刑事法律论文十篇

刑事法律论文篇1

【关键词】刑事疑罪疑罪从无刑事司法刑法机能程序公正

一、关于刑事疑罪问题的理论发展

刑事疑罪问题可谓由来已久，它几乎是随着犯罪和刑事法律的产生而出现的，因而是一种非常古老的法律现象。一国刑法学者对疑罪问题的认识与研究及该国刑法对疑罪的规定和处理方式，必然能从一个特殊的角度其刑法意识的成熟程度和刑事立法水平。

中国古代典籍中就有许多关于疑罪问题的记载，一些说法直到今天仍然被刑法学者们引为经典。其中最早的应当是《夏书》中所说的“与其杀不辜，宁失不经”，意思是说与其错杀无辜之人，倒不如让有罪之人逃脱法律的制裁。这说明早在夏代，当时的立法者就对疑罪问题有了清醒的认识，并提出了处理此类问题宜从轻、从无的主张。这种思想到西周时得以进一步具体化、明确化，据《尚书·吕刑》记载：“墨辟疑赦，其罚百锾，阅其实罪；劓辟疑赦，其罚惟倍，阅其实罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅其实罪。”即所谓的“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”，“刑疑有赦，赦从罚也；罚疑有赦，赦从免也”。在具体操作上，“附从轻，赦从重”，即“施刑从轻条，赦罪从重条”，以示对疑罪当事人的宽宥。在古代，“刑”和“罚”是两个不同的概念，相当于现在的刑罚和保安处分。刑疑而从罚，罚疑而从免，说明在周代法律中对疑罪实行从赦原则。从赦原则在司司法审判活动中有具体表现，就是实行“与众共讯”的程序。根据《周礼·王制》记载，周朝时“疑狱讯与从共之，从疑赦之”，可见当时对疑罪案件实行公开审理，如果公众认为案情有疑，则赦免疑犯。同时，疑狱需要“三刺”，《周礼·秋官·司寇》中说：“三刺，一刺曰讯辟臣，再刺曰讯辟吏，三刺曰讯万民”，而这三刺的目的便是“施上服下服之罪”，也就是审讯前征求上下官吏及公众的意见，以使人对审判结果心悦诚服，无法提出异议，用今天的话说就是“把案子办成铁案”。及至唐朝，刑事疑罪的处理原则已经被制度化、规范化，《唐律》对此有了明文规定：“诸疑罪各依所犯，以赎论。及疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三。”这里区分了“疑罪”和“疑狱”两个概念。《唐律疏议》是这样解释“疑”的：“疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，旁无见证；或旁有闻证，事非疑似之类。”可见疑有事实之疑与法理之疑的分别。事实之疑，即刑事程序法上的疑难案件，主要指证据不足、事实不清的案件，也就是《唐律》中的疑罪。《疏议》云：“疑罪，谓事有疑似，处断难明。”疑罪之证是虚实之证等，即无罪证据与有罪证据具有相同的法律证明效力。所谓虚实之证等，谓八品以下及庶人，一人证虚，一人证实，是二人以下虚实之证相等；七品以上，各据从证定罪，亦各虚实之证相等。其它如事涉嫌疑而旁无证见，或旁有闻证，事非疑似，都属于刑事诉讼法上的疑案。法理之疑，即刑事实体法上的疑罪，也就是《唐律》中的“疑狱”。《疏议》云：“狱有所疑，法官执见不同，议律论情，各申已见”，即所谓“是非之理均”，“有是处，亦有非处，其理各均”，就是说依刑律而论，判处有罪或无罪似乎都有理由，且其理由处于均势。《唐律》对疑罪与疑狱采取不同的处理原则：对疑罪“各依所犯，以赎论”，即按所犯之罪，准矛被告人依相关法规赎罪。而对于疑狱，则为异议，“议不得过三”，即若对定罪有所怀疑，法官意见不统一，可以“议律论情，各申已见”，提出不同观点，但异议不得过三，“丞相以下，通判者五人，大理寺卿以下五人，如此同判者多，不可各为异议，故云议不得过三。”对同一案件的异议不得超过三次以致久拖不绝。如三次评议后仍有异议，则按疑罪收赎之法处理。自唐以降，各朝刑律皆有类似规定。例如《大元通律》规定：“诸疑狱在禁五年以下不决者，遇赦释免。”由此可见，中国古代刑法对疑罪普遍采取从轻或是从赦的处理方式，这在封建社会是有一定先进性的。

