刑事立法轻罪标准设置研究

［提要］轻罪界定的价值在于既完成了刑法理论对犯罪的分层化研究，也实现了司法实践领域中诉讼程序的分流。轻罪的界定必须以法益界定为基础，符合基本法益要求的行为才能被评价为轻罪，但是轻罪的完全确立需要进行进一步的形式标准与实质标准的设置。实现在轻罪在刑事立法中的明确与刑事司法中的可操作性才应当是所有研究的终极目标。

［关键词］轻罪;宣告可能刑;法益阶层

自1997年刑法生效以来，我国刑法领域对于轻罪问题的探讨一直持续。就理论层面而言，轻罪代表着一种虽然入罪，但是可以被刑法宽缓评价的部分罪名或者罪行。随着社会的发展以及人们刑法观念的更替，对于许多曾经是犯罪的行为有更强的包容性，从而认为其不是犯罪或认为其是危害性不大的犯罪。［1］在理论研究时，人们更多地关注轻罪与重罪划分的基础为何?轻罪的概念如何界定?轻罪圈是否应当扩充?轻罪适用的非监禁刑应当如何充实和完善?而在司法实践中，人们则更多地关注轻罪界定对刑事诉讼程序带来的改变，司法资源的节省，刑罚执行模式的变革等等。毋庸置疑的是，轻罪已经成为刑事立法中必须进行深入研究的问题，而轻罪的界定成为首要问题。轻罪的界定不能单纯的通过法定刑、犯罪情节等各种指标中的某一种来进行确立，而是需要一个从形式到实质，从理论到实践的综合评判。轻、重罪的价值判断主要体现为罪质的不同。何种犯罪性质是严重的，何种犯罪性质是轻微的，同一个罪名的犯罪性质无论何种情节是否完全一致都是罪质中需要解释的问题。罪质是一个犯罪中最为核心的内容，也是此犯罪区分于彼犯罪最为典型的特征。以“罪质”为标准是最为常态的划分轻罪与重罪的标准。单纯罪质的分类标准是以罪名作为唯一的划分标准，将部分罪名作为绝对的重罪，部分罪名作为绝对的轻罪。但是这种分类标准过于粗糙，并非所有的犯罪都是绝对的轻罪或者绝对的重罪。例如交通肇事罪，刑法规定“……处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。一般的交通肇事罪可以判处三年以下有期徒刑或者拘役，这种交通肇事罪在刑事司法中往往可以通过获得被害人谅解、积极赔偿等方式获得典型的轻刑化处理或者采取速裁程序进行审理，属于较为典型的轻罪范畴。但是当交通肇事逃逸或者有其他严重情节时，则必须在重罪之下进行处罚。可见，在这种情形下，单纯罪质的分类标准则并不完全适用。因此，在轻罪界定时，需要借助复合罪质标准来进行。复合罪质标准首先需要进行的就是法益性质的确认。

