学学报（哲社版）》2005年第5期。但此文对司法自制之内涵本质及相关案例竞毫末未涉，甚遗憾。需要说明的是，司法谦抑（judicialdeference）像司法消极主义（judicialpassivism）一样，是司法自制的另一种表达用语。

[2]（美）施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。

3]参见（美）西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第34页注释【57】。

[4]Commonwealthv.Caton，4Call.8(Va.1782).研究早期美国司法审查历史的著作大多对此案有所涉及，本文对此案相关资料的引用直接得益于以下论著对此案的评介，它们是（美）塞耶（JamesB.Thayer）：TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw，中文版参见张千帆组织编译：《哈佛法律评论（宪法学精粹）》，法律出版社2005年版，第5页以下；（美）伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2006年版，第6页以下；（美）西尔维亚·斯诺维斯，前引2，第15页以下。

[5]Kemperv.Hawkins，1Va.Cass20,77(1793).

[6]See,“Tothepublic”,inLifeandCorrespondenceofJamesIredell,ed.GriffithJ.McRee,NewYork,PeterSmith,1949,2:145-149.又参见Bayardv.Singleton,1N.C.(Mart.)48(1787)at148.

[7]Calderv.Bull，3Dallas386(1798).

[8]1857年的斯科特案是自1803年马伯里案确立联邦最高法院司法审查权以来的判决国会法案违宪无效的第一案。本案是首法官坦尼“背叛”其任内发展了的司法自制哲学的典型，其将黑人视为一般财产及否定黑人为合众国公民的判决激发了美国内战杀戮的到来。此案在最高法院史上堪称是最不名誉的。有关此案的研究可参见（美）伯纳德·施瓦茨，前引4，第113页以下。

[9]Grimballv.Ross，Charlton,175.

[10]Adm’rsofBymev.Adm’rsofStewart,3Des.466.转引自张千帆组织编译，前引4，第17－18页。

[11]Ogdenv.Saunders,12Wheaton213,(1827).

[12]Lutherv.Borden，7Howard1(1849).

[13]Munnv.Illinois，94U.S.113－154（1877）

[14]Id.at134.

[15]参见（美）伯纳德·施瓦茨，前引4，第178页。

[16]政治棘丛（politicalthicket），是最高法院司法自制哲学代言人——法兰克福特（FelixFrankfurter）大法官在1946年发表的Colegrovev.Green判决意见书中的著名用语，它后来演变成司法审查远离政治问题的经典术语，SeeColegrovev.Green,328U.S.549,556(1946).

[17]ArizonaEmployers’LiabilityCases，250U.S.400(1919).

[18]UnitedStatesv.Butler，297U.S.1,79（1936）.

[19]Id.at87.

[20]Bakerv.Carr,369U.S.186,267(1962).

[21]UnitedStatesv.Lopez，514U.S.549，604（1995）.

[22]See,AlexanderM.Bickel,TheLeastDangerousBranch(NewHaven:YaleUniversityPress,1962),at113-98.毕克尔教授所谓司法自制的消极美德，主要指法院用以避免对实体争议发表意见的各项技术——多半是程序上的技术，它们包括拒发移审令（certiorari）、案件尚未成熟原则（ripeness）、过于模糊（vagueness）与（禁止）授权（delegation）原则、政治问题（politicalquestion）等等。

[23]Id.at16-17.

[24]Seeid.at18.

[25]（美）伯纳德·施瓦茨，前引4，第134－135页。

[26]Adkinsv.Children’sHospital,261U.S.525(1923)(J.Holmes,dessenting).

[27]SeeCassR.Sunstein,ONECASEATATIME:JudicialMinimalismontheSupremeCourt,HarvardUniversityPress,1999.

[28]参见（美）阿奇博尔德·考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第128页。

[29]参见（美）罗伯特·麦克洛斯基著、桑福德·列文森增订：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第74页。

司法论文范文篇3

一、问题的提出

2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复”[1]直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了“宪法司法化”的讨论。尽管这样的讨论无疑集中在话语层面，但是，如果我们不是将话语理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践，理解为建构社会事实的力量，理解为一种与“非话语实践”相对应的“话语实践”。那么，这个案件的讨论不仅有助于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识，而且随着政治体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论有助于我们思考宪法确立的国家权力结构，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的关系。[2]一句话，该案引发讨论的重大理论和现实问题必须中国的宪政理论和宪政运动的背景上来理解。[3]

然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在人们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论缺乏清醒的认识，那么我们的讨论就可能无法进一步深入下去，最终只能是一种凑热闹赶时髦的“泡沫学术”。因此，对这种话语悖论的分析不仅有助于我们警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且使我们意识到宪政进程中面临的难题，同时为克服这种误区、解决所面临的难题提供一些可能的线索，从而进一步推动宪政的发展。

正是基于上述考虑，本文第二部分专门分析学者们对“宪法司法化”这个概念的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院援引宪法来审理具体案件的司法判断问题，还是法院通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。尽管存在这种分歧的存在，把宪法从政治纲领变成可以运用的法律却是所有论者的共同立场。但是，这里所说的“宪法”是什么？究竟是西方的宪法理念还是《中华人民共和国宪法》文本呢？正是针对这个问题，本文的第三部分分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的话语策略，整个宪法司法化的讨论大都关注抽象的宪法理念和制度设计，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的《宪法》缺场了。这种“宪法缺场”的悖论别显出法学公共知识分子在推进中国宪法建设中所面临的困难，本文的第四部分就初步展示这种困难，一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语，但是，这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重，这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治，与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面，当我们把宪法当作“法律”来理解的时候，还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解，我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。在结论中，我提出用法律解释学的立场来推动宪法解释，从而走出宪法司法化的话语误区，由此维护宪法的权威，通过宪法解释来包容社会与政治发展的变化，由此推动宪法在中国的发展。

二、“违宪审查”还是“司法判断”

“宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出的，[4]正是齐玉苓案所引发讨论将这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家在公共讨论中所广泛使用。如果我们除去公共话语赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟指什么：是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”（judicialjudgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutionalreview）问题。这两种不同的理解会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差异。

一、“违宪审查”与“司法判断”

在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案，该案确立了最高法院依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效的原则，这就是人们所说的“司法审查”（judicialreview），其实也就是“违宪审查”。

司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且要解决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政中确立国家权力结构的根本问题。在普通法的传统中，由于缺乏严格的法律效力等级体系，法官很难认为宪法比其他的法律（比如普通法）具有更高的效力。因此，马歇尔在该案中才不断地诉诸宪政理论来论述为什么普通法律与宪法相冲突的时候法院应当适用宪法。在该案中，马歇尔就化了很大的精力来阐述违宪审查的如何建立在成文宪法所确立的有限政府原则和社会契约原则之上。因此，所谓司法审查其实是树立宪法权威的一种重要手段。司法审查作为一种违宪审查不是简单法理学说，而且是政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说，那么，司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”（judicialjudgment）在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题，其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中，柯克主张国王不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[5]

在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（naturalreason），另一个就是“技艺理性”（artificialreason）或者“法律的判断”（judgmentoflaw）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习

研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[6]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[7]

在具体的司法判断过程中，法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legalsources）的具体规定。这里的关键在于：法院能不能使用宪法作为司法判断的依据，由此涉及的问题就是宪法是不是普通的法律。如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。而对于普通法的国家，即便司法过程中可以将宪法作为援引的依据，但是，这并不意味着法官可以根据宪法而对其它法律进行违宪审查。在这方面，英国就是一个典型的例子。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。[8]

二、宪法司法化：宪政的特洛伊木马

如果我们将“司法审查”与“司法判断”作为话语分析的参照系，那么学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”呢？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系，但是，在这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。

在齐玉苓案件的讨论中，最高人民法院的黄松有法官就明确将这个案件所引发的问题归结为：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？”[9]这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”实现宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”[10]最高人民法院的宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。[11]

这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。[12]曾经提出宪法司法化的王磊教授也坚持这种主张，在他看来，“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在。”[13]因此，实行宪法司法化就是为了让“让老百姓常常宪法甜滋味”。[14]由此，问题的关键就在于是不是所有的宪法条款可以在司法判断中加以考虑和援引。[15]

但是，司法判断意义上的“宪法司法化”概念受到了质疑。乔新生教授提出“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？”[16]在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查问题，而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法的司法解释。这种对“宪法司法化”的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。

正是从违宪审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。[17]我们只能从这个案件出发思考如何建立中国的违宪审查制度问题。[18]尽管如此，“宪法司法化”在实际上却是一个话语圈套，因为一旦主张了司法判断意义上的宪法司法化，也就自然地隐含了违宪审查的意涵。黄松有法官在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”[19]从他前面对“宪法司法化”概念的定义看，这仿佛是一种自相矛盾的表述。但这种矛盾仅仅是表面上的，他可能有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中。因此，“宪法司法化”就成了法官和法学家们的特洛伊木马，通过一个司法审判概念将国家权力分配的宪政概念偷运了进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说或者司法学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说。因为人们都清楚，由于中国法律的金字塔等级体系，只要宪法进入司法判断领域，就意味着法官可以根据宪法来否定其它法律在司法判决中的效力。在这一点上，中国的法官并没有马歇尔当年所面临的理论挑战，因为，《宪法》序言中明确规定：“宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力”。

三、话语共识：表面的与实质的

从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中，我们可以看到围绕“宪法司法化”的话语，已经从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。有人用“宪法司法化”指司法判断，有人用“宪法司法化”指违宪审查。[20]这些概念分歧可能有助于人们驱除概念上的迷雾而形成实际上的共识。但是，人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，无论是支持宪法司法化，还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而陷入混战之中。正是在这种混战中，特洛伊木马开始缓缓进城了。人们在这种概念分歧下最终形成了三个基本共识：

第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，更不是一个违宪审查案件，但是，作为一种符号象征意义，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。

第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。

第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。[21]而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不仅仅是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。[22]因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

三、“宪法缺场”的话语悖论

既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题：我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，即使是“认真对待宪法”这种实质性共识其实也不过是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的态度，一种就是把宪法看作是需要解释的法律权威加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所产生的效果也是不同的。

一、“法律政策学”与“法律解释学”

需要说明的是，我这里所说的“法律政策学”和“法律解释学”不是关于法律内容的具体主张的实质性区分，而是一种法律方法、法律视角和法律立场的区分。一般说来，法律政策学采用“法律的外在视角”，[23]也就是说从法律的外部来看待法律，这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律要么一种反映性力量，要么是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具，如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

相反，法律解释学采取了“法律的内在视角”，将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的，这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律尽管要了解法律赖以存在的社会经济状况或者文化意识形态，但是这些东西只有在法律规则的理解中才是有意义的。法律尽管要服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内在解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是小心翼翼的法律解释和法律推理。

从这两种不同的立场来看待宪法的话，问题的关键在于宪法是“工具”还是“教义”？从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此，在法律政策学的视野中，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。但是，从法律解释的角度看，宪法就是最高法律规范，是一切法律规范的渊源，其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的，[24]任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。[25]在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志体现在《圣经》中，真主的意志体现在《古兰经》中，人民意志就体现在宪法之中，因此，就像作为上帝和真主在人间的代言人，牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义，小心翼翼地阐释这些教义的意含，“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义，只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。

二、宪法司法化的政策依据

在宪法司法化的讨论中，为宪法司法化提供合法性依据的话语策略主要采取了法律政策学的立场，即从党的政策、领导人的讲话和整个社会上流行的意识形态话语来论证宪法司法化的合理性。坚持宪法司法化的黄松有法官就采用这种法律政策学的宏大话语策略。

一方面，他认为同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出：“切实把宪法的各项规定落到实处。”由此，他引申出“落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序”。另一方面，同志的“三个代表”的思想对人民法院的审判工作具有指导意义，它对“人民法院的审判工作提出了更高的要求，也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机”。因此，“宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求，是同志‘三个代表’重要思想在法院审判工作中的重要体现。”总之，所有这些论证都建立在改革创新这样的意识形态话语上面，法院工作要“顺应法治发展的潮流，与时俱进，勇于创新，打破在宪法实施问题上的保守观念，不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。”[26]在这个意义上，法官仿佛不再是依法审判的法律职业人士，而是一个社会改革家。他们不仅创造性地解释领导人的讲话，而且根据这些讲话的要求来突破法律。

在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说与时俱进落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本，而是抽象的宪法理念。如果以宪法文本为依据的话，那么由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化？看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。

三、宪法上的难题

这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为，“有非常多的证据表明，法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准：在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时，其中的基本权利是中国宪法中规定的权利；在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时，他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法，而更像美国的宪法，似乎只有中国法院取得美国法院（法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行）那样的地位和职权，中国宪法中规定的公民权利才能实现。”[27]他进一步指出，“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比，中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话，宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑。[28]

尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由，但是，即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发，采用法律解释学的方法来证明这种违宪。相反，与他们所反对宪法司法化主张一样，他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场的高度来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题，而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。”[29]除了这种政治立场上的批评，他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”，“以为找几个人在流行媒体上炒作一番，暗渡陈仓形成一两个司法解释，就可以实现‘司法革命’。顺便提一句，在这方面，有些媒体的作派是先认定一种倾向，然后组织人发表赞同这种倾向的言论，对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”[30]

四、宪法的缺场

无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化，围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注与时俱进的问题、政治正当性的问题，而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。很少有人从法理上追问人民法院进行宪法司法化的宪法依据是什么？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？宪法规定人大常委会“解释宪法”的职权是不是已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定人民法院“行使审判权”是不是隐含着法院就可以解释宪法呢？

正是由于宪法的缺场，使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚我们的宪法是如何以直接或者间接的方式来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道具体的可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出了宪法上的弱点，从而被戴上了违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下了扣政治帽子的嫌疑。这种法律解释学方法的缺失，意味着“从法律角度认真对待宪法”这种共识陷入到了话语悖论中。

尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识，这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上，但是，从我们上面分析的宪法司法化中普遍采取的法律政策学的话语策略来看，所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上，并没有降到法律解释学的规则操作层面上。宪法依然处在宏大话语所包围的论述中，而不是处在具体操作法律规则的法律解释的问题中。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则，而不是认真对待具体的宪法条款，认真对待西方的（尤其是美国）的宪法，而是不是《中华人民共和国宪法》。由此“宪法司法化”的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。前者要在法律层面上认真对待宪法，而后者恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，前者要将宪法从政治纲领的地位上将下来，而后者又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

四法学家公共知识分子的难题

既然宪法司法化讨论的目的在于将宪法从束之高阁的政治纲领转化为可触摸可操作的法律，那么为什么在这种讨论中，真正的宪法缺场了呢？为什么法学家甚至宪法学家都不关心具体的宪法文本呢？为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白纸黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢？为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据，而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢？宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题，而是整个法学界所面临的问题，这些问题展示了公共知识分子在推动当代中国宪政进程中所面临的两个难题。

一、变法心态与文人政治

在90年代市场经济和以法治国的背景下，法学家（当然最主要的还是经济法学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色。他们不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议应当如何进行立法，应当如何进行审判，不断地为改革鼓与呼。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契其实和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。

而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，连法官也是如此，不仅法学理论如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。我们仅仅知道如何不断地改革、变法，但是不知道如何尊重已经建立起来的法律秩序和法律传统，我们习惯于修改宪法，而不习惯于解释宪法，不知道如何从已经确立的法律秩序中生长出新的规则，由此形成了“有法律而无法制”、“有宪法而无宪政”的局面。纸面上的法律与现实法律生活之间的巨大差距，导致了社会生活对法律秩序的普遍背弃，整个社会没有对法的信仰，也不会遵从法的权威，更不会认同以宪法而产生的政治权威。

正是这种不自觉中养成的“变法心态”导致宪法的缺席。这种心态使得法学家们的思考处于悖论之中。一方面不断地推动社会变革，另一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距，[31]由此导致了“制度断裂”。[32]一方面惊呼人民对法律丧失了信仰，[33]希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度，将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。一方面为了推动宪政改革，法学家必须采取法律政策的话语策略，借助各种被人们认可的人文社会科学的强势话语来论证宪政改革的必要性，但另一方面，这种论证有可能将宪法问题意识形态化，由此是不是坚持“宪法司法化”不再是一个如何理解宪法规则的宪法解释问题，而是一个正确与错误、法治与人治、开放与保守、学习西方与固步自封的问题，说到底宪法问题变成了一个政治正确性的问题。一旦宪法司法化变成了政治正确性的问题，而不是基于宪法至上的如何理解宪法规则的问题，是不是宪法司法化就不是由“宪法”说了算，而是由政治意识形态说了算。如果大家的政治意识形态彼此不同，有人主张自由主义，有人主张权威主义，有人引用联邦党人，有人引用霍布斯卢梭，那么最后只能是谁的权力/知识大就由谁说了算，其结果要么导致的宪法的崩溃和瓦解，要么就只能采取宪法问题“不争论”的鸵鸟政策。

更为严重的是，当法学家知识分子将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将真正的宪政问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智、只有抽象理念而没有操作基础的“文人政治”，[34]将宪政理解为简单的修改宪法，仿佛设计一套完美的宪法就实现了宪政。这种“法治浪漫主义”[35]如果和普遍的“变法心态”联系起来的话，就更能看出公共知识分子在宪政建设所面临的困难。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。[36]

二、宪法：“司法化”与“政治化”

整个社会变法心态的养成其实和中国现代化的进程本身息息相关。作为一个后发达国家，现代性在中国的展开从一开始就处于西方压迫下而成为“命定的现代化”。作为这种现代性的一部分，宪政建设在中国一直处于西方宪政理论和历史经验的阴影之下。一方面，西方宪政理论和历史为我们提供了许多可供学习借鉴的经验，但是，另一方面宪政建设不同于科学技术、也不同于市场秩序的建设，它和一个国家的历史、现实和民族特性之间有着密切的关联。因此，如果说我们可以全面学习西方的科学技术，可以照搬市场经济体制以及与此相适应的私法体系，可以在WTO规则下来修改我们的法律制度，哪这是不是意味着我们也可以照搬西方的宪政模式呢？在宪法司法化或者法律化的背景下，这个问题变得尤为复杂。

在此，问题的关键在于我们所说的宪法究竟是什么？宪法究竟是“法律”还是“法”。在法理学上，“法”和“法律”基本区别就是“法律”是由专门的立法机构所制定的，因此，“法律”就是“立法”；而“法”则可能是历史形成的，是上帝植入一个民族的灵魂中的，总之，“法”不是人为理性的建构，而是人对这种根本法则的发现。[37]按照这种区分，“法律”是我们可以照搬照抄的，但是，“法”是不可能照搬照抄的，因为每一个民族都有自己独特的民族精神，都有自己独特的心灵习性，都有自己不同的政治使命。

在宪法司法化的理论背景下，宪法被理解为一种法律，甚至是可以在司法诉讼中适用的法律，由此，从保护公民权利的角度讲，宪法司法化在中国与司法审查在美国没有什么根本的差别。中国的宪法诉讼应当学习美国通过司法诉讼来保护公民权利就成了顺理成章的思路。但是，这种理解很快就遇上了法理上的困难。首先，并不是所有的宪法条款都可以司法化。其次，我们的宪法序言甚至总则并不符合法律规则的要求。由此可见，宪法并不能简单地理解为法律。

在法理上，法律是由立法机构的制定的，但是，立法机构制定法律的合法性何在呢？为什么不由司法机构来制定法律呢？这是因为立法机构制定法律的合法性本身是由比“法律”更高的“法”所规定的，这个“高级法”就是宪法。因此，宪法从来不是由普通的立法机构所制定的，而是在一个关键时刻由一个特殊的制宪会议来创立的。在这个意义上的“立法者”（legislator）绝不是普通的“法律制定者”（law-maker），而是体现神意的“国父”（foundingfather），这样的立法者往往是一个民族命运的缔造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他们才会获得克里斯马的宗教魅力。

由此，宪法就是建国之法，是关乎一个民族的生存的根本大法。宪法必须与创建国家联系起来才能加以理解。而国家的创建不仅与人性有关、与命运有关、与民族精神有关，而且与民族的政治理想有关。因此，宪法不能仅仅在保护公民权利的法律意义上来理解，还必须在国家政治理想的意义上来理解。这取决于这个民族究竟是不是一个政治民族。

所谓“政治民族”是追求政治领导权的民族，是主宰其他小国命运的民族大国，是由此为人类的普遍命运承担责任的民族。因此，一个成熟的政治民族除了坚定地捍卫本民族的利益，还必须清楚地意识到自己对人类文明所担负的责任，清楚地认识到为人类建立怎样的文明秩序。[38]这样的秩序就是通过“法”或“宪法”来体现的。因此，一个政治民族的问题就是要面对人类历史回答“什么是你的贡献？”在这个意义上，一个政治民族的宪法是不可能简单地模仿其他民族的宪法，它必须从本民族的精神出发，为人类文明的普遍秩序有所贡献。正是从政治民族的角度，我们才能理解我们的宪法序言所表达的政治理想，我们的宪法也决不能从保护公民权利的社会契约学说来理解。[39]

由此，在宪法司法化或者法律化的同时，宪法还必须政治化，即从“中华民族的伟大复兴”这个政治立场上理解我们的宪法。在宪法问题上，我们必须要警惕“只顾埋头拉车，不顾抬头看路”这种单纯的法制主义的危险，必须从政治民族和国家利益的高度来理解我们正在进行的宪政建设。在这个意义上，我们既要将宪法从政治纲领位置下降为可操作性的法律规则，同时又要将宪法上升为至高无上的政治权威。法学家既要用专业化法律眼光来看待宪法，又要用非专业的政治眼光来看待宪法。我们必须要在专业化与政治化、宪法的司法化与宪法的政治化之间保持张力和平衡。

