刑事法学论文十篇

时间:2023-03-18 19:59:21

刑事法学论文

刑事法学论文篇1

刑事法学是法学的一个分支。在学习方法上,有着共同的方面。因此,对於整个法学的学习,也谈一些学习的感想。

(一)法学是浅薄之学。 1、法学是现实之学。以法学为志愿的学生多少有一点现实主义的选择,或者说虽然选择的时候不是这样,但是学习的过程中会逐渐培养起现实主义的习气。这是因为法学专业学生的就业,面向的主要是司法领域。任何其他方面的就业,都是从属性的。在司法领域富有权力和利益,这是不容否认的。但是它解决的主要问题,往往是非常具体和琐碎的。不管是刑事司法,民事司法还是司法的任何其他方面,都是和社会上最恶劣的事、最刁蛮的人联系在一起的。所以,从是司法领域各种职业的人,往往也会有两种结局,一种是经不住耳濡目染,与最刁蛮的人为伍,也变成刁蛮无比;另一种是所谓正直的人,不得不在社会上树立许多恶人以为敌人,甚至成为这些敌人的牺牲品。在全世界都是这样。有人说我去保持中立,学得圆滑,巧妙。那样的人也是有的。不过,还是处於这两种类型当中。 2、法学是浅薄之学。世界上的许多法学大家都认为,法学不是能够废寝忘食热衷于之的学问,也不是能带来革命性的思想变革和世界历史性的大发现的学问。自古以来,法学界没有产生过能和阿基米德、康德、马克思?韦伯相媲美的学者。和自然科学界名垂青史的学者比较,即使是最伟大的法学家的功绩,也显得非常逊色。要想在法学的研究领域有所成就,就必须要从事跨学科的工作,或者和自然科学的发展想联系,或者和社会科学的其他部门相结合。有人固守法学领域,说我严格遵循学科的划分原则,那他就只能逞一时之强,而没有永久的价值。所以,抛弃世俗的观念,进行跨学科的作业,在学术方面才能有所成就。 历数我们法学中耳熟能详的思想家,无一不是得了跨学科作业之利。这样的例子甚至中学生都能举的出来。你能说那些人只是法学家吗?与其说他们是法学家,不如说他们是哲学家或者社会学家,经济学家等。 3、法学是循序之学。但是,要说法学的知识体系的广博,它又是无限的,象永持续不断的大海,也象满天星斗的夜空,在我们面前展示开来。我们面对大海与苍穹的时候,贪欲和禁欲交替,绝望和热衷冲突,总是容易有所动摇。不过,法学的学习要逐渐积累,聚沙成塔,积腋成裘。想找到投机取巧恶方法是没有的。现在世界各国,学生作弊是很普遍的现象。平时作业的时候互相抄袭,考试的时候互相帮助,甚至毕业论文还要剽窃。 网络的兴起,更是为剽窃提供了无限的资源和无比的便利。根据西方学者的不完全统计,有至少250个英文网站为学生提供作业和毕业论文作弊的有偿服务。我的研究发现是,中文网站或者说设立在中国大陆的网站也开始了这样的服务。鉴于我不能亲自去考察真相,我不能点出它们的名称,也不能提供它们的网址。

当然剽窃和作弊不单纯是学生的专利,为人师表的大学教授,天下独尊的科学院院士卷入作弊和剽窃的例子也不胜枚举。我在国外期间偶尔也查阅一些有关剽窃的案例,发现有很多海外的中国人也因为剽窃而被揭发甚至起诉。这是非常不幸而令人尴尬的事情。是不是我们的什么体制促成了这种弊端呢? 但是我们是学习法学的,法学是研究规矩的学问。研究者和学习者都不遵守规矩,这种学习和研究有什么意义呢?

(二)法学是灵性之学。 1、摆脱死记硬背。 从中学时代起,就形成一种说法:“文科的学习就是死记硬背”。这是一贯的做法。在大学的学习中,有必要抛弃这种落后的观念。教育体制,也应该朝着避免这样的弊端而不是促成这样的弊端的方向去改革。但是,现在的一些所谓的改革,实际上使我们已经很落后的考试制度雪上加霜,以改革的名义,作了复古的事情。 过去的大学教师,一上讲台第一件要做的事,就是教学生如何做笔记。他们教学生各种层次的标记符号,一、二、三、四,(一)、(二)、(三)、(四), 1、2、3、4,(1),,(3),(4),等等,等等。现在看来,这种做法没有多少好处。这个背后代表着一系列的机械运动,老师在教材里写著,在黑板上抄著,在嘴里念著,学生照猫画虎,在笔记上抄下,下课后背著。老师还威胁学生说,我要考的就是你们的笔记。学生们把做笔记、背笔记当成就是学习。你们能学到什么呢?还有的老师不把学生听不听作为课堂教学质量的尺度,而是把多少学生在做笔记作为衡量的标准。这种要求不也有些偏差吗? 2、灵活思考。 概念只是思考的工具,它本身没有什么目的。比如说法学的许多术语,是大家共同游戏的规则,最终的目的则是用自己的头脑去思考,去在游戏中赢对手。因此,完全理解这些规则,而不加以利用,还是毫无意义。利用过程中,必须在自己的头脑中具有法学的思考轨迹。特别是要求政策判断的思考轨迹,以及理论思考的轨迹。 有些中国的大学教授,不仅把概念就当作是学问,而且把概念就当作是确立威严的基础。我参加过一次某所大学举办的博士研究生入学考试,面试的问题是连珠炮式的八,九个名词解释。当然他要求的是把他的主张回答出来,而我是从另外一所大学的研究生院毕业的。不得了啦,要是我上了这个教授的博士,那日本的教授,芬兰的教授,还有中国大学里面真正的法学教授,还能承认我的价值吗?

我向来主张法学不是一台机器。法学中的概念也不是机器的零件。法学是一个有机体。概念是它的器官。我就想给那个大学教授提出一个建议,你把自己的身体器官都分开来看看,你还能不能来主持考试。这个道理是一样的。哈特写了一本叫《法的概念》的著作,德沃金也有《法的帝国》的著作,都没有得出什么叫法的定义。你一个教授,竟然在一本教科书里面罗列了至少1,000个概念。相形之下,才能发现这里面的问题之所在。试想,如果苏格拉底,柏拉图,孔子,孟子,都是来建立定义的人,那他们还能为我们所敬仰吗? 3、否定权威。

不知道从什么时候起,学术界开始讲究起权威来了。甚至於在握当了大学教师的时候,就有人说你是我们这里的某学科的权威。我认为,所谓权威是不存在的。我们必须用发展的,批判的眼光去看问题。 法学,一直就被西方学术界当作保守的学问。要是树立权威的话,这里面国家的权威、学术的权威、现实的权威、通说的权威、实务的权威等等,甚至在有些国家和地区还有黑社会的权威,在法学的学说和理论中,也形成了各种各样的权威的情况。

在我们的课堂上,教师可能还有出题,打分的权威。就象我举的大学教授招收博士的例子,他那样作是完全合法,合理,甚至合情的。我没有指责他。 但是,在法学中,所谓权威应该服从理性。学生应该多疑问、多收集信息、多思考,在理论的光芒照耀下进行价值判断。

4、心理平衡。 法学是实践的学问,要求结论的妥当性,领教理论,反省政策。唯我独尊,是宗教界的事情。法学只在社会中存在,是研究社会的学科。 我们说权威不存在,并不是说因为我们不是权威而产生嫉妒。我们 要作的事情,是向有一技之长的教授们学习。学术界还是有很多颇有建树的教授,在那里辛勤耕耘着。他们从来没有因为我们不称他们权威而苦恼。他们的成就放在那里,社会承认,历史记载,是人类的精神财富。我们在长者面前还是要毕恭毕敬——这是东方人的传统。在西方,师生是平等的。在教授面前就象在同学面前一样,那时另外一种文化。

5、理论与实践。 法学有强烈的实践性目的,但也有对法学的错误认识。或者割裂两者,或者过分强调任何一方而忽视另一方,这些情况都容易发生。不去实践和急于去实践都是不可取的。 教师会提供许多实践性的素材,会分析案例,甚至田野调查。学校会提供更多的有组织的活动,包括旁听法庭审判,参观 一些司法设施,组织模拟司法,或者在司法机关见习等等。这些都是在学习理论的同时培养对司法的实际认识的环节,也是一个从课堂学习到实际操作的过渡。

(三)几点技巧

刑事法学论文篇2

【论文关键词】 刑事证据规则 刑事证据收集规则 非法证据排除规则 Looking back the collective rules of criminal evidence in China Jiang Wei 【Abstract】The collective rule of criminal evidence is important component of the rule of criminal evidence. But now the related legislate is not completed yet. In this article, the current situation of the collective rule of criminal evidence is going to be rethought.Ⅰ.In legislation. 1.Both of the substantive rule and the implementive rule have drawbacks: that is the rules are short in some parts and cannot been well operated. 2. The judicial interpretations go against the principle of legal procedure. Ⅱ .In the theoretical study. 1.The study is not paid enough attentions. 2. The differences between the exclusion rule of illegal evidence and the collective rule of criminal evidence are obscured. 3. It seems the theoretical study drops out of the revolutionary ranks. 【Key words】the rule of criminal evidence ; the collective rule of criminal evidence ; the exclusion rule of illegal evidence 【中图分类号】D915.13 【文献标识码】 A 引 言 刑事证据收集规则,属于程序性规则,是刑事证据规则重要组成部分,是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动,使证据的收集合法化、程序化,保证收集到的证据的合法性,避免侵犯人权,防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善,现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中,缺乏系统性,可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注,对我国的刑事证据收集规则进行反思。 一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思 我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分,在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而,关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善,存在立法缺陷。 (一) 立法现状 我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序,收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗,以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非 法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《规定》)第51条规定:“公安机关必须按照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。 (二)反思 1、法律本身的缺陷—不完整,可操作性不强。 一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则;实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。按照这一理论,刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则,其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在: (1) 规定不完整。 1)实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据,但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外,实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。 2)实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定,强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定,没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少,如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》规定,侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用,如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定,秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题,没有相应规定。 (2)立法粗疏,可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则,可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”,如何“收集”,没有下文,实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定:“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定,实践中无法准确操作。 2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出,公、检、法 实际上对程序法进行了带有立法性质的解释,这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。 (1)程序法定原则的内涵 程序法定原则是刑事司法权法定化的表现,是为有效地保障公民的自由和人权,抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序,都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定,刑事诉讼法没有明确赋予的职权,司法机关不得行使;司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。换句话说,刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定,因此只能具有立法性质。”其他任何机关、团体或个人,以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定,都只能被视为是对程序法定原则的背离,其合法性都值得怀疑。当代中国着力提倡“法治”精神和价值,“依法治国”已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程,“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依”,即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”,我们不能作过于狭隘的理解,即认为“有法可依”仅仅指制定出完备的实体法,应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题 也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。 (2)违背程序法定原则的表现 1)关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。 我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定:公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中,由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施,这一解释是违背程序法定原则的。 2)关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。 刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗,以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动,但该规定确立的方式值得质疑。 总之,我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题,证据立法有待完善。 二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思 (一)理论研究的现状 1、研究的发展。 学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则,较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出:“完善我国证据制度的方向在于,将一些经过司法实践检验,在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验,上升为证据规则,用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则,包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等,可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来,对我国的刑事证据立法提出了不少建议,取得了相当的理论成果。 2、现阶段的热点问题——非法证据排除规则。 当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。2000年最高权力机关的执法检查报告也指出,刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。由此,学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视,试图通过对非法证据排除规则的研究,提出立法建议,促进我国刑事证据规则的完善,以有效地遏制刑讯逼供的发生,保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。 (二)反思 1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。 刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者目前掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法(研究草案)》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则,笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定,但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则,如第6条规定:“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确,刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位,但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且,收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果,轻过程”的倾向,这岂不是犯了“我要的是葫芦”这则寓言故事的错误? 2、为非据排除规则“验明正身” 从理论研究的现状来看,大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。 (1)对非法证据排除规则的界定。 理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点:1)“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即 所谓证据排除法则。”[13] 2)非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”[14] 3)非法证据排除规则是“在刑事诉讼中,因为证据的来源违法,而导致其效力被排除,不得作为定案的证据使用的规则。”[15] (2)非法证据排除规则并非刑事证据收集规则 从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看,非法证据排除规则是禁止性规范,内容主要包括方法禁止和证据禁止,即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则,是授权性规范。那么,是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢?笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段,在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据,但由于对“应当如何做”没有详细规定,侦查人员没有可遵循的具体的操作规范,收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果,也难以保证收集到的证据的证据能力。此外,如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权,笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济,是间接保障;而刑事证据收集规则是事前救济—它可避免人权受到直接的侵害,它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本,仅对非法证据排除规则进行立法,而不对刑事证据收集规则进行完善,那么证据的收集就仍然无法规范,证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。 3、理论研究有脱离实际之嫌。 学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的,在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题,突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。 我国的诉讼模式既非英美法系特色的,也有别于大陆法系,是在继承中华法律传统的基础上,吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下,侦查占有重要地位,突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用,侦查中的结论几乎不会被推翻。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的,其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助,但将研究集于证据运用规则一点上,显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位,偏离了诉讼实践。故笔者提出,证据运用规则固然重要,但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面,不可有所偏废,应当结合侦查实际,对刑事证据收集规则也给予足够关注,保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。 三、总 结 刑事证据收集规则,是刑事证据规则的重要组成部分,是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善,将直接影响到收集到的证据的证据能力,进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位,可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际,在对证据运用规则着力进行研究时,对证据收集规则的研究也不可偏废,否则研究将成为“水中月,镜中花”而失去实际意义。 从立法实际来看,目前我国尚没有刑事证据法典,仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中,这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件,证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求,已使得我国刑事证据立法成为当务之急。 本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思,旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善,不单单是一个层面的问题,它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟,我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善! 参考文献:锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事 证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) . 谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.卡斯东·斯特法尼等(法).法国刑事诉讼法精义[M].北京:中国政法大学出版社.1998.10.谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.樊崇义.刑事诉讼法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社.1991.700-701.一九九八年中国人权事业的发展(第三部分人权的司法保障)[N].法制日报.1999年4月14日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .全国人大常委会执法检查报告[N].检察日报.2000年12月28日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报. 2002.(2) .樊崇义等.刑事证据法原理与适用[M]. 北京:中国人民公安大学出版社.2001.309-319.[12]刘善春等.诉讼证据规则研究[M]. 北京:中国法制出版社.2000.342.[13]宋世杰,陈果.论非法证据排除规则[A].证据学论坛[C].第二卷. 北京:中国检察出版社.2001.227.[14]郝赤勇,李文胜.关于非法证据排除规则的思考[A].证据学论坛[C].第三卷. 北京:中国检察出版社.2001.207.[15]董华,范跃如.论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立[A].证据学论坛[C].第四卷. 北京:中国检察出版社.2002.270.本文发表于北京人民警察学院学报2009年第二期

刑事法学论文篇3

一、刑法解释对象一元论之反思

就一元论而言,无论是何种观点———即使指明了是对规范和法条等的内容的阐释,但究其本质仍是关于“刑法”的界定,即对“刑法”一词的解释。而刑法有多种表现形式,如刑法规范、罪刑规范、刑法条文,刑法文本,刑法规定等。到底哪一种表现形式才是解释刑法时所针对的“标的”呢?就此而言,这可能首先会受制于解释主体与解释方法或视角,进而会出现不同的结论。从解释活动的外观看,如学理解释,则一般要超越刑法条文的具体规定,并深入到刑法规定的本质与宗旨———所谓的理论阐明和逻辑论证才是核心。此时用刑法规范作为解释对象似乎更为妥当,更能表达出一种“求根溯源”的解释特征。而如果是法官在适用具体法律条文时,作为一种法律适用问题,对条文中某个词语的理解不明时,如“入室抢劫”中的“入室”、携带凶器抢夺中的“携带”和“凶器”,此时用刑法条文似乎才是妥当的。因为法官在说理裁判时往往援引的是具体的法条,更为重要的是,此时是建立在一定的事实和证据之上的,援引法条以实现内心确信是司法裁判的中心内容。可见,解释对象似乎会因解释对象的不同而有所差异。但是,果真如此吗?如果透过这些现象而转向认识的本质所在,则更加清晰地看到,以上所做的阐释或许是从形式上理解刑法解释过程中所呈现出来的现象与特征,可能是围绕刑法解释概念所作的“续造性”说明,并未深入到解释对象的内核。其实,在一元论的主张中,尽管理论界大多认为刑法规范和刑法条文存在一些区别,①但在刑法解释对象这一特定议题上,二者不存在本质上的差异。理由为:在确定刑法解释对象的路径上,都是重在圈定何为“刑法”———或作为刑法渊源、或作为刑法形式以及刑法的规范载体等,而不是就“刑法解释”这个整体活动而言,是一种不太“解渴”的呈现,特别是忽视了刑法学体系对刑法解释活动的指导意义。因而,将刑法规范或刑法规定作为刑法解释对象的看法均有可能还没有揭示出刑法解释对象的本质所在。传统理论中的一元论所持的刑法规范、刑法条文、刑法规定等观点,在不同程度上各自都有一些缺陷,具体而言:

1.刑法解释对象被“刑法渊源”化。尽管刑法解释是针对“刑法”而言的一种阐释活动,但是,刑法解释对象与刑法点、刑法法源等是几个不同的概念,要注意区分以免混淆视听。刑法法源,也称之为刑法渊源,是指刑法的来源或者表现形式。就广义的刑法而言,刑法渊源不仅包括刑法典,还包括特别刑法、单行刑法以及宪法、部门法、国际法等。而狭义的刑法,其渊源一般就是指刑法典。通常所说的刑法解释,并非为了辨别和判断刑法渊源及其合法性,而是为了揭示隐藏在刑法规范之中的真实含义。尽管二者存在一些重合的地方,但却是两个截然不同的概念。从狭义的刑法渊源看,刑法规范、刑法条文、刑法规定都可以说是刑法渊源的具体表现形式,只是认识的角度不一,所可能发挥的功能不一。一般而言,刑法规范,内生于刑法之中,作为刑法条文所表现的实质内在,具有与“刑法”本身不同的性质。如德国学者宾丁认为,刑法学的出发点不应当是“刑罚规范”,而应当是作为其前提而存在的规范,刑法规定的有关科处刑罚的行为规定与刑法制定之前已经存在并作为刑法前提的命令与禁止规范不同。而贝林格及M•E•迈耶等将作为刑法前提的“规范”概念,完全同刑法的构成要件规定相脱离,如从文化规范的角度予以理解规范。②因而,刑法学界也就逐渐形成了区分刑法和刑法规范的学术意识。③进言之,刑法规范是一个更为抽象、更能解释刑罚内在精神的规范指称,而其具体载体就是条文或者说规定。基于此,刑法条文和刑法规定,在我国学界基本上是在一个层面上被使用的,也针对狭义的刑法或具体的刑法典而言的,直指那些看得见的、法典化的“刑法”。相比刑法规范而言,刑法规定更具法的形式性特征,也是观察刑法解释活动的“最直白”的视角质疑,刑法文本作为所有行为规范和裁判规范的必然物理载体,意合了罪刑法定的形式侧面之需要。但是,无论是刑法规范还是刑法条文,在本质上是接近于刑法渊源,性质上没有任何差异,都基本用于揭示刑法的来龙去脉、前生来世。因此,这几种观点在讨论刑法解释对象上也就殊途同归了。此外,通常认为,刑法渊源划分为刑法的正式渊源和非正式渊源,④前者是指那些可以成为刑事法律判决合法性基础资料的因素,而后者是指那些值得考虑的对刑事司法具有法律意义而尚未在正式刑事法律文件中得到权威性的或至少是明文体现的资料和材料。既然如此,刑法解释对象也应该包括正式和非正式类型。然而,这就使得刑法解释对象始终处于不确定的状态,对刑法解释活动的安定性也必将造成冲击。而且实际上,传统理论并未指出非正式的解释对象,这说明传统理论实际上并未贯彻到底,走得并不深刻,亦无法包容实然和应然的刑法解释对象。因此,传统理论中的“一元论”在确定刑法解释对象时,所征表的“刑法渊源化”的趋势明显。

2.语义重复与循环论证。纵观传统的一元论观点,基本都认为刑法解释的对象是刑法规范或者刑法文本。显然,这是概念界定中典型的语义重复。如同说“刑法学的研究对象是刑法”一样,这难免有隔靴搔痒之嫌。也正因为此,传统理论实际上可能并未真正地指明刑法解释的对象究竟为何———难道刑法解释不是解释刑法吗?这样的质疑时常令人产生思考。其实,已有的刑法解释对象理论笼统地搬出“刑法规范”或者“刑法规定”———这些相对抽象、实质化或相对具体、形式化的概念,不免成为后期理论所指责的把柄,特别是二元论的批评,毕竟现存的说法很难从本质上揭示出刑法解释运作的真相。同时,一元论也存在循环论证之嫌。正如同“刑法学的研究对象是罪责刑关系”一样,这才是一种揭示内涵和外延的方法。刑法解释对象不能直接说成是刑法或者刑法的表现形式,也即刑法渊源。因为刑法渊源就是刑法的一种外在形式,本质上是相同的事物。将刑法解释对象归结为刑法规范等说法,就犯了循环论证的错误。这样的结果是导致论题与论据之间的循环论证,无助于探究问题的本质。刑法解释作为一种刑法活动,必须接受刑法的内在核心体系———刑法学体系的指导。在我国,一切刑法问题———无论理论和实务,归根结底是有关罪责刑关系的诸事宜之总和,这种体系化的研究思路值得重视。从刑法学体系看,刑法解释的对象就宜确定为罪责刑关系,这有助于避免语义重复和循环论证,而且还契合了我国当前的刑法学体系。当然,罪责刑关系暨刑法学体系近期受到质疑、甚至是否定,这对从刑法学体系来重构刑法解释对象而言,确实是一个认识论难题。对此,笔者认为,刑事责任是一个独立的范畴,罪责刑关系暨刑法学体系应予以维护,就刑事责任的空洞形式化质疑而言,关键是构建刑事责任归责体系。①

3.与刑法解释目标的过度脱离。没有目的而改造客观世界,如同无头苍蝇。刑法解释需要有一个明确的目标指向,引领解释活动迈向终极的价值诉求。刑法解释目的,或者是目前所指的刑法解释立场、刑法解释理念等,在我国主要有主观解释论、客观解释论和折中论三种观点。②主观解释论认为,刑法立法是立法者立法意图的反映,刑法司法应当以探寻立法原意为基本的立场,不能超出立法原意进行解释。客观解释论认为,应对立法作出符合现实需要的解释,即使突破立法的字面含义也是允许的。在折中论内部,基于对主观解释论和客观解释论二者的不同立场,具体根据主次、阶段等又可以分为不同的主张,如客观解释为主、主观解释为辅和现阶段坚持主观解释论、最终实行客观解释论等观点。但至今为止,理论界也从未达成任何共识。究其原因在于:主客观解释立场均在一定程度可以成立,都有其合理性。而同时,主客观解释论立场都存在相当的缺陷,都无法达到逻辑上的足够自洽。因此,固守已有的主客观解释立场未必是最好的选择,事实也证明如此。其实,有一个前提性问题,即刑法解释立场究竟意在何为呢?笔者认为,从刑法价值或目的诉求看,无非是公正,③而刑法公正价值的典范是罪责刑均衡,这是一种体系性思考后的结论。刑法解释旨在达致于一种普遍的刑法正义观,④罪责刑均衡作为罪责刑关系暨刑法学体系的价值表述,罪责刑均衡可以是一个非常好的媒介,成为通往刑法公正的“密钥”所在。而且,刑法解释对象必然要契合解释目标。从事物的内在关系及流程看,既然罪责刑均衡是刑法解释目标,那么刑法解释对象就是罪责刑关系,这或许更具可接受性。

4.违背了方法论解释学的基本立场。20世纪中叶前后,解释学理论发生了一个根本性的转向。在海德格尔和加达默尔的推动下,解释学从一种认识论和方法论性质的研究,逐渐转变为本体论性质的研究,也即从关于理解与解释的规则的学科被发展为一种哲学理论———哲学诠释学。本体论性质的解释学试图彻底颠覆解释学的传统认识论、方法论范式,建立起一门关于人自身的存在方式的学问。但在方法论解释学看来,诠释学是一门理解和解释的学科,在西方已有着漫长的历史,经历了圣经诠释学、罗马法解释理论、一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论的发展历程。如施莱尔马赫认为,解释是“避免误解的艺术”,“哪里有误解,哪里就有解释学。”⑤方法论解释学认为,作者是文本含义的决定性要素,以此确保解释的有效性和唯一性。理解是一个在心理上重新建构的过程,解释的对象是从过去传承到现在的文本的原意,并应尽量消除自身的成见,尽可能回到作者的观点,然后解释文本,以达到符合作者心理个性的正确理解。因此,解释就是要从作为历史内容的文献、记载出发,通过直觉或移情,在想象中处于作者的环境,复原当时的生活世界,从而进入作者的个性,把握作者的情感、意图,可以说是一种自我复制的过程。①所以,方法论解释学是站在方法论和主客二分的认识论立场之上的,②意味着解释主体把自己看成是某种“知识理论”,并以此来获得有关人文历史科学的确切知识的一种认识论。③基于此,解释主体和解释文本之间是一种认识与被认识的关系。当将其转化为刑法解释问题时,刑法解释主体的解释行为也是一种认识活动,是与解释对象高度达致的方法。而此时的解释对象是一种文本,但这里的“文本”不能直接等同于“条文文本”,也不是刑法文本之上刑法规范,而应该是刑法规范内在的本质内容,也即罪责刑关系。理由为:解释作者的“文本”,相当于一种“身临其境”的理解,所意图解释的对象不是纯粹的、干巴巴的文字,而是跃然纸上的文字所表达的意思。刑法解释主体在理解刑法时,也不应穷追文字本身不放,而是要深究隐藏在文字之内的“要义”。刑法条文仅是刑法价值、精神的物质载体,而刑法规范是刑法条文的抽象化概括,是对刑法典涉及犯罪、刑事责任与刑罚的内容的具体规定的提炼和总结,二者均不是用来说明刑法价值关切的最好手段。反而,就刑法规范或条文的性质而言,其在实质上是关于罪责刑关系的规范与价值之总和。进言之,罪责刑均衡才是躲在规范或条文之后的“黄雀”。在刑法解释主体与解释客体二元化的方法论解释学语境下,解释客体是解释主体意图揭露的最终含义,刑法条文和刑法规范均难以胜任这一使命,因为还不够深刻到揭示本质的程度。此外,主张“罪刑规范”说法的观点更是不妥当的,因为罪刑规范相比于刑法规范,首先丧失了表达刑事责任范畴的能力,也同时脱离了罪责刑关系的基本纲领。总之,刑法解释对象一元论存在诸多缺陷,最致命的地方可能就是没有很好地贯彻“透过现象观察本质”的辩证法思想。尽管从通常的做法看,刑法条文和刑法规范是解释主体所理解的“客体”。但是,就本质而言,理解需要“进入”文字背后的语境,进而挖掘出符合刑法精神与价值的结论,刑法条文和刑法规范恐难担当此任。在刑法学体系的视域中,罪责刑关系作为解释对象或许能够更好地胜任此务。而接下来的问题将是:在理解规范时,事实应否为解释对象。目前,将事实作为刑法解释对象的趋势看似有增不减,而哲学诠释学则是关键所在。

二、刑法解释对象二元论之反思

刑法解释对象二元论的出现主要是受到了西方哲学诠释学的影响,也即正在经历由方法论解释学到本体论解释学的“阵痛”过程之际,这场法理学嬗变④导致刑法解释对象学说似乎发生了颠覆性的变革。因此,有必要引介哲学诠释学,并重点分析案件事实应否为刑法解释对象,以进一步厘清刑法解释对象问题。

(一)哲学诠释学与刑法解释对象二元论的暗含之“商谈”

1654年,丹恩豪尔写成《圣经诠释学或圣经文献解释学方法》,诠释学学科正式加盟了人文科学。神学诠释学是一种正确解释圣经的技术,在古代主要是指一种寓意解释,即解释文字背后的意思。随后,诠释学从寓意解释转回到圣经的文字研究,以此为契机而随后便出现了一种新的方法学意识,即客观的、受对象制约的、摆脱一切主观意愿的方法。⑤而法学诠释学就是诠释学在法学中的应用,是指立足于对法律文本———罗马法的正确解释。圣经和法律作为权威性的文本,理解和解释它们的任务就在于重新探索和研究原始意义,以摒弃由于曲解、变形和误用而造成的对“原意”的诸多破坏。同时,这两种诠释学因立足于原始文本的原始意义而被称为独断论的诠释学。19世纪,施莱尔马赫将诠释学的研究范围从圣经和法典拓展到解释人类所有流传下来的各种精神作品。从此,诠释学就从局部的诠释学发展成为一门普遍的诠释学。而且,诠释学的任务不再是通过解释圣经来接近上帝、获取真理,而是试图避免对文本的误解。因而,诠释学的讨论范围也从圣经文本和法律文本扩展到了所有的精神作品,诠释学的研究重点由对圣经和法律原始文本的理解转到对作者原意的追求。①狄尔泰在对施莱尔马赫和历史主义的反思的基础上,将诠释学作为精神科学的方法论提出来。进而,诠释学成为一种对“持续稳定的生命表现的技术性的理解”②。这样,诠释学则又扩展到了更广泛的研究范围,即由施莱尔马赫的文本解释扩展到人的各种行为、社会活动等生命表现,诠释学成为精神科学的有效方法。如果说在海德格尔之前的传统诠释学是从认识论的角度来谈的,那么,海德格尔则从存在论的角度发展了诠释学。在存在论的诠释学看来,理解不再是主体的行为方式,而是此在的存在方式。海德格尔指出,境缘性(Befind-lichkeit)是“此”(Da)之在活动于其中的生存论结构之一,理解同境缘性一样原始地构成此之在。③理解和解释不是某种主体占有的东西,而是人在世的一种方式,是人存在的独特性质,解释学所涉及的并不是一种认识论或方法论。通常认为,伽达默尔的哲学诠释学是在海德格尔诠释学思想的基础上建立起来的。洪汉鼎教授指出,伽达默尔的诠释学有几个非常重要概念,即诠释学循环、前理解、事情本身、完满性前把握、时间距离等。伽达默尔的哲学诠释学认为,关于理解循环的三个必要条件是前理解、事情本身与完满性前把握,其相互关系为:前理解来自同事情本身的关联,并根据“完满性前把握”这一预设而进行修正,从而达到对事情本身的正确理解。④洪汉鼎教授还指出,根据伽达默尔的哲学诠释学的主张,研究的不是作者的原意,而是要思考这个文本在当前的真理内容,或者说,对伽达默尔而言,这里会有一个真理的问题,有真理问题就有应用的意思,也即应把理解、解释和应用这三个要素结合在一起。因此,诠释学包含三个要素———理解、解释和应用。伽达默尔作为哲学诠释学的集大成者,还特别强调诠释学的实践性质。因为理解一个文本没有一个固定的方法,在这种情况下可以采用这个理解和解释,在那种情况下可以采用那个理解和解释,所着重的是对当前境遇的这种实践的应用。所以,伽达默尔还严格地提出,诠释学既是理论又是实践。⑤只有理解者在根本上已着手对文本进行前理解时,理解才有可能,即解释者的前理解是理解的前提条件,解释者的成见是无法消除的。真正的解释不是单纯地去克服历史性,而是用正确的方法适应历史性,这是一种“效果历史的意识”⑥。解释者应以积极主动的方式创造性地解释文本的起点,依次使解释者对文本的意义抱有特别的期望,而不是消极地接受文本的思想。而且,由于每个人的存在都有其历史局限性,因此,每个人都有其特殊的解释学“视域”。理解只能是一个“视域融合”的过程,即解释者现在的视域与文本所包含的过去视域接触融合,形成一个扩大、丰富了的视域。⑦伽达默尔还指出,解释的逻辑是一种问答逻辑的重要观点,解释同谈话一样有问答结构,而对话是一个相互理解的过程,解释的结果既不是由具体的解释者决定,也不是由文本决定,而是由双方来决定的。⑧由此可见,哲学诠释学认为,真正的理解是文本与读者之间的“视界融合”,并产生一种历史的真实和历史理解的真实,达到理解中的历史有效性及“效果历史”的程度。哲学诠释学对法律和法律解释客观性、确定性、普遍性等现代主义知识属性基本上持一种消极的态度,对法律文本固有意义表示了质疑,而对不确定性加以认同,并承认读者中心论的根本立场及其主观主义、相对主义的必然倾向。而且,方法对法律解释不具有决定意义,方法也并不必然拘束解释者。可以说,诠释学以海德格尔为界,大体分为方法论的诠释学和本体论的诠释学。作为方法论的诠释学注重解释中的方法性和工具性,刑法解释学本身就是其体现之一。而哲学诠释学则属于本体论的诠释学,注重解释中的主体性和存在性。我国传统理论一般将刑法规范等作为刑法解释对象,这种一元论深受方法论意义上的诠释学的影响。二元论将事实也作为刑法解释的对象,无疑又是受到了哲学诠释学的“启发”。而且,哲学诠释学也宣告了绝对主观或绝对客观的解释的虚妄性。在我国,“事实”正是受到哲学诠释学这一背景而被推向了刑法解释对象的视域内。似乎看来,刑法解释学如欲平息方法论之争,就须转向本体论。在本体论上,传统刑法学的预设范式是“主客间性”①,将刑法意义视为使用者意识之外存在的客体,但却无法合理说明刑法的解释实践。从诠释学原理和刑法解释实践出发,刑法解释必须遵循“主体间性”的本体论范式,也就是说刑法意义是使用者与文本“主体间”时话的产物,使用者天然是刑法意义的创造者,解释是创造性活动。②司法活动具有诠释的性质,诠释学循环作为一种基本的诠释方法,是司法人员发现事实与寻找法律的主要方法,也即事实与法律规范之间和分别发生在事实和法律两个领域内的循环。③进而,在诠释学的语境内,刑法解释作为一个诠释性的概念,是指正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应,是由客观性和主观性这两个不可或缺而组成的统一体。④而德国学者考夫曼似乎更为精辟地指出,诠释意味着文本之人向文本提出了一种意义期待,而三段论法、抽象作用、明晰性、普遍概念等并不足以胜任法律发现过程中的诠释性特性,也即形成法律的、创造的、革新的功能———诠释主体的角色变成能动了。⑤据此看来,这些新近观点很是青睐于哲学诠释学理念,而哲学诠释学所强调解释的主体性、历史性、创造性以及前见是理解的前提等核心内容,也一并被“映射”到刑法解释理论中去。在此之间,为了更好地诠释刑法,“事实”也不由自主地被归纳刑法解释对象之中,主要机理大体可能为:方法论意义上的刑法解释忽视了解释主体的主观性,也即“前理解”对解释活动的作用,而仅仅针对规范的解释将导致解释活动陷入了单向、静态和缺乏合意、沟通、主体性的困境之中,进而也无法接近“如真实般”的刑法解释目标。刑法解释作为一个主客观间性的活动,是从先前理解出发,案件事实就是先见,是理解刑法的一部分,当然也就是理解和解释刑法的一部分,解释是法律事实与刑法规范之间的交互性阐释和沟通,以此明确刑法规范在法律事实中的内涵和外延的过程。因此,事实与规范必须建立起无裂缝的对接,案件事实和法律规定无法割裂,在解释时是一个整体,案件事实、刑法规范的高度达致是解释者促成最终“双方合意”所依赖的对象。