一、轻罪标准确立的基础———法益的确认

法益种类无疑对犯罪性质产生最为核心的影响。故意杀人罪的法益为人的生命权，无论最终处以何种性质的刑罚处罚，只要刑法对其评价为故意杀人罪，其行为必然侵犯了人的生命权———这一个人法益中最高级别的法益，即使其行为存在其他可以被刑法轻处的情节，故意杀人罪也应当是必然的重罪。很多时候人们对犯罪所关注的仅仅是刑罚结果，而并非罪名本身，罪名设置的重要原因就在于其法益性质的不同，故意杀人罪(未遂)与故意伤害罪(轻伤)在某种场合下存在结果竞合的可能性，但这并不代表两者性质相同，法益存在的一个重要作用就是为了区分罪质，而并非刑罚。由此，可以看出的是，法益在对轻重罪划分时是一个绝对确定的标准。只有当法益侵害的是较低阶层的法益时，才存在轻罪的可能性。法益的阶层是划分轻罪与重罪的基本标准。部分法益的性质决定其无论侵害结果如何都不能被划分为轻罪的法益之中。如何划分法益的阶层就成为区分轻重罪的基本条件。法益阶层在我国刑法立法中应当根据以下标准来设置:第一阶层法益:国家法益，这里的国家法益应当做广义理解，国家安全、国防利益以及其他各种和国家法益相关的利益;公共法益，对于公共法益可以再做具体的划分，根据人身标准来设置，能导致严重人身伤亡的公共法益属于这一阶层的法益;根据影响范围大小来设置，能导致公共其他利益陷入不可逆的危害中的法益也属于这一阶层的法益;个人法益，主要针对涉及人身伤亡、对伤亡有着重大威胁的法益。(在我国刑事立法中所涉及的罪名主要是危害国家安全罪、危害国防利益罪中的全部罪名、军人违法职责罪、贪污贿赂罪、渎职罪中的部分罪名以及危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪与侵犯财产罪中的少量罪名)第二阶层法益:公共法益中涉及部分群体利益，但是这部分群体利益属于可恢复的法益或者是没有导致严重人身伤亡风险、影响范围较小的公共法益;个人法益中没有导致严重人身伤亡危险的法益、较为严重的财产法益和其他法益。(在我国刑事中主要涉及的罪名是危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、扰乱社会管理秩序罪、军人违法职责罪、贪污贿赂罪、渎职罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪中的大多数罪名)第三阶层法益:个人法益(主要是涉及较轻财产法益与其他法益)以及其他刑事立法明确法定最高刑为三年有期徒刑的罪名。(在我国刑事立法中主要涉及的罪名是侵犯公民人身权利、民主权利与侵犯财产罪中的少量罪名等等)从法益区分的阶层可以看出，第一阶层的法益所涉及的犯罪是必然的重罪，无论最终可判处的刑期如何。这部分罪名侵害的法益是刑法中最为重要的法益，体现刑法对法益保护的强势性，在任何情况下都不能被轻罪化。第二阶层的法益需要结合具体的情况来判断，也就是说这部分法益所涉及的罪名是轻、重罪划分最为关键的领域。由于这部分法益所涉及的内容具有一定的弹性，如何对这部分罪名进行轻重罪的划分不能依赖罪名来完成，需要通过更为具体的认定标准来进行详实。第三阶层法益所涉及的罪名则是刑法典中最为典型的轻罪，可以通过罪名将其轻罪化，除非出现轻罪之外的重结果而需要发生罪名转化或者结果加重的情形。但是需要注意的是，我国刑法开始通过增设新罪将部分原本具有民事性质的行为犯罪化来参与社会管理，解决社会突出矛盾，其不再是对那些“严重地”侵害生活利益的行为的反应，刑法与民法、行政法的界限越来越模糊。［2］这就必然使得轻罪的范围日益扩大，传统的认定标准需要进一步的修正才能实现较为清晰的轻罪概念。