五、结论

宪政就是人们在共同遵守宪法原则和规则下所进行的政治活动。因此，宪政的核心就是树立宪法至上的权威地位。这种宪法不是观念上的宪法，而是在政治生活作为规则生效的宪法。在宪法司法化的讨论中，尽管人们达成了“认真对待宪法”的共识，但是，人们仅仅认真对待的宪法理念，而不是《中华人民共和国宪法》文本。如果遵循宪法至上的宪政原则，那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定来拓宽对宪法的理解，从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则，坚持理念上的宪法就会采取公然违宪的做法，或采取将宪法虚置起来的做法，或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。尽管在特定的历史条件下，采用法律政策学的立场对于推动宪政的发展，尤其是对于建立合理的宪政制度具有重要的意义，但是，才长远来看，由于法律政策学对现行宪法本身的合法性提出了质疑，甚至贬低或漠视现行宪法文本的具体规定，这种宪政诉求不利于确立稳定的宪政秩序。近代以来法国和德国宪政的历史大体如此，中国近代的宪政运动也说明了这一点。

无疑，任何宪法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，从来就没有完美的宪法，问题的关键在于我们如何对待这种宪法上的缺陷，我们是在尊重宪法最高权威的基础上，通过宪法解释技术来弥补这种缺陷，还是采取诋毁、蔑视和批判现行宪法的立场，主张制定完美的新的宪法？换句话说，究竟是采取法律解释学的立场，还是法律政策学的立场？这不仅是两种不同的学术进路和主张，而且是两种不同的政治态度或政治德性。

一方面，采取法律解释学学术进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战，因为他要运用高超的法律解释的技艺，对宪法进行全面充分的理解，由此将社会变迁导致的新要求纳入到宪法的框架中，从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张，就像马歇尔通过对美国宪法的充分解释来弥补宪法中没有规定违宪审查问题的缺陷一样。正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献，法学正是在这种地方获得了自己的自主性，法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术，这是法律人特有的技艺。因此，在真正的宪法问题上，法律人应当避开公共知识分子肤浅的启蒙话语，而应当向社会大众展现真正的法律智慧和法律逻辑的魅力。如果说美国宪政的历史有什么值得我们学习的话，那首先就是学习宪法解释的智慧，但更重要的是，我们必须学习美国的法学家和大法官们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈“信念”，他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度。[40]正是在这种信念的基础上，他们不断地采取法律解释学的立场，通过解释宪法来确立宪法的神圣地位，从而用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁。[41]

另一方面，法律解释学将宪法看作是神圣的教义，采取这种方法的法学家们对宪法权威的捍卫不是采取“脱口秀”式的说教，而是身体力行，通过艰苦的宪法解释来展现宪法本身的丰富内涵，从而将捍卫宪法的神圣地位落实的具体的案件中或者具体的问题之中。这种身体力行的努力，以及法律解释学本身所固有的遵从权威、仔细辨析和审慎节制的这些学术上保守特征恰恰成了一种政治上的美德。这种政治上的美德不仅有助于抵制无根据的理论空谈，避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论，将政治原则落实到对法律规则的理解当中，而且有助于抵制“等待多戈”的消极心态，因此，宪法解释学就可以成为法学家专业知识分子抵制文人政治的有效手段。与此同时，由于宪法作为法律规则本身在结构上具有开放性，对宪法的解释又可以避免因循守旧的保守主义，而通过法则本身的演进来在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡。如果说这种中庸的渐进改革曾经是经济改革取得成功的重要经验，那么，它也可以有效地运用到围绕宪政展开的政治体制改革中。以稳定来保证变革，以变革来促进稳定，无疑是成熟的政治改革所必须遵循的基本原则。

因此，如果我们希望宪法司法化的讨论能够成为宪政运动的一部分，那么就应当从法律解释学的立场出发，考虑宪法司法化的主张本身是不是具有宪法上的依据，这意味着我们必须采取宪法解释学的方法对《宪法》及其修正案进行解释，通过对宪法文本的解释来寻求最高人民法院解释宪法甚至实行违宪审查的宪法依据，[42]从宪法上来理解什么是宪法上所说的“受教育权”。[43]只有采取这种宪法解释的技艺，我们才能避免各种宪法意识形态的影响。法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器，是医治头脑发热的良药，是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的知识方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力？为什么“受教育权”要作为基本权利规定在宪法之中？由此我们才能要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答，法学家才能摆脱公共知识分子的意识形态立场，他们既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大常委会的代言人，而是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利的捍卫者，法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样，法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵，这样的公共才有真正的政治，这样的讨论才能摆脱媒体的炒作，变成严肃的法学思考。倘若如此，思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的纬度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。

参考文献：

[1]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年6月28日）中指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”

[2]随着立法时代的终结和司法时代进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”，在这个时代中，全国人大常委会和最高人民法院争夺宪法解释权将是一次国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功：“中国据判例法有多远”，《21世纪经济报道》，2001年2月12日；强世功：“WTO与中国的司法改革”，《最高人民法院报》，2001年3月16日。“宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。这被一些学者看作是司法权自我扩张的所谓“司法抢滩”，参见童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

[3]概略地说，80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来，尤其是“以法治国”写入宪法之后，通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受，参见季卫东：“中国：通过法制迈向民主”，《战略与管理》，1998年第4期。事实上，在关于“宪法的司法化”的讨论中，许多人都意识到其中的宪政意涵，参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，《南方周末》，2001年9月13日。陈云生认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”，陈云生：“宪法权利司法化及司法保护”，《法制日报》，2001年8月19日。尽管如此，许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟，前注2引文；沈岿：“宪法统治时代的开始？-‘宪法第一案’存疑”（/research/academy/details.asp？lid=2599）。

[4]参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社，2000.

[5]参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1998年。（引文根据英文略有改动）

[6]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第二章。

[7]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998.

[8]尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是，美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”，作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见LarryD.Kramer，TheSupremeCourt，2000Term—Foreword：WetheCourt，115Harv.L.Rev.4（2002）。

[9]黄松有：“宪法司法化及其意义”，《人民法院报》，2001年8月13日。

[10]同上。

[11]宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，《人民法院报》，2001年8月13日。

[12]正如蔡定剑指出的，“从最高人民法院民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出，他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的，他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用，并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[13]王磊：“感觉宪法的存在”，（/research/lgyd/details.asp？lid=632）。

[14]王磊：“让老百姓常常宪法甜滋味”，（/fxyj/xswc/03/xs031904.htm）。

[15]李忠章忱：“司法机关与宪法适用”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

[16]乔新生：“评一则改变中国宪政的司法解释”（/qiaoxsxianfasifahua.htm）。

[17]参见张志铭：“也谈宪法的司法化”（/zhangzmxianfasifahua.htm）；姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[18]李步云：“建立违宪审查制度刻不容缓”（/libyweixianshencha.htm）；袁骁乐：“试论我国违宪审查制度的建构”（/yuanxlweixianshencha.htm）；费善诚：“试论我国违宪审查制度的模式选择”（/weixianshenchamoshifei.htm）；季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》2002年第2期；王禹：“齐玉苓案所引发的宪法思考”（/wangyuqiyuling.htm）。

[19]黄松有，前注9引文。

[20]比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的，他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查；而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化，而将司法判断问题称之为“宪法解释”；季卫东也称之为宪法解释，而童之伟则称之为“宪法（司法）适用”。参见王磊，前注14引文；王禹，前注18引文；乔存生，前注16引文；季卫东，前注18引文和童之伟，前注3引文。

[21]参见江平：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[22]当然，对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为，在司法判断中到处使用宪法的话，将会降低宪法的地位，参见蔡定剑，“宪法司法化四人谈”，前注3引文；或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用，参见沈岿，前注3引文。

[23]关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

[24]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

[25]哈特，前注23引书。

[26]黄松有，前注9引文。

[27]童之伟，前注2引文。

[28]沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难，那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿，前注3引文。

[29]童之伟：前注2引文。

[30]同上。

[31]“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。”贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向-国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。

[32]强世功：“法律移植、公共领域与合法性-国家转型中的法律（1840—1981）”，载苏力贺卫方（编）：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），济南：山东人民出版社。2001

[33]“法律必须被信仰，否则形同虚设”是伯尔曼的一句话（参见《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店，1991年），这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题，有关论述参见，梁治平：《“法”辨：中国法的过去、现在与未来》，贵阳：贵州人民出版社，1992年；龚祥瑞（主编）：《法治的理想与现实》，北京：中国政法大学出版社，1993年。

[34]托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况，参见托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，北京：商务印书馆，1992年。相比之下，托克维尔把美国的法律人（lawyers）看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量，参见托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，北京：商务印书馆，1988年。

[35]郝铁传：“依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义”，《法苑》，2002年第1期。

[36]在近代宪政史研究中，袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性，发动“二次革命”，由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了宪政的逻辑，用武力解决取代了法律解决，从而打破了中国宪政运动的进程。参见袁伟时：“从孙袁妥协到‘二次革命’：政治策略与民初宪政的历史经验”，《战略与管理》，2000年第6期；袁伟时：“民初‘护法’与法治的历史经验”，《世纪中国》（/）。

[37]哈耶克：《法、立法与自由》，邓正来、张守东译，中国大百科全书出版社，2001年。

[38]韦伯：《民族国家与经济政策》，甘阳译，三联书店，1997年，MaxWeber，PoliticalWritings，ed.byPeterLassman&RonaldSpeirs，CambridgeUniversityPress，p.16，75-79.

[39]关于《中华人民共和国宪法》“序言”的细致解读，参见强世功：“基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例”，《思想与社会》，第4期，上海：上海人民出版社，2002（即出）。

[40]在一个理性主义的现代社会中，我们不会相信宪法是完美无缺的，但是，宪政本身对宪法权威的强调又要求我们对宪法采取一种信仰的态度。因此，对宪政的信仰本身就成了法律共同体必须具备的与法律虚无主义作斗争的伦理品质。这种伦理的开始可能就是季卫东先生所谓的“假戏真唱”，明知宪法可能是不完善的，但是，还必须坚信宪法本身是完善的。参见季卫东：“宪政的复兴”，《二十一世纪》，1998年第3期。

[41]GeorgeP.Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本，这不仅体现在一个权威的法律文本，而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要，他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。GeorgeP.Fletcher，ThreeNearlySacredBooksinWesternLaw，54ArkansasLawReview，1-18（2001）。

司法论文范文篇4

[摘要题]理论探讨

[英文摘要]Abstract：AfterthepassoftheAmendmentsoftheConstitutionin2004，Chinabeginsthelegislationofemergencyconditions.Thelegalcontroltothestateemergencypower，especiallytheadministrativeemergencypower，needstobetheoreticallystudied.TheFederalSupremeCourtofUnitedStatesdecidedseveraltypicalcaseswhenitreviewedtheadministrativeemergencypower，forexample“SteelSeizureCase”。ThereismuchintheanalysisofthecourtdecisionwecandrawexperiencetoperfectChineselawsystemofemergencyconditions.

[关键词]紧急状态/行政紧急权力/司法权/司法审查/钢铁公司占领案emergencyconditions/administrativeemergencypower/judicialpower/judicialreview/SteelSeizureCase

[正文]

2004年的宪法修正案将宪法文本中的“戒严”替换为“紧急状态”，以及其后“紧急状态法”立法工作的逐渐系统展开，显现出对这一问题进行深入理论研究的必要性。其中行政紧急权力作为最具有行动能力、效率以及强制力的政府分支的“特权”，是最需要关注的焦点。比较研究和实证研究将是一个具有启发性的角度，它国的一些相关宪法理论和判例或许能促进我们对这一问题的思考。本文准备以美国联邦最高法院判决的“钢铁公司占领案”①为例，分析司法审查中的行政紧急权力，以加深我们对紧急状态及其权力运作的理解，为我国紧急状态法律制度的完善提供参考和借鉴。

一、引论：美国“钢铁公司占领案”概述

在美国宪政史上，“钢铁公司占领案”具有较大的影响。联邦最高法院在该案的判决中清晰地论证了三权分立与制衡这一美国建国即已确立的，并在两百年间逐渐由众多国会立法和法院判例完善起来的宪政基本原则，且详细阐释了对紧急状态和行政紧急权力问题的司法意见。

（一）美国“钢铁公司占领案”的背景与概况

1950年朝鲜战争爆发，就在战争激烈进行过程中的1952年4月，美国钢铁行业的工会与资方的谈判最终破裂，工会宣布它准备从4月9日中午12点开始，发动一场全国性的钢铁行业大罢工。在此情况下，美国总统杜鲁门（H.Truman）为了保证作为重要战略物资的钢铁的连续供应和其价格的稳定，在4月8日下达行政命令，要求商业部长索耶（Sawyer）介入这起劳资纠纷，占领并运作无法达成集体劳资协议的钢铁公司的厂房和设备。次日，杜鲁门总统致函国会通报了他的决定，12天后再次报告。国会没有作出任何反应。

这些钢铁公司的所有者在抗议中服从了商业部长的命令，并向联邦地方法院提起诉讼，认为总统的行政命令缺乏法律基础，实质上是行使了国会的立法权力，其所运用的行政紧急权力侵犯了私人财产权。最终，联邦最高法院判决维持原判，政府必须立即停止对钢铁公司的占领。这些司法意见中包含着关于分权制衡与紧急权力的司法智慧和真知灼见，值得我们详细研讨。

（二）总统的行政命令和行政部门的观点

在的10340号行政命令中，总统表明了行政部门的行为依据：在1950年12月16日总统宣布了紧急状态，根据美国宪法第二条赋予总统的最高行政权和合众国武装部队总司令的身份，总统有权根据行政职权下令占领并以联邦政府的名义经营这些钢铁公司。并且“商业部长被授权制订与下达他认为执行本命令的目标所必需或合乎需要的规章与命令，并且只要认为合乎需要，他可进一步委代与授权本命令规定的职能。”②

在联邦法院的审理程序中，司法部副部长作为总统律师出席了法庭诉讼，为总统行为辩解，阐释了行政部门在本案中的理由和见解。除上述在总统命令中已经表明的理由外，总统律师主要强调了这样的意见，即总统具有广泛的紧急状态权力。他认为，总统只会在极端危险的国家紧急状况下行使这种不同寻常的权力。“宪法第二条第一款……将所有的行政权力交给总统……凡是涉及到行政部门的地方，所有的行政权力都授予总统。”“总统只对这个国家负责，因而总统的决定就是结论性的……行政当局已经获得了广泛的授权，尤其是在国家进入紧急状态之时，以便其能够应付任何可能危及本国之国家安全的局面……在4月8日深夜，这种占用是避免罢工、避免对于国家安全和国防必不可少的钢铁生产出现不定期停顿的唯一有效的办法。”③

（三）美国联邦法院的判决意见与结论

1952年4月29日，哥伦比亚特区联邦地方法院法官派恩（JudgePine）判决总统的接管钢铁业命令违宪，本案原告胜诉，并颁发初步禁令（PreliminaryInjunction），禁止政府占用钢铁公司的行为。上诉后，5月3日联邦最高法院正式受理本案，5月11日开庭，6月2日即宣布判决，历时仅一个月，可见在紧要时期最高法院行动之迅速。最终，联邦最高法院以6比3的表决结果判定原告胜诉，总统命令违宪无效。④

布莱克大法官代表五位大法官（其中两位是杜鲁门总统任命的）确认并维持禁制令。第六位大法官同意裁决结论，但不支持布莱克大法官的裁决理由。同意布莱克大法官裁决理由的四位大法官都分别撰写了各自的裁决理由。⑤在本案的判决中，最高法院的文森首法官（ChiefJusticeVinson）和里德、明顿两位大法官（JusticeReed，JusticeMinton）持有异议，文森首法官代表这三位大法官撰写了反对意见。⑥

二、司法审查中关于行政紧急权力的争议

在美国联邦最高法院对本案的审理和判决中，九名大法官对紧急状态和行政紧急权力的宪法和法律依据以及总统是否拥有以及应当如何运用此项权力产生了巨大的分歧。当然在最高法院的历次审判中，这种明显分歧甚至激烈的意见冲突是经常出现的，并非是坏事，甚至是美国司法审查制度的突出优点，许多日后影响巨大的司法意见往往蕴涵在赞同意见和反对意见之中。

（一）赞同限制行政紧急权力的理论和意见

作为赞同限制总统紧急权力的正方，布莱克大法官传达了法院的判决意见，五名大法官分别以各自不同的依据和论证推理撰写了各自的赞同意见书。他们主张和赞同限制总统的行政紧急权力的理论依据和推理主要有以下几个方面：

第一，法院有权受理对行政紧急权力的质疑和挑战，如此才能对总统的命令进行司法审查，从而才可能制约行政部门的紧急权力。在判决意见中，布莱克大法官首先归纳了本案的两个关键问题，第一个便是“鉴于本案议程并未超出初始禁令的范围，本案是否应最终决定总统法令的宪法效力？”美国联邦法院在20世纪30年代后确立一系列标准限制自身的司法审查权力，最重要的一个标准即“成熟原则”。只有当诉讼所聚焦的争议问题已经在程序上“成熟”，法院才予以审查。本案中布莱克大法官举了以往判例并进行论证后，同意地区法院的见解，本案的问题已经成熟。因此，法院可以审理本案的议程。⑦如此，最高法院可以审查，并从而制约总统的紧急权力。

第二，行政紧急权力不具有超越宪法的性质，总统的行政特权必须得到宪法的明确授权，并在宪政框架内运作。布莱克大法官归纳的本案第二个关键问题，即“占领（Seizure）命令是否在总统的宪法权力范围之内？”对此，他阐述道：“如果总统具有任何权力下达命令，那么它必须来自国会法案或宪法本身。［但我们找不到任何］立法以明确授权总统在本案占据财产，也不存在国会的任何法案能清楚地隐含这类权力……”，⑧并且驳斥了政府关于“总统权力应被隐含于其宪法权力的集合体之中”的论点。⑨显然，总统并没有宪法上的依据颁布这一占领财产的命令，这一点甚至政府也承认了。政府试图用模糊的、笼统的宪法授权为总统的行为辩解。但法院的严格审查要求获得明确的宪法依据，即紧急权力不能超越宪法的规范依据和宪政框架。

第三，美国“三权分立”的政府结构要求总统不得超越其职权范围，行使属于国会专有的立法权限或者超越国会法律的授权，并且应当遵循国会的立法意图。杰克逊大法官（JusticeJackson）在他的赞同意见中区分了三种情况，“本案的占领只能在被归为第三类的严格标准之下得到辩护；只有在减去国会对该事项具有的权力之后，任何剩余的执法权力才能为之提供支持。”并且他“不能接受这种观点，即宪法这段文字会以大批量的方式，去授予所有可见的执法权力……”，这只能是“极权政府的执法权力”。对于总统宣称所具有的宪法授予的“战争权力”，杰克逊大法官说道：宪法仅把宣战权力委托给了国会，“宪法并没有把陆海军总司令的称号设想为国家、工业和全体居民的总司令。……除非宪法或国会法案明确授权，国会禁止总统使用军队来执行普遍法律……”。司法副部长的“辩护词宣称，实际情况的需要产生了处理危机或紧急状态的权力；其未道明的假设则是：需要不承认法律。”立宪者们知道“何为紧急状态，知道它们产生权威行动的压力，也知道它们如何为篡权提供简便的托词……他们怀疑紧急权力将制造紧急状态。”因此法院不应宣布总统具有“为对付紧急状态所必需的内在权力”。⑩

布莱克大法官还指出，“在1947年考虑塔夫特一哈特列（Taft-Hartley）法案时，国会否决了一项在紧急情况下授权这类政府占领的修正案。”（11）国会意图已经表明了其立场，即反对总统拥有这种笼统的和没有单独法案授权的行政紧急权力。而在本案中总统的行为背离了国会的立法意图。弗兰克福特大法官（JusticeFrankfurter）在赞同意见中说道：1947年，“国会彻底讨论并排除了总统为防止将危及国家‘健康和安全’的停产而去占领工厂的权力。”“在平衡的考虑后，国会选择不把该项权力置于总统。……在1947年，国会甚至未给予总统有限权力，而是对他作出下列要求，即在达到自愿解决的企图失败后，如果他认为需要行使占领权力，那么他应向国会提出报告……”。（12）因此，只有在得到国会的同意后，总统才具有占领私人财产的紧急权力，国会的这一要求是极其严格的。

（二）反对限制行政紧急权力的理论和意见

作为反对限制总统紧急权力的反方，首法官文森代表三名大法官写出了本案的反对意见。他们反对限制总统紧急权力的理论依据和推理主要有下面几点：

第一，本案事件的发生的确是处于紧急状态的非常时期，并且钢铁公司是出于公共目的而被占用的。文森大法官指出，“凡是提出这是一种涉及超常权力案件的人士，都应该注意到，当时就已经处于非常时刻。”“总统有责任执行立法机构的这一系列计划。而他们能否成功地执行这些计划，取决于是否能够维持钢铁生产，钢铁价格是否稳定。”因此，总统在紧急时期的占用行为是依据了国会意图和计划的。（13）

并且，“在本案中援引的政府征用［财产］权力，乃是主权的基本特征，并早已被承认为联邦政府的权力。［第5修正案并不禁止这类占领，因为如果占领并不非法，原告肯定能够收到所要求的公正补偿。］”根据立宪者的意图，“总统一职被处心积虑地设计为独立的实权职位。”（14）所以，从美国宪法的精神来说，总统有权出于公共目的的需要而占用私有财产。