(二)“事实”不宜作为刑法解释对象:一个初步的探讨

“事实”是一个包容万象的概念,几乎所有的都可以归入此中。因而,首先必须明确的是,这里所讨论的是与案件有关的事实,也即案件事实。所以。一切与案件无关的事实都不在此列。当然,这里的“关联度”也是有条件的,而不是无限制的。与此同时,也可以是法律已经认可的事实,也即法律事实。一般而言,法律事实的范围小于案件事实,这是因为期间有一个司法审查的过滤阶段。进言之,从刑事一体化的角度看,刑法解释伴随着整个诉讼过程,从立案、侦查、到审判,所有的诉讼阶段都可能面临法律解释活动。所以,从案件事实到法律事实的再现过程是动态的、渐进的,而不是一蹴而就的瞬间思维。其间,“事实”也不是一个绝对确定的概念,而是需要具体情况具体分析。所以,这里不区分案件事实和法律事实,统称为事实。所谓事实,通常特指法官的事实裁判活动后的结果,也即法官在经过司法裁判后所确认的案件事实。据此,事实当然是法官理解和适用刑法时必须考虑的一部分。然而当法官适用法律时,不仅包括解释法律,也还包括事实认定活动,法官必然“不断往返”于二者之间,而不是法律的自动售货机,⑥并最终通过内心确信的方式做出最后公正的裁决,这已是不争的共识了。但这里的法律解释被扩大理解为法律适用,是事实和法律的总称。而且,案件事实作为一项独立的刑事司法活动,与刑法解释应当是泾渭分明,尽管可以作为一个整体看待,但在讨论刑法解释对象时却不能合为一体,有违刑法解释的规范特质和价值判断旨趣。具体而言:

1.解释主体不同,解释活动的关注有异。刑法解释是一个概括、普适性的概念,而非具体化的个别性活动。我国的法定解释主体包括全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。但实际上,国家行政机关及地方各级机关、国家司法机关及其各级地方机关、学者和法官等均扮演着“实实在在”的刑法解释主体。甚至,有学者公开反对刑事立法解释。①与此同时,理论界建构的刑法解释主体理论也是五花八门。如单一说认为,包括最高立法机关或法官个人;二元说认为,包括最高人民法院和法院法官、法院和法官;三元说认为,包括立法机关、法官和最高人民法院和全国人大、各级法院和法官等。②实际上,在讨论刑法解释时,理论界可能不太强调解释主体及其意义,即使解释主体决定了不同的解释概念和属性,但其中缘由尚不得知。其实,如果仅限于有权的合法解释,不同的解释主体往往会对解释活动的性质产生不同的影响。举例而言,如立法主体的解释,是对自身制定的刑法规范的再解释。这与法官理解刑法具体条文是有所区别的,不能直接等同。因为立法者解释法律时,一般不会、也不太便于考虑具体的案件事实。所以,立法解释一般没有针对特定个案的解释,而刑事司法解释也基本如此。刑事立法解释和刑事司法解释更是一种判断和归纳,是一种精细化的刑法适用“再作业”,目的是为了更好而全面地弥补现存的刑法类型化不足。但是,法官解释刑法则不同,时刻往返于案件事实与法律规定之间。而且,此时法官所真正从事的是刑法适用活动,而且是针对具体案件的,这显然是针对法律和事实共同而言的,必然也是一种法律与事实之间动态的、互动的融合过程。从这个层面看,可以把案件事实认定作为法官适用法律的一个部分,毕竟法官无法决然地将事实和规范加以区分。但是,准确地讲,法官认定事实仍不属于法律解释的对象,事实只能被控辩双方“告知”后加以判断———不告不理的规诫所在,而不是回到案发现场僭越侦查职能。毕竟案件事实无法还原,只能借助程序之手获知大概———法律真实。或者说,解释法律不能脱离案件事实,毕竟案件事实一定意义上就是解释法律的“前见”。但事实不宜是解释的对象,这是两个不同的问题。解释主体作为刑法解释活动的关键之一,而一般的刑法解释主体对事实不存在分歧或者不予以理睬。但法官却完全相反,必须以事实清楚为前提。作为一项抽象的方法行为,刑法解释不是具体的、个别的,而是概括的、宏观的,是对理解刑法活动的总和性界定。而事实认定是法官的事情,但需要借助程序正义落实,尽管密不可分,却属两项不同的活动。换言之,刑法解释是理解刑法的含义,是一种规范性解读,事实认定作为此类活动之外的法官业务而客观存在。

2.应严格区分刑法解释与刑法适用。刑法解释和事实认定是不同性质的刑法适用活动,需要加以区分。一直以来,“法律注定要被解释”几乎被等同于“法律适用就是解释法律”。其实,刑法适用和法律解释是两个不同的概念,尤其是在界定刑法解释对象时,对二者加以区分的必要性和意义非常明显。之所以“二元论”会把案件事实作为刑法解释的对象,是因为此时的刑法解释“被视为”刑法适用。这种做法放大了刑法解释的外延,进而也就改变了刑法解释的性质,解释对象的理解也可能出现偏颇。对于法官而言,刑法适用在范围上应当大于刑法解释,刑法解释和事实认定的总和才是刑法适用,这也符合刑法和刑事诉讼法的辩证关系。刑事诉讼法是实现刑法实体法的最终途径,事实认定是刑事诉讼法首要解决的问题,然后才是法律适用,最后才是事实与规范的有效对接过程,这是一个整体。特别是在以审判为中心的司法环境中,刑事审判既是案件事实认定的过程,也是刑法规范理解的过程,案件事实认定和刑法规范解释是两个不同的活动。但客观地讲,对于法官而言,其实是无法截然分开二者的。由于是动态的交互状态,最终会融合在一起,旨在于帮助法官达到内心确信,保证事实认定的真实和法律适用(解释)的准确。现实中,事实和法律的水融状态极易遮盖了二者的不同之处,在适用刑法时往往顺带地就把案件事实“强加”到刑法适用的活动中去。尽管法官兼具事实认定和规范理解两项活动,而且是一种高度融合的状态,但不能混为一谈,事实认定是适用规范的前提。在事实不确定的情况,刑罚解释根本无从谈起。刑法可以分为实在和现实的层次,刑法解释所对应的是实在的刑法,而刑法适用所对应的是现实的刑法。从实在到现实的法律这一过程中,最主要的动力和根据就是事实,案件事实是最具有程序意义的事实,案件事实是刑法解释的依据、前提或者说“前见”,但不宜直接说是解释对象。

3.事实与法律可以存在相互建构的关系,但“事实与法律之间的眼光的往返流转”①不意味着刑法解释与事实裁判等同,事实裁判是法官通过当事人的证明活动来获得有关证据和事实的认识活动。有论者认为,解释法律本身是不直接的,其所直指对象必是“对当下案件事实的有效解决”,表达法律规范的文字所隐含的法律意义往往随着案件的法律事实的而变更,事实引发了解释,解释最终指向事实,在疑难案件中显得更为突出。②对于一个完整的刑事个案,从因果关系的时间流程看,案件事实在前,法律规范的援引在后,这是罪刑法定原则的基本要求。而且,法律是僵硬的,事实却是百变无端的。所以,事实才是激活法律的根本。但同时,法律会影响事实的性质,并赋予事实以法律意义。③因而,事实与规范之间是互动的。法律规范作为案情性质认定的唯一依据,法律规范通过具体的案件事实而得以展现生命力。然而,刑法解释不是事实裁判,当然也不是案件事实的“还原”过程,实施是通过控辩审三方得以“证明”的。事实确实促发了解释,但解释最终指向的并非事实本身,而是罪责刑关系及其后的罪责刑均衡命题。对于一个具体的个案而言,对法律的解释可以、且往往是因事实有争议,但这个事实必须是可以认识的,是可以查证的,是具有法律意义的,而不是那些无法查证的、有待查证的、甚至是错误和违法的可能事实———法律真实而非客观真实。在解释刑法时,如果还将事实裁判作为其一部分,则所有的解释都是徒劳的,因为只要事实没有达到“排除合理怀疑”等法定的证明标准时,所有的法律解释都是不可能的,也是没有意义的。案件事实认定作为一种刑事诉讼认知活动,具有独立性和特殊性,其作为适用规范的前提必须是确定的,而刑法解释以此为依据不意味着“重返”事实认定的场域。认定案件事实是办案人员根据证据进行推理判断的活动,并对案件事实做出确定性认识的诉讼活动。事实认定活动是一种特殊的历史认识,是一种具有鲜明社会历史背景属性的认识活动,在现代法律制度下是一种法律规定之下的证据裁判活动,是以裁判者确信为真的事实为裁判依据的活动。④事实认定活动必须遵循证据裁判原则,是在法定程序中通过控辩双方提供的证据和所达到的证明标准实现的。事实认定活动是刑事诉讼活动的主要内容,⑤而证据是庭审的关键所在。证据与事实之间的不断互动成为法官自由心证的基础,法律适用是在案件事实确定后的续造规范意义的活动,必须以事实清楚、证据确实充分为前提,否则司法裁决无法施展。因此,案件事实认定是一个独立的诉讼活动,而刑法解释是对刑法涵义的一种与时俱进的揭示。在实体法和程序法相分离的基础上,事实如果是刑法解释的对象,那么诉讼认识的独立性便荡然无存,庭审或许真的会成为法官的“文字游戏”。事实可以是理解规范的所谓的“前见”,而法官确实是往返于事实和规范之间,但事实和规范不能等同,解释刑法是针对规范本身而言。在司法裁判中,法官不负责提出有关事实假说和证据等,⑥而是对庭审中的待证事实的认识与判断,是站在证据的基础上,进而根据经验法则和逻辑原则来验证事实假说是否成立。

4.通往案件事实的途径是司法认知,而不是刑法解释。在诠释学论者看来,司法实践中的事实是解释主体通过阐释而存在的,是理解和解释意义上的事实。所以,事实和规范是解释的对象。的确,刑法之所以被解释,是因为事实和法律的遭遇,而且往往是不一致的立场。法官解释法律,就其目的而言,是为了更好地为不确定的案件事实寻找一个更合适、正当的解决方案。所以说,事实引发案件解释的必要性,事实和法律之间的关系基本如此。进言之,刑法适用是为了更好地阐释事实与规范之间的互动性关系,是哈贝马斯所言的“沟通”,也是哲学诠释学所言的“主体间性”理解。在刑法适用的语境里,事实是解释的起因和归宿,因为法律事实是法律关系形成、变更和消灭的条件之一。①一般而言,事实无法重返到案发现场,而且案件事实并非都具有法律意义,所以事实认定是一种司法证明活动,而不是解释活动。刑法解释不能停留在文字上,但也不能扩大到事实。司法认知,简言之,就是运用证据获得具有法律意义的客观事实,往往借助一定的裁判原则和规则予以实现,特别是推理方法以及科学技术等。总之,事实和规范密不可分,但却不能等同视之,事实不宜作为刑法解释的对象。哲学诠释学不能替代部门科学,哲学诠释学的建构性理论不能直接导入刑法解释中,因为二者所属领域不同、性质差异。某种程度上说,海德格尔和加达默尔所创建的存在论、本体论解释学本质上可能不是一种方法论,而是探究先于人类的一切理解行为何以可能的基本条件的思考,是在人的有限的历史性存在方式中去挖掘人与世界的根本关系。哲学诠释学所解释的并非传统方法论解释学所着眼的文本这个对象,反而是人类自身存在于其间的世界。然而,本体论解释学总体上看可能是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解(解释者决定论)的哲学理论,主观主义、相对主义和虚无主义等痛疾挥之不去,至于为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论,是人类理性中一个始终绕不过去的高地,是必须要予以解决的重大实践问题。②郑永流教授也指出,理解是法律文本与理解者两个世界的沟通,法律诠释学是一种带有先见的理解,在沟通中内在地创造着判决依据的立场,试图颠覆法律解释学只借助各种方法寻求判决与法律一致性的思维定式。但放弃法律文本解释的标准、抛开法律文本作者的意图、过于钟爱理解者的主观态度早就遭遇了有力的质疑。分别强调内容与注重方法的法律解释观无法相互替代,解释无诠释流于空洞,而诠释无解释走向盲目。③因此,哲学诠释学并不是万能的,也不是绝对科学合理的,刑法解释不宜成为哲学诠释学的“婢女”,至少应坚守规范主义的立场。虽然法律解释学的客观认知主义立场自然会与解释学循环所蕴含的“理解作为一种直接认知”主观性理念存在一定的紧张关系。④然而,将案件事实作为刑法解释的对象,不仅存在认识论上的误区,而且一定程度上脱离刑法解释的“本质”,特别不适合有关“刑事”活动的本质。刑法解释是在特定的语境下进行的,如将案件事实纳入解释的对象中,则完全背离了刑法解释的实体法疆域,生硬地渗透到程序法中的刑法解释不仅打破了刑法与刑事诉讼法的和谐关系,也僭越了法官通过抗诉双方进行事实认定活动的藩篱。而将刑法解释融合到程序法中的努力,是法官站在事实的基础上所进行的裁判活动,是适用法律的过程,事实作为诉讼认识的对象而非解释刑法的“坐标”所在。

三、罪责刑关系作为刑法解释对象之论证:一个刑法学体系的观察

“法律必须稳定,却不能静止不变。”⑤对于任何法律而言,都必须接受解释的必然性。刑法作为部门法同样如此,但首先必须明确解释的对象,保证有的放矢。那么,什么才是刑法解释的对象?同志说过:“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究,就构成某一门科学的对象。”⑥刑法学的研究对象是犯罪、刑事责任和刑罚,也即罪责刑关系,这是决定刑法解释对象的根本准则。而且,所有的解释活动都被赋予了特定的目的⑦———价值关怀,罪责刑均衡可以作为刑法解释活动的精神纲领,而这需要将罪责刑关系视为逻辑起点。从形式上看,刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间,并直接落在具体的刑法文本上。但实质上,刑法解释对象首先是罪刑关系,即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据,但刑法解释不是单纯的语义阐释活动,而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何,刑法解释的结论最终都用于定罪量刑,定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任的成立与实现,罪刑关系与刑事责任密切关联;而刑事责任同时又是罪刑关系的桥梁,它们的总和即常言之的罪责刑关系。因此,刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现,通过罪状和法定刑,借助定罪量刑这一媒介,经过刑事责任的衔接,最终归结为罪责刑关系,这才是符合体系性的刑法解释对象。①而刑法解释的对象之所以应为罪责刑关系,是由多种原理所决定的,具体而言:

1.刑法学的研究对象是罪责刑关系,这决定了一切刑法活动均以此为基本前提,受其宏观上的指导。在我国,刑法学的研究对象有一个演变过程。早期的通说认为,刑法学就是对犯罪和刑罚的规律、对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学。②其间,罪刑关系作为刑法学研究对象的观点方兴未艾。③但随着刑事责任概念及其发展,后期主流观点更多认为,刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。④具体些说,刑法是规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任,并给犯罪以何种刑罚处罚的法律。到目前为止,罪责刑关系是刑法学研究的对象已成学界和实务界的共识。⑤罪责刑,也即犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴的总称。犯罪,包括犯罪概念与犯罪构成,通常是指规范中的个罪和现实中的个罪。刑事责任,也即承担法律的否定性评价,是犯罪和刑罚之间的桥梁,具有独立性。刑罚,也即刑罚和非刑罚措施,刑罚是主要的,是犯罪发生后承担刑事责任的具体形式。简言之,犯罪、刑事责任和刑罚是我国刑法理论和司法活动的基本指导纲领。而刑法解释作为一项具体的刑法适用活动,其疆域必然与刑法学的研究对象存在紧密的关系,但现有的刑法解释对象理论尚未主动与罪责刑关系建立密切的沟通渠道,这恐怕是方法论上的一个缺憾。其实,直接以罪责刑关系这一普遍的研究对象作为刑法解释这一具体活动的研究对象,不仅在理论上可行,而且在实际中也是迫切需要的。从刑事一体化的高度看,刑法解释并非限于“庭审中心主义”,而是存在于整个诉讼阶段,其基本环节和流程为:定罪(罪与非罪、此罪与彼罪)、刑事责任(质与量的厘定)、量刑(刑罚或非刑罚措施),这正好是罪责刑关系的动态过程,也即我国刑法学体系的基本框架在刑法解释中的贯彻与体现。而且,这种解释活动是与案件事实认定诸事宜一并被司法人员所同时推进的。