古罗马法中有一条著名的原则叫做“罪案有疑，利归被告”，以这一原则为指导，对刑事疑罪的处理就应该从有利于被告的角度出发，优先保护被告的合法权益，从而做出从宽或从免的判决。中世纪的欧洲处于黑暗的封建专制统治之下，罪刑擅断和神灵裁判是十分普遍的现象。在这种法治环境下，当然不会有什么疑罪之说了。到子十四至十六世纪，启蒙思想随着人文主义思潮的复兴而兴起，孟德斯鸠、伏尔泰、格老秀斯、霍布斯等一大批启蒙主义思想家、法学家从反对专制、保护人权的立场出发，提出了罪刑法定原则。刑事古典学派更对这一原则做出了深入而透彻的阐释。贝卡里亚从“三权分立”学说和“社会契约论”出发，费尔巴哈从“心理强制说”出发，雄辩地论证了罪刑法定原则在刑事法中的重要地位。贝卡里亚在他的旷世名著《论犯罪与刑罚》的最后一页写道：“为了不使刑罚成为某个人或某些人对其它公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公平的，及时的，必需的，在既定条件下尽量轻微的，同犯罪相对称的并由法律规定的。”费尔巴哈在其编写的刑法学教科书中留下了时至今日仍然脍至人口的三项原则：无法律即无刑罚，无犯罪即无刑罚，无法律规定的刑罚即无犯罪。“市民的刑罚只有刑法并且仅仅根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时才有了加市民以刑罚害恶的唯一根据。所以，没有法律，也就不存在对市民的刑罚。现在的法律不能适用时，刑罚也不能适用。”这一时期其他著名学者如康德、边沁、黑格尔等，也都立足于自己的哲学思想阐述了罪刑法定的真义。根据罪刑法定原则的要求，刑法中没有明文规定为犯罪的行为，就不能认定为犯罪，更不能对被告人处以刑罚，这本身就否定了刑事司法活动中的比附类推制度，为刑事疑罪的减少提供了理论上的可能性。而且这一原则已经明确写入了各国刑法和国际公约。1948年联合国通过的《世界人权宣言》第十一条第二款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》第十五条第一款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪，所加之刑罚也不得重于犯罪时适用的规定，如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”

另一个同刑事疑罪密切相关的刑事法原则是无罪推定原则。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书谈及难以证明的犯罪时指出：“为什么对于极残酷的或十分隐秘的或想像出来的难以致信的罪行，却满足于推测和极其无力的令人怀疑的证据呢？似乎法官所关心的并不是寻求真理，而是证明有罪。似乎当无罪的可能性大于有罪的可能性的时候，判处无辜的人的危险性并不增大。”在同一书的刑讯一章中又指出：“在没有做出有罪判决之前，任何人都不能被称作罪犯，而且在没有肯定地违反了遵守它就要保证给予保护的条件之前，社会就不能使被告人失去社会的保护。因此，只有强权才能给法官这样的权力：当某公民是否有罪还存在疑问时就惩罚他。在犯罪行为已经得到证明和没有得到证明之间进行选择，这已经不是新的选择了。如果犯罪行为已经得到证明，可以根据该罪判处法律规定的刑罚，那么刑讯逼供就是无用的，因为犯罪人的招供是多余的。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他被指控的犯罪没有得到证实的时候，根据法律他应该被视为无罪的人。”简言之，就是对刑事案件的被告人，在没有充分证据证明他有罪之前，在法律上应当被视为无罪，司法机关不得强行剥夺其作为公民应享有的一切社会权利。这一思想后来逐渐发展成为无罪推定原则，在西方近代以来的诸多法律文件中得以体现。如一七法国的《人权宣言》第九条规定：任何人在未被宣告为罪犯之前，应当被假定为无罪，即使认为应该逮捕，但凡属扣留其人身所不必要的一切残酷行为，都应受到法律的严厉制裁。又如《意大利共和国宪法》第二十七条规定：被告在最终定罪之前，不得被认为有罪。在联合国的有关文件中也有类似的规定，如一九七六年的《公民及政治权利的国际公约》第十四条：被告人未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。根据这一原则，即便是确实有犯罪行为的人，在被宣告有罪之前，仍然享有普通公民的一切权利，受到法律的同等对待和严格保护。

二、刑事疑罪的形成原因

刑事疑罪好比医学上的疑难杂症，虽然为数不多，但它的存在却给刑事司法工作造成了极大的困扰，而且对广大的社会成员的合法权益构成了潜在的威胁。各种冤假错案的发生，也往往是由于司法部门对疑罪处理不当而成的。正如陈兴良教授所言：“刑事错案只不过是刑事疑罪的一种不良转化表态。”刑事疑罪的发生是多种因素综合作用的结果，是一种不可避免的法律现象。

从根本上说，刑事疑罪的成因在于人的认识能力的有限性。辩证唯物主义认为，人的思维是至上性与非至上性的统一。人具有主观能动性，可以主动地认识和改造客观世界；但同时人的认识能力又是有限的，无法超越现有的物质技术水平去无限制地破解世间的一切奥秘。正如恩格斯所言：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在有限地思维着的个人中实现的，这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义上来说，人的思维是至上的，同样又是不至上的；它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命和终极目的来说是至上的和无限的，按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的。”法律活动在很大程度上也是人类的认识思维活动，当然就不可能不受这种客观规律的支配，呈现出绝对的有限性和相对的无限性的特征。这一特征体现在法律活动的各个阶段，从立法到司法，每一个环节无不受其影响。