第二，从行政活动的历史考察，总统有在危机时刻主动采取行动的职权甚至职责，并且总统在占用命令后的当天早晨已向国会报告。“不论是否有立法明确授权，在对付全国紧急状态时，总统应迅速与果断行动以实施立法方案，或至少保存它们，直到国会能够采取行动为止。”文森大法官举出了美国内战时期的林肯、第一次世界大战时期的威尔逊和第二次世界大战时期的罗斯福等总统在紧急时刻所采取的迅速有力的行动，特别是占用国内私人财产的措施，这些行动都得到了国会的事后追认甚至赞许。（15）

“总统是负责留意‘大量法律’得以执行的宪法官员。为应付紧迫局面，执行方式的灵活性是实际必需的事情……作为一种实施立法方案的手段，占领并未被法律禁止。国会从未表明，如果法律不能由其他方式执行，总统就不可在支付公正补偿的前提下，通过占取私有财产来执行法律”。“本案记录所透露的惟一总统目的是如实执行法律，并采取行动以在紧急状态下维持现状，从而在国会能够行动之前防止立法方案的崩溃……因此，没有证据表明，总统有任何目的违抗国会或以任何不合立法意志的方式行动”。“宪法本身就是在严重危机下产生的。尽管紧急状态并不创造权力，它可以为权力的行使提供场合。”（16）

第三，原告未能证明1947年的《劳资关系法案》包含着禁止占用的规定，多数判决的六位大法官理由各异，并没有提到权威的判例，所依据的都是先前判例中的异议，完全没有考虑到表明紧急状态之紧迫性及占用措施之临时性的不容争辩的事实。一方面，“总统采取临时占领钢铁工厂［的行动］，乃是其所能采取的惟一手段，以符合其留意法律得到如实执行的责任。”另一方面，“从本案事实来看，任意行动、无限权力或对国会权力的专制篡取等宣称，乃是缺乏根据的。与此相反，贯穿我们历史的司法、立法和执法先例证明，总统在本案中的行动和他的宪法责任完全一致。”（17）因此，首法官文森代表三名大法官要求推翻联邦地区法院的禁令。

（三）对两种意见之争议的分析与评价

在本案的众多法官意见中，并没有形成旗帜鲜明的两派。在具体论证合宪性的方法上，布莱克大法官的宪法解释方法从范式上看是“尊重文本”（textual），即文本主义的解释方法。菲利普，鲍比特教授指出，“其基本思想是宪法的命令可直接源于宪法文本的原意，”与之对立的是“审慎的论证方式”，这种方法是“根据裁决时的政治和经济环境局势提出合宪性理由。因而审慎学派一般都主张，在国家实行紧急状态的时期，即使是对明确的宪法约束也可以被忽视”，如果公共利益需要这样的话。举例来说，本案的多数裁决理由说，建国之后历史上形成的惯例是不相干的，而其他大法官则在他们独立的多份裁决理由中充分考虑了这些惯例。（18）

从根本上来说，最高法院的九位大法官在对本案情况的论证中，主要还是建立在紧急状态的理论和实践基础上进行考虑和分析的。且不考虑方法论上的差异，多数判决的结果表明了联邦最高法院的明确态度和立场，即司法可以对行政紧急权力进行制约，而这一制约的依据来自宪法和国会的立法法案或者立法意图。

三、行政紧急权力的司法制约

紧急状态并不创造权力，只是为权力的行使提供合适的场合。行政紧急权力在运行中必须受到政府其他分支的制约，即立法制约和司法制约。而在宪政体制发达的国家，立法制约最终是要由司法制约来实现的。司法制约具有中立性和最终性。我们必须关注对行政紧急权力的司法制约。

（一）司法对行政紧急权力的制约功能

韩大元教授认为，“国家紧急权有两种类型：一是紧急命令、戒严等事先可以预见的非常事态下的紧急状态；二是宪法上完全无法预见的紧急状态，有些学者称之为‘超宪法的、宪法外的国家紧急权’”。（19）美国学者DavidBonner认为国家紧急权力的一个主要特征是：它是属于行政机关的自由裁量权，不受宪法规范的约束。（20）因此，在国内外学术界不少学者都认为“超宪性”是行政紧急权力的重要特征或性质，即行政紧急权力一定程度上具有超越宪法规范行动的权力。

国内其他一些学者则有不同的观点，如徐高和莫纪宏教授认为：“所谓紧急权就是为一国宪法、法律和法规所规定的，当出现了紧急危险局势时，由有关国家机关和个人依照宪法、法律和法规规定的范围、程序采取紧急对抗措施，以迅速恢复正常的宪法和法律秩序，最大限度地减少人民生命财产损失的特别权力”。（21）杨海坤教授认为“合宪性原则”是行政紧急权力的重要原则，“我国宪法已经有‘紧急状态’的规定，行政紧急权力最终必须经受宪法的检验。”（22）笔者认为，行政紧急权力绝不能超越宪法的规范依据和宪政的运行框架。虽然在百余年前，立宪者在制定宪法时很难明确把握对紧急状态和紧急权力的规范。但在今日，立宪和行宪者们已能够在理论和实践发展的基础上理性地应对制定宪法和相关法律中对“紧急状态”和“紧急权力”的规范需要。美国联邦最高法院关于“钢铁公司占领案”的判例以及其他关于总统行政特权的判例，都表明了行政紧急权力及其他行政特权应受司法审查的制约。

行政权，尤其是具有特权性质的行政紧急权力接受司法的控制，有助于防止和减少政府趋向于专横擅断，甚至专制独裁的危险。德国在一战后制定的魏玛宪法，从局部而言不失为一部良好的宪法，许多关于公民社会、经济权利的规定成为二十世纪世界各国宪政走向的先锋；但是从总体上来说，该宪法存在一些致命之处，从而很大程度上间接地为德国走向法西斯军国主义道路提供了条件，其中关键一点就是关于“紧急状态”和“行政紧急权力”的规定过于宽松，缺乏必要的制约。如果公共安全和秩序受到严重威胁，总统有权在未获议会的同意下，暂时中止公民权利。在总共13年中这一条款被运用了超过250次，最后希特勒说服总统兴登堡中止公民基本权利，并再也没有恢复，魏玛宪法实质上也就此破灭。各国的行政部门通常会以应付国家紧急需要为借口，争取更多的宪法和法律之外的自由裁量权。但是，应付国家的紧急状态是整个政府的任务和职责，行政部门只是政府中的一个分支，它在行使行政紧急权力时仍须受到其他政府分支的制约。因此，在紧急状态下仍应重视保障人权的问题，而来自司法的制约在其中发挥着重要和不可或缺的作用。（23）

（二）行政紧急权力司法制约的界限

然而司法的制约不是无限的，对行政紧急权力的司法制约如同对其他类型行政权力的制约，具有一定的界限，甚至界限更窄小。美国宪法的“三权分立”原则，的确是要求政府的三大分支之间应保持各自工作的独立性，避免相互不应有的干涉。只有在宪法和宪政的架构下，某一政府分支才能对其他分支进行权力制衡。因此分权与制衡是一个问题的两个方面，缺一不可。而且在司法实践中，美国法院总是力图避免对总统或其他政府高级官员的行为直接采取制约措施。正如马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官之所以选择对国会制定的《司法法》进行违宪审查，一定程度上就是为了避免与行政部门发生直接的冲突。在“钢铁公司占领案”中，最高法院只是禁止商业部长的占领行动，而并非直接判决总统的行政命令违宪无效。这不仅是一种司法技巧，更是司法理陛的表现。

从美国宪政史来看，联邦法院，特别是联邦最高法院对立法和行政两部门的司法审查，总是游走于司法能动主义和克制主义之间，随着历史发展时期的不同，因应社会情势的变迁而偏向两个几乎对立的方向。司法能动主义主要是指法院可以借助案件，以实现正义为目标，以宪法原则和精神为依归，为政治、经济以及社会问题定轨立制。（24）司法克制主义也称为“司法谦抑”，指的是普通法院在进行宪法意义上的司法审查时，对议会的立法，行政机关的行政法规、决定、命令、行为等表现出最大限度的谦抑与敬意。（25）其主张法院在国家政治结构中应扮演消极被动的角色，司法审查的范围应作严格的限制，其中回避政治问题的裁决是司法克制主义的典型表现。

要在保持行政权力的能动性与效率和对行政权的法律规制之间保持适当的平衡。法律主要包括了立法制约和司法制约。而司法权的制约是裁决性和最终性的。但司法应保持合适的能动与自我克制之间的平衡。可以说司法对行政紧急权力制约的界限就是司法的自我克制，但这一“克制”应是有限度的，也即界限是有限度的。在人民的自由权力受到行政权力的威胁时，司法部门不能以克制主义回避自身维护社会正义的使命。在沃伦（Warren）担任首法官的积极能动主义时期（1953年—1969年），美国联邦最高法院作出的一系列关于民权的判决，积极推动了美国宪政和人权保障的巨大进步。（26）

余论：对完善中国紧急状态法治的几点启示

“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。没有限制的权力必然遭到滥用，作为行政特权的行政紧急权力更是如此。虽然在“钢铁公司占领案”中，总统也许的确是出于保卫国家安全和公共利益的善良目的，但是正如本案判决意见和赞同意见所表明的，行政部门的紧急权力必须受到制约。美国“三权分立”的特殊宪政结构使得本案的发生和判决成为可能。然而这并不说中国在建立具有自身特色的紧急状态法律制度时，无法参考与借鉴美国在这个问题上的经验。笔者认为，在一般的宪政意义上，“钢铁公司占领案”的判决对完善中国紧急状态法治具有以下几点启示：

第一，紧急状态下的紧急权力不是政府某分支的独有或专有权力，而是作为整体的政府的权力，分权制衡的宪政原则必须得到强调，行政紧急权力必须受到来自其他政府部门的制约。因此，在我国已将“紧急状态”列入宪法之后，就需要通过全国人大制定的“紧急状态法”对行政紧急权力的原则、来源、使用前提、条件、程序规则、行使限制和损害补偿等一系列具体问题作出详尽的规范。

第二，在紧急状态上，特别是行政紧急权力上，立法部门不应以单一法律的形式，笼统地给予行政部门“一揽子”权力，而应逐次逐项地进行有效的控制。因此，除了上述的“紧急状态法”的一般性规定外，中国人大还应在“紧急状态法”中制定特殊规则，即政府在需要采取紧急状态并行使涉及公民人身自由和财产权利的紧急权力时，应向全国人大常委会报告并获得决议的授权许可。

第三，加强司法部门的地位和能力，建立、健全对行政紧急权力的司法审查制度。这就需要建立一套完善的宪法诉讼机制，也即法学界最近几年关注的宪法监督司法化。如果行政部门在行使紧急权力乃至整个紧急状态命令都存在违反宪法或“紧急状态法”，损害了国家、社会的公共利益或者公民的权益，就应由有关部门或公民提起相关的诉讼，由法院对行政部门的行为进行违宪审查，以纠正错误和弥补损失，维护宪法尊严和社会正义。

［导师陈云生教授点评］

这篇“司法审查中的行政紧急权力——以美国‘钢铁公司占领案’为中心”，选题入时。在2004年通过宪法修改，使“紧急状态”提升到宪法地位以后，中国面临加紧紧急状态立法的立法任务。通过对外国有关立法和实践的研究，可以为中国立法提供必要的参考和借鉴，从而提高这方面的立法质量。

本文通过一个典型的美国判例的较详尽的介绍和分析，使我们进一步了解了美国的司法机关是基于什么样的宪法理由，以及如何和怎样实现对行政紧急权力的司法制约的，从而从一个侧面表明了对行政紧急权力进行司法制约的必要性、重要性和可行性。这对中国的有关立法和实际无疑具有启迪作用。

本文对行政紧急权力的司法制约的法理探讨，以及对完善中国紧急状态法治的几点启示，在有关的立法理论和实践上都有一定的参考价值。

文章结构严谨，语言流畅，思路清晰，理论明白，是一篇有较高学术水平的论文。

注释：

①YOUNGSTOWNSHEETTUBECO.ETAL.v.SAWYER，343U.S579（1952）直译为“扬斯顿钢板和钢管公司诉索耶案”，一般根据案件内容和性质译为“钢铁公司占领案”。本文对该案判决书的引用和翻译参考了张千帆《西方宪政体系》（上册·美国宪法第二版）和［美］布莱斯特等编著，张千帆等译《宪法决策的过程：案例与材料》（上册）两书中的相关译文部分。

②张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法第二版），中国政法大学出版社2004年版，第112页。

③［美］布莱斯特等编著，张千帆等译《宪法决策的过程：案例与材料》（上册），中国政法大学出版社2002年版，第672-673页。

④参见陆润康：《美国联邦宪法论》，书海出版社2003年版，第201-202页。

⑤参见前引布莱斯特书，第673页。

⑥下文将详细分析联邦最高法院判决书中的多数判决意见、赞同意见和反对意见。

⑦前引案例343U.S.579，585-586（1952），前引张千帆书，第113页。

⑧前引案例343U.S.579，586（1952），前引张千帆书，第113页。

⑨前引案例343U.S.579，58S（1952），参见前引张千帆书，第114页。

⑩前引案例343U.S.579，636-655（1952），参见前引张千帆书，第115-120页。

（11）前引案例343U.S.579，587（1952），前引张千帆书，第113页。

（12）前引案例343U.S.579，599-604（1952），前引张千帆书，第122-123页。

（13）前引案例343U.S.579，669，680（1952），前引布莱斯特书，第682-683页。

（14）前引案例343U.S.579，681-684（1952），前引张千帆书，第124-125页。

（15）前引案例343U.S.579，684-701（1952），参见前引张千帆书，第125-126页。

（16）前引案例343U.S.579，702-704（1952），前引张千帆书，第126-127页。

（17）前引案例343U.S.579，705-710（1952），前引张千帆书，第127页。

（18）参见前引布莱斯特书，第686页。

（19）韩大元：《保障和限制人权的合理界限》，载许崇德主编《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第237-238页。

（20）DavidBonner.EmergencyPowersinPeacetime，SweetMaxwell，1985，P10-15.转引自郭春明《论国家紧急权力》，《法律科学》2003年第5期。

（21）徐高、莫纪宏：《外国紧急状态法律制度》，法律出版社1994年版，第68页。

（22）杨海坤：《公关危机与行政紧急权力法制化》，《学习时报》第302期。

（23）参见郭殊《论紧急状态下的人权保障问题》，载徐显明主编《人权研究》（第四卷），山东人民出版社2004年版，第365-380页。

（24）庞凌：《法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡》，《法律适用》2004年第1期。

司法论文范文篇5

的确，在随后的3、4年间，波斯纳每年除了三、四篇法律评论论文外，只是在1983年一字未改地再版了他担任联邦法院之前撰写的于1981年的《正义／司法的经济学》，增加了一篇非常简短的1983年版序（中译文仅750字左右），甚至第一版中许多明显的错字都未修改。[1]尽管这个发表数量在每年只要求发表两篇核心期刊论文的中国法学界看来也已经不算低了，并且即使放在美国大多数法学教授中看也属一般，但若同波斯纳此前几年间（每年10余篇论文一本著作）以及此后的写作业绩（每年近10篇论文加一两本著作）相比，这段时期明显是波斯纳学术产出中的一个持续了数年的低谷。但从1985年起，波斯纳的学术产出已经开始走出低谷，向上攀升。这一年，他发表了5篇论文；更重要的是，他出版了一本研究联邦法院的实证研究的专著。这是一本至少到目前为止已经经受了考验的学术专著：11年后，波斯纳全面修订了此书，出了第二版；并且这本书同样列入了1978年以来出版的引证最多的法学著作之一。

一．

这部著作结构非常简单，主题非常单纯。依据大量的数据，通过实证分析，波斯纳指出，美国联邦法院系统自50年代以来因司法工作量剧增带来的一系列微妙的变化，由此使联邦法院系统的有效应对能力提出了严重的挑战；对此，波斯纳提出了一系列临时的和根本性的改革措施。

司法论文范文篇6

论文摘要：遵守宪法是适用宪法的逻辑基础，适用宪法行为的本身也是对于宪法的遵守，不可将两者完全隔离开来。宪法的司法适用也不意味着法院享有宪法解释权及违宪审查权。我国宪法司法适用应先从保护宪法上的公民基本权利开始，从解决宪法权利受私权侵犯开始，逐步建立起宪法的“司法审查”机制。

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理Jl~IfH关的基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

1．宪法的适用的界定

狭义上的“宪法的适用是指特定国家机关，依照法定程序，具体的适用宪法处理违宪案件的专门活动。”“从广义上讲，宪法的适用就是宪法的贯彻与执行，俗称‘行宪’。”“宪法的适用从广义上说是指宪法在实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法；(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。”“宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干预。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。……另一方面则指国家司法机关对宪法实施的干预。”对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解，但无外乎从以下三个方面进行界定：第一，宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律授权的专门机关来行使，其他任何组织与个人无权适用。第二，处理具体事务的过程中运用了宪法，在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三，处理了一定的具体事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者说最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体，若没有行为，宪法的适用将无法落实。根据以上分析，对宪法的适用可以作出如下界定：广义的宪法适用指特定的宪法关系主体依照法律程序，运用宪法处理具体事务的活动，包括宪法的立法适用、监督适用、行政适用及“司法适用”。狭义的宪法适用仅指宪法的“司法适用”，当然有学者主张宪法不能在司法过程中适用，这是我们在后文要讨论的内容。

2．宪法适用与宪法遵守的辨析

反对宪法司法化的学者主张，那些所谓的“宪法司法化”的案例不过是人民法院遵守宪法的行为，并非对于宪法的适用。那么，究竟如何区分宪法的遵守和宪法的适用呢?这确实不是一件很容易的事情。童教授认为，遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体具有严格的要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多的主动性和可选择性。(3)宪法关系的主体遵守宪法时不用宪法的规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪法一般会运用宪法的具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时，宪法有关规定对宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是无可争议或不证自明的，而适用宪法情形通常并非如此。l2童教授不仅在理论上大下工夫，还对《中国宪法司法化：案例评析》中所收录的33个案例进行了分类评述，以区分宪法的适用和遵守。宪法的适用和遵守确是两个概念，我们应该对其加以区分。但在上述四点中，童教授用了“较多、较少、较多、一般、往往、通常”六个这样模糊的修饰词。可见，童教授对于两者的区分也很难准确地予以把握。

按照学界的一般理解，所谓宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人依照宪法的规定，行使权利(职权权)和履行义务(职责)的活动。它也有狭义和广义之分，狭义的遵守指依法办事，依法享有权利并行使权利，依法承担义务并履行义务；广义的宪法遵守相对于违反宪法而言，不违背宪法即是宪法的遵守。我们这里所讲的宪法遵守指的是狭义上的宪法遵守，即依宪法办事。仅从概念上我们还无法将遵守与适用区分开来，还必须从以下几方面进行分析。(1)宪法的义务主体具有普遍性，包括一切国家机关、社会组织和公民个人；宪法的适用主体具有特殊性，必须是经法律授权的专门机关。(2)在宪法的适用活动中，遵守宪法是适用宪法活动行为的另一个方面，其与遵守宪法并不是完全割裂的两个过程，是一枚金币的两面。同时，宪法遵守是宪法适用的基础，任何适用都必须以遵守宪法为逻辑前提。特定机关遵守宪法的行为，从另一角度来看也是对于宪法的适用。因为遵守宪法是依据宪法而为一定行为，相对于整个活动过程来说，并没有处理具体的事务，但相对于该行为本身来讲，它也是在处理一定的事务。在王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》的33个案例中，作者将其分为三种情况：一种是作为原、被告提交的法律依据，仅仅在判决书中提到过；第二种是出现在法院判决书中的说理部分，来分析双方当事人提出的权利主张是否有宪法依据；第三种是直接出现在判决部分。第一种情况，宪法被作为原、被告的法律依据来主张自己的权利或否认对方的权利，是对宪法一般性的提及，当然不属于宪法的适用情况。在第二种情况中，我们举一例，莫尊通不服福州市人事局批准教师退休案，福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判决书：“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体的行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院对此具体行政行为进行司法审查。该案在说理部分运用宪法，将其作为支持其他法律形式的法律根据加以引用，从判决上来看并没有对具体的案件起到决定性的作用。但是，司法活动是一个过程，而不是一个判决结果，宪法的司法适用不仅包括在判决结果中适用宪法，在司法活动的过程中适用宪法也理所应当是对于宪法的适用。福清市中级人民法院对于宪法的援引，一方面从整个司法活动来看，宪法“参与”了这一活动过程；另一方面，法院运用宪法确认莫尊通的劳动权，也是对于具体事务的处理，符合童教授对于宪法适用内涵的界定。第三种情况中，法院利用宪法直接作出判决当然是对宪法的司法适用(3)遵守宪法是相对主体是否按照宪法来规范自身行为而言的，而适用宪法侧重于强调宪法在主体的行为过程中是否得到了应用。宪法适用的主体对于宪法的适用也是对于宪法的遵守，在这种情形下，两者是对同一行为不同角度的理解，并没有本质的区别。

理顺了这些知识后，按照我国现行国家制度的运作模式，就可对童教授所谈到的宪法司法适用问题进行一个理性的检讨和分析。

三、关于宪法司法适用的几点思考

第一，“树立宪法适用与宪法遵守的区分意识”不能否认宪法司法适用的理论和实践基础。从理论上讲，宪法的司法适用是宪法本身的要求。法院适用宪法不仅与我国现行宪法制度不相抵触，而且是实施宪法、维护宪法权威的基本要求也是宪法本身的要求。对于宪法第126条和131条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，“人民检察院根据法律规定独立行使检查权”中的“依照法律规定”的“法律”是否包括宪法，其实是一个宪法解释的问题。这种解释只有有权机关才能作出，其他任何个人或机关都不能做出当然的解释，更不能以这种解释来否认宪法作为审判和检察活动的依据。无论是检察院依据法律行使检察权还是法院依据法律行使审判权，都是对于法律的拘束、执行等“法律效力”的一种利用。宪法序言中明确规定宪法“是国家的根本大法，具有最高法律效力”。若将宪法排除在“法律”之外是对宪法规定的一种违反，宪法的最高效力也只能是一句空洞的口号而已。若真如此，“人们不禁要问，宪法的法律意义体现在什么地方，宪法是基本法、根本法反而不能成为法了：中国宪法似乎陷入了白马非马的悖论中。”从实践方面讲，审判活动是一个过程而非一个结果，宪法的适用不应只包括在最后的判决中运用宪法的情况，法院运用宪法说理及确认相对人的权利也是对于宪法的司法适用。

第二，人民法院对于宪法的司法适用并不意味着人民法院享有宪法解释权及违宪审查权。相信大多数学者都会同意宪法的司法适用与违宪审查完全是两个概念，法院在不享有违宪审查权的情况下也可以适用宪法。“在我国台湾地区，正如德国，一般法院虽然没有违宪审查权和宪法解释权，但他们可以在判决案件时援引和适用宪法条文。”有学者主张，根据法律适用的“三段论”来分析，法院在具体案件中适用宪法时，往往无可避免地要对法律规范做出一种“解释”，而在我国，宪法解释权只能为全国人大及其常委会享有，法院既然没有宪法解释权就不可能在司法过程中真正适用宪法。这看似是一个严谨的推理，但我们仔细审视便不难发现这里所讲的“解释”并非我们通常意义上所讲宪法解释，在台湾地区这种“解释”又被称做“合宪法律解释”，这种“解释”更确切的来说应该是一种理解或者是解析。这种理解并不以解释法律的本身为目的，也不是为了形成具有普遍约束力的具体判断标准。它只是宪法适用中的一个阶段性行为，作为一种方法为法官所运用，而并非作为一种权力为其所享有。龚向和教授在论及这一问题时这样追问道：“若适用宪法必须有违宪审查权，那么难道说行政机关适用宪法有‘行政解释权’、‘行政审查权’吗?普通法院在适用法律时有司法解释权、‘违法审查权’吗?