二、轻罪标准设立的方式———形式标准与实质标准

有学者认为，“由于罪行是犯罪的最小单位，又表明特定的犯罪构成和法定刑，罪行的轻重就无疑具有可比性。因此，我国刑法中的轻罪是指轻罪行，重罪是指重罪行。轻罪与重罪的划分就是指轻罪行和重罪行的划分。”［3］也有学者认为“法定最高刑为3年以下有期徒刑(或拘役)的为轻罪;除轻罪之外，其余法定最高刑为3年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的犯罪，为重罪。”［4］将轻罪理解为罪行轻的主要原因在于我国刑法罪名设置的跨度广，以故意伤害罪为例，从其犯罪结果来看，可以分为故意伤害致死、故意伤害重伤，故意伤害轻伤，重伤致死的情形最高可以判处死刑，而故意伤害轻伤如果存在自首、立功等从轻或者减轻情节，最低可以到管制，在刑罚适用时可以适用缓刑。能适用非监禁刑和缓刑执行制度的罪名如果强行归结为重罪，显然不妥。除此之外，将宣告刑作为划分标准也是一种较为典型的观点。但是，以宣告刑为标准是划分轻罪重罪面临的不能回避的问题。宣告刑除了受现实中具体罪行的轻重影响外，还要受人身危险性大小以及其他与量刑有关的法定、酌定情节的影响，以此为标准，会造成某一行为在宣判之前是否属于轻罪处于不确定的状态，也就失去了区分轻罪重罪的意义。［5］因此，在设置轻重罪划分标准时，具体的罪行是必须考量的因素。但是需要强调的是，罪行考量的前提是法益所处阶层的许可①。也就是说只有在前文所提及的第二阶层的法益所涉及的犯罪才应当去考虑罪行对轻重罪的分类影响。罪行轻重需要评判什么因素，需要评判到何种程度需要通过设置具体的形式标准和实质标准加以明确。(一)形式标准从区分轻、重罪的必要性角度出发，对轻重罪的区分并不是仅仅为了理论研究，更重要的是需要通过刑事诉讼的初级、中级阶段来确定轻、重罪所分别适用的程序以及处罚方式。法益性质的确立可以在理论研究阶段完成，甚至可以通过立法途径来加以固定实现，但是罪行轻重却需要更为具体的价值判断和司法评判。这就需要为轻、重罪在诉讼初、中期的确定设置具有操作性的标准和边界。轻罪形式上的标准或者边界确立的一个重要途径就是设置宣告可能刑。提出宣告可能刑的意义在于轻、重罪标准必须与宣告刑的幅度大致相当。所谓宣告可能刑是指在诉讼初、中期阶段，由相应诉讼阶段的司法操控者对案件的整体进行适当评估，对最终可能的宣告刑进行预评判，最终得出具有一定幅度的宣告可能刑，以便于选择合理的诉讼程序，但是这里的宣告可能刑并不具备约束力，审判者不会受到宣告可能刑的限制。宣告可能刑的主体不宜作严格的限制，可以是侦查机关，也可以是公诉机关和审判机关。但是宣告可能刑的设置是否能够完全准确区分轻重罪，是需要进一步明确的问题。也就是说，进行宣告可能刑的评判并不针对所有犯罪，也就是不符合罪名要求或者法益要求的犯罪并不需要进行宣告可能刑的预评判。需要注意的另一个问题就是宣告可能刑应当设置什么标准来区分重罪与轻罪。“每个国家的每部《刑法》都为每一犯罪配置了高低不等的法定刑，也即标明了每个罪行轻重的法定刑读数。但由于这些读数从来没有说明过求解的方式和程序，因此，无从解释每一读数的由来和读数之间的差异。……这些法定读数可能是准确的，也可能不准确。问题不在于读数的准确与否，而在于它们尚未经过任何论证。作为测量尺度的刑之于作为测量对象的罪，非但不像度量衡之于被测物品那样，精确性已不容置疑，甚至也不像价格之于价值，至少经过市场之手的拨弄和市场之争的考核。