首先，从立法上看，由于立法者本身的认识能力是有限的，在其立法过程中必然受到各种主客观条件的限制。法是人类对自然理性与社会价值标准的一种翻译。世上本没有法，立法者将上述两者用语言表述出来才形成了法。马克思说过：“立法者不是在发明法律，不是在创造法律，而仅仅是在表达法律，它的精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”事实上这种翻译和表述比从一种语言到另一种语言的转换要困难得多，在这个过程中，再高明的立法者也无法保证不出现词不达意或语意失真的情况。所以说法无善法，任何法津在其创制的过程中必定会有所纰漏，致使法律适用的结果往往不能尽如人意，更为刑事疑罪的产生埋下了伏笔。贝卡里亚在论及法律的解释时写道：“如果说解释法律是一种弊害，那么很显然，促使人们进行法律解释的法律的含混不清也是一种弊害。”正是这种立法和法律解释上的双重弊害导致了刑事疑罪的产生，尤其是在社会发生重大变革的时代。菲利说：“法律总是有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则就不能预见可能发生的全部情况，现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它。”因为不论是什么法律，一经制定便已经注定滞后于社会的发展，用已经滞后的法律去调整不断变动着的社会关系，其结果可想而知。刑法相对于社会发展的滞后性也是引发刑事疑罪的重要原因。立法者只能尽最大的努力去缩小这种滞后的程度，除此之外别无它法。随着我国经济体制改革的不断深化，现行的刑法面临着日益复杂化的社会经济关系的挑战。许多危害社会的行为在刑法中没有明文规定，在实际操作中只能套用其它刑法条款或适用类推，难免显得力不从心，左支右绌。甚至某些有明文规定的犯罪也由于实际情况的变动而给人以面目全非的感觉。经济成份的多元化和经济主体的复杂化，使得刑法中某些主体概念难以涵盖现实生活中的相应犯罪主体，无疑增加了出现疑罪的机会。比如说贪污罪的主体是国家工作人员，但如今本罪主体已经发生了很大变化，许多并不具备国家工作人员身份的人事实上也有机会实施贪污犯罪行为。一旦出现这种情况，到底该如何定性就成了一大难题。

再从刑事立法的角度来看，刑事疑罪的发生同样无法避免。法律创制过程中的疏漏和认识不足和法律相对于社会发展的滞后性尚有可能随着法律的修改、废止或重新创制而有所缓解，人的认识能力对司法活动的限制和影响却是始终无法消除的。虽然刑事法律的完备与完善，刑事司法制度的严肃和严格一定会对刑事疑罪的发生起到一定的遏制作用，但要想从根本上消灭刑事疑罪却是不可能的。刑事司法活动有其自身的特殊性，它是将某个抽象的刑法条文适用于一个具体案例的过程，是将一个具体的犯罪行为认定为一个抽象意义上的罪名并对其科处相应刑罚的过程。在这个过程中，并非所有的司法人员都能透彻地领会每一条刑法条款的内在含义，并结合具体的犯罪行为和犯罪情节做出准确无误的判决。所以菲利说：“在刑法中，将法令适用到具体案件中去不是或不应当像在民法中那样，仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题。它必须从心理学的角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不可能将自己同社会环境和社会生活割裂开来，成为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其起作用的社会情况等，而不仅仅取决于成文法。”所以，无论是刑事司法活动本身的特殊性还是刑事司法活动的主体即人本身的局限性，都是导致刑事疑罪出现的直接诱因。

除此之外，刑事案件本身的复杂性也是引发刑事疑罪的重要的因素。刑事案件是一种客观事实，有其时间、空间和发生方式上的客观实在性。而在刑事司法活动中，司法人员在大多数情况下都很难将所有的证据收集齐全，将所有事实都调查清楚，总会存在不程度的疑惑，而且这种情况并不会因人的主观能动性的发挥而消除。从这个意义上讲，刑事疑罪也可以说是一种必然现象。正因为法理之疑和事实之疑的同进存在，使得司法人员在刑事疑罪面前始终处于一种被动境地。我们只能积极地寻求处理刑事疑罪的科学方法，用一定的法律手段和规则来尽量减轻它对社会的不利影响，而根除疑罪只能说是一种不切实际的想法。

三、刑事疑罪的处理原则

关于刑事疑罪的处理，历来有不同的主张和做法，总的来说不外乎从有和从无两种处理方式。古代法对疑罪多按有罪处理，但具体又分从实、从轻和从赎等情况。西方国家自近代以来，一般都采取疑罪从无原则，特别是在罪刑法定和无罪推定两大基本原则确立之后。菲利在《犯罪社会学》中写道：“与诚实的人比较，未被察觉的犯罪只是少数，因此我们在证明他有罪之前必须认定每个被告都是无罪的。”“每一个受审的人如果其无罪已被证实，都有权要求宣告无罪。如果证据不足，他唯一的权利是不被定罪，因为他的有罪尚未被证明。”实际上西方国家也是普遍依照疑罪从无原则来处理此类问题的。