第三，宪法的司法适用应该在坚持“穷尽救济手段”原则和“政治保留”原则的基础上，从保护宪法上的公民基本权利开始逐步走上宪法“司法审查”的道路。宪法的司法适用并不是说法院可以随便引用宪法对任何案件加以裁判，适用宪法有严格的程序和条件限制，否则将会滥用宪法，损害宪法的权威。“穷尽救济手段”是世界各国在宪法适用中普遍遵循的原则。这主要是由于宪法是原则性和抽象性的规定，如果有普通法律而适用宪法会造成法官判案的主观臆断性。该原则要求法院或法官只有在现行的法律和各种救济手段都不能保障公民基本权利时，才可以适用宪法进行裁判。“政治保留原则”也可称为尊重现行政治体制原则或回避政治问题原则，是指在宪法适用的过程中，须尊重既有政治体制，凡政治体制中已提供解决途径的，就不纳入到宪法诉讼之中。这一原则主要源于美国宪法审查制度。在美国，政治问题被最高法院认为具有不可诉性而加以回避，法院不干预政治问题，以免自己陷入尴尬的境地。在我国宪法适用的体制构建中，这两项原则也是值得借鉴和应该坚持的。公务员之家:

司法论文范文篇7

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选拔出来的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科，庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

司法论文范文篇8

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国宪政中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦宪法法院的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选拔出来的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科，庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

司法论文范文篇9

关于现阶段的日本司法改革热，不妨进而从两个不同的侧面来观察和解释。一个侧面是虚的，基于社会的求变期盼。在政治改革、行政改革、财政改革、金融改革等纷纷受阻受挫之后，对多数人而言还很新鲜、对统治者而言又颇安全的司法改革就自然而然成了改革欲望的寄托或者宣泄口，可以在某种程度上引起“山穷水尽疑无路、柳暗花明又一村”式的惊喜。然而，值得注意的是与此相应，解决问题的责任也或多或少得以转嫁，从权力结构的决策中枢移到本来只属于决策执行机构的审判部门。除非今后日本的法院系统真正能够在相当程度上发挥创制规范、形成政策的功能，否则，在问题转换、责任转嫁之后，“改革的期盼”就会变质，导致“改革的欺瞒”，只落得一付假行头、一场空欢喜。

另一个侧面是实的，基于转变国家管理方式、进行“放权”和“松绑”的需要。众所周知，日本经济发展模式的基本特点是建立了赶超型行政指导的体制，从国家与企业、市场之间的相互关系的角度来看，表现为“统筹规划、官方作保”；从国家机关之间的相互关系的角度来看，则表现为“大政府、小司法”。到1990年代，在对过去的社会体制和经济模式进行反思的过程中，日本根据美国的再三启示提出了“缓和限制”、“促进公平竞争”、“行政管理透明化”的改革方案[1]，其逻辑结果当然是要大力加强法治原理特别是司法制度的功能，甚至把国体改造成所谓“司法国家”[2].要适应这种形势，就必须对司法的机构和程序进行大幅度的改革。显而易见，如果司法改革的目标都落实了，前面所提到的社会求变期盼也就不会完全成为“太虚幻境”里的故事。问题是司法改革的具体目标是什么，能否真正落实。因此，本文分析的重点在第二个侧面，即从“大政府、小司法”过渡到“小政府、大司法”的体制变化以及与此相关的各种具体改革措施。本文讨论的范围包括∶为什么日本的司法改革会成为一项重要的政治议题？政界、财界与法律界之间以及法律界内部在司法改革的宗旨和内容方面存在着什么样的异同？2001年6月12日提出的司法制度审议会意见书的设想有哪些主要变化以及特点？司法改革的基本目标能不能实现？日本司法改革的经验对中国的借鉴意义何在？为了回答上述设问，本文首先概述日本司法改革的社会背景、演变过程以及各种基本主张，然后着重考察其中几个最重要的因素，在此基础上剖析社会体制与司法改革之间的复杂关系，并针对实践中已经出现或者将有可能出现的困难提出个人的预测和意见。

一日本司法改革的来龙去脉

早在1960年代日本辩护士连合会就开始以社会运动的方式提倡司法民主化和审判参与、法律家一元化和律师人数的扩充，等等[3].然而，从国家制度建设的角度来看，这一次司法改革的历史源头似乎应该追溯到1985年底具有创新意识的职业法官矢口洪一被任命为日本最高裁判所长官的那一时刻。矢口上任伊始就采取了两大行动来积极推动在制度层面实现市民的司法参与，即着手为重新导入陪审制度进行准备以及废止关于禁止记者在法廷内摄影和记录的规则[4].另外，在法律职业群体的自我更新这一方面，继法务省在1987年成立法律家基本问题恳谈会之后，根据法务省、最高裁判所以及日本辩护士连合会这法律界三家的协议在1991年又设置了法律家培训制度等改革协商会议，使司法改革得以大张旗鼓。但是，协商四年有半之后的结果，却只是对司法考试科目进行若干调整、把合格人数的定额编制由500人增至1000人然后再争取到达作为中程目标的1500人这样的修修补补而已，颇令人失望[5].

鉴于这种“雷声大、雨点小”的情形，为了打破僵局，自民党在1996年6月成立了司法制度特别调查会，同年11月提出了题为“司法制度改革的基本方针”的中间报告。在1997－98年期间，经济同友会、经团连等财界核心团体、日本辩护士连合会以及21世纪政策构想论坛等政界思想库也先后发表了关于建立和健全与全球一体化时代相适应的法制以及加强审判权的事后监控机制的主张[6]，为掀起司法改革新高潮而呼风唤雨。接着自民党司法制度特别调查会在1998年6月发表了“二十一世纪司法的明确指针”[7]，向司法系统施加压力，促使有关部门转而积极回应财界的改革要求。至1999年7月，又在内阁之下正式设置了司法制度改革审议会，由京都大学法学院宪法学教授佐藤幸治担任座长，另外十二名委员包括中坊公平律师等具有远见卓识和指导力的法律界人士[8].司法制度改革审议会在组织了一系列的海外考察、实务调研、公听会以及各种专题讨论的基础上，于2000年11月提出了中间报告，七个月后又提出了最终报告。至此，1990年代日本司法改革进入新阶段，今后制度设计的轮廓也可以一览无余。

然而，在介绍日本这一次司法改革构思的内容之前，还有必要深入探讨在1990年代后期财界和政界格外垂青于司法改革的各种原因，并从理论上分析和说明从司法专业主义到司法民主主义的价值观变化的逻辑关系。

首先来考察财界的立场。早在1982年3月日美两国政府开始就贸易磨擦问题进行磋商的时候，日本司法界、特别是律师业务市场的封闭性就受到了美方的批判。随着贸易磨擦的加剧，美国企业和官方机构要求日本容许外国律师开设事务所、对审判方式以及相应的各种制度进行改革的呼声越来越高[9].特别是在国际化、全球一体化的时代潮流冲击之下，资本的活动没有了国界限制，日本式的制度如何与其他国家相协调的问题日益迫切，美国有关方面对日本司法现状的不满也日益高涨[10].为了缓和气氛，日本财界不得不出面推动司法改革。另一方面，日本各种企业到欧美各国投资，对于投资所在国的法律运作和律师所扮演的角色深有体会，希望在日本也能对欧美各国的投资企业还以颜色，至少能够在旗鼓相当的条件下与对方叫阵。因此，财界变得很积极地主张大幅度增加法律家特别是企业法律顾问的人数、提高审判的效率、强化判决的执行。以上说的都是外因。什么是内因？如果说导致财界重视司法改革的外因是“应付国际磨擦”，那么可以说内因不外乎“扩大经营自主权”。

财界为了摆脱1990年代国内不景气的困境，必须促使本国企业提高竞争意识和竞争能力，而要加强竞争机制就要缓和对企业活动的各种限制，扩大选择的空间，放弃不利于自由竞争的政策措施，把对经济决策进行事先审查的管理方式改为侧重于事后监控的管理方式。从法律学的角度来看，这意味着从强调国家的非正式干预和防止出现纠纷转变为强调自我负责和按照透明的法律规则解决纠纷，把更多的制度资源投向审判机关而不是行政机关或者立法机关。关于这一点，作为财界政策机构的经济同友会在涉及司法改革的意见书中作了如下阐述∶

“在民间主导型的经济中，法制必须承认企业活动中广泛的裁量余地是维持市场原理所必须的最低限度的条件。但企业也必须能够高度自律和遵守法制。此外，在纠纷等问题出现而民间的自律性调整不能顺利进行的场合，作为事后性监督机关的司法的作用就变得更加重要了”[11].

特别是在侵权之诉的处理以及规范形成方面，裁判所有必要也有可能发挥更积极、更具有决定性的作用。何况司法改革的重要内容之一在于通过法律家人数的大幅度增加、容许非律师的企业法务工作者担任民事诉讼的人并处理回收债权等业务、扩大对外国律师的门户开放来打破封建时代行会式的封闭管理，这本身也是缓和限制、扩大自主权的题中应有之义。

其次再考察政界的态度。毫无疑问，是财界的立场直接影响了政界对司法改革的态度；而财界也只有通过国会议员以及各部门官僚的工作才能使其要求在制度层面付诸实施，因此必然要通过既存的渠道向政界施加压力。在受英美两国的新保守主义、新自由主义意识形态的影响而进行政治改革之后，人格自律、公民主权的观念进一步得到整个社会的普遍认可，加上自民党一党独大、长期执政的格局被一连串的渎职丑闻所打破，组阁开始采取通过多党协商建立联合政权的方式，这种状况在相当程度上削弱了政界推行“小政府、大司法”式彻底改革的阻力。尤其是自民党在内外紧迫的困境中对司法改革表现出惊人的热忱，并运用各种权力资源来动员法律界的有关方面。这里其实展现了一道很奇特的政治风景线∶那个以酒馆谈合政治著称、其派阀活动的模式离民主性法治主义的理念相去甚远的政党，在权力结构真正实现了多元化的条件下，突然显得比谁都更对民主法治主义情有独钟。似乎自民党也像司法评论家松尾龙彦等那样认为日本的政治制度确实已经陷入了“动脉硬化的危机”，需要更彻底的司法改革才有可能挽救[12].

然而，从理论的视角来看，日本社会对这次司法改革所表现出来的关注还是另有其内在必然性的，并非一时心血来潮，也完全不必因而感到诧异。

我们知道，日本在法律现代化的过程中参照欧洲大陆法系的德国模式建立了各项制度，虽然经历了战后美军占领当局主导的民主化改革，但法治国家（Rechtsstaat）的基本架构得以维持。尤其是在审判方面，实行法官职业终身制（careersystem），无论是人事还是手续上的各种安排都与战前的状况没有根本性的区别。按照这种类型的欧陆型现代审判制度的理念，职业法官以超然中立的态度处理诉讼案件，通过当事人的举证并辅以职权取证来发现真实（不妨称之为“周到立证”的命题），通过严格适用普遍性法律来认定权利（即日本法院和检察院所标榜的“精密司法”的命题[13]）。这里实际上潜伏着两个基本假设∶（1）法律体系本身是完备无缺的，法官的职责只是在审理具体案件的过程中发现和宣示那个事先已经预定好了的唯一正确的规范性判断；（2）法官是能够客观地认识事实的，作为法律性构成物的“要件事实”足以满足审判的真实性要求。因此，司法制度设计的关键在于切实保障审判独立，法官必须是一种远离政治活动和社会利害的内向型职业――“两耳不闻窗外杂事、一心只读法规全书”，奉禁欲主义和司法消极主义为圭臬。

必须承认，自我封闭式的法院系统有效地保障了审判的清廉公正，职业终身制也有助于法官像手艺人那样毕生不间断地琢磨改进法廷技术和积累审判经验，从所谓“精密司法”的判决质量很高以及职业法官所享有的无与伦比的社会威信等方面的事实我们都可以确切地感受到日本现代司法模式的成功之处[14].但是，其代价是法官逐步脱离市民社会。法院与日常生活世界“鸡犬之声相闻，老死不相往来”。洁身自好的审判人员为了避嫌，大有把一切好友故旧的酒会邀请都当作凶险“鸿门宴”的架式，犹有甚者连挑儿女亲家都不肯容忍“非我族类”来攀龙附凤。久而久之，职业法官的正义感就与一般老百姓的正义感发生了不同程度上的游离和隔阂[15].在仅凭对法律的忠实和精通就可以应付裕如的案件的审理过程中，外行与内行的乖背倒也不至于导致严重的问题。然而，由于现代社会日益复杂化、动态化，法律中没有明文规定的纠纷层出不穷，需要法官在审理案件时临机应变、进行适当的裁量和规范创造，这时判决能否得到社会的普遍认可、能否充分正当化就成为“兹事体大”了。换言之，按照现代宪政主义的观念，法律必须由民意代表制定；当法官的角色限于严格适用法律时，采取职业终身制当然是无可厚非的，然而法官一旦染指法律的创制活动，职业终身制与代议民主制的冲突就会显露出来；于是乎，法官的判决也必须接受民意的洗礼――这就是当代各国强调司法参与或民主司法的基本逻辑。

日本法院从1960年代审理四大公害诉讼案件开始，面对此起彼伏的居民请愿和抗议游行，不得不在法律的空白之处积极有为、着手创造权利和规范。棚濑孝雄教授非常敏锐地捕捉到这一动向，在日本法学界首次宣告了审判政治化的开始[16].接着田中成明教授也指出，在审判政治化的过程中实际上出现了一种新的诉讼类型――法院发挥起形成政策的功能[17].后来，北川善太郎教授在1976年的学会上提出了“后现代型纠纷”的概念，得到新堂幸司教授、六本佳平教授等的响应和进一步阐述[18].站在这条思路上纵览各种新现象、新学说，我们可以得到如下三点环环相扣的基本推断∶

第一、自1970年代初起，在社会运动的催化作用下日本法院的实际功能空前扩大、某种形式的“执法者立法”的现象也不断增加的趋势就受到了广泛关注，司法系统的规模也需要相应地大幅度扩张，而司法消极主义的制度设计于是显得有些过时落伍；

第二、既然审判者变得可以更积极地推动立法改革甚至在一定场合直接形成政策和规范，那么社会各种利益团体必然要试图对之施加影响和监督，在这样的政治化背景下，关于法院系统的开放性、透明性、民主性以及“审判者也受审判”式监督机制的要求迟早会被提上议事日程；

第三、为了使审判者在作出判决和创制权利时更能反映市民的诉求和正义感，必须突破法官职业终身制的藩篱，加强法官与作为“市民之友”的律师、法院系统与市民社会整体之间的沟通，重视当事人们的合意对司法判断的制约作用。

以上述三点推断为参照物来考察自1985年以来的司法改革过程、特别是最近三年来的司法制度改革审议会的活动和各种提案，我们可以更清楚地认识到，这次司法改革的主轴把法院从“精密司法”的判决作坊转变成“民主司法”的公共领域、从只容许“内行看门道”的剧场转变成也容许“外行看热闹”的广场，使日本除了国会这个政治性审议的论坛之外另行设置一个规范性推理的论坛[19].这两个公共领域的不同在于∶前者采取“少数意见服从多数意见”的原则，后者采取“整体意见尊重个人意见”的原则。在某种意义上也可以说，法院的广场化意味着审判活动的进一步政治化。如此这般的变化过程里存在着一个非常有趣的悖论∶有些方面职业法官的功能加强了（例如在法院内也创造规范），但另一些方面职业法官的功能却相应地被减弱（例如到法院外去解决纠纷），甚至正是审判权的扩大导致了审判权的缩小（例如“审者受审”式的司法监督和司法参与）。然而，换一个角度来看，民主化、政治化的“大司法”或者“积极司法”也未尝不会反过来导致政治的司法化――审判者取代立法者成为秩序的重心所在，规范性推理的论坛对于社会公共性的重构越来越重要，其结果，现代法治主义原则将逐渐地真正渗透到包括政治决定在内的国家活动的各个方面当中去。

二围绕制度设计的争论及其焦点问题

关于司法改革的具体内容，日本一直存在着各种不同的主张。把这些主张整理归类，可以发现两组最基本的对立关系，即1967－96年期间的“在野法曹vs.在朝法曹”以及在1996年之后出现的“政界财界vs.法律职业”。

所谓“在野法曹vs.在朝法曹”，主要指日本辩护士连合会与最高裁判所、法务省之间围绕导入“法律家一元制（oneunifiedlegalprofession）”还是坚持法官职业终身制（也不妨称之为“法律家多元制”）、容许市民参与司法还是固守“精密司法”等重要问题而形成的对立。虽然1928年以前要求制定陪审法的运动以及1938年以前要求制定法律家一元化法的运动早就已经预示了这种格局，但是在实际上把法律家一元化方案束之高阁的1964年临时司法制度调查会意见书发表后不久，日本辩护士连合会召开临时大会对“在朝法曹”的保守主义倾向表示强烈反对，接着又在1967年正式通过了《临时司法制度调查会意见书批判》的宣言，从此在司法改革方面双方形成了公然抗争的关系[20].一般认为，作为“在野法曹”的律师及其自治团体的要求法院门户开放的立场与市民或者普通群众的利益需求是大体对应的，而政界和财界则支持“在朝法曹”――最高裁判所、法务省的主张。还有一些人不愿采取“在野”“在朝”这种分类法，他们更乐于把律师与法官、检察官之间的或改革或保守的对峙看作只是职业法律家的圈内争吵，并不认为有关的议论具有多么广泛的社会意义。

然而从1996年财界和政界向司法机关施加压力推动彻底的制度改革之时起，最高裁判所和法务省与日本辩护士连合会之间的意见分歧被搁置或者化解到职业法律家群体的共同利益之中，在司法改革的重大问题上法律界三家应该密切协商已经成为律师团体和司法机关的共识，所谓“在野”“在朝”的意气之争似乎正在烟消云散。与此相应，各种力量对比关系也发生了巨大变化，以“外行”“内行”为区分标准，使财界、政界以及市民群众为一方、法官、律师以及检察官为另一方的抗争关系的新格局日益明显、日益引起有关方面的重视[21].特别是一贯自诩为“市民之友”的律师，面临市民通过法务市场的自由选择和通过政治渠道的民主监督这双重压力，同时扮演法律秩序担纲者和市民利益代言人的双重角色，因而对改革和保守势力的重新组合方面的变化感受得更加明显，对进退两难的尴尬也体会得更加深刻。无论如何，职业法律家以外的各种利益集团也都卷入了司法改革的各种争论之中，决非一个“内讧”的断语可以了得。

在“政界财界vs.法律职业”的对立关系中，最核心的问题是如何认识和实现司法独立的原则。按照职业法律家群体的逻辑，司法独立的基础在于司法人员的身分保障必须达到足以抵制外部各种压力（既包括政治性压力也包括经济性压力）的程度，因此职业法律家所具备的特权、封闭性、保守主义等不是坏事而是好事。但是，在现阶段积极推动司法改革的财界、政界以及广大群众的看法则与此不同，按照他们的逻辑，司法独立的原则无论如何重要都不能压倒公民主权的原则，恰恰相反，是后者统摄前者，司法的民主化乃题中应有之义。在这个前提下，职业法律家的身分特权不得不逐步被废除，司法服务的质与量也必须由市民社会的需求以及竞争机制来调节。在一定程度上甚至可以说，法官和律师的社会定位将会类似于在市场中不断接受顾客的“货比三家”式检视和挑剔的厂商。由此可见，正如嗵口阳一教授所解释的那样，1996年以后的日本司法制度改革有两个理论支点，即∶公民主权和市场法则[22].在某种意义上不妨认为非法律家们正在用公民主权来打破法官的特权（自由参与法院审判），用市场法则来打破律师的特权（自由购买法律服务），进而用把公民主权和市场法则结合在一起的新型当事人主义来打破法官律师们为身分特权而组成的神圣同盟，在相当程度上把法治秩序的立脚点从司法独立的原则转移到司法民主的原则。为慎重起见，有必要顺便指出这种历史转折一般出现在法律职业主义和司法独立原则已经烂熟之后，如果不顾社会发展的阶段性而过早地生搬硬套，只会落下“东施效颦”的话柄。