要形容的话，只能喻之为计划经济体制下撇开价值规律的产品定价。”［6］(P．32)“法定刑与罪行的配置一经法律确定，它便是衡量和区分罪行轻重的唯一标准。”［7］当我们不完全在理论领域内讨论轻、重罪的问题，那就需要将轻罪的范围划分与司法实践的便利、司法资源的节约作为一个重要考察内容，轻罪的设置导致的一个最为典型的结果就是程序的简化与处置结果的轻刑化或者非刑罚化，我们需要考虑宣告可能刑应当设置在何种幅度内才符合轻罪的价值内涵。虽然我国刑事立法没有对轻罪的界限作出明确的划分，但是在相关条款中也能看出我国刑事立法者的态度，例如刑法第72条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑……”，虽被判处缓刑的行为人可以在判决之后回归社会，尽管受到一定条件的限制，但是与社会一般人的各种待遇基本一致。同时对行为人作出缓刑判决时，意味着这部分行为人经过国家司法审判被确定为“犯罪行为危害性较小”或者“对社会没有明显的现实危险性”的人群。由此可见，缓刑立法对于行为人的宣告刑的确立，为轻罪宣告刑的设置提供了一定的参考。同时，《刑事诉讼法》第222条规定:“基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，……”对于三年以下的案件可以按照速裁程序来进行审理，充分说明三年以下刑期符合“轻罪”的部分特质。据此，我们可以将轻罪的宣告可能刑的界限设置在三年以下有期徒刑及其以下刑罚。(二)实质标准宣告可能刑为轻罪的认定提供了必要的程序性标准，但是并不代表着满足程序性条件就可以称之为轻罪，轻罪还需要具备实质性的条件。我国用“社会危害性”大小来统一评价犯罪的轻重。刑法第13条“但书”中明确提出:“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。根据该规定可以看出，我国对于犯罪程度的认定标准为“犯罪性质+犯罪情节”，犯罪性质是理论上构成犯罪条件的前提，也就是所有行为能够被刑法所关注的基础。而犯罪情节则是入罪的界限。而这里的情节与我国刑法规定的各种量刑情节有着本质的区别，这里的情节是评判社会危害性大小的标准，而社会危害性则是一个概括性的概念，包括客观内容和主观内容两个部分，但是社会危害性却并不与犯罪构成一一对应，也就是说在某些情形下，行为虽然具备犯罪构成的全部要素，但是由于其社会危害性没有达到一定程度，并不一定被评判为犯罪，或者在实践中不作为犯罪来处理。例如关于强奸幼女的相关规定，“对于已满14周岁不满16周岁的人，对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”此处的行为与一般情形下的强奸幼女行为的主要区别在于:犯罪主体的特殊性+犯罪结果的轻微。当这两个条件同时具备时，行为可不够成犯罪，当这两个条件缺乏任何一个，行为就应当被评价为犯罪。但是强奸罪属于行为犯，其犯罪构成并不以危害结果来最终确立，而是以行为完成作为犯罪既遂的标准。也就是说，这里的准强奸行为入罪与否并不能完全依赖犯罪构成这一具体的入罪体系，而应当适用“社会危害性”这一抽象的入罪体系。因此，我国刑法所提及的社会危害性所包含的情节应当是一个多层面、有限开放式的体系性内容，而非通过列举可以穷尽的各类犯罪情节。