在我国，刑法学者和刑事司法工作者对这一问题的认识似乎还不尽一致。大致有三种提法：一是主张疑罪从无，二是主张疑罪从轻、从宽处理；还有一种观点认为对刑事疑罪应既不认定有罪，也不宣告无罪，而应由侦查机关撤案。我认为在处理刑事疑案时，应该从保护被告人的合法权益，维护刑法的社会保障功能这一基本点出发，对于无法认定有罪还是无罪的被告人，应做出无罪判决；对于罪轻和罪重无法确定的被告人应适用较轻的刑罚。其实所谓从轻、从宽处理从实质上来说还是从无，因为在对犯罪嫌疑人可能实施的导致较重刑罚的行为是否存在无法确定时，这种行为也应该被假定为不存在，从而只能用较轻的刑罚来处罚他。于是相对于所疑的重罪来说也是一种从无处理。所以与其说是从轻从宽，倒不如直接说从无更为确切。至于那种对刑事疑罪既不宣告无罪又不认定有罪，而是由侦查机关撤案的主张则显得有些荒谬。有罪与无罪本来就是一对完全对立的矛盾体，世界上任何一个人都不可能处于既有罪又无罪的中间状态，法官既然不能认定一个人有罪，当然就只能宣告他无罪。如果不明不白地撤销案件，就难以给社会一个合理的交待，公众对司法机关的信赖程度必定会因此而减弱。

刑法的功能能不能正常发挥，在很大程度上取决于刑法的基本原则能否能被在刑事司法实践中得以切实贯彻。因为对任何一条刑事法原则的漠视与破坏都会最终导致冤假错案的发生和对被告人合法权益的侵害，而且这种来自公共权力的侵害要比其它形式的侵害更加具有破坏性。我国现行的《刑事诉讼法》第一百六十三条明确规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”说明我国已经从立法的高度确立了“疑罪从无”的原则。但事实上疑罪从有的现象在刑事司法活动中也不同程度地存在着，致使被告人的合法权益得不到有效保护，危害了国家的法律尊严和司法公正。疑罪从有会引发多种弊端，对国家的民主化、法制化建设有百害而无一利。

第一，以从有方式来处理刑事疑罪，极易损害被告人利益，侵犯公民的人身权利。既然是“疑罪”，那么被告人就极有可能是无辜的，如果强行判其有罪，势必造成冤假错案，使被告人的自由权甚至生命权受到侵害，显然有悖于刑法保护人民的宗旨。第二，按疑罪从有来处理疑罪，一旦将无罪之人错判为有罪，就必然会使真正的罪犯逍遥法外，而且还会增强其犯罪后逃脱制裁的侥幸心理，那么他继续作案的可能性无疑增大了。这样就给社会造成了严重的不安定因素，适用刑罚的结果与目的背道而驰，适得其反。第三，一旦有了疑罪从有的先例，整个司法工作难免陷入恶性循环。因为公诉机关在遇到类似案件时，又会对证据不足的犯罪提起公诉，不仅使刑事疑案的数量增加，而且令法院陷入了进退两难的被动境地。

大量“疑罪从有”现象的存在，说明疑罪从无原则虽然已经在我国刑事法律中得以确立，但它作为一种法律价值理念还远未深入人心。问题的关键不仅在于原则的法定化，更为重要的是培养一种能够经得起理性检验的法律观念，构建一种严格按照公平、正义的要求行使司法权力的法律文化氛围。疑罪从无正是这样一个亟待树立和宏扬的现代刑法的价值观念。面对形形、错综复杂的刑事疑案，我们首先考虑的应该是不冤枉一个好人，为此甚至可以不惜暂时放过一个十恶不赦但又没有合乎法律规定的证据去认定其罪名成立的“坏人”。我们应该知道，一个错误的判决对社会造成的负面效应绝对可以将十起刑事案件漂亮侦破和合理判决给社会带来的正面效应破坏殆尽。对一个有罪者的无罪判决只需要我们付出一个代价，即放纵了一个有过恶行的人；而在司法机关把一个无罪者错认为罪犯的同时，真正的罪犯仍然逃离了法网，也就相当于我们为此付出了双重的社会成本，这显然不是一个明智的选择。

四、疑罪从无的法理分析

（一）从刑罚目的看疑罪从无

现代刑法理论普遍认为，刑罚目的具有双重性，即对已然之罪的报应及对未然之罪的预防是统一的。当一个触犯刑法的人被科处刑罚，他就会感到刑罚给他带来的痛苦，如果这种痛苦的程度超出了实施犯罪给他带来的和满足的程度，那他就会出于趋利避害的本性而不再实施犯罪。与此同时，他所受的痛苦也会给全社会一个昭示，即犯罪必受惩罚，从而让那些有可能犯罪或正在准备犯罪的人看到了前车之鉴。他们不得不去衡量一下，如果自己犯罪将会承担什么样的刑事责任，自己实施犯罪行为所能得到的快乐是否值得用多年的自由、高额的罚金甚至宝贵的生命去换取。因此一个公正的刑事判决完全有可能遏制一起正在酝酿中的犯罪。这就是刑法的特别预防和一般预防的功能。当然这种功能也一定会因某些案件的处理不当而无法正常地发挥，例如对刑事疑罪的不当处理。当一个无辜的人被国家强制机关强行拘捕，指控和审判，最终投入监牢甚至押上刑场的时候，那个因此而逃出法网的人一定正躲在某个阴暗的角落里窃笑，并兴致勃勃地盘算着下一个作案计划。在这样的情形下，我们的法律和司法机关所扮演的又是怎样的一个角色呢？刑罚的报应和预防功能又何以实现？相反的地，对一个刑事疑案的被告人判处无罪，虽然也不能让真正有罪的人得到报应，但刑罚的一般预防功能却绝不会因此而受到阻碍，因为犯罪人就算暂时逃脱了刑事制裁，但他无法保证自己总会那么幸运。特别是对于广大民众来说，他们将因此而认识到刑罚的本质并不是一味的重刑威吓，而是通过威吓和加害于犯罪分子以实现对广大守法公民的保护。这使得他们对司法机关的依赖加深了，同犯罪分子做斗争的自觉性与积极性也加强了。这就是疑罪从无原则所带来的社会功利效应。