2.罪刑法定原则和罪责刑均衡原则作为刑法基本原则,刑法解释必然契合基本原则,罪责刑关系是两个基本原则的核心所在,罪责刑关系作为刑法解释的对象,是在落实与践行刑法基本原则。刑法基本原则,是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。我国刑法第3条和第5条分别规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。根据罪刑法定原则,只有法律才能规定犯罪和刑罚,且有关犯罪与刑罚的规定必须明确。罪责刑相适应原则或罪责刑均衡原则,是从传统的罪刑相适应发展而来的,⑥是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应,即犯罪、刑事责任和刑罚三者之间要保持内在的、对应的均衡关系,罪重的刑事责任就重,所承担的刑罚相应也要重;罪轻的刑事责任就轻,所承担的刑罚相应也就轻。从内在关系看,罪刑法定原则虽是最根本的原则,但其目的是为了确保罪责刑相适应———在价值层面就是罪责刑均衡。所以,罪责刑均衡是我国刑法基本原则的精神归宿。据此,罪责刑相适应原则是罪责刑关系以及价值层面的罪责刑均衡理念在基本原则领域内的具体化体现,应为刑事司法活动的基本指导方针,刑法解释作为也必须自觉接受罪刑法定原则与罪责刑均衡原则的检验。凡是违背基本原则的刑法解释均是“非法”的,其所得出的结果也是不公正的。既然刑法基本原则以罪责刑关系为归宿,那么,受制于刑法基本原则的刑法解释活动就无法超越罪责刑关系。

3.刑法分则解释活动的核心是罪状、追究刑事责任、法定刑,也即围绕罪责刑关系展开,是刑法学体系在刑事司法中的“映像”,也是刑法解释的“第一场域”。刑法分则是与刑法总则相对应的刑法体系部分,是指对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定,旨在贯彻与实践刑法总则的一般规定。刑法分则的基本体系是按照犯罪客体和犯罪的危害程度逐次排列,其中的关键性要素是罪状、法定刑以及贯穿于其中的追究刑事责任。罪状,就是对具体犯罪的基本构成特征的描述。法定刑,是指对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类与刑罚幅度。追究刑事责任,也即经过定罪程序后得出了有罪的结论,依据所确定的具体罪名对行为人的行为归责,并主要通过刑罚予以实现。刑法解释作为刑法分则适用的基本前提和保障,也不得不围绕罪状、罪名、刑事责任和法定刑等核心要素展开分析。这些因素作为刑法解释的“因子”,在整体上与罪责刑关系存在极为密切的关系,而且一旦离开了这些因子,刑法解释将空如骨架而缺乏实用性。当然,在刑法分则中,刑事责任虽略显得抽象,而不是那么的具体和生动,尤其是相比于罪刑关系。这是因为我国的刑事责任不是构成要件,而是一种归责体系。但是,刑事责任的立法不足这一缺陷,不足以削弱罪责刑关系在刑法解释中的地位。

4.体系性研究方法决定了刑法学体系是指导刑法解释的基本方针,而问题性思路重在解释技术的完善,二者交相辉映。犯罪构成理论在内的一切刑法问题应当立足于对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上,建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。①刑法解释在针对具体问题时,更需要一种体系性关切。德国学者罗克辛指出,刑法信条学需要“体系性思考”和“问题性思考”。尽管“体系性思考”存在忽视具体个案中的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导、对抽象概念的使用等缺陷,但却具有减少审查案件的难度、体系性秩序的平等和有区别地适用法律的条件、有助于简化法律和更好地操作、进一步深化理解具体法律规范与体系化目的论基础之间的内在关系等优点。而“问题性思考”,是指在主题性思考中,这种解决方法不是从体系中,而是从具体的案件状况的讨论和同意中获得答案的技术性活动,也即对一个确定的问题,把所有可能的解决方案和争论理由提出后通过论证辩论的方式达成一致的决定。主题性思考不能代替“体系性思考”,刑法基于安全性的考虑,更倾向于体系性思考所确证的可预见性和平等性。②因此,“体系性”和“问题性思考”的综合才是富有成效的且可能的出路。刑法解释也要平衡“体系性思考”和“问题性思考”两个基点,尤其是要重视解释的可预见性和平等性、符合刑法明确性等要求。但也不能忽视个案解释的实质公正和程序公正,“问题性思考”更侧重于解释技术和解释方法的运用,以促成解释结论的合理与合法,是个别性问题。“体系性思考”中的刑法解释活动,是以刑法学体系,特别是刑法体系中罪状、责任和法定刑为支点,目的是促成解释结论的合乎“体系性”需要,确保刑法解释契合刑法学的研究对象、刑法的基本原则、刑法分则的主题性活动等,最终达致罪责刑均衡的理想图景。刑法解释作为一个“体系性”活动,与诸多概念存在密切的关联性,需要有步骤地、综合性考察,才能得出一个围绕“解释目的”而展开的最终结论。③将罪责刑关系作为解释对象很好地诠释了这一点,与解释目标高度合一了。当然,这里并非指体系解释方法这一具体的解释方法,作为力图确保解释的结果和逻辑、目的与法体系相契合,虽都有维护“法的统一性”功能,④但体系解释重于解释依据是刑法规范体系的整体性,而非从刑法学体系的高度而言。

5.刑法解释对象和目标应当高度统一。手段和目的是一对辩证统一的矛盾体。手段服务于目的,目的决定手段的具体方式。在规范刑法学中,刑法的终极价值是罪责刑均衡,因为罪责刑均衡是刑法正义的典范。罪责刑均衡作为规范化的一种刑法公正样式,是决定刑法解释问题的根本因素所在。刑法解释必然以此为准绳,并借助罪责刑关系得以通往罪责刑均衡这一目标。反而,借助刑法规范或刑法条文,往往会陷入解释方法论的漩涡中,而其根源就是价值判断的不明确性所致;如果将案件事实作为解释活动的另一重要媒介,则刑法解释的规范性就容易受到侵蚀,使得解释活动会因事实不明而陷入僵局或处于悬空之中。但是,在刑法学体系的视域内,注入了罪责刑关系这一索引后的刑法解释活动,不仅有着明确的对象,而且充满了一种正义价值的关怀,⑤是一种高度的体系性思考活动。进言之,将罪责刑关系与罪责刑均衡分别作为刑法解释的对象和目标,是一种“既是‘价值导向’,也是体系性的思考”①,其结论更具合法性和合理性。综上所述,刑法解释首先要超越刑法条文,或者所谓的刑法规范。在此基础上,也要回归到刑法典本身,以罪状和法定刑为基本原点,通过定罪量刑活动,以及刑事责任的特殊桥梁作用,将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象,才能确保刑法解释结论的合符体系性。在我国,重述刑法解释的对象有助于推进刑法解释范式的转型,当确定罪责刑关系才是刑法解释的对象后。随之而来的问题是刑法解释目标为何?不言而喻,是罪责刑均衡及其内在的公正性、平等性。在此基础上,笔者提倡一种刑法学体系的刑法解释范式,简称体系化刑法解释范式。在明确解释对象为罪责刑关系的基础上,接下来的任务是达致罪责刑均衡解释目标。从本质上看,罪责刑均衡是一种法律效果与社会效果的高度融合。一方面,罪责刑均衡不能陷入法条主义的纯粹机械司法的漩涡之中,刑法解释必须首先确保法律效果,也即合法性和正当性;但同时也要充分寻求社会效果,只有达到广泛认同和体系认同的解释结论才是令人信服和富有成效的解释活动,罪责刑均衡就是刑法解释的终极使命所在。

四、结语

刑事法学论文篇4

论文摘要:改革开放三十年来,我国刑事责任的研究经历了萌芽、发展、繁荣和稳步提高阶段。刑事责任在刑法学中的基础理论地位得以确立,研究视野和研究方法日渐开阔,比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任研究成果备出。展望未来。我们应当继续深入刑事责任基础理论研究、拓展特别理论研究,关注实践中的热点和难点问题,应用新的研究方法,在更大程度上推动我国刑事责任和刑法学研究的发展。

改革开放三十年来,作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题,刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关,经历了由少到多,由浅入深,由不完备到完备的过程。据初步统计,改革开放三十年来,我国刑事责任的论文近千篇,着作20余部,取得了丰硕的成果。

一、第一阶段(1978年~1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后,在十一届三中全会精神的引导下,我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段,相关研究主要围绕介绍79刑法展开,对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题,刑事责任问题的研究并不多,本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》,张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括:(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成,经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括:行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄;行为缺乏罪过;行为缺乏社会危性;行为在形式上虽然符合犯罪条件,但因情节显着轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致,仍然具有一定的意志自由,应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文,是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及,或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况,并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅,没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题,所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题,但并没有深入下去。而且,相关研究显得比较零星,没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中,刑事责任更多地依附于犯罪,作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年~1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点,本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行,理论研究稳步发展,取得丰硕成果。在此大背景下,刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专着1部,译着1部,约100篇,专着为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版),代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》,张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》,高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果,只能由专门国家机关依法确定,作为最严厉的法律责任,刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外,关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础,具体犯罪构成决定具体刑事责任,犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点,是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为,行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间,对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在,刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准,刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段,有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上,我国采取的是在普通刑罚中不规定,在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上,由于法人犯罪的复杂化和多样性,应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察,并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础,必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出,研究刑法中的因果关系错误问题,目的在于分析行为人的

主观状态,为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识,在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下,可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据,正确理解未遂犯的处罚原则,认真研究从轻减轻的幅度。其中,主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比,本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义,自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多,已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时,已经就某些问题展开针锋相对的论争,促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题,还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系,共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上,不仅对概念和特征的研究取得较大进展,对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题,为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展,同时也出现了很多新问题,刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多,我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题,学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长,学术活动全面展开。本阶段,刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义,加入到本领域研究中来;另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生,出现了一批研究刑事责任的硕士论文,很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是,1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来,围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究,刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论,取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年~2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点,在进一步解放思想的大方向下,刑法学研究面向主战场,继续加强基础性研究,突出应用性研究,进入繁荣时期。与此相应,刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计,本阶段关于刑事责任问题共出版着作约10部,论文近300篇,另外还有一批硕士、博士论文。代表性着作有:张明楷着《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版),张智辉着《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版),冯军着《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念,而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担,而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质,有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据,确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在,还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为,要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念,并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据,从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的,结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段,虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识,但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式,这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式,该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论,形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式,指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词,而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施,主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除,有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后,由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后,应当承担相应的刑事责任,但由于具备某种法定事由,享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体,是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的,因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出,我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容,主体责任的主体性,责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究,认为其刑事责任的构成要素,基本上就是犯罪构成的要素,刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系,期待可能性理论与刑事责任,证券法中的刑事责任,未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司 企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外,本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除,刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度,更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据,从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义,填补了理论的空白,拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高,出

现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考,产生了三种代表性的观点,在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展,促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后,本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合,将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题,外国刑事责任理论研究成果显着。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任,侵犯知识产权犯罪等的刑事责任,以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论,结合中国刑事责任理论进行比较,借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷,取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法,严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用,借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究,实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪,在十六大、十七大精神的照耀下,刑法学研究瞄准学科前沿,在持续的开拓创新中继续前进,刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计,本阶段有关刑事责任的着作约10部,学术论文约400余篇,博士论文约10篇,硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论着主要有:黎宏着《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版),周其华着《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等,代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》,张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义,应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括:相对于犯罪和刑罚来看,刑事责任处在承上启下的阶段;刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复;刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”;从语义的角度看,刑事责任指用以承担犯罪恶害,借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱,表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定,刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身,刑事责任的理论根据不同于事实根据,事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上,建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系,从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分:第一部分为刑法论或刑法概说,主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定,即犯罪的成立,具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由,包括正当防卫、紧急避险;共同犯罪;犯罪未完成形态;累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现,包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结,主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析,指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的,属于首要分子总体策划、指挥下的罪行,就是集团所犯的罪行,首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围,必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度,应当以罪刑相应与从严处罚为原则,区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用,区分首要分子对组织成员的支配形态,考虑具体犯罪犯意的产生情况,明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨,指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础,以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间,只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看,实际上也是一种折中说,只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发,我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定,应当采取以生理年龄为基础,辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法,现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近,但是由于其固有传统的差异,两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处,这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构:一层是刑事责任要件,由刑事义务、归责能力和归责要素组成;另一层是公司的刑事责任分担,包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上,对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出,与《罗马规约》相比,我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够,而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础,通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔,刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善,我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔,学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路,用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义,甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系,使刑法学体系的安排更科学、更合理,这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究 持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头,一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现,特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模,理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比,本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少,但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后,相关研究在一定程度上达到了饱和,虽然也提出一些有价值的观点,但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意,但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤,所以研究兴趣有所消减。

(4)比较刑法、国际刑法研究引人注目。本阶段学者们继续关注国外刑事责任理论的发展态势,努力借鉴为我所用。国际刑法学科的发展促进了国际刑法视野下刑事责任的研究,特别是《罗马规约》的通过和国际刑事法院的建立,国际刑事法院视野下刑事责任的研究也初现雏形。比较刑法和国际刑法视野下刑事责任的研究给刑事责任基础理论研究注入新的生机。

刑事法学论文篇5

论文关键词 刑法学 基本范畴 模式 犯罪 刑事责任

一、范畴的概念及意义

“范畴”一词出自希腊文,原指表达判断的命题中的谓词。而汉语“范畴”取自于《洪范》中“洪范九畴”的意思,主要指分类。现在我们所说的范畴,是指那些概括和反映了事物本质属性和普遍联系的基本概念,是人们进行理性思维的一种逻辑形式。

范畴对于整个理论活动以及作为这些活动之结晶的理论体系本身是至关重要的。一方面,范畴是理论认识的结果,我们在实践中所获得的对于外部世界的一切认识,其主要内容和主要成果都必然由最凝练简洁而又富于概括力的范畴记录下来。另一方面,范畴又是理论构造的基本环节,是理论大厦的重要原料。整个理论体系要通过范畴串连起来,靠范畴使之形成一个网络。可以这样说,没有范畴就没有理论,范畴是理论的基本要素。

之所以说范畴是理论的基本要素,是因为:第一,范畴是理论诸成分中的最小单位,是理论中无法分解的颗粒。从这个意义上讲,范畴较之理论的其它要素,与其说是要素,倒不如说是基本要素更为贴切。第二,范畴浓缩了最丰富的理论内容,是理论内容的重要承载者之一。一种理论,其丰富内容的展示,往往是由推演和过渡的形式实现的。范畴的不同,既能区分不同的学科,又能区分统一学科中的不同派别;既能区分理论的内容,又能区分理论的性质。这是因为范畴不是一种识别记号,不是一个一般词语,而是有着丰富的内涵,有着具体的规定。第三,范畴是一切矛盾的胚胎,它孕育理论展开后显现出来的一切差异和对抗。任何理论都要表现现实矛盾并加以分析,寻求解决办法,范畴就是理论借以展示矛盾和解决矛盾的工具和环节。因此,仅仅借助范畴的推演,理论就能够把一切现实矛盾展示在人们面前,就可以铸就一座思想的丰碑。范畴作为理论的基本要素,对理论的建立、完善和发展有着十分重要的意义。

二、刑法学的基本范畴的学说及评价

陈兴良教授在《刑法的价值构造》一书的前言中明确指出:刑法学何以成为一门科学。这个问题的回答是困难的,因为对于科学本身就存在着各式各样的理解。然而,这个问题的思考又是重要的,因为它关乎刑法作为一门学科的安身立命之本。笔者认为,科学之所以成为科学,就说明科学并非是一个没有定数的存在,而是一个被反复证明而不变的真理。刑法学之所以成为科学,其主旨即在于刑法所规定的内容有其存在的价值,这一价值一方面表现为统治阶级的需要,另一方面表现为社会的需要。这两种需要的相互契合,不仅说明刑法存在必要性,也说明刑法存在的必然性。刑法的这两方面属性的存在将刑法的内在价值与外在价值淋漓尽致地表现出来。

刑法学的基本范畴是刑法学之中的一系列个别范畴的有机集合。个别范畴是刑法学体系的局部反映,因此,要研究刑法学的基本范畴,必须弄清刑法学的基本体系所包含的内容。而对于这一方面的问题,目前在我国刑法学界尚未达成共识。从刑法学术界研究的情况来看,关于刑法学的体系,主要有以下几种不同的观点:(1)刑事责任——刑罚模式。这一观点认为,一个人实施刑法所规定的犯罪是行为人负刑事责任的基础。刑事责任和定罪的含义是基本一致的。(2)犯罪——刑事责任模式。认为犯罪是刑事责任的前提,刑事责任是犯罪的法律后果,刑罚只是刑事责任的基本实现方式,而不是唯一的实现方式,刑罚与非刑罚处罚方法一样,是刑事责任的下位概念。因此,传统的犯罪——刑罚的标准,应改为犯罪——刑事责任的体系。(3)犯罪——刑事责任——刑罚模式。持这种观点的人认为刑事责任是具有实在意义的独立实体,这意味着刑事责任具有区别于犯罪和刑罚的独立性;刑事责任填补了罪和刑之间的空白,从而形成了一个解决犯罪问题的前后贯通,层层深化的全面细致的线索,从而该观点认为罪——责——刑的逻辑结构,应当成为处理案件的具体步骤和过程,成为刑法理论的基本体系。(4)刑事责任——犯罪——刑罚模式。这一观点认为刑事责任是刑法中一个带有根本性的概念,没有刑事责任就没有犯罪,没有刑事责任也就不应当受刑罚处罚,从这个意义上讲,刑事责任是刑法的内在生命,因此刑事责任理论在刑法学科中具有自己独立的地位,而且对其他各方面的研究具有直接的指导意义,是刑法学的基础理论。(5)罪刑关系中心论模式,这是我国刑法学界少数专家的观点。其基本设想是:以罪刑关系的基本原理为经线,以罪刑关系的辩证运动为纬线,建构成新的刑法学体系,这一体系打破传统的犯罪论与刑罚论两大块格局,在内容的排列上更大程度地超越刑法条文体系,而服从于罪刑关系辩证运动的内在逻辑。