综合日本各方面对司法制度特别是法院系统的现状的批评，无非是行会主义和官僚主义气息重的问题。所谓行会主义气息太重，是指司法机关过于封闭保守、拘泥于身分性特权的既得利益、因而发展规模受到人为的限制。要改变这种状况就必须大幅度扩充司法的容量、瓦解身分特权，通过作为顾客的当事人的自由选择来激发相关组织和人员的活力。所谓官僚主义气息太重，是指司法机关内部采取行政管理的原理，各个审判权的独立自主得不到充分的保障，判决内容不能说是偏向于政府也至少可以说有那么一点为尊者讳的“春秋笔墨”，因而司法审查制度实际上并不能充分发挥作用。要改变这种状况就必须促使司法向市民社会开放，导入各种司法参与的制度，对审判过程实行民主监督。从这样的角度来分析和整理司法改革的各种具体要求和举措，其目的和相互关系当会更加了然。

现在让我们来简明扼要地介绍一下日本围绕司法改革的制度设计所进行的争论中涉及的主要项目和关键性主张。

（1）法律家一元化

关于这个概念的定义很多，但一般认为所谓“法律家一元制”主要是指司法统一考试合格者必须首先都成为律师，在执业10年、积累了丰富的社会经验之后，只有其中的优异者才能被选任为法官的做法。当然，除了律师之外，法学研究者、检察官等如果符合条件也可以担任法官。该制度与对律师、检察官、法官分别进行专业训练，对法官采取职业终身制的现行方式之间存在着非常本质的差异。在某种意义上可以说，法律家一元化始终是日本司法改革的“纲”，其他的内容都是“目”，并且纲举目张的效果很显著。为什么要导入法律家一元制？日本辩护士连合会的回答是∶旨在破除司法的官僚体制[23].财界和政界的回答是∶旨在使法官具备更加广泛的知识和经验[24].无论如何，自1996年开始的本次司法改革的最大特点是各种意见和方案大都把导入法律家一元制作为基本内容，这一项目已经从日本辩护士连合会的宿愿变成了包括企业和政府在内的社会各界的共识，只有最高裁判所仍然“犹抱琵琶半遮面”，寻找各种理由来为法官职业终身制进行辨护。的确，如果真的要实现法律家一元化，那么关于法官的募集、任命、升迁、报酬等司法行政方面的各种制度必须进行大幅度的调整和变更，不可能一蹴而就。一般认为，正是对这种复杂作业的评价和预测导致了上述分歧迟迟难以消除[25].但是，也有人批评最高裁判所的所作所为只是在继续维护自己所享有的集中化权力以及相应的组织利益。

（2）大学研究生院的法律职业教育

在法律家一元制下，专业化的共同思维方式（legalmind）的进一步培养、司法考试和实务研习等环节的改善、伴随着被授予律师资格的人数增减所产生的对业务能力培训的严格要求等课题势必被提出来并受到越来越多的关注。为了适应新的形势，法学教育制度也必须有大幅度的调整和刷新。特别是在1998年司法考试法和裁判所法修改后，大学的法学教育制度与司法资格考试制度之间不能配套成龙的事态更加明显，作为解决这一问题的对策，参照美国法学院（lawschool）的模式进行改革，把研究生院层次上的法律职业培训的发展作为法学教育的重点的方案正式提上了议事日程[26].以现在的情形来看，虽然持反对意见的还不乏其人，但大学法学教育方面的改革后来居上、大局已定，即使司法改革的其他措施不能按预定计划落实，美式职业培训方式的导入也不可能半途而废。

（3）陪审制与参审制

陪审员（jurors）或者参审员（Schoffen，layassessors）介入诉讼案件的处理被认为是撼动司法官僚的特权地位、促进审判机关民主化的最重要的措施，与法律家一元制同样也受到了各方面的瞩目，相关的意见对立也很尖锐。日本辩护士连合会发表的“对实现司法改革的基本提议”（1999年11月19日）提出了首先在刑事重案的审理中导入陪审制、接着把适用的范围逐步扩大到涉及请求国家赔偿的部分民事诉讼以及轻微刑事案件，同时在少年犯罪案件审理中采取参审制的设想。但是，最高裁判所认为这样的制度安排有碍“精密司法”并以此为由明确表示反对导入陪审制，对于参审制也主张只限于在专业性的案件审理中局部采用，实行3个职业法官加2个参审员的合议廷方式，并且主张只赋予参审员以意见表达权而不承认其议决权（采取不是全体一致通过而是三分之二多数通过的判定原则）。法务省也以要考虑公民大都不适应对抗性辩论活动的国情以及法院的诉讼负担过重为由，对采纳陪审制或者参审制持消极态度。而自民党司法制度调查会的报告则对英美式陪审制表示了坚决否定的意见，但认为应该考虑导入德法式参审制，并且参审制适用的范围也不必仅仅限于涉及医疗事故、建筑质量问题等的专业性诉讼，可以包括民事、刑事甚至行政案件在内。但是，也有些学者怀疑参审制能否真正达到纠正职业法官的思维保守化倾向的预期目标[27].

（4）选择性解决纠纷方式（ADR）的充实和强化

促进审判过程民主化的另一种举措是强调判决应该以当事人的理解和合意为基础，支持通过协商和调解自主处理案件中的各种问题。在一定限度内甚至也可以说ADR的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗性的当事人主义，可以使法院更容易为市民所利用和亲近。由此可见，“传统＝调解vs.现代＝判决”的两分法构图已经基本上失去了在认识论上的意义。当然，对于这个问题也还存在着不同的看法。财界和政界认为ADR增强了公民在解决纠纷方面的可选择性，还可以用来处理一些法官缺乏充分的知识和经验的专业性案件，能够补充审判制度的不足。但是，日本辩护士连合会除了拥护加强国际仲裁中心的作用之外，对其他法院外的解决纠纷方式则摆出非常冷淡的面孔[28].为什么日本律师与美国律师态度相反，不看好ADR？其中最重要的原因是在美国诉讼过滥以致破坏了社区解决纠纷的机制，而在日本人们宁愿回避诉讼；在美国ADR已经成为律师工作的新领域，而在日本ADR意味着律师服务范围的缩减。

（5）法律援助

作为方便市民保障权利和解决纠纷的制度性措施，与ADR并列而论的还有法律援助。在1997年法务省古川总务审议官提出的“关于新法律援助制度构想的概要及其实施”的提议和1998年“法律援助制度研究会报告”的基础上，2000年制定了民事法律援助法，这方面的改革已经取得了初步的成果，剩下的问题是如何巩固和扩充其制度性基础，使法律援助的内容不仅仅局限于经济性补助这一广义概念能够得到整个社会的承认。但是，从事法律援助的机构以及律师对把事业范围局限于民事案件以及相应的财政负担仍然暧昧不清感到不满，提出了“综合性法律援助”的制度设计方案[29].

（6）公平而合理的审判方式

包括提高民刑案件审理的效率和专业化水准、充实调查取证的程序、导入惩罚性赔偿、承认团体诉权和由代表人进行的共同诉讼、加强执行制度等大量技术性内容，目的在于改变审判时间过长、案件处理不太充分、司法制度不能方便群众利用、判决结果不能令当事人感到满意的现状。最高裁判所和法务省所提倡的司法改革显然更侧重于这个方面。最主要的问题点存在于缩短案件审理时间与加强对当事人权利的程序性保障的两难境况之中。

（7）律师的重新定位

由司法制度改革审议会委员中坊公平提出的报告“律师制度改革的课题”要求律师必须具备三种属性，即维护顾客的“当事人性”、维护法律秩序的“公益性”以及维护事务所生存的“经营者性”。根据这个前提条件，司法改革和律师制度改革的基本思路可以表述如下∶所谓“公益性”不仅表现为鼓励法律援助等无偿活动，而且表现为在当事人对抗主义的诉讼程序中维护顾客利益的“当事人性”之中，但在顾客的私益与社会的公益发生冲突时，应该把优先实现公益作为律师职业的道德规范；可以容许律师自由从事各种兼职活动，既包括作为各级政府法律人的公益活动，也包括作为企业法律顾问的经营性活动；为了扩大律师业务的范围和提高其质量，积极推进法律事务所的合伙化、法人化、专业化以及大型化。其中争论的焦点集中在律师人数是否应该大幅度增加以及怎样对待律师活动范围的扩大所引起的内部分层化现象[30].

在对日本司法改革的问题状况进行鸟瞰和对其中最关键的制度构思进行疏理之后，整体的轮廓已经很清楚了。以下进一步具体地分析司法制度改革审议会的提案内容。

三司法制度改革审议会的中间报告和最终报告

前面已经指出，从属于内阁的司法制度改革审议会经过一年零四个月的调查、研究和讨论，在2000年11月20日提交了中间报告。对于该报告建议的种种举措，法律家以及各界人士进行了积极讨论，提出了一些技术性的批评和修补意见[31].但是，除追加了关于折中陪审制和参审制的所谓“审判员”方式的细节之外[32]，最终报告在实现“大司法”、“方便市民利用的司法”的基本方向上，在关于机构、人事、程序以及职业教育等的主要内容上，与中间报告的方案相比较并没有明显的改变。因此，我们只需集中研读最终报告。

最终报告“司法制度改革审议会意见书――支撑21世纪日本的司法制度”（2001年6月12日）由绪言、第一部分“本次司法制度改革的基本理念和方向”（计3章）、第二部分“满足公民期待的司法制度”（计3章）、第三部分“支撑司法制度的法律家的应有状况”（计6章）、第四部分“确立公民性基础”（计2章）、第五部分“本次司法制度改革的推进”（计3章）、结束语构成，篇幅很大。本文不可能对该报告的内容进行面面俱到的考察，只打算重点介绍这次司法改革的宗旨（特别是对司法部门的角色的重新定义）以及一些比较引人瞩目的新的制度设计和措施，其中最重要的是作为公民参与司法的重要方式而导入的非职业法律家审判员制度和法官人事制度的彻底变化――这些在很大程度上反映了日本辩护士连合会长期以来的两大改革诉求，也是意见分歧较大的部分。

1司法改革的宗旨

最终报告认为，在社会日益多元化、复杂化、国际化的条件下日本所进行的经济结构改革、政治改革、行政改革以及地方分权改革的目的可以用“两个转变”来概括，即∶（1）“从过度的事先限制·调整型的社会转变到时候监视·救济型的社会”，（2）“从公民为统治客体的意识转变到公民为统治主体的意识”。这一系列改革使司法的重要性大大加强，也需要通过民主法治主义的理念来进行有机的组合。在这一意义上，司法制度的改革是国家体制重构的点睛之笔、是一系列举措能见成效的“最后的关键所在”[33].

在二十一世纪，人们将期待司法发挥什么样的作用呢？最终报告指出∶“……司法部门必须与政治部门并列为支撑‘公共性的空间’的顶梁柱”。两者的分工是在政治部门的议论中少数服从多数，而在司法部门的议论中即使仅仅一个人的声音也都必须平等地受到倾听[34].另外，今后的社会越来越需要制定预测可能性较大、透明度较高的公正规则，并对违反规则的行为和现象进行切实的检查监督，对被害者给予及时而适当的救济，这些正是司法的用武之地。司法在为个人或者企业等提供法律服务、建立和健全自由竞争、自我负责式的社会所需要的安全保障体制等方面可望发挥更大的作用[35].

为此，司法必须通过改革更便利于公民的利用、更容易理解、更能赢得人们的信赖。司法改革要以“公民的社会生活上的医生”为标准来确保法律家的数量和质量，以便为每一个人提供适合其具体生活状况和需要的法律服务，从而使群众认识到法律家和医生同样不可须臾或缺。司法部门在维护司法权独立的同时，必须履行对于公民的说明义务（accountability），必须加强与公民之间的对话和沟通[36].

2建构能满足公民需求的司法制度

为提高民事诉讼制度的效率，确立了案件审理的期间缩短一半的改革目标。通过扩大集中审理的案件数、聘请内行作为法官辅佐专员参与专业性案件审理[37]、设置专业法院[38]、大幅度提高简易案件标的额的上限[39]、鼓励审判外解决纠纷（特别是设置类似欧洲各国采用的劳动参审制等劳动争议案件处理系统以及导入劳动调解制度[40]，在法务市场竞争激化的前提条件下促进民间营业型ADR的发展[41]，以及制定ADR基本法[42]）、广泛采用包括互联网和电视会议在内的信息技术等方式方法，使涉及事实真伪之争而需要取证的第一审民事案件的平均处理时间由1999年20.5个月缩短到10个月以内。原则上所有的案件在受理之后都必须进行定立审理计划的协商，以便当事人准确把握案件的进程和预测诉讼成本。考虑在一定范围内导入败诉方负担胜诉方律师报酬的制度、诉讼费用保险的制度，降低提诉手续费的数额，并扩充民事法律援助。拟授予消费者团体等组织以独立的诉权，引进团体诉权制度。另外，根据公民需求积极实行和普及在夜间乃至节假日也受理案件和开庭审判的新的服务项目。

为提高刑事审判的效率，要求法廷辩论原则上必须连日开庭、不予中断（集中审理），并设立由法院主持的新的准备程序，以便在第一次公审之前整理所争执的焦点问题、制定审理计划[43].特别重要的是为缺乏财力的嫌疑者也设立公共辨护制度（过去只有受到起诉的被告有权请求国选辨护人），使嫌疑者和被告人的辨护权从制度上获得一贯性的保障[44].有必要特意指出的是，引进连日开庭的集中审理制度和嫌疑者公共辨护制度是这次刑事制度改革的划时代性成果，如果切实施行，则相关的程序势必在整体上发生巨大变化。另外，为了保障审讯嫌疑者的程序公正性，拟导入强制性审讯过程书面记录制度[45]，同时加强和扩大检察审查会的功能，赋予该组织的某些决议以法律约束力[46].针对现行刑事司法对被害人权利保障重视不够的问题，拟制定有关被害人及其遗属的保护和救济的法律，建立包括刑事司法在内的广泛的社会支援体制[47].

基于保障人权的需要，进一步充实行政诉讼的专业部门，改变“小司法”在“大政府”和“国会主权”面前容易示弱的格局，加强司法对行政的监督（包括对行政机关的政策性判断及其第一手判断权的司法介入）以及对违宪立法的审查，并考虑导入取消行政法规之诉等新的诉讼类型[48].

3法律家人数的大幅度增加

应争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人，到2010年增至3000人（为2001年1千人数的3倍），从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模（为2001年约2万人数的2倍以上，超过法国的法律家总人数），实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500－700人。到2020年，司法考试以3次报考为限，但合格率从2000年的占应考人数的3％左右提高到70－80％。在2001年实施的司法考试制度在经过一定期间的过渡之后，于2010年废止[49].

原则上侯补法官从富有实践经验的律师和检察官以及富有专业知识的法学者中募集。特别重视从律师中选任法官，以便纠正司法消极主义的偏向，使法官能根据从事律师业务获得的见识来做出大胆的法律判断。预计到2023年律师出身的法官人数可达750人。关于这一点，司法制度改革审议会意见书是这样表述的∶

“在争取落实裁判所法第42条所规定的法官来源多元化的宗旨的同时，还要适应因撤消特例法官侯补制度所引起的法官人数大幅度增加的事态，因而必须强有力地推动从律师中任命法官这一长年以来的课题的解决。为此，最高裁判所和日本辨护士连合会不得不建立起经常性的密切的协作体制。这种协作体制不仅仅限于律师担任法官，具有重要意义的是它还作为双方人才交流的体制，有助于……已经改作律师的那些侯补法官顺利重返法官职务。最高裁判所和日本辩护士连合会基于以上共同认识，起草了《设置关于律师担任法官等事项的协议会要纲》，并就推进律师担任法官等事项的互相协作达成了共识（参阅2001年5月8日通过的《关于推进律师担任法官的具体措施的提案》）。今后，双方应当遵循上述宗旨，齐心协力，建立经常性体制，加强协商与合作，进而不断采取切实有效的措施来推进律师担任法官等”[50].

另外，计划改变仅仅由最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法，设立对法官人事进行外部监督的组织（反映国民意志的任命咨询委员会），同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准，定立申请再议的程序[51].关于为确保法官人事透明性和客观性的制度改革的基本内容，司法制度改革审议会建议的注意事项如下∶

“●以最终判断由最高裁判所法官会议行使为前提，应明确初步鉴定权的行使者；

●关于鉴定标准，应明确规定诸如案件处理能力、法律知识、领导能力、道德水准、灵活性等具体而客观的评比项目并予以公布；

●应考虑在评比之际采取诸如填写自我鉴定书等反映本人意向的适当方法，进而采取既能反映法院内部意见也能反映法院外部意见适当方法；

●关于鉴定的内容以及理由等，应根据被鉴定者的请求向其本人公布；

●对于鉴定内容等被鉴定者有不满时，应为此设立适当的（申诉）程序“[52].

就律师方面而言，应该加强其公益性和社会责任，使业务活动的内容透明化。为了扩大律师活动的领域，对于法律事务所的业务范围的管理方式由审查许可制改为报告备案制，提高选择和决定的自由度。打破律师垄断诉讼业务的特权及其与相邻法律行业之间的壁垒，承认司法书士在简易法院的诉讼权以及专业手续代办人在侵犯专利权等诉讼案件中的权，允许税务代办人在有关税务的诉讼中担任辅佐人[53].

使大学的通才式法学教育转向以具备充分的专业技术和法学思考力的职业法律家的培训为重点。新的美式法学院从2004年4月开始招生，学制一般是3年，但具备一定法学基础知识的学生可以缩短为2年。教育形式不再以大教室讲义为中心，而广泛采取研习班讨论的方法。推动法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家到法学院任教。为法学教育设立作为中立第三者的评价机关，只有通过该机关认定的法学院毕业生才能获得司法考试资格[54].与此相应，从2004年开始废止司法考试合格人数限额制度。

4公民的司法参与

在法定合议案件（预计每年平均5000件左右）特别是重罪案件的刑事诉讼中导入具有日本特色的公民参与司法的方式――“审判员”（暂时称呼）制度。其内容特征可以表述如下∶按照英美式陪审制的选任方式，从公民登记簿中随机抽取候选人、根据忌避制度的规范确定审判员（预计每年平均15000人次），再按照德法式参审制的决定方式，承认审判员基本上享有与职业法官同等的地位和权限，即审判员和职业法官共同做出有罪无罪的判断并衡量和科处相应的刑罚[55].

导入审判员制度的效果至少可望在以下两个方面表现出来∶（1）改变刑事审判以检察官公诉状等为中心的书面调查方式，加强口头辩论和旁听的成分，使法廷语言变得更加通俗易懂。（2）由于兼职性的审判员不可能长期参加法廷活动，因此检察官开示证据的期间和范围由法律明文规定，在公审之前必须整理系争问题并订立审理计划，一旦开庭之后就要连日集中审理，以便尽早做出判决。

此外，为在其他领域推动司法参与而采取的措施包括∶导入医疗事故责任、知识产权等方面案件审理的专业委员制，扩充民事和家庭纠纷案件审理的调解委员、司法委员以及参与员的制度，加强检察审查员的作用，在最高裁判所设立下级法官人事咨询委员会，为了使最高裁判所法官的国民审查制不流于形式而进一步提供受审查法官的有关信息，等等[56].

四正视社会体制与司法改革的关系――日本经验的启示

通过以上的分析，我们有理由承认这次日本司法改革的确是具有理想主义色彩的、是比较彻底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士连合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求――大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化，导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度。其中最有实质性的措施是加强司法部门对立法部门和行政部门的监督机制以及按照方便群众、保障人权的原则改善司法服务，扩大其规模、提高其质量，与此相应刑事和民事审判的具体程序也将得到较大幅度的刷新。总的来说，日本的律师、法学研究者以及社会各界对司法制度改革审议会意见书是满意的。

在意见书提出之后，司法制度改革审议会于2001年7月26日宣告解散，但在此之前的7月1日，日本内阁官房（办公厅）设立了由有关政府官员和律师等大约30人构成的“司法制度改革推进准备室”作为负责具体落实最终报告的事务机构，分为8个专题作业班，于继续听取各界意见的同时，着手筹备和大力推进相关的立法工作。到立法阶段，各种起草和审议的作业多半将只在法制官僚和司法官僚的小圈子内进行，学者和律师虽然接受咨询、参与审议，但其影响往往是很有限的。因此，对于司法制度改革审议会意见书所提出的基本目标能否真正贯彻、制度设计的蓝图会不会在立法作业中变形走样，还存在着一些疑虑[57].