（二）司法公正与疑罪从无

“公正是法的本性，法是公正的象征。”公正是法律的基本价值目标，就有如人丧失了人性就不能成其为人一样，法如果丧失了公正性，就无法再成其为法了。公正是权利主体的理性感受，是对正当权利是否能顺利实现的理性评价。简言之，公正就是公平对待，就是给每个人以他所应得的东西，其中包括实体或结果意义上的应得，也包括程序或方式意义上的应得。司法的公正是司法主体将法律平等地适用于相同的法律行为，或者说是对相同的法律行为给予同等的法律评价。如果依照法律相同的行为产生相同的结果，人们就会感到司法的公正性，反之就感到司法不公正。陈兴良教授指出：“刑法涉及到对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。就是说，刑法中的一切问题都应该让位于公正性，刑法哲学中的一切原理都应该立足于公正性。”公正作为刑法所追求的首要价值目标，应当在刑事立法及司法的整个过程中得到体现。

法律的公正性包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正所追求的是结果的公正，而程序公正则更为关注过程的公正。结果公正总是需要通过一定的程序逐步呈现出来，所以有赖于公正的程序。用西方的说法，程序的公正是一种“看得见的公正”，而实体公正只是人们的一种主观感受和理性判断，所以在司法活动中首先应当保证的就是程序公正。如果公正早在诉讼过程中就被遗忘，那么这样的过程还能得出公正的结果吗？马丁·路德·金有句名言：“手段代表了正在形成中的理想和正在进行中的目的，人们不可能通过邪恶的手段来实现美好的目的，因为手段是种子，目的是树。”公正的结果只能通过公正的过程来实现，有道是“毒树之果必定有毒”，谁也不能用不公正的程序来实现所谓的结果公正。从这个意义上来讲，实体公正是相对的，而程序公正是绝对的。

然而在我国的司法实践中，重实体轻程序的现象却具有一定的普遍性，大部分司法不公的问题都是由于程序不公造成的。例如一个人因涉嫌受贿，受到怀疑被“请”进了司法机关。经过三番五次讯问，嫌疑人拒不“交待”。经办案人员或是提示：“你的情况我们已掌握，某某已交待了，你要争取个好态度。”或不给睡觉，以此摧垮生理和心理防线，后来嫌疑人终于交代了犯罪“事实”。按照嫌疑人的交代，办案人员找来行贿者笔录，力求在行贿的时间、地点、数额等情况让受贿者与行贿者所言一一吻合，于是以“事实清楚，证据确实充分”向法院提起公诉，让受贿者受到了“应有”的惩处。类似的破案、定案形式，在我们几十年的司法实践中并不鲜见，案件破了，司法机关轻松了，百姓安心了。即使在当初破案过程中有些方法不是那么“恰当、文明”，老百姓也表示宽容：毕竟案件破了，为民除了一害。何况在一般人的心目中，对待罪犯也用不着慈眉善目的。长期以来，我们的司法工作就是在这种含混的思维定式和宽松的舆论氛围中进行的。片面地追求实体公正而忽视程序公正，似乎牺牲了程序的公正就一定能够成全实体的公正。但事实上这样做往往是赔了夫人又折兵，有时还会造成极其严重的后果。实体公正和程序公正原本就是鱼和熊掌的关系，两者难以兼得，我们就必须在两者之间作出选择。在刑事疑罪的问题上，选择程序公正虽然有可能轻纵犯罪，但绝不会罪及无辜；而选择了实体公正，也并不能保证恶有恶报，却极有可能罪及无辜。两利相衡取其重，两害相权取其轻，我们应首先考虑程序公正，依照法律规定的疑罪从无原则作出有利于被告人的判决。西方有句格言：“正义不仅应该得到实现，而且应该以众人看得见的方式得到实现。”司法机关仅仅满足于即便是非常公正合理的判决是不够的，还必须确保整个裁判过程的公正合理。

（三）从刑法机能看疑罪

关于刑事疑罪的从有从无之争，集中表现了刑法的人权保障机能和社会保护机能的价值冲突。疑罪实质上存在有罪与无罪两种可能性，“疑罪从无”有悖于“有罪必罚”，有放纵犯罪之虑；而“疑罪从有”却有“刑及无辜”，滥用刑罚之嫌。“刑罚是两刃之剑，使用不当会两败惧伤”。尊重人权、保障人权是当代法制的内在要求，也是建设社会主义法治国家的应有之义。“疑罪”择其有，无疑是轻视人权，滥用刑罚权及社会本位的表现，与刑法的保障机能和现代刑事法制的根本精神格格不入，“疑罪从无”则是其必然的结论。我国长期以来都过分地夸张“大公无私”的思想，重社会公益而轻个人私利，好像只有这样才能显示社会主义优越性，但社会主义的优越性恰恰在于对人的生存状态的关怀。这种思想对我国的刑事司法工作也产生了极为不利的影响，那就是过多地强调刑法的社会保护机能即处罚犯罪的一面而忽视了刑法的社会保障机能即保障人权的一而。当公民的基本人权得不到国家权力的有力保障时，这个社会就绝对没有我们想象的那样美好。