从以上对刑法学体系的研究观点来看,他们对刑法学体系的不同见解,反映了他们对刑法学基本范畴的认识也有所差异。第一种观点对刑法学体系的认识表明,刑法学的基本范畴有二,即刑事责任和刑罚。其中刑事责任是刑法学的基石范畴。第二种观点对刑法学体系的认识表明,刑法学的基本范畴有二,即犯罪和刑事责任,其中犯罪刑法学的基石范畴。第三种观点对刑法学体系的认识表明,刑法学的基本范畴有三,即犯罪、刑事责任和刑罚,其中犯罪刑法学的基石范畴。第四种观点对刑法学体系的认识表明,刑法学的基本范畴有三,即刑事责任、犯罪和刑罚其中刑事责任是刑法学的基石范畴。第五种观点则打破常规,将罪刑关系的辩证运动作为刑法学体系的基本内容,虽然此说没有直接表明刑法学的基本范畴,但就其研究的中心内容而言,犯罪与刑罚的辩证运动不仅构成了整个刑法学体系的基本内容,也是刑法学的两大基石范畴。

三、笔者观点

前述几种观点虽然都各有特色并各有理由,但是作为刑法学研究的基本范畴应当是对刑法学所研究的各种具体范畴进行高度抽象的产物,它在整个刑法体系中,不仅应当具有奠基功能和凝聚功能,而且还应当具有联结功能与整合功能。只有如此,我们才能在浩如烟海的刑法学理论中找到其网上的网结。具体来说,刑法学的基本范畴应当包括以下几个方面的条件:

一是基本范畴涵盖内容的全面性。所谓涵盖内容的全面性,是指作为刑法学的基本范畴应当是对刑法学所涉及的各个方面的内容的抽象和概括。因此,作为刑法学的基本范畴,就其研究的内容而言,应当全面地反映该学科所涉及的全部内容,而不应当有任何遗漏。在以往的观念中,对刑法学所包含的内容,一般仅将其限定于罪刑关系的范围之列,认为犯罪与刑罚是刑法学所要研究的全部内容。其实,罪刑关系只是刑法学的重要内容之一,远非其全部。刑法有许多关于犯罪自身或刑罚自身的规定,除此之外,还有诸如刑法的目的、任务、适用范围等一般性规定,都不属于罪刑关系的范畴。因此,撇开刑法的本体而只将犯罪与刑罚作为刑法学的基本范畴,显然有违于基本范畴所涵盖的内容的全面性要求。

二是基本范畴所起作用的基础性。刑法学是一门以犯罪与刑事责任作为自己的研究对象的科学。由于刑法学在世界各国的研究源远流长,因此它所积淀的基本理论和基础知识可谓种类繁多,对于刑法学研究上所出现的众多个别范畴,如果不通过基本范畴将它们联结起来,那么,就像没有经过串接的珍珠,不成体系。诸如刑事责任年龄、刑事责任能力、特定的身份、法人与非法人组织等,如果不通过犯罪主体这一基础概念将其串接起来,所有这些名词就会失去其存在的意义。同理,犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面和犯罪的客体,如果不通过犯罪构成将其串接起来,也同样不能说明它们在整个刑法理论体系中所占的地位和所起的作用。因此,作为刑法学的基本范畴,它应当是刑法学理论体系的网上之结,对整个刑法学理论大厦起到奠基石的作用。如果离开了这些基本范畴,刑法学的理论大厦就会顷刻土崩瓦解。

三是基本范畴抽象概括的凝练性。按照张文显教授在《法学的基本范畴》一书中的划分,法学的范畴可以分为普通范畴、基本范畴和基石范畴三种。其中基本范畴是以法律现象的总体为背景,对法律现象主要方面或深层本质的比较复杂的抽象,属于高级范畴。依此理论,刑法学的基本范畴也同样不是各种个体范畴的简单相加,而是对刑法学所包含的各种具体范畴的高度抽象和概括。如果我们不借助于这样一种高度的抽象化手段,就无法面对纷繁复杂的大千世界所发生的各种特殊情况。因此,刑法的基本范畴具有高度的凝练性,它们之中的任何一个范畴都包含着博大精深的思想容量。只要我们抓住了刑法学的基本范畴,也就等于把握了刑法学的理论精髓,从而超越对客观事物的表象性认识,真正弄清刑法的本质。

故而刑法学最基本的范畴有以下几种:刑法、犯罪和刑事责任。在它们之中,刑法是刑法学的研究对象,也是刑法学的基本范畴。在刑法这一范畴之下,又包括犯罪与刑事责任两大基本范畴,而在犯罪这一范畴之下又包括犯罪概念和犯罪构成这两个基本范畴,在刑事责任之下又包括刑事处罚和非刑事处罚措施这两个基本范畴。这两大基本范畴最终的归宿是定罪与量刑。这是因为,研究犯罪概念与犯罪构成的全部目的是为定罪服务,而研究刑事处罚与非刑事处罚措施的全部目的是为量刑服务。而具体来说,整个刑法学的理论体系是由以下几个方面的基本范畴构成的:

第一,刑法。刑法作为规定犯罪和刑事责任的法律规范,虽然其主要内容规定的是犯罪与刑事责任,然而,不容忽视的是,刑法作为刑法学的研究对象,其本身亦存在许多需要研究的问题,这无论是从刑事立法的规定还是从刑法理论研究的情况来考察,都不难得出结论。可以这样说,如果在刑法学的基本范畴中忽略了对刑法本体问题的研究,那么就等于一部精彩的戏曲只看了一半,这是一件非常遗憾而又糟糕的事情。

第二,犯罪。犯罪是行为人实施了具有严重社会危害性、触犯了刑法的规定并依法应当受到刑罚处罚的行为。犯罪作为刑法学研究的基本范畴之一,是引起刑事责任并由国家对行为人动用刑罚处罚的起因。一般来讲,犯罪这一基本范畴包括犯罪概念和犯罪构成两个下位概念,这两个下位概念不仅涵盖了犯罪的整个内容,而且通过对这两个基本概念的研究,可以帮助我们进一步准确地把握犯罪的内涵和外延,分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限,从而更好地加深对犯罪这一基本范畴的理解。

第三,犯罪概念。犯罪概念是对犯罪这一特殊的社会现象本身所具有的特殊本质的揭示,也是刑法学区别于其他法律学科的重要表征。由于犯罪概念在刑法学中是一个具有表征意义的基本概念,因此,是刑法学中的一个重要的基本范畴。犯罪概念作为整个刑法学基本范畴的核心内容,是刑法学理论体系建立的重要基础,如果离开了犯罪的概念,那么,刑法学就失去了其赖以生存的土壤,由此不难看出,犯罪概念在刑法学体系中是何等的重要。犯罪概念不仅在刑法学体系中占有十分重要的基础地位,同时也是判断某种行为是否构成犯罪的总体标准。

第四,犯罪构成。犯罪构成是刑法所规定的、为某种行为成立犯罪所必须具备的一系列主客观要件的有机整合。犯罪构成作为认定某种行为是否成立犯罪的规格和标准,在整个刑法学理论大厦中占据着非常重要的地位。可以毫不夸张的说,在刑法学理论中,如果离开了犯罪构成,那么一切就无从谈起。这是因为,犯罪构成不仅是认定某种行为是否有罪以及构成何种犯罪的重要法律依据,而且是行为人对自己的行为承担刑事责任的重要依据。犯罪构成是一个重要的集合概念,不同的集合反映的行为性质也有所差异,这种差异的存在,对于判断某种行为是否构成犯罪有着十分重要的作用。当某种集合元素所反映的内容不符合法定的构成时,我们即能对此作出无罪的结论,反之,我们即能得出有罪的结论。与此同时,通过各种不同的集合元素之间的比较,我们还可以将某一犯罪与另一犯罪区分开来。因此,犯罪构成不仅是划分罪与非罪的标准,也是划分此罪与彼罪的标准。

第五,刑事责任。刑事责任是行为人实施犯罪行为应当承担的法律后果。作为刑法学的基本范畴之一,它在整个刑法学理论研究体系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事责任的意义不仅在于它揭示了行为人对其所实施的犯罪行为所承担的法律后果的必然性,而且反映了行为人所实施的行为之所以成其为犯罪在刑法上的规定性。这是因为,法律责任就其表现形式而言,可以分为民事责任、行政责任和刑事责任等情况。在上述法律责任中,能够说明行为人的行为达到刑法所规定的犯罪程度的标志,当然是行为人的行为依法应当负刑事责任。只有当行为人的行为在具有严重社会危害性的基础上又应当依法负刑事责任的,我们才能将其作为犯罪来惩治,否则,就失去了认定行为人的行为构成犯罪的法律依据。刑事责任作为刑法学的基本范畴,在我国以往的刑法学理论研究中,曾一度被忽视。

第六,刑事处罚。刑事处罚一般简称为刑罚。作为刑事责任一个重要的下位概念,刑事处罚既是刑法学中的一个重要范畴,也是刑罚学中的一个重要范畴。刑事处罚作为惩罚犯罪的强制方法,是行为人对自己的犯罪行为承担法律责任的主要方式,也是刑事责任实现的最主要方式,从世界各国的刑事立法规定来看,刑事处罚主要有主刑与附加刑两种,其中主刑是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。一般来讲,主刑只能独立适用,不能附加适用,对于一个罪只能适用一个主刑,不能同时适用两个或两个以上的主刑。

刑事法学论文篇6

 

关键词:刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而,任何方法都是服从于、服务于一定目的的,就是说方法从来不是自我决定的,而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的,正当的目的之界限何在,又是一个理论问题。既然理论决定方法,于是不难理解,刑法理论决定刑法方法。进一步深究,任何刑法理论都还有一个“前理解”问题,那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的,而刑法理论观则必属于哲学问题,只不过不是一般哲学问题,而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法,而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断,而是一个事实判断。因为,自有人类社会以来,无论是习惯刑法,还是成文刑法,其唯一的实践模式就是司法模式,只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高,随着刑事司法日渐文明化,出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论,在我国古代表现为律学,在西方的古罗马时代表现为注释法学。WWW.133229.cOm作为一种专门的理论形式,面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后,我国也出现了注释刑法学,由于对注释刑法学的不满,学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同,但有一点是共同的,就是它们都致力于为刑事司法服务。因此,这种层面的刑法理论不仅务求“有用”,而且“用”在司法,这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说,在这方面,我国刑法学者具有高度共识,即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究,是刑法学者的基本使命。但是,万万不要以为,在这个领域,刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为,在高度共识之下掩盖着一个严重通病,即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中,刑事司法隶属于行政,而在当前政治体制中,刑事司法又有严重的行政化倾向(这是价值诉求问题,但并未因此改变刑法是司法法的事实),同时又由于片面强调理论联系实际,我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法,而非司法逻辑方法。考虑到这一点,为了使这个层面的刑法理论真正面向司法,笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法,以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词,而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法,刑法只能以司法的方式实施,并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位,因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征,刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外,正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的,尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及,但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内,并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪,都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来,界限之外的行为绝对不是犯罪,界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说,罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性,但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系,不能只从哲学上理解和界定,更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定,意味着: 

第一,要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动,而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此,司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异,否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序,只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上,刑法是最强调个案差异的司法法。当然,这种理论上的个案差异性,在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要,在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明,个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判,而终于实质理性规范评判。只不过,对个案行为的实质理性规范评判,只是在少数案件中才变得明显和重要,这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧;而在大多数案件中,由于控辩双方不存在这种实质分歧,因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二,要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系,而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此,对形式理性与实质理性的关系,要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为,刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体,或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性;刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体,或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性;而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然,明显不是犯罪的行为,检察官通常是不会错误地起诉的,而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中,轻视辩护权是危险的,因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判,也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开,司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则: 

其一,司法刑法学应关注司法过程,而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论,而没有看到司法过程。正因如此,传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实,司法过程具有两种机制,即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程,传统刑法学就只注目于定案机制,而忽略了成案机制,“司法三段论”只关注定案。对于成案机制,我们可理解如下:首先,对于绝大多数社会行为,显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪,而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源,只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次,许多行为是犯罪,显然是理智正常的人都知道的,司法三段论纯属多余。再次,有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的,但也不是先确定律犯哪条才成案的,而是基于“专业(法律人)的犯罪观”加以初步判定,再从刑法规定中加以验证的。但是,由于成案问题没有进入传统刑法学的视域,朴素的犯罪观和专业(法律人)的犯罪观就不可能被区分,更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制,传统刑法学也失之偏颇。因为,在刑事司法过程中,定案机制不是一种单边主义的行政机制,而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动,体现到实践中,就是采取行政逻辑,而其司法性被长期遮蔽着。因此,学者们提出的各种犯罪构成模式,往往是司法结论式的犯罪要件体系,而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质,决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二,司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学,应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”,而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性,使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要,以抵抗“欲加之罪,何患无辞”的形式主义追诉的威胁,使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成,是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台,尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中,辩方的辩护是防卫性的,即便需要其承担一定诉讼证明责任,也不要求自证无罪,而只要求证明至引起法庭合理怀疑,排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此,辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题,在犯罪构成模式内应有一席之地,这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质,决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三,司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性,应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学,而不是实证科学。刑法规范是形式与内容(实质)的有机统一,其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性,并且是自发性规范与权力性规范的合体,所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范,实现公平正义,就必须关注我们社会自己的刑法生活,这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此,笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究,并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质,决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上,司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说?二十世纪八十年代,注释刑法学由总论与分论组成,其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初,传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构,即在犯罪论与刑罚论之间,加入一个“刑事责任论”。⑸此外,有的学者认为,(注释)刑法学体系(总论)应按照“责—罪—刑”结构建立,而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来,这些主张之所以不妥,首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合,既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果,也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化,就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学(下节予以探讨)与司法刑法学的不同层面,有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化,势必使刑法学思维陷于混沌。因此,抽象谈论犯罪论与刑罚论,是很难论清犯罪与刑罚的。其次,定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动,也都是刑法解释活动,同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此,司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上,司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论,关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上,边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革,提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为,这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言,以往法律理论尤其是自然法理论,不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来,不恰当地将法律和其他社会现象联系起来,从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来,法学家关心的是法律是什么,立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力,法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交,萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科,从而使法学从哲学中独立出来,掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈,是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”,创立刑法学的。新派学者李斯特,较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论,他才被称为“近代刑法学之父”。这表明,刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的,其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚,其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论,但不是实证的,而是思辨的,不是刑法科学的,而是刑法哲学的,故不应称贝卡利亚是刑法学之父,也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学,[4]因此在传统的刑法学体系中,面向立法的刑法学是没有存在合理性的,而没有立法刑法学与司法刑法学之分,刑法学的司法面向就必是被混沌地表述,因为这种刑法学事实上不得不顾及立法,其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时,刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前,我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论,前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后,通行的刑法理论观认为,刑法学的核心是刑法解释学,它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释,阐明刑法规范的客观意义,不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法,而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里,刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中,有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中,立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来,有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显,司法需要理论指导,立法亦然,没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论,是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的,而这些观念渐成泡影,随之便提出了立法理论问题。但是,这个面向立法的刑法学体系,不宜称之为刑事立法学,这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论,而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音,认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的,因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步,即以此否认立法刑法学的必要,就“谬以千里”了。第一,当今是一个立法频繁的时代,也是一个立法民主化的时代,立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二,立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚,是一个历史现象,不能以古非今,以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三,事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究,而且谁也否认不了刑法解释的局限性,立法完善既不可避免,立法研究既比比皆是,就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说,立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学,那么,基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为,所谓基础刑法学,是指成为刑法解释学的基础的学问领域,包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述,刑法哲学不是刑法学,故不是基础刑法学;刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学,否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野,妨碍了对犯罪和刑法本质的认识,以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上,李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系,是“为了克服专业的片面性,实现各部分的有机统一”,是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国,“由于各专业的任务和方法的不同,在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上,由学科建构规律和规范所决定,⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国,首先倡导刑事一体化的,是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”,在一体化刑法学中,狭义刑法学应处于核心地位,其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的,刑事一体化是先见之明,但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法,刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法,如此等等,而不能理解为将各相关学科整合在一起,使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学,也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学,是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸,同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说,司法刑法学是司法参与者的刑法学,立法刑法学是立法参与者的刑法学,那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此,基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样,不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践,而应放眼于全世界的刑法实践,寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期,费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后,耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评,认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物,并行不悖,就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地,还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中,首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念,就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着,不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学(应用科学)的理论观。对任何对象的科学研究,都既有“理论的”,也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为,巫术作为一种自然法则体系,即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述,可称为“理论巫术”;而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律,则可称为“应用巫术”。[16]同样,由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分,即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中,信仰在先,因为必须信仰神的存在,然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看,学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体,都可能也应该从不同层面进行研究,这些研究是功能互补,而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学,有学者则主张刑法理论应是刑法解释学,⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时,思维的一极总是牵挂着终极抽象,而另一极总是牵挂着终极具体,在这两极之间,有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体,这个连续体可以划分为若干阶段,这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域;而终极抽象的一极便是哲学(包括部门哲学)。所有这些思维,都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科,而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学(非规范刑法学)则是刑法学的边缘学科。 

近年来,有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括:理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学;后者包括:理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的,但遗憾的是,这种分类是混杂的,并没有厘清其间的逻辑关系。首先,刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次,虽同属刑法科学,但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”(本文所谓立法刑法学)等并列在同一序列中的。再次,所谓刑法学有广义与狭义之分,含义是模糊的,并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次,实证刑法学的具体学科是难以一一列举的,实际上有多少种实证科学,几乎就有多少种研究刑法的实证方法,就可以形成多少种实证刑法学。最后,刑事政策学并不属于刑法学,因为前者是一种权力科学,而后者是一种权利科学。 