显然，在全球一体化的背景下展开的这次日本司法改革，决不仅仅是一个大幅度增加职业法律家人数的问题，其意义也并非所谓提高审判的效率和效果所能涵盖，当然更不能把它矮小化成为一个美式法学院的模仿。这次司法改革之所以受到广泛重视，就因为它是与政治改革、行政改革互相关连的，是为“牵一发而动全身”的社会工程收尾的复杂作业，是继明治维新时期的法制现代化、战后的法制民主化之后的第三次法律革命[58].也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有问题或者与之相关的技术性问题，即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿，司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆，但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。

其实日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政，热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益[59].这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网，任何改革都无法深入。因此，司法改革与政治改革、行政改革互为因果，分别进行到一定阶段之后必须统筹安排，通过划清权限、完备程序以及加强说明义务的方式，把整个国家权力结构的转换――从“共同负责，都不负责”的状态改变到“各自负责，人人有责”的状态，从对内负责的体制改变到对外负责的体制――也纳入议事日程之中。这就是缓和限制的基本逻辑。

不妨认为缓和限制是日本这次司法改革与政治改革、行政改革的共同口号[60].在经济上和政治上缓和限制需要制定明确而公正的规则和程序，需要加强司法制度的功能。而在司法领域自身中其实也需要缓和限制，具体表现为通过司法考试制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性。固然，对限制缓和的概念内容一直存在着不同的理解。例如，从行政改革与司法改革的关系的角度来看，把“事先监督”改为“事后监督”这种限制时机上的或先或后的变化可以被认为是缓和限制，而把“大政府、小司法”改为“小政府、大司法”这种限制主体和限制方式上的或大或小的数量性变化也可以被认为是缓和限制。这样把握缓和限制的涵义其用意无非是要提供通俗而明确的改革指标，但作为理论指针则难免“皮相”之讥。又例如，法律界的主流见解认为只有缓和限制的司法改革论才能创造公平竞争和保护弱者人权的条件，是防止社会陷入弱肉强食的残酷竞争之中去的制度性调节器[61]，但也有人间接地把缓和限制的司法改革论斥之为朝着弱肉强食的残酷竞争社会的历史倒退[62]，甚至还有人认为在缓和限制的名义之下，日本政治反倒可能从分权转向集权，而司法改革实际上正在通过制度资源的重点倾斜、缩减政府在服务业方面的功能的方式，自觉不自觉地使政府能够腾出手来在军事、外交、经济运营等方面扩充其权限[63].但是，无论对概念理解的差异有多大，对于这次司法改革的本质是缓和限制，至少是在一定范围内有利于缓和限制这一点是没有异议的。

缓和限制的结果应该是自由的增加――自主选择、自我负责，在司法领域里这意味着某种新型的当事人主义[64].根据笔者的理解，这次司法改革中表现出来的新当事人主义倾向是∶通过废除职业法官特权（从而承认律师担任法官）和律师的垄断诉讼业务特权（从而承认非律师的法律工作者享有出庭权）等方式促使法官和律师尊重市场法则，承认当事人作为法律服务的顾客和消费者有权通过ADR来选择纠纷解决方式、通过法律家一元制和司法参与制来选择审判主体以及通过交涉达成合意来选择案件处理的结果，与此相应，司法制度必须在质（提高案件处理的效率）和量（扩大法律职业的规模）这两方面满足当事人以及市民社会整体的从专业化到民主化的各种需求。

在这一意义上，不妨认为这次司法改革兼有深层次现代化和后现代化这两个侧面。所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身分到契约”的命题在司法领域也开始得到落实，在现代欧陆式法治国家的制度设计中得到保留的法官的身分特权被“法曹一元化”以及带有陪审制特点的兼职“审判员”等改革措施所打破，而垄断诉讼业务的律师身分特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义，以此为契机，法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴（例如自然法）或者某个外在的力量（例如国家强制力），而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。

其实中国这20多年来改革开放的方向也是缓和限制――即所谓“放权”、“松绑”，更准确地说是从全体主义体制转变到利益多元化的法团主义体制，从硬性权威的统治转变到软性权威的统治，从计划性物品经济转变到自由竞争的商品经济。在加入WTO和申办奥运成功之后，融入主流社会的压力和全球一体化的压力形成共振，使缓和限制的市场法则、民主法则更容易长驱直入。在这个意义上，虽然中国与日本处于不同的社会发展阶段，但却在很大程度上面临共时性的非常类似的改革任务。另外，在政治改革、行政改革或受挫或停滞的状况下，司法改革受到社会的格外垂青并且步伐较大、成果显著，这也是中日两国的共同现象。因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的。

尽管如此、中国的司法改革与日本还是有些根本性的差异。虽然所谓“下放审判权”的改革也属于缓和限制的范畴，但在法院人事以及判决执行等方面制度改革的基本方向是集权化和加强限制[65]，在案件处理方面更侧重于以专业化和“精密司法”为目标的改革理念。这种在某些层面与日本以及欧美各国目前的司法改革逆向而动的目标模式是由中国特殊的国情、不同的社会发展阶段的不同需求、建构现代法治秩序的“补课”措施以及制度变迁的“路径依存（pathdependence）”所决定的，有其客观必然性和现实合理性，不可与其他社会的经验进行简单的类比和评价。只要对各级人民法院的现状略作观察就可以认识到，当前中国司法制度改革的最大任务还是提高法官以及其他有关人员的法律学识和社会地位、真正实现审判独立以及通过程序合理化的措施严格防止司法腐败。为此，需要在相当长时期内采取“人事集权、资源集中、信息分散、功能分化”的公式来解决制度设计方面的课题，因为只有把人事权乃至相关的财务权收归法院系统内部特别是最高法院统一形式，才可以在政治权力过大、人际关系过稠的社会条件下强化司法部门抵制外界干预的势力，只有把关于法律知识和法廷技术的精确信息分散到每一个合议庭和法官个人才可以提高司法部门整体的专业化的水平，只有在职权分割、功能特定的状况中才可以限制自由裁量的任意性，促使司法界在内部或自上而下、或自下而上地积蓄起更充分的变革潜能。

然而，即使充分考虑到上述保留条件，中国在司法行政方面的有些集权化改革举措的问题还是不得不指出来以供大家商榷。例如，1995年公布的法官法第11条第6款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”，这一规定是否会为操纵人事权柄的任意性留下过多的藏垢之所呢？此外，最高人民法院的五年改革纲要虽然有许多令人振奋的制度设计，在审判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就，但由于受到国家权力结构以及现实条件等方面的制约，迄今为止的司法改革还不能说是足够彻底的。例如，纲要提出建立和完善督导员制度[66]，这对司法独立的影响究竟如何似乎尚有待考察；如何把现有的行政性监督机制（除督导员外，还包括检察院的法律监督以及人大常委会的“个案监督”等）转化为适当的公民外部监督机制，也是值得今后探讨的课题。在诸如此类的探讨和“更上一层楼”的改革过程中，但愿笔者在这里就日本司法改革近况、特别是人事决定以及其他司法行政过程的透明化、分权化、民主化所作的介绍或多或少有些裨益。

（完）

附录∶

内容简介

日本司法制度改革审议会意见书在2001年6月12日正式发表。回顾至此为止5年来的历程，我们可以得出两点基本结论∶（1）这次日本的司法改革由财界和政界出面号召、促进，成为公共传播媒介关注的焦点，是继明治维新时期的现代法典编篡运动、战后美军占领时期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。（2）这次司法改革的各种举措也是非常大胆而彻底的，具体表现为日本全国律师协会长期提倡的民间性两大改革主张――从律师中选任法官（法曹一元化）、从外行中选任“法官”（导入陪审制）――都得到了官方的认可，所谓“大司法”也成为今后制度创新的目标模式。

为什么在这个世纪之交日本要进行大刀阔斧的司法改革？首先是由于全球化的压力。已经冲破了国界限制的资本运动要求各国法律制度采取统一的规格，而世界贸易组织（WTO）解决纠纷机制的司法化使国内审判制度不得不做出相应的调整。其次是企业加强自身竞争能力的要求。为了扩大经营自主权必须缓和政府的各种限制和指导，为了避免竞争所带来的无序必须加强规则的制定和实施，这两个方面结合在一起决定了司法部门的重要性。再者，政治改革和行政改革的各种措施都不见成效，需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口。最后应该说这是法院功能扩张的必然结果。现代社会日益复杂化、动态化，许多具体问题的解决不能从法律中找到现成的答案，需要法官在一定程度上进行政策性判断甚至创造规范。既然法官的权力已经扩大到创造规范的程度，那么就必须加强对法官的民主监督，承认和扩大公民对审判活动的参与。

这次日本司法制度改革的本质是缓和政府对社会的限制，进一步扩大当事人以及公民整体的自主和自治，把统治方式的重点从“事先监督”转移到“事后补救”，从“小司法”转移到“大司法”。因此，有必要制定各种明确而公正的规则和程序，并进一步加强司法制度的实际功能，特别是加强司法对立法和行政的监督机制。同时，而在司法领域自身中也需要缓和限制，具体表现为通过司法考试制度的改革、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性，以便更好地为公民提供法律服务。

（2001年8月发表于宽沟会议，刊登于《环球法律评论》2002年第1期）

「注释」

[1]指美国政府在1994年11月15日提出的“对日本政府的缓和限制等的要求一览表”。其后，美国政府对司法改革的具体内容实际上也提出了一些具体的建议，例如∶SubmissionbytheGovernmentoftheUnitedStatestotheJudicialReformCouncil，June6，2000，at

[2]例如∶户松秀典“对于致力于建构司法国家的改革的期待”《法律家》第1198号（临时增刊，2001年4月10日）69－74页、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化当中的日本的司法改革”《法律时报》第73卷7号（2001年）20－22页。顺便定义一下概念的内容，“司法国家（Justizstaat）”是相对于德法式“行政国家（Verwaltungsstaat）”而言的，意味着不承认独立的行政制度、不进行专门的行政审判，由普通法院来决定一切法律上的争端，以英美两国的制度形态为典型。

[3]参见大内兵卫、我妻荣《日本的审判制度》（岩波书店、1965年）、日本辩护士连合会《临时司法制度调查会意见书批判》（1967年5月刊行）。顺便指出，《临时司法制度调查会意见书批判》成为此后日本全国律师协会推动司法改革运动的纲领性文献。也有人把战后日本的司法改革分为三个阶段，即∶（1）美军占领当局主导下的司法改革、（2）临时司法制度调查会主导下的司法改革、（3）司法制度改革审议会主导下的改革。参阅江藤价泰“关于司法改革的思考”《法律时报》第72卷1号（2000年）44页。本文基于临时司法制度调查会意见书的挫折以及此后继续要求司法改革的运动等事实，更强调后两个阶段的连贯性。

[4]野村二郎《日本的法官》（讲谈社、1994年）186－187页。

[5]详见《法律家培训制度等改革协商会议意见书》（1995年11月13日提出）以及为此安排的《法律时报》第68卷3号（1996年）讨论专辑“法律家的培养与司法考试制度的改革”，尤其是小田中聪树教授的批评意见。

[6]Seeat

[7]全文刊登于《自由和正义》第49卷8号（1998年）194－197页。Seealsoat

[8]Seeat另外，关于财界、官界、政界对司法制度改革审议会的压力活动以及政策性倡议

[9]Cf.JohnO.Haley“TheMythoftheReluctantLitigant”TheJournalofJapaneseStudiesVol.4No.2（1978），J.MarkRamseyer“Japan‘sMythofNon-Litigiousness”TheNationalLawJournal，July4，1983，兰德研究机构“日美磨擦的新焦点――律师”（关于日美服务业贸易的案例研究报告的节译）《经济人》1985年6月11日号、马克·拉姆兹耶“对日本限制法律服务业的经济学批判”（宫泽节生等合译）《判例时刊》第625期（1987年）等。

[10]参阅石黑一宪《对于无国界时代的法律警钟》（中央经济社、1991年）、伊藤元重、石黑一宪《关于通商磨擦的提议》（NTT出版株式会社、1993年）177－222页。

[11]经济同友会《为建设适应全球一体化的企业法制而奋斗》（1997年1月）4页。

[12]据松尾龙彦在1999年10月5日司法制度改革审议会第四次意见听取会上的讲话。松尾是在讨论包括司法在内的国家制度疲劳的场合使用“动脉硬化”、“心肌梗塞”等隐喻的，后来司法制度改革审议会的中间报告则把司法比拟为“静脉”，认为作为“心脏”和“动脉”的政治部门的病态需要通过“静脉扩张”式的司法改革来治疗。参阅司法制度改革审议会“中间报告”《法律家》第1198号（临时增刊、2001年4月10日）137页。

[13]例如∶野村二郎《日本的法官》（讲谈社、1994年）128－130页。

[14]详见拙稿“法律职业的定位――日本改造权力结构的实践”《中国社会科学》1994年第2期，亦为笔者文集《法治秩序的建构》（中国政法大学出版社、1999年）所收。

[15]例如∶社论“法院的一百周年与市民感觉”《朝日新闻》1990年11月1日第5页。参阅司法专题采访组《孤高的王国――法院》（朝日新闻社、1991年）。

[16]参阅棚濑孝雄“围绕审判的压力活动”川岛武宜（编）《法社会学讲座5·解决纠纷与法》（岩波书店、1972年）。

[17]关于“司法性政策形成”的概念，详见田中成明的论文“审判中的法与政治”《民商法杂志》第70卷4号、5号（1974年）。不久，平井宜雄教授在其编著《法律学》（日本评论社、1979年）的执笔论文中正式提出了“政策指向型诉讼”的概念，以区别于现有的“纠纷指向型诉讼”类型。

[18]例如∶新堂幸司“后现代型诉讼及其作用”《基础法学8――纠纷》（岩波书店、1983年）、六本佳平“‘后现代型诉讼’及其功能”《法社会学》第43号（1991年）。后一篇论文对相关学说的谱系也进行了介绍，很有参考价值。

[19]司法制度改革审议会座长佐藤幸治教授以富勒关于审判中的“舆论广场（theforumofpublicopinion）”、“多中心的（polycentric）课题”以及对“原理（principle）”的重视等构思为线索，提出了作为“法原理部门”（1988年）或者“法原理论坛”（1998年）的法院的制度设计图。详见佐藤幸治《当代国家与司法权》（有斐阁、1988年）57－63页、同氏“自由的法律秩序”《宪法五十年的展望Ⅱ――自由与秩序》（有斐阁、1998年）。另外，这次司法改革的理论旗手之一的田中成明教授也先后采取“议论·交涉的论坛”和“多元调整的论坛”等概念来描述法院的前景。关于他最近的主张，参阅田中成明《转换期的日本法》（岩波书店、2000年）4页以下、37－41页等。

[20]据大野正男（编）《讲座·现代律师2――律师的团体》（日本评论社、1970年）第1章第4节2（大野正男执笔）、第2章第6节（儿玉公男执笔）。

[21]例如∶棚濑孝雄“司法改革的视点”《法社会学》第53号（2000年）9－11页、嗵口阳一“‘作为职业身分特权集团的司法’与立宪主义”同期杂志52－54页。

[22]参阅嗵口·前引论文49页以下。

[23]最近的文献，可以举出日本辩护士连合会（编）《建立一个亲近市民的法院――为法律家一元化而奋斗》（日本评论社、1999年）。

[24]参阅经济团体连合会《关于司法制度改革的意见》（1998年5月19日）、自民党《司法制度特别调查会报告》（1998年6月16日）、《政权构想（第一次方案）》（1998年6月22日）等。

[25]参阅宫泽节生“致力于法律家一元制的实现”京都辩护士会（编著）《法律家一元制》（1998年发行）、坪井明典“法律家一元制应该速行”日本辩护士连合会（编）《建立一个亲近市民的法院》（注23已引）、冈文夫“法律家一元制怎样才能实现”《法律时报》第72卷1号（2000年）。

[26]最有代表性的新近论述当推柳田幸男的文章“日本法律家培训制度的刷新（上）（下）”《法律家》第1127号、1128号（1998年）。此外重要的文献还有田中成明“法律家培训制度改革与大学的法学教育”《京都大学法学部创立百周年纪念论文集》第1卷（有斐阁、1999年）、东京大学大学院法学政治学研究科“关于法律家培训以及法学教育的工作小组报告（讨论稿）”（1999年9月20日）、小岛武司“关于我国法律家教育中的大学教育的现实状况”（1999年10月2日在日本学术会议召集的研讨会“法律家培训与法学政治学教育的课题”上的发言）等。关于在这个方面的异议，不妨参阅清水诚“反对‘美式法学院’方案”《法律时报》第72卷8号（2000年）182页以下。

[27]参阅特辑“陪审·参审·职业法官”《刑法杂志》第39卷1号（1999年）、丸田隆（编）《日本能够导入陪审制吗》（现代人文社、2000年）、藤仓皓一郎“为了市民的市民参与的司法”《法律时报》第73卷7号（2001年）。

[28]参阅特辑“ADR的导入与司法改革的课题”《月刊司法改革》第7号（2000年）、小岛武司“司法制度改革与ADR的展望”《审判之外的纠纷处理与法治》（有斐阁、2000年）、高桥裕“司法改革中ADR的位置”《法与政治》第51卷1号（2000年）。

[29]参阅特辑“法律援助制度的现实状况”《法律家》第1137号（1998年）、座谈会“法律援助制度研究会的回顾”《法律援助通讯》第61号（1998年）、山本和彦“民事法律援助法的评价以及今后的课题”《法律的广场》第53卷8号（2000年）。

[30]以1996年的日本辩护士连合会期刊《自由和正义》为例，见吉川精一“二十一世纪的课题――缓和限制与自由职业主义”第47卷1号、冢原英治“自由竞争论中的律师形象和‘人民的律师’”同卷2号、加藤新太郎“司法过程中律师的作用”同卷6号、棚濑孝雄“非自由职业化与律师形象的变化”同卷10号。此外参阅日本辩护士连合会（编）《21世纪律师论》（有斐阁、2000年）。

[31]《法律家》杂志在2001年4月为此发行了临时增刊（第1198号），《法律时报》也在2001年6月发行了讨论中间报告的特辑，可以从中窥见相关讨论的基本脉络。关于司法制度改革审议会作业的全面性分析，参阅小田中聪树《司法改革的思想与逻辑》（信山社、2001年）、民主主义科学者协会法律部会（编）《究竟是为谁进行的“司法改革”？――对“司法制度改革审议会中间报告”的批判性考察》（日本评论社、2001年）。

[32]见司法制度改革审议会“引进到诉讼程序中的新的参与制度的要点”（2001年3月13日提案）。

[33]单行本《司法制度改革审议会意见书》（2001年6月12日）3－4页（seealsoat）。

[34]同上，5页。

[35]同上，6页。

[36]同上，7－8页。

[37]例如有关医疗的民事案件第1审的平均审理期间特别长，在1999年达到34.6个月。为了到达审理期间减半的改革目标，必须采用辅佐法官进行审理的专门委员制度。同样的需求也存在于有关知识产权、建筑、金融的案件审理之中。参阅前引意见书17－18页。[38]已经决定在东京和大阪两个地方裁判所设立专利法院那样的专业性机构，集中投入有关专业的人力物力。详见前引意见书19－21页。

[39]现行的一般案件诉额上限为90万日元、小额金钱债务案件诉额上限为30万日元。

[40]前引意见书，22－23页。

[41]同上，35页。

[42]同上，37页。

[43]同上，42－45页。

[44]同上，46－48页。这被认为是日本刑事司法制度改革的最大成果。

[45]同上，51页。

[46]同上，48页。

[47]同上，52页。

[48]同上，39－40页。

[49]同上，57－58页。

[50]引自同上，93－94页。

[51]详见同上，92－100页。

[52]引自同上，97页。

[53]详见同上，78－88页。

[54]详见同上，61－77页。

[55]详见同上，102－108页。

[56]参阅同上，98－99页、109－110页。

[57]例如，在组织司法制度恳谈会和编辑《月刊司法改革》等方面发挥了领导作用的宫泽节生教授就在2001年8月2日与笔者讨论了在立法过程中司法改革的目标无法全面落实的可能性。但愿这只是杞忧而已。[58]例如：田中·前引书（注19）2页。

[59]参阅嗵口·前引论文（注21）。

[60]参阅渡边治“作为新自由主义战略的司法改革·大学改革”《法律时报》第72卷12号（2000年）、常木淳“司法的缓和限制与律师活动的理念”《法社会学》第53号（2000年）、土田和博“新自由主义的司法制度改革与宪法原理”《法律时报》第73卷6号（2001年）。

[61]参阅司法制度改革审议会意见书（前引）6页。

[62]渡边洋三等《日本的审判》（岩波书店、1995年）288页以下。

[63]久保田穰“市场经济推进的司法改革的问题性”《法律时报》第72卷1号（2000年）50－51页。

[64]其核心观点是相对于法院的当事人的权利扩张到审判程序形成这一层面，注重当事人相互之间的平面性责任分配。例如，井上正三“诉讼内的纠纷当事人的角色分担”《民事诉讼法杂志》第27号（1982年）192页。

司法论文范文篇10

在社团治理构成和国家治理平行的又一治理领域的同时，国家基于社会总体目标和公共利益，又不得不对社团治理进行必要的干预和规制，从而形成了自上而下的两个层次。司法审查在国家治理的单一层次上原本是平面化的，只针对同属国家权力的行政权力，但由于社团治理这一层次的出现，成了在国家行政权力和社团自治权力两个层次间的立体操作。司法对社团权力的介入，既要保障国家授权的公共目标得到实现（社会公共秩序得到维护）、又要保障社团的自治得到保全（社团内部秩序得到实现）、成员的权利（包括作为公民的和作为成员的）得以实现。在这样复杂的价值丛林中来往穿行，司法权力应保持足够的审慎、以求在这些复杂的价值之间获得妥适的平衡。那么司法将不得不在平面上区分两类不同性质的权利，同时在立体上把握司法审查的程度。

（一）国家授权与社团自治权的区分及其对司法介入的意义

区分社团权力中的自治权与国家授权，成员权利中的依法律享有的权利和依章程享有的权利，是保证司法介入不致偏离的基础。问题在于由谁（行政机关还是司法机关）、以何种程序（行政程序还是司法程序）来辨认、分离社团成员的这两种权利，辨别、确定社团权力有否超越章程规定的界限僭越了国家权力的位置，干预了公民权利。[61]