刑法对社会的保护机能，即最大限度地控制犯罪，保护社会的利益，是通过对犯罪予以刑罚打击为手段的，即通过对犯罪分子适用刑罚以达到一般预防与特殊预防的效果。当嫌疑人是否犯罪存疑的情况下，采取“疑罪从有”原则，如果嫌疑人确属有罪，通过刑罚手段予以处罚，无疑在一定程度上可达到特殊预防与一般预防的目的，但由于其罪存疑，难免有“滥施刑罚”之嫌，对犯罪者适用刑罚的功效将大打折扣；反之，如果嫌疑人无罪，“疑罪从有”，结果则是刑及无辜、刑罚权滥用，人权受到摧残，而同时使真正的罪犯逍遥法外，刑罚的适用效果就会完全与刑法宗旨相背，刑罚之正义丧失贻尽，刑罚适用的功效等于负值，人民会因个人权利得不到应有保障而丧失对法律的归属感，产生对司法人员的信任危机，进而影响依法治国的进程。可见“疑罪从有”不仅无法实现刑法的保障机能，也不能使刑法对社会的保护机能得以圆满的实现，而且还构成了刑罚和犯罪对社会利益和公民人权的双重威胁，实在是得不偿失。而“疑罪从无”在满足刑法保障机能要求的同时并不意味着对社会保护机能的放弃。事实上，对有罪者因暂时不能确证而做无罪处理，只要将来能够予以完全确证，刑罚对于他仍是不可避免的，同时由于犯罪嫌疑人已被纳入刑事诉讼的程序之中，国家刑罚的威慑力，事实上已经在一定程度上作用于他，刑法对社会的保护机能可以在一定程度上予以满足，刑罚特殊预防与一般预防的功效在一定程度上已经予以发挥。因此，“疑罪从无”可使刑法的各种价值标准尽可能地得以满足，并能避免国家刑罚权的恣意动用而陷入与刑法基本精神背道而驰的尴尬境地，因此“疑罪从无”的法律思想和司法原则被现代文明国家的刑事立法与司法普遍认可。贯彻“疑罪从无”的原则，一方面可防止国家刑罚权的滥用导致的“恶”，确保国家刑罚权的动用在法制的规范中运转，强化司法人员的人权意识；另一方面，可促进侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术水平的提高与改进。“疑罪”的形成，是人类的认识能力和证明技术问题使然。因此，减少“疑罪”的最有效的途径，是国家侦查机关及司法人员证明犯罪的能力和技术手段与水平的改善与提高，“疑罪从无”有助于推进整个国家刑事司法体制的文明和进步。

我国修改后的《刑事诉讼法》确立了疑罪从无的原则，表现在三个方面。一是刑诉法第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这就为疑罪从无确立了前提；二是第一百四十条规定了补充侦查次数以二次为限，对于补充侦查的案件，人民检察院仍认为证据不足，不符合条件的，可以作出不的决定。这就确立了审查阶段的疑罪从无；三是第一百六十二条规定了经法庭审理，对证据不足，不能认定被告人有罪的人，应当作出无罪判决，这是疑罪从无的明确表达和最终确立。中国政法大学陈光中教授指出：“修正后的刑事诉讼法吸收了西方无罪推定的精神，明确规定了疑罪从无的原则，这比原刑事诉讼法对此回避规定，导致不少疑案久拖不决，犯罪嫌疑人长押不放，在人权保护上无疑是一大进步。”