三、轻罪认定标准模式

轻罪的认定关系到司法程序与刑罚执行模式的选择，其认定模式不应当是一元模式，而应当是一个多元化的模式。轻罪没有具体明确的罪名与准确单一的规范化立法，轻罪在刑事立法与刑事司法中应当是一种体系性的类罪，而这种体系性的存在方式，标志着我国的轻罪设置不应当是平面的罪名罗列，而应当是包含轻罪理念②、轻罪法益结构与轻罪认定模式在内的多层级整体。其认定标准需要通过以下几种类型来确立。(一)完全型轻罪认定模式。这是最为典型的轻罪类型，这种犯罪具有犯罪性质、社会危害性、法定刑等多个角度的轻罪特质。从犯罪性质来看，其行为侵害的利益属于刑法保护的第三阶层的法益。从社会危害性来看，其行为虽然符合犯罪对社会危害性的要求，但是仅仅停留在具有社会危害性，可以被评价为犯罪的阶段，尚未进入到“社会危害性较大”或者“社会危害性巨大”等状态下。从法定刑角度来看，刑法对其设置的法定刑最高刑幅度在三年以下③。应该说，这部分犯罪是最为单纯的轻罪，也是司法实践中最易认定的轻罪。(二)法益性质+犯罪构成要素的不充足。+宣告可能刑认定模式这类轻罪属于非典型轻罪，这种轻罪从某种程度上看，并不具备轻罪的典型特征，但是在综合全案进行考量时，可以发现，无论是行为所导致的社会危害性，行为所造成的危害结果，都没有进入到重罪范畴，或者说这部分犯罪虽然在罪质上可以归类于重罪，但是由于其具有某些可以被刑法宽缓评价的理由而使得其行为可以按照轻罪处理，这部分轻罪我们可以称之为“准轻罪”。需要注意的是，这部分轻罪必须满足三个条件:第一，其侵害的法益属于刑法所保护的第二阶层法益，如果侵害到刑法所保护的第一阶层法益，无论其后续条件如何都不能被归类于轻罪，例如危害国家安全罪中的部分犯罪(武装叛乱、暴乱罪的法定刑规定:……对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利)，对于此类犯罪，即使根据案件所包含的情节应当在三年以下来对其进行处罚，但是其行为所侵害的法益属于刑法所保护的第一阶层法益———国家安全，这种犯罪必须排除在轻罪之外。第二，犯罪具备“犯罪构成要素不充足”的情形，这里所说的犯罪构成要素不充足应当和其他主观的从轻或减轻情节相区别，原因在于犯罪构成要素的不充足往往针对的是犯罪行为所导致的危害结果相较于其他同种犯罪较轻，例如犯罪未遂、犯罪中止，犯罪预备等等。在这些情形之下，犯罪构成的不充足实现的是客观危害的减小，而非行为人主观恶性、人身危害性的降低。区分的必要性主要体现在危害行为的直接影响，评价具有客观依据。而主观因素导致的宽缓型情节虽然也具备宽缓处罚的理由，但是这种评判更多的依赖于司法工作人员主观判断(例如对于自首的认定，不同的司法工作者对其所持有的观点具有较为明显的差异)，在这种状态下就容易出现在刑事诉讼初、中级阶段，司法工作人员根据主观宽缓情节，作出三年以下有期徒刑的宣告可能刑，将案件归类为轻罪，但是通过审判，最终判处三年以上有期徒刑，案件不应当被归类于轻罪，但是却适用了轻罪的相关程序的尴尬境地。因此，将“犯罪构成要素不充足”与“主观性宽缓型情节”相区别具有一定的必要性。第三，宣告可能刑应当在三年以下，由于宣告可能刑往往是以区间形式出现，这里要求宣告可能刑的上限不能超过三年有期徒刑。(三)法益性质+主观类情节+宣告可能刑(第三方认可)认定模式。这里所涉及的轻罪的判断需要考察以下几个因素;第一，法益性质，这里的法益性质也应当属于第二阶层的法益，不能突破此底线。第二，主观类情节。这里的主观类情节既包含基于行为人的主观类情节，例如自首、立功、认罪认罚④等等，也应当包括被害人的主观类情节，例如被害方谅解⑤、被害人承诺。被害人方面的情节在刑事立法中并没有做出明确的规定，但是这类案件由于行为人(或者行为人的近亲属)做出对被害方有利的补偿、赔偿或者其他弥补性行为，获取了被害方的谅解，而这类案件本身在一定的范围之内允许双方有一定的自由和解的可能性，双方的谅解协议对案件的轻缓性影响是客观存在的。根据司法实践的具体案例可以看出，这类案件的判决与同类型案件相比，其宣告刑的降低是明显的。主观类情节从某种程度可以体现行为人的人身危险性，但是需要凭借司法工作人员的主观判断来实现，这就有可能出现由于评判标准不统一而导致处理结果差异较大的情况。尤其当轻罪判断的结果直接影响司法程序的适用，这种判决差异存在的可能性就更大，因此，对于存在一定司法风险的轻罪认定需要更为严格的程序性、客观性的判断。第三，宣告可能刑。为了规避在诉讼中出现的轻罪认定的冲突问题，可以在做出宣告可能刑时引入第三方认可模式，来对轻罪的界定加以强化。这里的第三方认可可以借鉴速裁程序中的值班律师制度来进行设置。轻罪认定标准是一个开放式的标准体系，应当随着刑事立法的不断变化及时的进行调整，轻罪制度的构建需要在刑事立法、刑事司法不断完善的过程中慢慢推进。

作者:凌萍萍 焦冶 单位:南京信息工程大学