刘燕文案表达的是以司法权力约束社团权力的思路，但由于判断的模糊，带来了种种担心和疑惑。例如刘燕文案后，在有人欢呼司法的阳光照进学术的殿堂的同时，一些不乏先见的担心与忧思却已被另一些学者提出来。[62]他们担心社团的自治权力，比如该案中的大学自治权、学术自由，在中国还极其脆弱稚嫩的时候，这场司法的阳光是否来的太早；更担心由于中国国家权力（如法院代表的司法权力）的强大、无节制与无限制，本案中的“阳光”是不是会不会变成彼案中的“暴风雨”，摧毁刚刚得来不久的值得珍惜的社团自治与自由。

应当说，这种未雨绸缪的警醒是必要的。在没有建立起可靠的对国家公权力的约束机制之前，司法的介入对于社团自治可能是一种无法揣测的力量，在一个案件中司法伸出的对弱者的援助之手在另一个案件中可能就变成了毫无必要的干扰，而在两者之间并无不可跨越的界限。但是在我们看来，相对于国家权力中的司法权力，行政权力也许更应该被置换成此处学者担心与忧虑的对象，是行政权力而非司法权力对社团自治的干预才更可能出现上述令人担心的情况。相对于被动、节制，受原告诉权约束的司法权力，行政权力尤其行政裁量权力是积极主动、不可预期、不可测度的。而在中国的行政法治实践还没有为行政权力的随时行动建立起一套法律羁索这一现实之下，我们对行政权的这样的担心早已是随处可见的事实。如果可以在行政权力与司法权力间作一个选择时，那么谁应当担当起对社团权力的监督职责（如果必须有那么一个监督的机构的话），那么至少在规范的层面上，是司法权力而非行政权力，更适合此一任务。[63]或者，当行政权力（代表国家）对社团权力进行监督时，这种行政监督权本身也要受到司法权的监督，以使行政监督权不致逾越界限、侵犯社团自治的独立性。阳光式的司法固然太热烈，有时候可能并不适于某些喜阴植物，但密不透光、一片阴暗的地方却只会滋生病菌。实际上，如果将社团成员个人作为公民的权利与作为社团成员的权利区分来开，把作为成员享有的章程上的权利交给社团权力去裁断，以社团内的司法化审查机制监督社团权力的行使；而把作为公民所享有的法律（包括行政法规等）上的权利交给司法权力来保护，那么这种对于司法的忧虑会得到极大的缓解。

由于法律适用上的局促和理论资源上的限制，刘燕文案在受理上采用了“授权主体”这一似是而非的理论。这等于把学术评审权力当作国家权力来认定。对此，认为该案是司法干预学术自由的人固然不满，赞同法院受理该案的人对此理由实际也是赞而不同，喜忧参半。法院的此种处理盖因当时各方无论如何都不能理解和允许以对自治权力的监督为由而由法院来受理这个案件，行政诉讼法的受案范围也决定了法院没有这个权限，所以只能以把学术评审权力认定为国家权力，再以国家的这种权力已由教育法和学位法授予各高校为由，间接而曲折地受理了这个案件。而这种授权主体的理论之所以得到许多人包括法学家、法官的很大认同甚至赞叹，又和计划经济下中国高校的特殊体制给人留下的对大学的观念和看法有关。几种因素纠结的结果，使这个案件的是非成了说不清、理不出的一团乱麻。

刘燕文案“曲线救国”的代价，目前已显露得比较清楚，那就是学术评审这一高校的学术自治权力被该案弄乱了性质与“归属”。本来属自治权力的学术评审权力，现在被认定为国家权力（只是通过法律授予高校行使），这是不符合事实、惯例和改革的趋势的：从事实上来看，各高校虽名义上是按学位法规定的标准授予学位，事实上，对同一级学位的实体掌握标准是不一致的。如果授学位权力是一种国家权力，同一级学位在不同学校之间应当有相同的标准和要求，否则就是对不同学校学位申请者的不平等对待。而实际上各高校学术水平有高有低、对获学位条件不可能做出一律的规定，事实说明学位是各个学校自己的学位，而不是国家的学位，学校所定标准合适与否的最终结果是接受市场对其标准合适与否的检验（而不大可能由国家统一来验收）。随着高等教育领域改革的趋势，这一点将更为明显。那么授学位权力不是各高校自己的自治权（个人的学术自由在学校身上的体现）又是什么呢？从惯例上来看，世界各国无论是私立大学还是公立大学，虽然财政支持来源不同，但公立高校并不因财政来自国家，其学术评断权力包括授学位权力就成了国家权力了。因为，学术自由属于宪法保障的基本权利，学位授予属于学术自由范畴，大学自治来自个人学术自由，[64]不因公立大学地位的不同而不同。就刘燕文案的司法介入而言，不应通过将该案的学术评审权力认定为国家权力而为自己的介入寻找正当性，而应当将这种权力界定为自治权力。但通过司法介入，应当明确：如果行使自治权力者不能为自治权力建立起独立有效的救济渠道和公正的纠纷裁决机制，那么司法就将介入并寻求对相应权力的监督。现在来看，这个案件不是证明了行政法学理论的胜利，恰恰证明行政法理论在该案中遭遇“挫折”。历史终将向前，但遗憾可能永存，可这又能怪罪在哪个具体的个体身上？面对时代留下的遗憾，每个人都会感到前所未有的无力感，或许我们只能拣起“历史的局限性”那句老话开脱自己吧？

（二）是否具有垄断性地位影响司法介入程度

在判断司法介入的正当性和程度时，应视该社团是否在某领域具有唯一性地位而有所不同。当在某一领域存在多个可供选择的社团时，理论上来说，司法介入当不适用或受到极大限制，因为受害人完全可以行使“用脚投票”的权利。只有当社团的地位具有唯一性时，尤其当这种唯一性为法律所确定时，也就是当事人的“跳槽”另加入其他同类社团的权利受到法律上的障碍时，司法的介入才具有最大的合理性和正当性。德国法院还通过判例对此进行了补充：即便当这种唯一性地位不是法律所确认，而是事实上形成的，或者当事人的“跳槽”选择

面临巨大的经济上困难（损失或费用）而“很不值得”时，司法的介入也同样适用。[65]法院认为，此时该社团事实上是一个垄断性的机构。

由于德国的法团主义模式，很多重要社团都具有法律保证的唯一性地位，在德国，司法对社团广泛的介入也就不足为奇。可以看出，这种模式对司法提出了很高的要求，同时也是另一种国家权力优越思想的表现。这种司法态度与德国坚持的一种特殊国家哲学有关，这种哲学强调在保护个人得到公正审理的权利上国家所负的责任，并由司法当仁不让地具体落实这种国家责任。这种精神是令人起敬的。面对没有公正机制纠正的社团权力，如果法院机械地强调“尊重社团的行业自治”，实际上是对不公正的纵容，在放纵社团权力滥用的同时，也失掉了人民对司法的信任。受理还是不受理不仅仅是司法机关的自由裁量，有时它是一种责任，不可推却不可放弃。在对受理与否进行判断的时候，当救济和介入的利益明显大于放弃不管的损失时，不受理实际是对自己司法职责的违背。这正是法国法上规定“法官不得以法无明文规定为由而放弃对案件的审理，否则以失职罪追究责任”的来由。

如果说在介入范围等具体的做法上大陆法和英美法有不同的标准，那么对独占性地位社团的重大处分，如不予注册、重大处罚、吊销执照、终生或临时禁赛（影响职业运动员的工作权利）等，是否应有必要的司法介入，英美法官的实践一样给出了肯定的回答。在一向尊重行业自治的英国，丹宁法官在“马戏演员同业公会”案的判决中曾斩钉截铁地写道：“假如（同业公会）订约各方企图靠协议使法律摆脱法院的掌握，使之掌握在私人裁判所手中，在出现犯法行为的情况下完全不依赖法院，那么这个协议就在这一点上与公共政策相反，因而就是无效的。”[66]因为，“在理论上，他们的权力是以契约为基础的，人们认为每个成员都已经签订了给予行业裁判所这些巨大权力的契约；但是实际上，对这个问题他没有选择余地。如果他要从事这项职业，他就不得不服从委员会颁布的规则。”[67]所以，“他们只能有被正确解释的契约授予他们的，而不是他们自己认为契约授予他们的审判权。确定他们审判权范围是法院的事，不是订约各方的事，更不用说他们中的一方了。”[68]在这里，英国法官以公共政策这一法律原则来约束社团权力，司法对社团权力处置当事人法律权利的行为，表现了极大的敏感、并及时地控制其越权行为。普通法的灵活固然纤毫毕露，司法的职责意识也彰显无遗。

（三）、专业性与民主的协调——对学位案判决标准的再理解

专业性内在地要求自治成为机构行为的基本模式，但专业事务的处理一旦涉及到权力的因素，就不再是完全自治性的了。专业机构同样不能回避对专业权力行使的合法性程度的追问，否则专业知识上可以理解的自负就会变成专业权力不可忍受的“专横”——因专业而蛮横。因此即便是专业性权力，也必须与民主所要求的回应性和正当性努力地相协调。

对于专业性社团在自治权力范围内的事务所作的裁决，法院不应干预其实体判断，但对其程序的正当性可否审查，理论上则存有争议。在英美判例中确认法院有此权力；德国法官在体育社团的裁决中也倾向于此。刘燕文案在我国提出了学术机构在行使自治权力，对他人做出不利裁决时，应不应履行正当程序义务，以及法官应不应对此作出审查的问题。一审法官的裁决实际上对两个问题都做出了回答，并确立了三个重要的判断：一、法官以受理的事实对法院是否应介入对这类自治权力程序正当性的审查给出了肯定的答案；二、法官的判决事实上（没有明言，但逻辑上可以推得）认可这样一种评审权力是学术自治权力，是国家不应也无力实体干预和做出实体判断的个人自由（即学术机构的自由）领域；三、法官通过判决确认，即便于是对于社团自治权力的行使，也应遵循和履行正当性法律程序的要求。法院之所以不避干涉学术自由之嫌，“侵入”学术评价这一学术自由的腹地，其意并非在于重估学术判断的准确性，而毋宁是由于法官发现学校在行使对她的一个成员给予何种学术评价这一重大权力时，因而也相应地是对该对象的重大利益进行决定之时，竟然令人惊讶地未达到基本的公正程序的要求，而表现出极不合情理和肆意。换言之，法院表明了这样一种态度：即使对一个行使自治权力的机构（如学校这一社团组织），如果未履行正当的或公正的程序（dueprocess），也不应当剥夺其成员（或利用者、或权力对象）依法律或自治章程而应得的财产和尊严（公正的学术评价不仅具有财产权的意义也具有名誉、尊严等人身权意义）。

由于社团自治的理念，国家权力的干预空间应是有限的，干预的方式也是有限的。这种情况下的司法权是一种司法上诉审查权而非司法审判权。[69]前者要求国家的干预只应限于特定的事项，属于社团自治权力的事项，不在国家权力的干预范围之内。然而，与古典宪法更关注自由不同，现代宪法深受社会主义平等思想的影响，在自由之外，多了平等的维度。宪法上关于平等保护、公正对待的规定，不仅指向国家权力的运用，也指向其他社会权力甚至私人的私权运用，如劳动雇佣中对雇主的不歧视要求、解雇中的正当程序要求等。通过引入公法上传统用来约束国家权力的机制，如正当程序、平等对待、不得专断、消除裁量等来规限社会权力与私人权力，成了现代宪法的选择。因此社团能否在行使权力时遵守平等对待、公正程序等按传统宪法不应属于国家干预的事项，在现代宪法上成了国家的关注对象并落实在制度运作上。就刘燕文诉北大案而言，法院关心高校自治权行使的方式，关心其是否按正当程序行事，这符合宪法平等对待的要求。但专业性决定了法院不应干预学术评价的标准和内容，这又是另一种分权与平衡的需要。在美国法院的实践中，专业性也是影响司法对大学行为审查程度的重要考虑，在UniversityofMissourivHorowitz一案中，法院明确区分了大学的学术性决定和纪律处分性决定，因为两种决定中事实判断和发现的困难程度是不同的，司法或行政程序能够发现和确认这样的事实的能力也是同的。[70]这和我国法院在田永安、刘燕文案确立的审查标准程度差别暗合。法院在田永案中审查了学校纪律处分决定依据的事实和法律适用，而刘燕文案因是学术性决定，法院以自己的判决表明他们没有审查事实问题。这里，“可司法审查性”（justificiability）是一个重要的司法自制的标准，也是确定专业自主与司法介入关系的重要界线。

四、公私两分的制度建构方向

刘燕文案涉及的另一个重大问题是公立学校与私立学校分立的制度建构问题。具体到与司法的关系上，我们可以考虑两种不同的思路，分别适用于官方社团与私人自愿性社团。比如以有没有公共资金来源为根据，将社团区分为公立社团和私立社团。[71]成员的权利分为依法律（公立社团）和依契约（私立社团）两种，但不论是哪种权利的剥夺都可以受到司法的监督，因为即使对于依契约取得的权利，由于处分方式本身的单方性特点，也会使公法机制的引入获得正当化。[72]

在美国，虽然公私法的区分没有大陆国家来得那么紧急必要，但划分公领域（publicsector）和私领域（privatesector）的需要是一样存

在的。美国判例创造了一系列理论来说明法律规制社团组织行为的标准，其中最重要的是国家行为（stateaction）理论。“国家行为”用来区分和指称与私人行为不同，适用特殊规则的领域。如何认定某种行为的国家行为属性？判例上分别有授权理论、政府接触理论、公共职能理论等不同理论。授权理论并不同于我国的授权主体理论，它的着眼点在于私人的行为是否除了契约关系之外还包含了国家某种特殊权力的授予，如果私人行为是基于契约而未有国家的特殊性权力运用在内，则不构成国家行为。公共职能理论是指私人的行为在被认为是属于政府职责的范围时该私人行为被视为政府行为。这涉及到国家与私人在宪法上的职能分工或分权问题，在美国，教育一般不被认为是国家的独占权力，所以一般不认为教育属于公共职能。[73]随着我国教育体制改革的推进，教育包括高等教育似乎也不再被认为是国家独享的功能，而是国家与个人均可进入的领域，同样的情况在笔者看来也可以指向体育领域。这个理论和法国的公务理论的思路接近。政府接触理论则重于行为的财政支持角度，如果行为获得政府的实质性的资金支持（resources）、威望（prestige）和奖励（encouragement），那么这些接触（contact）足以认定其行为带有政府行为性质。显然，政府行为也只能是一个有限的标准，因为不一定政府的所有补贴甚至“染指”都使其性质改变，掌握过于宽泛，政府必定不胜其“重”，从而不利于政府灵活开展活动。上述理论显然对我们也有参考意义，虽然面临的问题是不同的，甚至正好是方向相反的。[74]同时，它们的借鉴意义也不限于教育领域，对包括其他领域如社会审计服务领域也一样有启发。

如果把刘燕文案提出的公私构建问题放大，整个社团治理面临同样的问题。中国改革开放的实践已经结出了上层的官办社团和从底层活跃的私人经济中演生的民间社团。从发展的趋势看，在中国社会，随着市场所代表的私人自主秩序的拓展，以国家权力的作用为基础形成的组织秩序空间和由私人权利的展开而形成的自主秩序空间会构成两种基本的社会秩序领域，我们无法从量上断定各自的规模，也无法界定时间上各自的消长起伏。这两种秩序在可预见的相当长时段内，会各自有自己的组织支撑，前者是目前仍在中国据统治性地位的官办社团，后者可能是南方私人经济发达地区已出现的出于私人的自主结社而形成的各种协会和社团，它们在相当长时间内会各自获得自己存在的合理性。这两种沿着不同路径衍变而来的社团，或许会随着制度和时代的变革而拉近距离，但是否最终会形成和有必要形成一套统一的制度模式，在法律制度上会不会出现统一的一套法律制度模式来规制它们则是可疑问的。目前对此似还无法做出判断，但可以考虑两者分别有不同的法律规制模式，即公私两分，公私两种制度分别构建各自因应于自己的特质，正如我们在教育领域已大致可以观察到的那样，这大概应是我们今后制度建构的基本方向。公法人概念、公务法人概念等提出来是有价值的，但如果这个概念的提出隐含着以下这样一个前提性假定，即当代中国社会生活中的社会性权力问题、社团治理问题，具有统一的性质，均属同一类问题，因而我们可以用一套概念、一种办法来解决现实中出现的政府之外的社会性权力即社团治理在法律上的规范问题，则这一前提性假定在笔者看来是不成立的。如果这类概念的提出者并没有这样的暗示，那么我们就不应忽略了另一类性质和特征完全不同的社团及其治理实践提出的对它进行整理研究和制度规范的任务。根据前面的论述，社团实际上是有两类的，它们分别有不同的法律规制模式，在目前制度演化的实践还远非充分、各种可能性还未充分展开之前，我们的理论归纳应保持一种开放和前瞻的态度，而不是一开始就陷入非此即彼的单一化陷阱中去。我们应建立两种竞争性的模式，让实践来决定其各自的命运与可能性。

注释：

[1]在有些国家，如大陆法国家，某些社团（如德国的公法社团、法国的公务法人）可能不是、或不完全是、甚至根本不是个人结社自由的结果，而是国家的造物、或国家意志与个人自由结合的结果。但指出这一点，并不影响正文中论点的成立。

[2]大陆模式的专门宪法保障机构，典型的是德国的宪法法院和法国的宪法委员会，它们对违反宪法的议会立法和政府法令的审查目前均有非诉讼模式的审查和接受公民起诉的诉讼审查模式。法国的宪法委员会在上世纪70年代之前主要是一个政治性机构，调节国家机构间的违宪争议，不受理普通公民宪法权利受侵犯的申诉，但通过70年代以来的几次重大裁决，法国宪法委员会不断司法化，已经从“最初单纯的‘议会—政府权力调节者’发展成为今天的‘公民权利、自由的捍卫者’，成了一个宪法司法机构，宪法特别是其序言——记载了公民基本权利的1789年《人权宣言》，也因此从一份政治文件变成了法律文件，从政治宣言变成了公民权利的保障。参见张丽：”试论法国宪法委员会的司法性“，载于赵海峰主编：《欧洲法通讯》第一辑，第7-109页。

[3]如1998年以来在全国各地频发的因不服高校内部管理行为而诉高校的案件及引起的广泛讨论，不服中国足协处罚的案件及司法介入的呼声，以及由黑哨案件的司法介入引发的对中国足协法律性质和地位问题的讨论等等。

[4]如正在起草中的《中国注册会计师法》修正案中增加了“注册会计师对注册会计师协会的处罚不服可向人民法院起诉的规定”的条款。参见中国注册会计师协会2001年12月17日的《注册会计师法（修订草案）（征求意见稿）》第54条第2款。

[5]郭树理：“德国体育法律实践管窥”，（2003年1月27日），。

[6]在自治不发达，市民社会自组织能力有限，健康的公共权威难以形成的社会，这种有形（以有领地的大邱庄为例）和无形的“土围子”（以足协这样无物理意义上的“领土空间”的行业“土围子”为例），作为自治权力的变态和畸形形式出现，假自治真独裁，是并不罕见的。

[7]在法国行政法上，两者的性质不一样，法律地位也不一样，但在公务观念的强大影响下，后者实际上的地位，特别是在它提供公务职能时，它和国家的关系上，与其他公务法人并无太大区别。参见王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年，第528-529页。

[8]例如，对于社团成员依章程取得的权利，即拥有特定社团成员资格的人方可享受的社团内部利益，司法的干预就比较克制和谨慎，一般不介入。

[9]如在美国一直有美国足球协会和美国职业足球联盟两个足球类体育组织，互不隶属，各干各的，为了组织1994年世界杯，才在1993年协商宣布合并。参见，《美足协与足球联盟合并》，载《国外体育动态》，1993年，第期）。而全英国的律师组织有四个已是法律人熟知，英国的注册会计师组织共有六个，分别为英格兰一威尔士特许会计师协会（ICAEW）、苏格兰特许会计师协会（ICAS）、爱尔兰特许会计师协会（ICAI）、特许注册会计师协会（ACCA）、特许管理会计师协会（CIMA）、特许公共财务与会计协会（CIPFA），其中前四个协会组织（

以下简称会计职业团体）是法律认可的注册会计师行业管理组织。“英国注册会计师行业管理情况”，载中华财会网之CPA之窗，/cpa/hyjs/hwxh/0004.htm.同属英美模式的澳大利亚，职业会计师组织也有六个之多。

[10]张静：《法团主义——及其与多元主义的主要分歧》，中国社会科学出版社，1998年，第90页。

[11]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年，第113页。

[12]莫里斯﹒奥里乌著，龚觅等译，郑戈校：《行政法与公法精要》，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年。特别是其中第一卷“行政制度”中的第三章：“行政制度引起的组织变化、行政权与司法权的分离、司法部门对行政部门的从属关系”。

[13]详可见笔者博士学位论文的第四章“代表与规制的平衡：政府与社团关系的制度建构”之“四、我国社团治理的两种制度建构模式”中经济学家对社团经济功能的分析，特别是其“竞争带来社团行为理性化”的观点。

[14]私法上完全可能存在合适及充分的救济，因此若通过私法程序可以达到类似目的，似不必非求助于行政诉讼程序。参见，林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性：中国与三个普通法管辖区域的比较研究》，即刊于《公法研究》（浙江大学法学院主办）第2卷，商务印书馆，2003年。

[15]对仲裁功能有限原因的分析，参见何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社，2003年。