（四）阻碍疑罪从无原则实现的人为因素与制度因素

原则的确立和实现从来就是不能等同的。虽然我国已经以法定形式确立了“疑罪从无”原则，但这一原则的真正实现尚有一定难度。主要原因在于刑事司法体制的缺陷和司法工作人员观念和自身素质的束缚。姑且不论个别司法人员的素质如何低下，有的法官时常会为了不破坏同侦查、检察机关的良好关系而迁就后者对疑案做出有罪判决，单是刑事司法制度上的一些不合理规定就对“疑罪从无”实施造成了莫大的阻力。首先，我国法官的中立地位并未真正确立，难以保障“疑罪从无”。司法人员尤其是侦查人员，出于特定的职业心态和思维习惯，容易产生疑罪从有的倾向。这种倾向是我国传统法律文化长期积淀的结果，其克服也须经过对传统法律文化的长期改造。从制度的角度，克服这一倾向，要通过侦、诉、审三方权力的相互制约来抵销不良心理导致的权力滥用。我国在传统上和现实上，都比较强调公、检、法三家工作目标的一致性，三机关虽然职能不同，但互相配合，协同作战，相互之间有较强的信赖感和良好的工作关系，这的确有利于提高效率。但是，如果侦、诉机关产生了不利于被告人的倾向，如疑罪从有，则不易得到法官的纠正。因为法官在许多人的认识中也是揭发和惩治犯罪的机关，以至于长期处于这种认识包围中的法官自身也被这种认识同化了，反而淡忘了自己本来的居中裁判者的地位。因而，突出法官的中立地位，使之成为侦查、诉讼机关和被告人之间的居中裁判者，使刑事诉讼的结构由线性结构转变为三角结构，对于疑罪从无的实现至关重要。刑事诉讼法在庭审活动中引入了对抗机制，并且淡化了法官在庭审前对公诉案件的审查程序，这些规定从立法上强化了法官的中立地位，但在实践中其有效运作的实现还需要一个渐进的磨合过程，其次，“疑罪从无”没有举证责任及沉默权两项制度上的保障。疑罪从无与举证责任及沉默权具有整体关联性。从举证责任来看，如果被告人承担证明自己无罪的责任，即在被告人不能证明自己无罪的情况下(此时可视为一种疑罪状况)，则判定被告人有罪，这在一定意义上只不过是疑罪从有的一种间接表达方式。因而刑诉法第四十三条明确规定了举证责任在于司法机关，这与疑罪从无的规定保持了逻辑上的一致性。但是，刑事诉讼法却没有赋予被告人一项最重要的权利，那就是沉默权，刑诉法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。尽管被告人承担“如实回答”讯问的义务并不必然说明他的回答对自己不利，他完全可以行使自己的辩护权，但是我们不能忘记，在讯问过程中，嫌疑人面对强大的国家机关，总是处于相对弱小无助的地位，而且，出于职业心理，侦查人员在潜意识中对被告供述中能够证明有罪的部分显然更感兴趣，这样无形中使犯罪嫌疑人带上了自证其罪的色彩。另外，嫌疑人无沉默权将使其在疑罪情况下的处境再度恶化。当侦查人员面临疑罪时，如果除了口供确实无法找到其它证据，这时不享有沉默权的犯罪嫌疑人便成了唯一可能的突破口，在这种动机的驱使下，诱供、逼供的可能性便大大增加了。当然，以上不良后果并非赋予犯罪嫌疑人沉默权便能彻底解决，但至少为疑罪从无多设置了一层保障。

五、结语

疑罪从无原则是现代法制化国家普遍承认和采用的刑事法原则。因为它是刑法两大基本原则即无罪推定与罪刑法定原则的必然的派生原则。根据罪刑法定原则，只有在法律中有明文规定的前提下，才能认定某行为是犯罪并加以刑事处罚。如果没有明文规定就不得认定有罪，除非可以依法适用类推。实体法意义上的疑罪即法理之疑，如果罪与非罪无法认定，就应当认定为无罪；如果重罪与轻罪无法认定，就应当认定为轻罪。只有这样才能有效地保护公民的合法权益不受公共权力的侵害。根据无罪推定原则，在法庭未宣告某人有罪之前，司法机关应假定其无罪。程序法意义上的疑罪即事实之疑，既然没有充分证据证明被告人有罪或者罪重，那就应当认定它无罪或者罪轻。只有这样才能切实保障人权，体现刑法对人权的尊重。

疑罪从无原则确立的意义不仅仅在于为解决刑事疑罪提供了一种明确合理的法律手段与规则，它更从一个较深的层面上反映了我国在法制化进程中对刑法价值观的重新定位与谐调，对人权的尊重和保障已被提升到了一个新的高度，这是我国司法制度进步的重要标志。不过，对刑事司法人员法律观念的合理引导和改造以及一系列与之相关的刑事司法制度的完善将是一项更为艰巨的任务。

参考文献

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[2]张国华著.《中国法律思想史新编》.北京大学出版社,1998年版

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[4]马克昌主编.《近代西方刑法学说史略》.中国检察出版社,1996年版