有的学者指出,学术上分就各种不同的研究方向与研究重点,使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法,研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人,这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科,在学术上可以统称为刑事学,其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果,以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学,包括刑法学(又称刑事实体法学)、刑事程序法学(含刑事诉讼法学与刑事证据法学)、刑事执行法学(含监狱学)等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法,研究犯罪(包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为,下同)现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点,研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策,包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识,运用物理学、化学等科学与技术,转化成为刑事科学或刑事科技,用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是,我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说,一切皆变,因此完全可以约定,刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学,即刑法解释学与刑法哲学的统一体,但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学;并认为,刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限,两者并非性质不同的两种学问;既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变,也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代,用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实,也不利于刑法哲学与刑法科学的分立,其实质是不利于刑法哲学的发育,或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的,而刑法学则是实证的和经验的,将两者统称为刑法学,极易抹煞这种区别。刑法学,一方面应包含实证的科学研究,即采取价值无涉的立场,这种刑法学应效仿自然科学的范式;另一方面,刑法学又不是自然科学那样的实证科学,而包含了文化科学的研究,即采取价值关联的立场。作为实证科学,刑法学研究作为社会事实的刑法现象;作为文化科学,刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务,故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学,而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内,核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面: 

第一,提升刑法学的学术品位,促进刑法理论的学术分工,提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固,刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服,要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来,由于复杂的原因,“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化,似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的,不仅某些理论向度的研究被嘲笑,而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果,自然是实践经验比理论研究更实在,进一步的结果,自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上,上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家,似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实,与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”,而不是刑法学的全部,更非刑法理论的全部。在刑法理论中,基础刑法学与“实际”就明显疏远;而刑法哲学,如后所述,更是远离“实际”。只有远离“实际”,才能看清“实际”,才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位,从而刑法理论研究者的尊严,靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式,人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒;只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式,人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”,刑法理论更需要关心刑法之“体”,这并非技术刑法学所能胜任,因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证,不能用“有用性”来衡量,因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化,毋宁说,学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化,才能使刑法学人“术业有专攻”,才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力,才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出,也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久,除非他是个现实主义者,而现实主义者也无法持久,除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的,现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态,即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二,扩展刑法课程的学习视野,提高刑法学人的学习动力,培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学,一个真切感触是,各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书(注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学)所确立的知识范围,尤其是硕士研究生,每年“生产”出来的学位论文,选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题,论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时,常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系,至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义,并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来,刑法理论的研究范围(形式客体)与研究对象(实义客体)同一化了,因此只能是就刑法研究刑法,或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生,知识面之狭窄,从而法律观之浅薄,以及问题意识之缺乏(没有从社会中发现法律问题的意识),从而研究能力(没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力)之薄弱,常令法科教师油然而生悲哀感;当然,学生未必不如老师当年,也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天,不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗?非也。必须转变法律理论观,就本文而言,就是转变刑法理论观,非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野,非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法,一切确切的知识都属于科学,一切超乎确切知识之外的教条都属于神学,而在神学与科学之间,有一片受到夹击的无人之域,即哲学;与神学一样,哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考,但它又像科学一样,是诉诸人类理性而不是诉诸权威的;而哲学之所以被称为“无人之域”,是因为哲学所回答的,是那些似乎永远无法给予确切答案的问题,它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗?神学也是一种典型的理性化之举,对于神学而言,是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度,但作为理论形态,它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象,都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象,能满足从对象之上认识对象的智慧诉求;用科学的方法思考这个对象,能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求;用神学的方法思考这个对象,能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题,同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究,形成刑法哲学;以科学的方法加以研究,形成刑法科学;以神学的方法加以研究,形成刑法神学。就特定社会来说,这些理论形态的生存条件各不相同;但从整个人类来看,这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说,法哲学是哲学而非法学的分支;通俗地说,法哲学是法学家问、哲学家答。因此,一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问,因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区,他们高估法教义学和片面醉心于科学思维,此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题,这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”;相反,哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区,他们不关心法律问题,不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来,有利于使刑法科学成为真正的刑法科学,也有利于刑法哲学的发育成长。相反,把刑法哲学看作是刑法学的一部分,既不符合哲学与科学相区分的本来面目,也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视,这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言,不是件好事。当然,可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然,也适用于社会和人类;对于社会进行专门的本体论研究,是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论,因为“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础”。[25]但是,社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在,就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等,都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法,首先是认识过程,需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的?比如,犯罪成立理论是一个定罪推理模型,建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等,都是刑法认识论关注的问题。同时,刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为,科学是有事实可求、有统计可考的学问,“但是科学的对象,还有观察试验或统计所无从着手;而人的思想又不能不到的,于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

人类在取得巨大实践成就的同时,却面临着严重的价值危机。当今,哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而,现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一,其统一的基础则是社会本身,所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是,本体论无法替代价值论。刑法价值论,是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题,刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础,都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期,刑法价值论尤为重要。因为,“历史证明,人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争,都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑,甚至不能直接为其提供原理性论证,因而显得十分无用,非急功近利之人所能理解,但是要看到,“用”从其中来,故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际,尤其如此。按照弗洛姆的说法,这表现在刑法哲学为刑法共同体(包括刑法的实践者、研究者)提供其不可或缺的“定向架构”(“自然世界与社会世界图”)与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”,[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为,法教义学可用来描述下述活动,即以形成某些内容确定的概念,对原则作进一步填补,以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句,之所以为教条,是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第107—1

08页。在拉伦茨看来,尽管法教义学包含一定价值导向,但其所持的是一种价值中立立场,因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良:《刑法教义学方法论》,载梁根林主编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第6页。德国学者还认为,法教义学是一个多维度学科,它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议,因此法教义学有三个维度,即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第311页。德国学者认为,刑法学的核心内容是刑法教义学,其基础和界限源自于刑法法规,致力于研究法规范的概念、内容和结构,将法律素材编排成一个体系,并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁,刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上,对现行法律进行解释,以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法,从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思,而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说,法律理论仍处于探讨阶段;相对于法律理论来说,信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界,一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法,刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论,而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别,刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法,以及问题性研究方法。通过这些方法,不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成,而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是:有利于减少审查案件的难度;有利于平等地区别适用法律的条件;有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性,有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是:有可能忽略具体案件的公正性,有可能减少解决问题的可能性;不能把刑事政策作为合法的体系性指示;容易导致人们使用抽象概念,使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷,人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发,从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前,在德国刑法信条学中,体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争,现在基本采取了折中立场。在德国,传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点,已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是,刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论,不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲:《关于刑法方法理论的思考》,载梁根林主编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取,是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动,它不是一种私人活动和非程序性活动,而是具有特定的公共性质和程序意义,这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性,所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性,亦即非司法性。因此,与其称之为刑法解释学,不如称之为司法刑法学,更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时,面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容,除了刑法解释外,它还探讨其他相关问题。因此,刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述,刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学,其对司法过程未必给予了应有关注,其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务,既表明了其刑事实体法学的性质,也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外,司法刑法学这一概念具有对应性,其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的,而作为行为规范的意义是不完整的,因为与刑罚有关的行为规范,不能靠刑法本身来提供,而要靠刑法的前位法(行政法)或者伦理道德来提供,否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义,刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第1页:高铭暄主编:《刑法学原理》,第1卷,中国人民大学

出版社1993年版,第4页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1998年版,第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第53页;[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第21页。 

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出:“设学科,立机构,就好比画圆:半径要一定,长度应适中;否则圆将忘了其中心,忘了其几何的性质。这一点,乃现代学术分科的要求,也是现代学术进步之所在。”缪哲:《国学的学与术》,载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

⑻参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,前言第1页;张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第2页。 

⑼唐凯麟:《新技术革命条件下人的社会责任》,载《新华文摘》2004年第3期。 

[1][日]大塚仁.刑法概说:总论[m].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003:20. 

[2]刘 远.犯罪构成模式的反思与重构[j].中国刑事法杂志,2006(5):11—19. 

[3]刘 远.生活、政策、实践与文本——对刑法概念的去蔽[j].当代法学,2010(1):92—99. 

[4]刘星.法律是什么[m].北京:中国政法大学出版社1998:47—48. 

[5]郑水流.法哲学名词的产生及传播考略[j].中外法学,1999(1):13—19. 

[6]刘 远.论刑法的概念——为基础刑法学而作[m]//刑法论丛:第15卷.北京:法律出版社,2008:138. 

[7][德]阿图尔考夫曼,温弗里德哈斯默尔[m]//当代法哲学和法律理论导论.郑永流,译.北京:法律出版社,2002:85. 

[8]高铭暄.刑法学原理:第1卷[m],北京:中国人民大学出版社,1993:8—9. 

[9]马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论[m].武汉:武汉大学出版社,2002:17. 

[10]陈兴良.刑法哲学[m].北京:中国政法大学出版社,1992:1,679. 

[11]陈兴良.当代中国刑法崭理念[m].北京:中国政法大学出版社,1996:88—89. 

[12]苏彩霞.提倡刑法学研究的“开放性思维”[j].法学杂志,2003(4):20—21. 

[13][德]安舍尔姆·费尔巴哈与比较法学[m]//考夫曼,编.拉德布鲁赫全集:第6卷,舒国滢,译.北京:法制出版社,2001:315. 

[14]邓正来.关于中国社会科学的思考[m].上海:上海三联书店,2000:68—69. 

[15]孙亦平.西方宗教学名著提要[m].南昌:江西人民出版社,2002. 

[16]李晓明.中国刑法基本原理[m].北京:法律出版社2007:2. 

[17]林山田.刑法通论[m].台湾:元照出版公司,2008:28—29. 

[18]张明楷.刑法学[m].北京:法律出版社,2007:1—3. 

[20]赵汀阳.博弈问题的哲学分析[j].读书,2003(2):76—85. 

[21]胡军.哲学是什么[m].北京:北京大学出版社,2002:110—111. 

[22][法]弗郎索瓦·夏特莱.理性史[m].北京:北京大学出版社,2000:84,85. 

[23][德]阿图尔·考夫曼.法哲学、法律理论和法律教义学[j].外国法译评,2000(3):1—12. 

[24]欧阳康.社会认识论[m].昆明:云南人民出版社,2002:239,240. 

[25]马克思恩格斯全集:第6卷[m].北京:人民出版社,1982:291. 

[26]蔡元培.中国伦理学史[m].北京:东方出版社,1996:169. 

[27]李德顺.价值论[m].北京:中国人民大学出版社,1987:30. 

[28][美]e·弗洛姆.人类的破坏性剖析[m].北京:中央民族大学出版社,2000:285—287. 

刑事法学论文篇7

 

关键词: 刑事政策;犯罪构成;人权保障价值;安全价值

    刑事政策与犯罪构成存在密切关系。上个世纪70年代德国刑法学家Roxin 提出“目的理性犯罪论体系”, 认为犯罪论体系的构建必须以预防的目的作为指导原则, 不仅在刑罚论而且在犯罪论中都应该考虑刑事政策问题。[1] ( P4) 在我国刑法理论上, 刑事政策对刑罚、刑事责任的影响理论上论述已较多, 但对刑事政策与犯罪构成的关系则鲜有论及。本文拟对二者关系进行分析, 在探讨相互关系的基础上, 以期在新的刑事政策理念下为重新审视我国的犯罪构成提供一个新的视角。

   

一、刑事政策之于犯罪构成的预先规定性

    作为对犯罪的反应方式, 刑事政策和刑法自古即已在事实上存在。在二者缘起的问题上, 究竟是刑事政策缘起于刑法还是刑法缘起于刑事政策, 是一个纠缠不休的问题。但可以肯定的是,人类对犯罪现象的思考, 同时蕴含着对如何认定和预防犯罪的思考, 在犯罪产生的同时, 抗制犯罪的刑事政策与刑法就同时产生了, 在此意义上, 我们几乎不可能考证在缘起上二者究竟孰先孰后, 从而二者产生的先后问题, 是一个先有鸡还是先有蛋的伪命题。但不可否定的是, 刑事政策与刑法的关系经历了一个复杂的演化过程。[2] 这种演化无疑会对刑法之核心的如何认定犯罪的犯罪构成产生深刻影响。刑事政策学的出现及现代刑事政策人道主义和法治主义的确立, 使刑事政策的内容在其历史演变过程中出现了完全的转折, 这种转折也给犯罪构成带来了完全不同的气息。

    我国古代的刑法文化非常发达, 虽有“严刑峻法”、“刑期于无刑”等严酷、威慑的刑事政策, 但仍留下了诸如“刑罚世轻世重”、“明德慎刑”、“以德为主、宽猛相济”等即使对今日的法治建设仍具有重要借鉴意义的刑事政策, 在其中亦不难找到现今宽严相济刑事政策的痕迹。可以这样说, 刑事政策在我国刑法文化的历史中扮演着主角地位。但如此发达的刑事政策思想和刑法文化却没有孕育出独立的犯罪构成理论, 以至于我国的犯罪构成理论从其产生便是彻头彻尾的舶来品。而且, 在不乏相当科学性的刑事政策思想下, 我国古代认定犯罪的方式却体现了客观归罪或主观归罪的明显特征, 其“犯罪构成”的罪过责任和结果责任几乎贯穿了我国封建社会的整个时期, 刑事政策与犯罪构成出现了某种程度的背离。西方在19世纪初期之前, 几乎没有系统的刑事政策思想, 极少的刑事政策也仅仅停留在威慑的阶段, 滥用暴行的倾向极为明显, 强调以死刑为中心的暴行手段进行威慑来达到防止犯罪的目的。[3] ( P7) 此后西方刑法进入以1791年至1810年法国刑法典的制定和颁行为标志的刑法近代化改革阶段, [4] ( P6) 在同一时期, 刑事政策的概念在西方首次正式提出, 但并不是现代意义上的概念。[5] ( P1) 至19世纪中后期, 在短短几十年时间内, 反对专制主义、限制司法擅断、尊重和保障人权等刑事政策思想在西方迅速普及, 罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道等刑事政策得以正式产生, 由此也要求和迅速催生了科学的认定犯罪方法的出现。在1840年, 犯罪成立的理论体系开始出现雏形。[6](P28) 刑事实证学派则在启蒙的基础上使刑事政策进一步走向成熟, 其科学性得到进一步加强。[7] 此时后期古典学派以Ernst Beling于1906年发表《犯罪的理论》为标志确立了古典犯罪论体系, 犯罪构成正式登堂入室。

    可以发现, 我国几千年丰富的刑法文化没有催生出科学的认定犯罪的“犯罪构成”, 虽然我国传统刑事政策内容丰富且不乏现代性价值因素。相对于我国几千年多样的刑法文化和刑事政策而言, 西方刑事政策的历史无疑是短了些, 但犯罪构成最终在西方出现并形成成熟系统的理论,从刑事政策的角度思考, 或许能够寻找到答案。

刑事法学论文篇8

关键词:刑事判例;国外现状;构建依据;构建程序

我国是以制定法为法源,而制定法的规定一般都具有原则性和概括性的特点,容易导致在实践中司法人员具有较大的自由裁量权。正是由于自由裁量权的存在,因而很可能引发同样的案件处理结果却相差甚远的现象出现,也就是公众所认为的司法不公现象。更令人忧心的是,随着社会的发展进步,这一问题并未得到妥善解决。当前,我国刑事司法仍然缺乏能够有效限制法官自由裁量权的程序构建,缺乏维系法律确定性的制度装置。如果能够建立起相应的刑事判例制度,那么它将成为一个较为具体的、相对稳定的参照,这样对司法人员的自由裁量权就是一种制约,从而有助于保障刑事司法实践的统一。

一、刑事判例制度概述

所谓判例是指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决。它具有拘束本法院和下级法院的法律效力,是法的渊源之一。虽然判例只是就具体案件所作的判决,但经法院多次援引而被赋予一般规范的性质。就刑事判例的明确定义而言,目前我们国家并没有统一的规定,众多学者也是各抒己见,比如邓修明[1]在其专著《西方刑事判例机制研究》中是如此定义刑事判例的:刑事判例是指法院作出的确立某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴或者遵循的法律原则的刑事判决或者裁定。再如张文、何慧新[2]则指出:刑事判例是指由法院从已经生效的判决中找出一些典型的或制作良好的判决,通过一定的形式予以公布,要求本级法院或下级法院在处理相同或类似案件时予以参考或遵循。尽管各学者的表述不一,但关于刑事判例定义的实质观点是相同的,即指法院可以援引为审理相同或类似案件时依据的上级或同级法院的典型刑事判决。需要指出的是,我个人认为裁定不宜作为判例,因其并未涉及实体方面。

刑事判例的产生、运用过程中所形成的系统就是刑事判例制度,包括判例的识别遴选、判例的汇编公布以及援用等。

二、国外刑事判例的现状

欧洲及亚洲很多大陆法系国家都已不同程度地将判例当作法律渊源或说准法律渊源,使其成为司法判决的依据[3]。早在第二次世界大战以后,德国就特别强调判例在补充法典和成文法律规定方面的作用。德国学者K.茨威格特[4]曾指出:“《德国民法典》总体结构的维持是司法判例的功劳,这些判例在使民法典内容适应于现代社会的需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。”作为这种发展的结果,《德国民法典》在其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官外衣,法官通过判例创设出许多新的规则,法院的主要判例也都收集在案例报告中定期出版,并且在实务中引用判决十分常见。由此,我们不难想象,在德国刑事司法实践方面,判例也必然承担着非常重要的作用。同样,在法国,由于法律的规定过于原则和简略,法官在适用过程中对法律条款作出十分灵活的解释,使法律概念的内涵和适用范围被大大拓宽,以至有学者认为法国某些领域的法律主要是由法官的判例和解释组成的。如法国学者Savatier就认为法国民法典的某些部分已经不再是成文法,而已经变成判例法[5]。对于英美法系国家而言,其法律制度的形成和发展过程就是判例制度的形成和发展过程。