[16]足协、注协等“协会”和高校是否可以放在一起讨论，对此，笔者认为，作为不同的机构，它们当然有很多不同之处，而且不仅限于领域不同等形式上的差别，而且在内部组织结构和活动方式、具体承担的职能等可能是实质性问题上也有很大不同，但这些都不影响把它们都当作某一领域的社团。在本文看来，它们都可以从一定角度上被视为某种个人权利的实现方式和工具，是个人某一类基本权利实现的一种特殊方式，即“集合地”（collectively）实现的方式。如，大学是个人实现研究与学术自由、追求真理与知识的一种集体行动方式，大学不是或至少不仅仅是国家培养合格公民、推行教育公务的工具，公立大学有这种目的和职能，但这种目的与职能不是根本性的，不构成大学的全部意义。协会更是个人实现其私人产权的“高级”形式（“低级”形式是单个企业），是财产自由，也许还包括言论自由和参政权的实现形式。至于是注协律协这样的职业性协会还是养鸡业、制衣业协会这类企业协会，区别是不大的，实际上它们都是企业协会，只不过前类企业是特殊的企业——知识型企业，靠出售高知识含量的服务商品而不是实物商品、与特定人身相联而不再与特定财产如机器相连而已。在本文讨论的问题意义上它们除涉及财产权还涉及劳动权这一宪法权利，而后类企业更多涉及（业主的）财产权问题。当然注协由于其成员已完成了由公产出资到私产出资的“脱钩改造”，因而相比之下更多一些私人产权基础上的结社味道；而中国纺织业协会，由于其成员纺织企业本身都是公有企业，协会既是行政管理者，又是出资者代表，就是不象企业的自我结社，实际上这些协会是完全的“翻牌公司”、真正的“二政府”，它们对企业的管理也不是以成员的加入认可为前提的，和注协相比这类协会离真正的自律组织差距还要更大。公私立大学由于前述不同，当然导致制度和对其法律规制上有很大差异，就象协会中官办协会和至下自发而来的协会制度形态和行为规制上会有很大差异一样。后文对此会有详细论及。

[17]当然对足协行政诉讼案的结果是裁定不受理，这是不是一种介入自然还可讨论，在笔者看来，这是司法对以行政诉讼方式介入足协事务的一种特殊的表态。

[18]姜明安：“自治是法治的基础，法治是自治的保障”，《法制日报》，2002年2月17日，第3版。

[19]参见北京市第二中级人民法院（2002）二中行审字第36号和第37号行政裁定书。

[20]联想到在刘燕文诉北大一案中，一些民法学者主张该案应属民事诉讼的意见，争议涉及的问题就更清楚了。

[21]最有代表性的确立该理论的判例是1913年的Gottv.BereaCollege，Ky.376，161s.w.204（1913）周志宏：《学术自由与大学法》，蔚理法律出版社，1989年，第171页。

[22]当然，我国法上未必没有将已成年拟制为未成年子女的例子，如在《婚姻家庭法》中将父母对未成年子女的抚养义务扩张至虽已满十八周岁但仍在上学期间、没有独立经济来源的成年子女的情形，此即是将已满十八周岁按法已为成年的子女拟制为未成年子女对待的例外情形。但从实践来看，这种例外似仅限于在规定抚养等民事关系事项上，未闻将其扩张适用于其他事项上者。

[23]周志宏，同上注21所引书，第172页。该理论被放弃有两个基本的因素，除了正文中所提到的该理论在逻辑上固有的缺陷外，也因为该理论实际上将学校至于一个并不轻松的位置上。因为伴随代替父母地位而来的管教权力的，同时还有因之而负的沉重的监护义务，随着高等学校学生人数不断扩张，“代替父母”地位对学校来说实际上已是不可承受之重。

[24]这是1873年布朗戈案以来即已在法国明确确立的判例法。所不同的是，布朗戈案受害人是公务的实践者，而此案受害人是公务的利用者。但就布朗戈案也即法国行政法所确立的原则来看，这两案都是包括在法国的国家赔偿责任范围内的，即都是因国家公务给“他人”造成特殊的损失。布朗戈案的案情，应松年、胡建淼主编，《中外行政诉讼案例选评》，中国政法大学出版社，1989年，第317页。

[25]参见《行业协会管理权之司法审查研讨会——亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案剖析》中应松年、刘莘、周汉华、湛中乐、陈欣新等研究者的发言，载亚泰公司的网站，网址“/sport/detail.asp？ItemID=7095”。

[26]参见上注引文中应松年教授的发言。

[27]何家弘，“足球‘黑哨’问题之我见”，《法学杂志》，2002年第2期；吴青，“‘黑哨’龚建平犯了什么罪”，《福建公安高等专科学校学报——社会公共安全研究》，2002年7月，第16卷第4期。

[28]最高人民检察院2002年2月25日的司法解释持此观点，北京市宣武区人民检察院正是以此罪名起诉龚建平。持此观点的文章，另见，赵豫：“对司法介入‘黑哨’问题的思考”，《体育学刊》，2002年9月，第9卷第5期。

[29]王作富、田宏杰，“‘黑哨’行为不能以犯罪论处”，《政治论坛》，2002年6月第20卷第3期；另见，李泽波、窦文强、代天修：“司法介入足球‘黑哨’的刑法分析”，《武汉体育学院学报》，2002年5月

，第36卷第3期。

[30]须注意，笔者此处所称的是“不该由国家的司法机关介入”，不是意味着法律不该介入，只是刑法不该介入，法律除了刑法还有民法包括合同法、行政法，足协章程、行业惯例和足协内部规章都是法律；也不是意味着其他司法机制如正文中暗示的非国家的司法机制如仲裁等，不可以介入。

[31]哈特穆特·毛雷尔，同上注11所引书，第41页。

[32]JodyFreeman，“ThePrivateRoleinPublicGovernance”NewYorkUniversityLawReview，vol.3，p75.

[33]YesimYilmaz，“PrivateRegulation——ARealAlternativeforRegulatoryReform”，CatoPolicyAnalysis，vo；。303.

[34]VonChristophelEngel，AConstitutionalforPrivateGovernance，/paper.taf？abstract_id=269310.

[35]哈特穆特·毛雷尔，同上注11所引书，第37页、第503页。

[36]哈特穆特·毛雷尔，同上注7所引书，第481页。

[37]在法国，在旧制度（ancientregime）的君主主权下，统治者以法律创造公务的权力，曾经是不受主权之外的权力制约的。大革命将君主主权改变为以人民代表组织成的国民议会的议会主权，主权的政治基础和根据发生了根本的变化。但正如有识者所观察到的，政治基础和主权根据的变化，对于法国行政领域、特别是政府与公民关系的影响并没有像在政治领域那么大。在由公法规范的行政领域，哪些是公务、哪些不是公务，把什么样的活动创造为公务，仍然是主权者即国民议会立法规定的范围。除了以有无立法规定作为认定公务活动的标准外，由于有些非法律创设的组织如传统上即已存在的职业组织、地方市镇被法律赋予公务职能，或者有时候法律在创设某组织时未详细指明其性质，同时鉴于有些公务组织的活动不采用公法形式而是采用私法形式，这类组织和活动的公务性质，就需要由司法在个案中甄别判断，以casebycase的方式解决。这也表明，公务活动与公务机构相分离，公务概念不再是静态的概念，而是动态的，不再只是组织意义上的，而是行为或活动意义上的。从考察所涉组织的性质到考察所涉活动的性质，在法国和在其它国家一样都是一个趋势。司法在判断确认时除了根据制定法，更结合被争议活动的宗旨、目的、性质、手段和标示等内外特征各个方面，甚至有时会将公共政策考虑在内（如根据非国有化政策而将一些公务活动非公务化）。第五共和宪法之前，中央权力虽然强大，但只是议会的权力强大，国家公务的创设属于议会立法权限，行政机关没有创设公务的权限。1958年后，为了改变中央行政权软弱，政府极不稳定的状况，行政权大大加强，总统和总理以行政法规创造公务成为原则，但不能创设新类型的公务法人和规定国有化措施，同时限制性和独占性公务仍只限于法律。但在20世纪70年代之前，公务理论有一个重要问题没有解决：公务要求使用国家特有的手段，或特有的权力、享有行政上的优益，有特殊的规则保障，因此公务的存在表明国家权力和国家活动的扩张，如何防止公务的立法、行政和司法创造不至于过度扩张失控，造成对人民自由和自治的过分压缩、挤压，换句话说，国家有没有把任何它愿意的活动划入公务范围的无限权力？由于法国体制在此之前一直缺乏如美国违宪审查那样的机制，这一问题实际得不到解决。直到1971年宪政院通过被称为“法国的马伯里诉麦迪逊案”的“结社法决定”案裁决后，宪法前言所载的公民基本权利开始由宪政院进行解释和保护，“宪法司法化”进程启动，对议会立法创造公务的权力开始碰到了宪法边界。至于行政权力创造公务，行政法院的实践早已其危险消除。所以这一问题有不同的层次，在法国它们是逐步被解决的，在行政权层次上是依靠行政诉讼；在议会立法层次，是由宪政院的合宪性审查，因而是依法行政和依宪治国两个原则司法化实践的结果，而最终是由于宪法，特别是作为宪法前言的古老的《人权宣言》所声明的公民基本权利条款的激活。法国司法机关当然没有忘记在强调宪法对公务扩张的限制作用同时，将公务即治理所需的发挥行政权功能的需要和对公民权利尊重的需要，进行语境化的结合，从而实现集中与分权、公务与自治、秩序与自由、权力与权利的适度平衡。

[38]凡属此种情形下的法律关系，信托理论往往有发挥作用余地。如在美国，大学与其学生之间的关系也有法院以信托关系解释的判例，参见周志宏，同上注21所引书；AlexanderaandSolomon，《CollegeandUniversityLaw》，TheMichieCompany，1972.我国信托法理与实践具无太大影响，以之解释公司与董事、董事与股东等公司法上各主体间关系者，尚较多见，在其他领域则鲜有运用。

[39]国家的刑事立法权，即将某一行为犯罪化的权力同样应受宪法关于国家权力边规定的限制，不是由统治者完全基于刑事政策的判断的自主行为，刑事政策判断应服从宪法关于国家行动界限的规约。

[40]或者说一位研究者所建议的如“揭开公司的面纱”一样，“揭开社团的面纱”，否认其社团画皮，直捣其行政机关本相。参见何家宏，同上注27所引文。在笔者看来，揭开足协的“社团”假面具固然容易，问题是揭了之后怎么办？揭开面纱，不承认其社团性质，把足协正本清源、露出行政机关真面目示人，那么裁判的行为恐怕就只能解释为执行公务了，其裁判的结果当然应由足协承担。但若此，赛场上的当场判罚红黄牌、罚点球、罚下球员、将教练驱逐出场等等都是行政行为了，当事人可以诉至法院吗？法院能审理吗？关键是我们能承受和接受这个结果吗？“揭开面纱”、完全否认足协的社团属性是不可行的，那将回到“大公无私”、全面行政接管的计划年代，也不利于推进足球乃至整个体育领域的市场化改革，甚至是一种倒退。

[41]研究者指出了中国官办社团权力“挂羊头卖狗肉”的真象：“现在的足协对外行使权利的时候，两个牌子的权利一家行使，而到承担责任的时候，该机关承担责任的时候它躲到协会里面；该协会承担责任的时候，它躲到机关里面。”见何家宏，同上注27所引文。

[42]这一点能否成立在笔者看来也是可疑的，简单地说，并不是所有的社团都接受国家法律授权，行使在性质上属于国家的职权。当社团不是行使性质上属于国家职权的权力（如在我看来，体育协会行使的权力：裁判比赛结果、取消球队升级资格等），及此时与其成员间产生的纠纷，就未必需要国家法院意义上的司法审查的介入。以私法上的纠纷解决方式如仲裁等非诉讼解决方式（ADR，或AlternativeDisputesResolutio

n）一样可以收到公正解决纠纷、防杜社团权力滥用的效果。参见，郭树理，“民商事仲裁制度：政治国家对市民社会之妥协”，《学术界》，2000年第6期；何兵，同上注15所引书。

[43]廖义铭，“从理性到反思－后现现代时期行政法基本理念之转型”，国立台湾大学政治学研究所硕士论文；及廖义铭，“反思性法律之基本策略”，网址：www4.cca.gove.tw/space/reference1-1.htm.但笔者并不同意作者在该文中从后现代法理念角度对法治反思的观点，概因在笔者看来，我们这里没有他所声称的那种后现代制度环境，换句话说，我们这里不是法治的规训太多，以致于要反思过多的法治带来齐整化、妨碍各特殊领域自我性的张扬，我们这里毋宁说是，“法治”和它标志的现代化太少，而“前现代化”现象太多，造成和作者所在地域看似现象相似、实则原因相反的局面出现。

[44]刘燕，“从验资诉讼看会计界与法律界思维方式之分歧——兼论独立审计准则之权威性”，《经5济科学》，1998年第5期，页24-32；刘燕，“验资报告的‘虚假’与‘真实’：法律界与会计界的对立——兼评最高人民法院法函（1996）56号”，《法学研究》，1998年第4期。

[45]本文中所称的社团指在社会某一特定领域行动的组织，不指以地域为基础的综合性地方自治团体，后者建立在民主要求的直接性基础上。

[46]参见王名扬，同上注7所引书。

[47]胡晓翔，姜柏生编著：《冷眼观潮——卫生法学争鸣问题探究》，东南大学出版社，2001年。

[48]讨论文献很多，有代表性的讨论如：吴联生：“企业会计信息违法性失真的责任合约安排”，《经济研究》2001年第2期；吴联生：“会计域秩序和会计信息规则性失真”，《经济研究》，2002年第4期；谢德仁：“注册会计师行业管制模式：理论分析”，《会计研究》2002年第2期；刘峰：“制度安排与会计信息质量——红光实业的案例分析”，《天则》；雷光勇、刘金文、柳木华：“经济后果、会计管制与会计寻租”，《会计研究》2001第9期；刘燕：“走下神坛的行政自由裁量权——对海南凯立诉中国证监会一案的法理分析”，《中外法学》2002年第6期。

[49]黄世忠：“安然事件对注册会计师监管模式的影响——兼论诚信教育和审计质量”，《中国注册会计》，2002年第2期，第8页；林启云：“审计与非审计服务：不可调和的利益冲突？——安然事件再次引发的话题”，《中国注册会计师》，2002年第2期，第19-23页。

[50]目前，对此的讨论在范围上还有扩大的趋势。如报载，西北大学一教师不服教授资格评审和学校聘用结论，诉至法院。参见《西安晚报》2001年7月18日报道，“教师告学校‘不作为’案开庭”；江雪、彭晓梅：“教授落聘起诉大学、法院驳回其诉讼请求”，《江淮晨报》，2001年8月30日。

[51]对此的学术检讨可参见罗豪才主编：《行政法论丛》，第5期（2002年）；李富成主编：《北大法治之路》，北京：法律出版社，2002年；沈岿：“制度变迁与法官的规则选择”，《北大法律评论》，第3卷第2辑（2000年）。

[52]参见北京大学在刘燕文案后不久（2002年3月15日）的《北京大学教师学术道德规范》。该规定第九条、第十三条第三款、第十四条第四款等规定了听取意见和不服申诉、异议等不利结果当事人的防卫程序，这都是原有规定和操作中未有的。

[53]树理：“体育，让法律走开？”，载“法学空间”网站，网址/detail.asp？id=974

[54]HeikoT.vanStaveren，Whydoessportneeditsownjurisdiction？W.P.Heere（Ed.），InternationalLawandtheHague‘s750thAnniversary，T.M.C.AsserPress，1999，p.229.转引自树理，同上注。

[55]在此，可以感觉到大陆法系行政法院双重功能对体育仲裁法庭的影响。

[56]以上对国际体育仲裁法庭的介绍资料来自郭树理，“国际奥委会体育仲裁院体育仲裁制度评述”，载“法学空间”网站，网址/detail.asp？id=1106

[57]郭树理：“德国体育法律实践管窥”，载北大法律信息网，网址：，2003年1月27日。

[58]同上注。

[59]当然不是我们这里国家权力更节制，不去干预社团自治，而是我们这里国家权力都集中在和表现为行政权力这各最为直接有力的方式，因此司法权与社团权在中国都面临如何从行政权力那里加强的趋势。

[60]参见亚泰诉中国足协案件研讨会专家发言。对比一下亚泰案和刘燕文案的效果，可以看出，虽然刘燕文案的审理并不完美，但司法的介入本身已经促动了学术权力向着自我正当化的方向前进，这从该案之后北大内部发生的一系列自我改进学位评审程序的努力中可以察出，也可以从该校制定的其他学术惩戒权力的文件（如北京大学2002年3月15日的《北京大学教师学术道德规范》）中看到北大努力正当化其权力行使程序的自觉。这些表明，该案的司法介入发生了促进自治权自我改进、自我正当化的良性互动，虽然这种改进还有可待提高余地，但毕竟社团权力对司法监督有了积极的回应的第一步。正如我们在文中揭示的，这种通过司法的外部干预收到社团权力内部自我改进的后果，是国家与社团互动最理想的结局。而反观亚泰案中的司法消极态度，所带来的后果是社团权力依旧我行我素、受其影响的私人利益申诉无门，许多当事人不得不采取“退出游戏”的“自杀”方式（如一些企业已表示永远不再涉足球市场、表示我们“玩不起”），而司法为其消极行事付出的代价是司法权威的流失、民众的失望和对司法尊重的不认同。

[61]这种社团权力干预法律权利甚至宪法规定的公民基本权利的“土围子”现象，在现实中已经发生多起。如天津大邱庄禹作敏的私设公堂。再如，有的地方村委会强迫农民集资，并规定，“党员不集资为不合格党员；村干部不集资不准再当；在外工作人员不集资为不受欢迎的劣质人员；农民不集资为不合格公民；不集资不准入伍；不集资不给办理结婚手续；不集资不划宅基地；不集资不办理计划生育准生证；不集资不给办理升学、转学、上大学的手续。”参见报道“不集资不办结婚手续河南一村‘约法九章’伤群众心”，载东方新闻网站，网址：http：///epublish/gb/paper148/20020428/class014800012/hwz657673.htm

[62]参见贺卫方在该案研讨会上的发言，载李富成主编，《北大法治之路论坛》，法律出版社，2002，页101-102.

[63]至于说在现实中，行政权与司法权不分、同质化，甚至司法权力被纳入行政权力体系之中，成为行政权的事实上的下级，因而导致这样的区分毫无意义，那是另一个层次的问题了，不在此处讨论范围之内。

[64]学术自由是大学的自由还是大学中的个人，如教师、学生的自由，是个人权利（individualright）还是团体权利（institutionalright），是个可容讨论的问题。各国首先承认个人作为主体的不言自明，德国认为大学作为公法人，在基本法规定的保障范围内，亦享有该基本自由，但德国主要是通过确认和保障大学自治这一宪法传统来实现；而美国判例上虽未完全明确承认团体的学术自由，但普遍承认和尊重大学自治，大学自治的基础分别有“结社自由”说、“第一修正案即表达自由的‘必然结果’（anecessarycorollaryoftheFirstAmendment）”说、“大学性地行使个人之第一修正案权利”（theuniversityvicariousassertionofindividualFirstAmendmentRights）说、“把大学管理作为一种意见表达的形式的大学观念”（auniversity‘sphilosophyasaformofcommunication）说等观点。参见周志宏，同上注21所引书，第98-100页。大学自治是个较复杂的问题，此处难以一一叙清要点。在笔者看来，大学自治与学术自由虽可能非同一概念，但实有千丝万缕联系，当二者得到确实保障时，实可相互达成对方的目的，特别是当个人的学术自由得到保障时，大学自治必水到渠成、尽在情理之中。这也说明，特定的社团自治总是与该特定领域的基本自由有关，而基本自由在现代宪法框架下仍首先是以个人作为基本载体的，虽然自由观有很大变化，并且，受传统影响，个别领域团体的权利也受高度重视。

[65]郭树理，同上注57所引文。

[66]丹宁著，杨百揆、刘庸安、丁健译：《法律的训诫》，北京：法律出版社，1999年，第166页。

[67]同上注所引书，第167页。

[68]同上注。

[69]在区分事实审与法律审的程序制度下，司法上诉审查权说明法院只有上诉审法院的权力，即只有对被诉决定程序上审查的权力和对法律问题作出解释的权力，而没有做出事实裁断的权力；司法审判权则表明对事实与对法律问题的完整的审判权。司法监督权与司法审判权的区分，这又是国家社团关系下落实社团独立性定位的一项重要法律技术。参林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性：中国与三个普通法管辖区域的比较研究》，即刊于《公法研究》（浙江大学法学院主办）第2卷（2003）。

[70]StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MatthewL.Spitzer，AdministrativeLawandRegulatoryPolicyProblems，text，andCases，4thEdition，AWoltersKluwerCompany.1998.

[71]这样可将我国的组织分为两类四种：即公法社团、私法社团；公法财团和私法财团。社团法人与财团法人的区分遵丛罗马法以来以有无成员以及其责任能力来自特定的财产还是成员的信用法人区分理论；至于公法社团与私法社团、公法财团与私法财团的区别，则以产生和适用它的法律基础是公法还是私法、承担公法职能还是私人职能为准。公法上的社团有无（私法意义上的）法人资格——至少对完成其公法功能来说，其实并不是很重要的，从公法的目的来看，关键是其有无独立执行公务的权力并为此独立负起责任，即有无行政主体资格。若这一看法成立，则我们现行行政法理论上对行政主体一定要有独立的法人地位的看法，其实是对行政主体概念的误解，是行政法理论一个模糊含混之处。它只能表明早期行政主体理论在初创时对民法理论的依赖与界线不清，是行政主体理论不成熟的标志。

[72]吴明孝：“论在学关系与学生基本权利”，载曾建元主编：《大学、社团、人：社团学初论》。