三、在我国建立刑事判例制度的可行性

(一) 在我国建立刑事判例制度有现行的法律依据

《人民法院组织法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件规定:“人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题,由最高人民法院作出司法解释。”这项规定实际上是赋予最高人民法院进行规范性司法解释的权力,我国最高人民法院进行规范性司法解释的具体形式包括解释、规定和批复。另外,还有前文提及的《最高人民法院公报》,对于公报上公布的案例的性质和效力,最高人民法院规定:“最高人民法院公报是最高人民法院的正式公开文件,是全体审判人员必备的业务资料。公报上登载的文件、司法解释等,对搞好审判工作、提高办案水平具有权威性的指导作用[6]。”这些规定都是我国建立刑事判例制度的法律依据。

(二) 在我国建立刑事判例制度有深厚的历史底蕴

我国虽然不存在英美法系那样将判例作为主要法源的历史,但将判例作为制定法的辅助法源在我国历史上却是几乎没有间断过的。早在春秋战国时期,古人就意识到判例有弥补律文的作用,因而确定“法者以法行,无法者以类举”的原则。先秦时期,“廷行事”是司法审判中具有法律效力的案例。汉承秦制,经过朝廷整理的断例称为“决事比”,应用甚广。至唐朝,虽然典章完备,仍可在法律无明文规定时比照成例断案。明清时期,例与律并行,是中国古代判例法最为发达的时期,《问刑条例》将例与律的关系定位为“以例辅律,以例补律”,《大清律例》则形成“用例不用律”的司法适用顺序,而且明清都很重视例的编纂。民国后,为改变无法可依或有法难依的境况,调和西法与国情的矛盾,判例制度在中国再次获得发展机遇,并成为当时法律体系中最为重要的组成部分[7]。从历史上看,长期的制度实践已形成深厚的文化积淀,并延伸到当代,为我国建立刑事判例制度奠定坚实的思想基础。

(三) 在我国建立刑事判例制度有坚实的理论基础

多年来,我国法学理论界对于刑事判例制度的研究从未停止过。据不完全统计,从上世纪80年代以来,我国法学界正式发表的关于判例制度研究的学术论文就多达750篇,专著或论及判例制度的专著数部,还有很多硕士、博士论文专题研究判例问题,全国性的判例专题学术讨论会也时有举办[8]。可以说,我国法学理论界对于刑事判例制度的研究已经达到一种前所未有的深度和广度,并且研究的热度和持久度也是前所未有的。所以说我国有建立刑事判例制度的坚实理论基础。

四、建立我国刑事判例制度的初步构想

(一) 刑事判例的创制主体

刑事判例的创制主体是指刑事判例该由谁来制定、认可、和废除,即刑事判例创制权的归属问题。对此,目前国内主要有三种观点:第一种观点主张高级人民法院和最高人民法院有刑事判例创制权;第二种观点主张最高人民法院和最高人民检察院有刑事判例创制权;最后一种观点则主张只有最高人民法院才有刑事判例创制权。我个人赞成最后一种观点。

(二)刑事判例的创制程序

一个案例如何成为一个具有法律效力,可以作为法院审理相同或类似案件判决依据的刑事判例?这过程必定需要一套严格的固定程序。具体分为两种情况:

第一种情况是认可刑事判例,即刑事判例的创制主体—最高人民法院认可地方法院筛选出来的典型刑事判决作为判例。由于我国最高人民法院管辖的第一审刑事案件必须是在全国范围内有重大影响的案件,所以事实上一审刑事案件大多还是由基层和中级人民法院管辖。判例的产生不可能脱离实践,所以地方法院可以将其已审结的典型案件报送最高人民法院认可为刑事判例。这一过程的程序大致如下:

即经由中级人民法院选出本区较为典型、具有一定指导意义的刑事判决,将其上报给高级人民法院审判委员会讨论审批。高级人民法院经过实质及形式审查后,认为该生效判决有重大指导作用的,报送最高人民法院复核。最高人民法院认可后,方可公布并报全国人民代表大会及其常务委员会备案。

另一种情况就是最高人民法院作为刑事判例的创制主体直接将自己审理的刑事案件确定为判例。这一情况的具体程序在此就不赘述。

(三)刑事判例的撤销

随着时间的推进、形势的发展,刑事判例有可能与滞后的成文法一样不再适合作为审理案件的判决依据,即刑事判例的失效。导致刑事判例失效的情形主要有以下几种:原本通过刑事判例填补的立法空缺已有制定法出台填补;刑事判例所包含的某一法律规范与新法冲突;刑事判例据以存在的某一法律依据被宣告失效。最高人民法院应视具体情况,及时作出撤销相应刑事判例的决定,以免模糊法官审理案件时的视线。需要特别强调的是,刑事判例的撤销应与刑事判例的创制一样,按照严格的程序执行:首先,只有最高人民法院具有刑事判例的撤销权。当然,地方法院可以提出撤销某一刑事判例的建议,最终由最高人民法院决定。最高人民法院的审判委员会通过讨论后,认为某一刑事判例确已失效应及时作出决定,并予以公布。其次,最高人民法院公布撤销某一刑事判例的同时,还应一并公布撤销理由,以保障撤销刑事判例的程序规范化。

随着我国经济的飞速发展,法制建设亦应加快其前进的步伐。建立刑事判例制度是法制发展的必然趋势,并且我国也已具备建立刑事判例制度的各项条件。在此,我们一起期待我国早日建立起一套内容严谨、程序规范的刑事判例制度体系。

注释:

[1]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京:法律出版社,2007:15。

[2]张文,何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊,1999,1。

[3]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊,2007,2。

[4][德]K.茨威格特,H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州:人民出版社,1992:175。

[5]邓衍深.司法判例的规范理论[N].东吴法律学报,1984,2。

[6]杨德莲,王琳.建立刑事判例制度的可行性研究[N].安徽警官职业学院学报,2008,7。

[7]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会,2008,11。

[8]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会,2008,1。

参考文献:

[1]曾明奇.对比两大法系看我国确立判例制度的必要性[C].武树臣.判例制度研究(上).北京:人民法院出版社,2004:63。

[2]申夫.试论判例也应当成为我国的法律渊源[C].武树臣.判例制度研究(上).北京:人民法院出版社,2004:18-23。

[3]邓修明.西方刑事判例机制研究[M].北京:法律出版社,2007:15。

[4]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2003:185。

[5]董皞.中国判例解释构建之路[M].北京:中国政法大学出版社,2009:33。

[6][德]K.茨威格特,H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.贵州:人民出版社,1992:175。

[7][法]勒内.达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生译.上海:文艺出版社,1984:127-128。

[8]何慧新.刑法判例论[M].北京:中国方正出版社,2001:17。

[9]张文,何慧新.关于创立中国刑事判例制度的思索[J].政法学刊,1999,1.

[10]张影.刍议刑事判例制度[J].行政与法,2006,7.

[11]董皞.论判例与法律统一适用[J].南岭学刊,2007,2.

[12]杨鹏慧.论对我国台湾地区判例制度的借鉴[J].政治与法律,2000,2.

[13]彭鸿森.浅谈构建我国刑事判例制度[J].法制与社会,2008,11.

[14]肖琪.论当代中国建立刑事判例制度的可行性[J].法制与社会,2008,1.

[15]沈宗灵.当代中国的判例—一个比较法研究[J].中国法学,1992,1.

[16]邓衍深.司法判例的规范理论[N].东吴法律学报,1984,2.

刑事法学论文篇9

1.刑法专业硕士研究生培养工作中的几个问题 

2.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通

3.也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷 

4.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

5.风险社会与变动中的刑法理论 

6.中国刑法理念的前沿审视 

7.刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察 

8.走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达

9.刑法教义学研究的中国主体性

10.刑法与相关部门法关系的调适  

11.刑法的刑事政策化及其限度  

12.当代中国刑法理念研究的变迁与深化

13.刑法教义学方法论

14.刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑 

15.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路 

16.罪刑法定与刑法机能之关系

17.论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解 

18.刑法方法理论的若干基本问题 

19.刑法教义学的立场和方法 

20.论刑法的公众认同  

21.刑法解释限度论  

22.从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性 

23.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径

24.刑法解释方法位阶性的质疑 

25.经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定 

26.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释 

27.刑法解释基本立场之检视  

28.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义 

29.论我国刑法漏洞之填补 

30.主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义

31.论我国刑法中的当然解释及其限度

32.论司法中刑事政策与刑法的关系  

33.刑法解释理念  

34.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制

35.形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究 

36.刑法的可能性:预测可能性 

37.刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角

38.以目的为主的综合刑法

39.关于刑法情节显著轻微规定的思考

40.我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷 

41.刑法解释的应有观念 

42.当代中国刑法哲学研究述评  

43.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价

44.社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》

45.环境刑法立法的西方经验与中国借鉴

46.刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景

47.论近代刑法和刑法观念的形成 

48.转型时期刑法立法的思路与方法 

49.刑法解释原则的确立、展开与适用 

50.论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解  

51.风险社会之刑法应对 

52.风险刑法的现实风险与控制 

53.刑法各论的理论建构

54.中国刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》为主要视角 

55.刑法立法模式的刑事政策考察

56.刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性

57.当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究 

58.以法益保护为目的的刑法解释论

59.共识刑法观:刑法公众认同的基础

60.刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去

61.刑法目的论纲  

62.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价

63.刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛

64.风险刑法理论的批判与反思  

65.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法 

66.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论 

67.基于主体间性分析范式的刑法解释

68.实质的刑法解释论之确立与展开

69.量刑公正与刑法目的解释 

70.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察

71.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响

72.个人信息的刑法保护探析 

73.论罪刑法定原则对刑法解释的制约 

74.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究 

75.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究

76.刑法解释的公众认同 

77.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法 

78.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象

79.积极刑法立法观在中国的确立 

80.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察 

81.刑法司法公信力:从基础到进退 

82.超越主客观解释论:刑法解释标准研究

83.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害 

84.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心 

85.刑法类型化思维的概念与边界

86.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用 

87.论罪责刑关系作为刑法解释对象 

88.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察

89.论刑法解释的基本原则

90.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新 

91.经济自由与经济刑法正当性的体系思考 

92.刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制

93.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制 

94.对风险刑法观的反思  

95.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究

96.实质刑法的体系化思考

97.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制 

98.风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础

99.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响 

100.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心  

101.刑法中的推定责任制度 

102.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义 

103.风险社会之下经济刑法的基本转型

104.刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评 

105.俄罗斯刑法恶意欠薪罪解构与借鉴 

106.论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊

107.刑法解释方法的位阶与运用

108.反思刑法明确性原则的机能 

109.刑法社会化:转型社会中刑法发展的新命题 

110.刑法关怀与刑法解释 

111.刑法总则的修改与检讨——以《刑法修正案(九)》为重点

112.我国刑法中教唆犯的两种涵义

113.刑法解释立场之疑问:知识谱系及其法治局限——一种法学方法论上的初步探讨

114.刑法的明确性问题:以《刑法》第225条第4项为例的分析

115.刑法规范的供给不足及其应对

116.刑法解释的功能性考察

117.中国刑法现代化的未来图景

118.平衡性立法思维:《刑法修正案(九)》的立法贡献

刑事法学论文篇10

关键词:刑事政策;犯罪构成;人权保障价值;安全价值

刑事政策与犯罪构成存在密切关系。上个世纪70年代德国刑法学家Roxin提出“目的理性犯罪论体系”,认为犯罪论体系的构建必须以预防的目的作为指导原则,不仅在刑罚论而且在犯罪论中都应该考虑刑事政策问题。在我国刑法理论上,刑事政策对刑罚、刑事责任的影响理论上论述已较多,但对刑事政策与犯罪构成的关系则鲜有论及。本文拟对二者关系进行分析,在探讨相互关系的基础上,以期在新的刑事政策理念下为重新审视我国的犯罪构成提供一个新的视角。

一、刑事政策之于犯罪构成的预先规定性

作为对犯罪的反应方式,刑事政策和刑法自古即已在事实上存在。在二者缘起的问题上,究竟是刑事政策缘起于刑法还是刑法缘起于刑事政策,是一个纠缠不休的问题。但可以肯定的是,人类对犯罪现象的思考,同时蕴含着对如何认定和预防犯罪的思考,在犯罪产生的同时,抗制犯罪的刑事政策与刑法就同时产生了,在此意义上,我们几乎不可能考证在缘起上二者究竟孰先孰后,从而二者产生的先后问题,是一个先有鸡还是先有蛋的伪命题。但不可否定的是,刑事政策与刑法的关系经历了一个复杂的演化过程。这种演化无疑会对刑法之核心的如何认定犯罪的犯罪构成产生深刻影响。刑事政策学的出现及现代刑事政策人道主义和法治主义的确立,使刑事政策的内容在其历史演变过程中出现了完全的转折,这种转折也给犯罪构成带来了完全不同的气息。

我国古代的刑法文化非常发达,虽有“严刑峻法”、“刑期于无刑”等严酷、威慑的刑事政策,但仍留下了诸如“刑罚世轻世重”、“明德慎刑”、“以德为主、宽猛相济”等即使对今日的法治建设仍具有重要借鉴意义的刑事政策,在其中亦不难找到现今宽严相济刑事政策的痕迹。可以这样说,刑事政策在我国刑法文化的历史中扮演着主角地位。但如此发达的刑事政策思想和刑法文化却没有孕育出独立的犯罪构成理论,以至于我国的犯罪构成理论从其产生便是彻头彻尾的舶来品。而且,在不乏相当科学性的刑事政策思想下,我国古代认定犯罪的方式却体现了客观归罪或主观归罪的明显特征,其“犯罪构成”的罪过责任和结果责任几乎贯穿了我国封建社会的整个时期,刑事政策与犯罪构成出现了某种程度的背离。西方在19世纪初期之前,几乎没有系统的刑事政策思想,极少的刑事政策也仅仅停留在威慑的阶段,滥用暴行的倾向极为明显,强调以死刑为中心的暴行手段进行威慑来达到防止犯罪的目的。此后西方刑法进入以1791年至1810年法国刑法典的制定和颁行为标志的刑法近代化改革阶段,在同一时期,刑事政策的概念在西方首次正式提出,但并不是现代意义上的概念。至19世纪中后期,在短短几十年时间内,反对专制主义、限制司法擅断、尊重和保障人权等刑事政策思想在西方迅速普及,罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道等刑事政策得以正式产生,由此也要求和迅速催生了科学的认定犯罪方法的出现。在1840年,犯罪成立的理论体系开始出现雏形。刑事实证学派则在启蒙的基础上使刑事政策进一步走向成熟,其科学性得到进一步加强。此时后期古典学派以ErnstBeling于1906年发表《犯罪的理论》为标志确立了古典犯罪论体系,犯罪构成正式登堂入室。

可以发现,我国几千年丰富的刑法文化没有催生出科学的认定犯罪的“犯罪构成”,虽然我国传统刑事政策内容丰富且不乏现代性价值因素。相对于我国几千年多样的刑法文化和刑事政策而言,西方刑事政策的历史无疑是短了些,但犯罪构成最终在西方出现并形成成熟系统的理论,从刑事政策的角度思考,或许能够寻找到答案。

在整个封建社会时期,我国刑法在实质上都是国权性质的刑法,刑法讲求国家的权威,一切以国家为出发点,以国民为规制对象,通过限制国民的行为来保护国家的利益。因此,刑法是为国家服务的,在“朕即国家”的时代,“国权刑法”实际上往往演变为“皇权刑法”,在君主专制中央集权制下皇帝的权力是无限的,皇帝的话就是法,因此刑法是可以按皇帝的意思随意解释和适用的,此即中国古代皇帝的“立诛权”、越法裁判权。因此任意的司法和专权可以因皇帝的旨意和心情喜好随意进行,人治成为其烙印,这是传统中国刑法文化的重要特征。即使在今天这种思想仍然影响着中国的司法。因此罪刑法定化在彼时之中国是难以实现的,而且皇权需要直接排斥罪刑法定。而犯罪构成作为法定之认定犯罪的方法,其要求对于犯罪首先应有法律的明文规定,其次司法亦需依法进行,罪刑法定原则实为犯罪构成的灵魂和内在支撑,如果犯罪构成是法定的,则其由此应成为罪刑法定原则在立法中的规范性征表。很明显,在“朕即国家”的时代,罪刑法定原则难以产生,犯罪构成就无从谈起。因此,尽管表面上我国刑事政策内容丰富且具有相当科学性和现代价值,但始终丝毫没有罪刑法定的精神。而且罪刑法定的真正要义在于刑事法治,在此意义上,在传统之人治中国,没有任何产生法治或者刑事法治的土壤,基于刑事法治下人权保障功能的罪刑法定主义就更没有出现的可能。因此,没有罪刑法定主义这一最重要的刑事政策的产生土壤,犯罪构成自然在我国难以产生。西方刑事政策的古代资源虽然没有我国丰富,但受启蒙思想的影响,在刑事政策概念提出之后的几十年,迅速发展出具有现代法治精神的罪刑法定等刑事政策,反对司法擅断要求人权保障的罪刑法定之精神要求科学认定犯罪方法的出现,由此犯罪构成的产生具有了最深和最强的内驱力,这也要求认定犯罪之方法能真正体现人权保障的要求,负担起罪刑法定的使命,而不应仅仅是防卫社会的功能。因此只有在近代具有法治精神之刑事政策的土壤下才能催生出犯罪构成,而在传统封建中国,根本没有犯罪构成产生的土壤,其自然不可能在我国出现。

从以上基于渊源的分析可以得出结论,刑事政策对犯罪构成的产生、内容都作了先决性规定,而且这种规定是必然性的,犯罪构成的人权保障价值由此来看是与生俱来的,因此合理的犯罪构成必须能够具有人权保障的机制和功能。

二、刑事政策之于犯罪构成的内容决定性

刑事政策对犯罪构成有着先决性的影响,如果从两者的具体内容来看,这种影响体现的尤为明显。而在内容上分析二者关系,必须借助于对犯罪现象的认识进行。对犯罪现象的认识影响着犯罪构成体系的建构,而刑事政策作为对犯罪的反应方式,必然要以对犯罪现象的认识为前提。以大陆法系刑事政策学的体系来看,对犯罪现象的认识是其体系的重要组成部分。因此本文对犯罪现象的理解乃基于刑事政策的语境进行,使其成为分析刑事政策和犯罪构成关系的工具。

在犯罪构成正式产生之前,认定犯罪的方法无论在古代中国还是在近代之前的欧洲都充满了主观归罪或客观归罪的色彩,甚至在上个世纪末期,美国和印度等国家还出现了对动植物定罪判处并执行刑罚的趣闻。或许可以认为,这是结果责任主义在今天以加强人的法治意识、提高人的法治观念为目的的另一种形式的复活。虽然在主观归罪和客观归罪下也不是完全不考虑客观危害结果和主观罪过状态,但对定罪而言已无多大意义了。采用如此定罪的方式,单纯的报复或威慑是最直接的原因,深层次的原因在于对犯罪的认识。在犯罪产生最初,人们用超自然主义的犯罪观解释犯罪,认为犯罪是邪恶的精神力量、恶魔等所引起。至中世纪时仍把犯罪和其他异常行为归谬为恶魔鬼怪,犯罪是中了邪魔的结果。

由此,对犯罪人的惩罚就是对魔鬼的惩罚,而对魔鬼的惩罚当然可以用尽一切方式,认定魔鬼的方法当然不可能也无需具有科学性,或者是凭客观的结果,或者是依主观的罪孽作为认定犯罪的方式就是自然的了。因此从人类对犯罪现象的认识来看,在现代刑事政策产生之前,古代刑事政策在事实上即已经产生,而且这种刑事政策对人类对犯罪的处理产生了相当的影响甚至是决定性作用。这种影响或作用归根结底是人类对犯罪现象的认识而致,而在对犯罪现象的科学认识之前这种影响或作用就成为一种必然。在这个意义上,是古代对犯罪认识之刑事政策造就了认定犯罪的主观归罪或客观归罪方式,由此可以得出结论,刑事政策对认定犯罪的犯罪构成自刑事政策产生始即已具有了决定作用,在古代朴素的刑事政策下,犯罪构成在一定程度上成为刑事政策对犯罪进行规范化认识的体现。

至受启蒙思想的影响,人类开始了理性认识犯罪的进程。在19世纪的欧洲,经验科学的方法论渗透到了所有科学领域,刑事政策的思潮是科学主义,自然科学对刑事政策产生了重要影响,进而通过刑事政策渗透于犯罪构成。在自然科学的影响下,刑事古典学派着眼于外部事实因素,开始从实在的角度认识犯罪行为。强调行为的物理特征和责任的事实状态,试图建立如自然科学般精准的犯罪成立理论。在自然科学强调行为的实在性和客观性的前提下,刑事古典学派以行为中心构建犯罪论体系,其犯罪构成也体现了明显的行为中心主义的色彩。在犯罪构成体系初创时期,ErnstBeling提出了行为、构成要件该当性、违法性和有责性的体系,其将行为置于犯罪成立的第一个层次,凸显行为中心主义,并且认为构成要件该当性是纯客观中性无色的,违法性也与行为人的主观因素无关,仅仅是客观的价值评价,其因果关系坚持自然行为论,均表明了犯罪论体系各个要素的自然主义色彩,这种状况的出现其实亦是科学主义刑事政策催生的结果。由于科学主义刑事政策运用经验科学的方法对犯罪原因进行解释,刑事实证学派故提出“天生犯罪人”等对犯罪现象认识的命题,强调犯罪先天决定性等观点必然使得对因果关系采自然行为论和构成要件应客观中性之结论,这样行为只是一种自然意义上的类机械行为,在行为中心主义体系下,整个犯罪论体系也在科学主义刑事政策下被刑事古典学派塑造成以自然科学的视角来对待的体系,古典犯罪论体系由此发散出科学主义刑事政策的气息和色彩。

然而科学自然主义的犯罪观透露出冰冷僵硬和机械的气质,其缺陷在人文主义刑事政策来临之时便显露无余。19世纪末,尤其是进入20世纪以后,新康德主义的兴起使人文主义的思潮迅速发展,从价值上强调人是一切的出发点和归宿,人文主义的关怀成为刑事政策的内容。在人文主义刑事政策的思潮影响下,刑事古典学派认为个性尊严的丧失、受压抑以及社会机会的不平等使人走向犯罪。他们将犯罪构成体系进一步发展,认为行为是构成要件的一个要素而不是一个独立的犯罪成立条件,构成要件存在主观的要素,不是中性无色的,违法是对社会共同生活所要求的文化规范的违背。在此种人文主义刑事政策影响下,刑事近代学派主张以行为人为中心建立犯罪论体系,重视违法的性和行为人的危险性,使对构成要件应进行价值判断的观念得以确立。在违法性的判断上,近代学派的犯罪论体系也摆脱了古典学派的违法性之从客观事实出发的观点,使得对事实和法规范判断不再是仅从客观形式上进行,从而违法性本身获得了价值色彩,超法规的违法阻却事由的出现更是体现了强烈的人权保障之人文关怀。在有责性判断上的期待可能性的确立,尤其是超法规的责任阻却事由的存在,也使得犯罪论体系具有了浓郁的人权保障之出罪价值,正如大塚仁教授所言,期待可能性“正是想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。至此,犯罪论体系在人文主义刑事政策的影响下得到发展并成熟,而此犯罪论体系中的人权保障价值之人文关怀更是展现了人文主义刑事政策之精神真谛。由此,大陆法系犯罪论体系的基本结构和格调便具有了人文主义刑事政策之人权保障的精神和内容,通过人文主义刑事政策对科学主义刑事政策的批判和发展,客观色彩的古典犯罪论体系发展至近代具有人权保障色彩的犯罪论体系,犯罪论体系中的科学主义刑事政策的精神内核被人文主义刑事政策的精神内核最终取代,作为犯罪论体系灵魂的刑事政策之精神便以规范的形式在犯罪论体系中延伸,人文主义刑事政策对此做出了最佳的诠释。

至上个世纪后期,社会防卫运动出现,人文主义刑事政策发生分化分解,西方刑事政策的发展进入人道主义阶段,对犯罪预防给予极大关注,讲求合理的组织对犯罪的反应,对刑法进行大规模改造,刑法在具体运用上更加灵活。人道主义社会防卫刑事政策的出现对犯罪构成同样产生了重要影响。Roxin教授提出了目的理性的犯罪体系,认为犯罪的该当、违法、有责和可罚均应以预防犯罪的刑事政策为指导。而Jakobs教授在“安全刑法”、“预防刑法”等刑事政策的指导下,提出了纯粹规范论体系,认为犯罪论体系的各成立阶段、各构成要件要素的理解,诸如行为、因果关系、结果、罪责等均依此重新表达。

可以发现,刑事政策内容的每一次变动都会在犯罪构成中得以表现,犯罪构成成为刑事政策在规范刑法中的合理延伸,刑事政策成为犯罪构成发展的灵魂,当下及未来之刑事政策势必同样对犯罪构成产生影响。

三、犯罪构成对刑事政策之应有回应

刑事政策发展到今天,就其原则发展趋势而言,人道主义和法治主义成为其重要的趋势。刑事政策的人道主义是指对人性尊严的尊重,不允许残酷的和野蛮的刑罚。在诉讼中将被告人视为正常的人,享有一切应有的诉讼权利。人道主义实际上是尊重人权的要求和体现,对人权的关注要求贯彻于刑法运行的始终,因此作为认定犯罪成立的犯罪构成也自应体现人道和人权的要求。法治主义是指刑事政策的制定和实施应受到法律的支配,而现代刑事政策本来就是在人权观念勃兴的时代产生的,因此本身具有人权保障精神的刑事政策必然要求对之能法定化的法律应是良法和善法,是实质正当和合理的法律。这要求刑法对个罪构成的规定应该具有实质的合理性。就刑事政策内容特征来看,非犯罪化和非刑罚化已成为一种潮流和趋势。非犯罪化旨在限制刑罚处罚范围,因此要求在立法上合理界定犯罪圈,将原来作为犯罪行为处理的行为合法化或者仅作行政违法行为处理,非刑罚化要求以刑罚之外的方法代替刑罚进行制裁。就具体刑事政策观察,轻轻重重、轻重结合的刑事政策已成世界性的趋势,在我国则体现为宽严相济的刑事政策。

刑事政策原则发展之人道和法治趋势应该成为犯罪构成发展的灵魂,犯罪构成的人道化和法治化应成为今后的课题。犯罪构成的人道化要求犯罪构成蕴含人权保障的内在精神,其本身应具有人权保障的机能和机制,而不应仅是在刑事诉讼的过程中通过诉讼机制解决,在犯罪构成体制之外依诉讼的过程解决罪犯的人权保障,可能会因诉讼程序本身的不完善以及司法者自身的职业素质欠缺而无法真正实现辩护权,如果犯罪构成自身包含着出罪的人权保障机制,则在任何刑事案件中对犯罪的认定都无法回避必须的、预先设定的出罪判断。如此再辅之诉讼过程中被告人辩护权等诉讼权利的行使,刑事司法的人权保障价值才能真正从实体上和程序上得到充分体现。以此来审视我国的犯罪构成,可以发现,现今我国的犯罪构成只对被告人是否构成犯罪进行判断,而不具备对犯罪人是否不构成犯罪进行专门认定的机制,即没有否定不构成犯罪的出罪机制。四要件构成体系作为从前苏联引入我国的舶来品,从一开始其就完全割断了与我国传统刑事政策的联系,而其对于当下刑事政策发展之人道趋势也没有产生合理的回应。因此从我国犯罪构成的产生而言,由于先天性缺少人性关怀之人权保障的功能和机制,故在人道性刑事政策勃兴的时代,其缺少人权保障之出罪机制的现状必须被改变。在刑法语境中,刑事政策之法治化实际上就是刑事政策的刑法化,亦即刑事政策不能直接作为裁判案件的依据,否则会助长法律虚无主义,导致刑事案件惩罚无法规格化和明确化,这是刑事政策刑法化最一般和基本的内容。如果刑法是经由刑事政策而来或者至少刑法条文体现着刑事政策的基本精神,则此时的刑法应该是一种良法,其所规定的犯罪构成自然应该体现刑事政策的基本精神和要义,符合良法的基本要求的,不仅个罪构成所依附的法条在形式上合理,在实质上也能符合社会正义的要求。这应该成为刑事政策法治化的另一种解读,但却常常被忽视。如果以此来观察我国刑法规定的个罪之犯罪构成,可以发现其和良法的要求仍有一定距离,如存在最高司法机关违法之解释、构成要件过于粗疏等均不符合良法形式之美,对不同对象的保护采取差别待遇、公民权利保护滞后等不符合良法实质之善等诸多问题。

刑事政策内容之非犯罪化和非刑罚化趋势应该成为犯罪构成发展的具体方向。犯罪构成之非犯罪化要求立法上合理划定犯罪圈,将实质上不具有社会危害或刑法对之根本无效的行为排除出犯罪的范围。犯罪构成之非刑罚化要求在犯罪构成划定的犯罪圈中以非刑罚的方式处理被认为构成犯罪的行为,西方国家的转处、易科、社区矫正处遇都是犯罪构成非刑罚化的体现。非犯罪化和非刑罚化并不是两个层面的问题,在非犯罪化后,通过非刑罚化进一步限制刑法的打击面,实现轻缓化,因此非刑罚化是对非犯罪化的进一步发展,这样实际上犯罪构成的非刑罚化和非犯罪化就可以作同一性理解,犯罪构成的非刑罚化就不再是一个虚设的命题,犯罪构成的非刑罚化应该得到提倡。我国犯罪构成的非犯罪化问题近年来似有紧缩的趋势,如司法解释不断扩大某些个罪的犯罪圈,以专项斗争形式存在的严打仍声势高涨,死刑适用的范围过宽,刑罚的替代措施几乎为空白等。

作为我国刑事政策最新的发展成果,宽严相济之具体刑事政策如果成为司法实践的指导,犯罪构成应成为其具体的载体,即我国犯罪构成重构的方向应体现宽严相济之具体刑事政策。一般将宽严相济的刑事政策理解为刑罚适用时的宽和严。如果宽严相济之刑事政策对我国的犯罪构成将产生影响,则其不应仅是刑罚适用的政策,还应是犯罪构成应遵循的规格。换言之,宽严相济之刑事政策不仅应是刑事司法的指导,也应该成为刑事立法的一种思路。从目前的研究来看,存在过于关注宽严相济之刑事政策的刑法解释之司法指导功能而忽视了其对刑事立法的应有意义。如果在立法上将宽严相济之刑事政策作为一种指导思想,除了在刑罚的设定上应宽与严相济之外,更重要的是在犯罪的成立规格之犯罪构成上同样应宽与严相济。犯罪构成的宽严相济之命题实际上是合理划定犯罪圈的问题,更进一步讲是犯罪设定的犯罪化和非犯罪化和谐相济的问题,因此应设定宽之犯罪构成和严之犯罪构成的概念并作犯罪化和非犯罪化指向下的解读。

宽之犯罪构成要求对构成犯罪的行为刑法应从行为性质的角度设定其具体构成,而不对其作过多限制。这并不与非犯罪化相矛盾。非犯罪化是将不应构成犯罪的行为排除出犯罪圈,宽之犯罪构成是在非犯罪化后设定的犯罪圈内对已设定成犯罪的行为规定的一种方式。严之犯罪构成不仅指刑事法网的“严密”,而且也应指刑事法网的“严明”,换言之,犯罪构成不仅严密而且严谨明确。宽与严之犯罪构成不仅是相协调的,而且在一定程度上严之犯罪构成是对宽之犯罪构成的限制,即通过犯罪构成的明确性限制犯罪构成的宽疏性,从而达到犯罪构成的社会防御和人权保障的双重价值。以我国刑法对个罪构成的规定来看,对客观行为多数进行程度上的限制,同时对大多数犯罪又作了情节上的要求。从行为程度上设定犯罪实在是立法上的一个难题,而从行为性质上设定罪的构成关系到对轻微行为的处理。以日本刑法的以行为性质之立法例来看,通过不、转处等方式最终作为犯罪处理的情况并不是想象的那样多,而我国采取行为定量立法的方式其弊端是难以克服的。采取行为性质的立法可以将一切涉嫌犯罪的行为纳入刑事诉讼程序中,与对轻微行为采取行政处理的方式相比,可以扩大被告人对抗国家刑权力的权利,从而实际上能够缩小刑法的打击范围,也能保证犯罪构成规定的明确性。从司法的可操作性上讲,由于性质清楚明确,故能保障法运行的安全性。因此我国刑法对行为之量的规定有必要转变为对行为性质的规定,实现犯罪构成之宽的要求。我国刑法对构成之情节的要求表面上符合严的要求,但实际上由于情节的模糊性和非法定性,因而可能产生扩大解释,导致实质上犯罪构成的松弛,同时犯罪构成之严谨明确性的要求几近丧失。如果采取行为性质的立法模式则自然可以取消相当一部分关于情节要求的规定,因此严之犯罪构成实际上成为宽之犯罪构成的反向表述。在这个意义上,行为性质之立法方式能够同时达到宽与严之犯罪构成和谐一致的合理状态。因此表面上行为性质的立法有扩大犯罪圈之形式可能,但实际上并不会产生如此后果,行为性质之立法与严之犯罪构成并不矛盾,由此采取行为性质的立法方式应成为犯罪构成最核心的内容。

一个简短的结论:刑事政策对犯罪构成的影响是深刻的。我国的犯罪构成应对刑事政策的精神、内容等进行合理回应,犯罪构成应符合良法的公平正义理念并具有人权保障的出罪机制存在,具有运行的安全性价值。在当代刑事政策下,刑法关于个罪构成的规定应以行为为中心,以行为性质之规定作为立法的基本方式。当然,犯罪构成的产生及演进,乃诸多原因综合作用的结果,切不可将刑事政策视为其发展的唯一助力。这是本文写作的基本结论。

注释:

[1]何秉松.犯罪论体系研究[J].政法论坛,2003,(6).

[2]卢建平.刑事政策与刑法关系的历史演变[N].法制日报,2007—09—16(14).

[3][日]大谷实.刑事政策学[M].黎宏译.北京:法律出版社,2000.

[4]邱兴隆.刑罚的正当性反思[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[5][法]米海依尔•戴尔玛斯———马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京:法律出版社,2000

[6]方泉.犯罪论体系的演变[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.

[7]蒋熙辉.西方刑事政策主要流派及其特点[EB/OL].

[8]范忠信.中国司法传统与当代中国司法潜规则[EB/OL].