[5]宁汉林,魏克家著.《大陆法系刑法学说的形成与发展》.中国政法大学

出版社,2001年版

[6]（意大利）贝卡里亚著，黄风译.《论犯罪与刑罚》.中国大百科全书出

刑事法律论文篇2

法追求真实，这是实现正义的必然要求，也是法本身所需要实现的目标。法律是人类理性的精华，只有建立在事实的基础上的法律裁判才是真实的，才能获得普遍的承认。但对于“事实”应当如何理解，自古以来却引起法学家们喋喋不休的争论。具体而言就是客观真实与法律真实的论争。 一、 客观真实和法律真实的概念 “客观真实”这个词是从大陆法系的“实质真实”演化而来的，它是指在诉讼中，司法工作人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是我们通常所说的查明案件事实真相，是主观符合客观的真实。这些案件事实的发生、发展等过程是不以人的意志为转移的，又能被人的意识所反映。 “法律真实”是指司法工作人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准，这个真实就是证明原发案件事实的证据，以及由证据组织起来的具有法律意义的事实。法律真实可从两方面来理解：一是从法律意义上看证据的客观性、关联性、合法性以及由证据证明的事实的真实性；二是从法官确认的程序上、判断上的真实性。法律真实并不绝对等同于主观真实，它包含有客观真实的内容，是建立在客观真实基础之上的。同时，法律真实是一种相对的真实，因为它不可能完全等同于案件事实。从认识论上讲，人的认识是无限的，但在一定的时空内，人的认识是有限的。 二、法律真实对客观真实的挑战 客观真实和法律真实的论争最早是在刑事证明标准问题中被论及的。 在我国，由于受传统文化的长期影响，人们在处理事情的价值选择上，习惯于追求事物的实质合理。就一个法学工作者或司法实际工作者而言，也注重和垂青实质合理的法律。所以我国传统的事实观是“客观真实观”，即认为这一事实应当理解为司法应以 “客观存在的事实”为依据。然而，随着社会的发展，客观真实受到越来越多的挑战。 （一）人权保障对客观真实的挑战 中外历史上一度将查明事实真相作为刑事诉讼的唯一目的，为此而不择手段，古代种种令人发指的酷刑，很大程度上就是在这样的诉讼理念下产生发展起来的。随着人类文明的进步，尤其是人权观念的出现，加大了人们对追求事实真相合理性的思考，认识到刑事诉讼活动应该与其所处的时代精神，社会条件相适应。在追求查明事实真相的同时，也应该兼顾其他的社会利益和要求。尽管由于各国法律状况、文化传统、政治制度等因素的不同，“其他的社会利益”也不尽相同，但是基于对个体的尊严的尊重，尊重和保障人权已成为最重要的社会价值之一。刑事诉讼作为社会中存在的一种纠纷解决机制，无可避免的要涉及公民的人身自由，财产乃至生命等最基本的权利，对涉诉人员尤其是被追诉者的权利影响甚大。涉诉人员作为客观存在的社会个体，同样也享有基本人权，不能因为涉诉而被任意剥夺。因此，尊重和保障人权在刑事诉讼中就凸显得十分重要，这就在价值选择上对客观真实提出了挑战。 （二）认识论方面对客观真实的挑战 除却人权保障这一社会价值的挑战外，客观真实还面临认识论方面的攻击。事物是复杂多变的，存在复杂的因果关系，认识事实真相往往受客观条件的制约，对客观事物的认识是一个相对的认识过程。日本著名导演黑泽明在其代表作《罗生门》中对一个本应很简单的杀人案件，因为叙述者立场和视角的转换，观众竟然看到了四个不同的故事版本（强盗、女子、丈夫、樵夫）。在影片中，黑泽导演通过真实的描述来探讨人性，在真实是什么的追问中凸现了人性的弱点——人们对不利于自己的事实会本能地回避，在生活中，每个人都会接受并下意识地建构仅符合其个人需要的事实认定。 日本刑事诉讼法学家藤重光教授就指出： “真正的绝对真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中真实当然也不例外。”当启蒙运动对个体的权利开始张扬，人本主义思潮的兴起，刑事诉讼领域中产生了“有疑，有利被告原则”这一被法学界认为是“现代刑事诉讼的铁则”的原则。这一原则的确立标志着单一追求客观真实的刑事诉讼理念已被打破。由于人类认识的局限性和法律体制运行的种种困境，法律不可能达到完全真实的程度，只能无限接近事实，因此法律形成了自成体系的事实认定状态——法律真实，以此建立起了法律体制及其运作模式。裁判者固然是通过审查控辨双方提供的或自行收集的证据材料对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决提供一定的事实基础和依据，不是最终目的，裁判者就争端的解决所作的判决结论，并不一 定非得建立在客观的基础上不可。裁判者在程序上所作认定的事实应该是法律上的事实。这种事实应该建立在裁判者听取各方的证据，意见的前提下，当庭所作的主观判断。 三、法律真实在实践中具有更高的操作价值 其一、人类认识能力的局限性。任何事情一旦发生就立即变成历史，而历史常常是无法真实再现的。每个人的背景不同，认识能力不同，经验不同，世界观、价值观、人生观不同，对事物的认识标准就不同。更何况，在人们认识的长河中，客观事实是一个带有终极意义的问题，即使在一时一事上能达到客观事实，按照绝对真理与相对真理的辩证关系，也只能是相对的。人们对于案件的记忆和表述都有客观或主观的不可靠性，法官也不可能让时光倒流来揭示案件的真相。此时二者的差异，可说是一种无奈的不一致。客观事实观在实践中不但无法实现而且会带给我们一系列的严重后果，如任意司法、蔑视法律和法治等“.”那种‘必须’达到或‘一定’达到‘客观真实’的说法在理论上是不成立的，在实务上是有害的，更是无法实现的。“ 其二、诉讼的时限性和证明的经济性。即使事实证明在证据上是可能的，但考虑到司法诉讼都有一定的时间期限，“迟到的正义是非正义”，当事人或法院都没有无限的时间供其利用，弄清真相在经济上是完全的不现实或得不偿失。 其三、事实问题的法律化或案件事实的格式化。案件事实是法律规范对生活事实的格式化的产物，司法中的事实认定与法律适用常常是同一个问题的两个侧面，按苏力先生的说法，就叫做“纠缠于事实与法律之中”。 其四、法律真实的建构性。司法出于社会可接受性的需要，不仅会裁剪案件事实，有时甚至会故意地偏离客观真实。这方面最典型的就是“证据除权”规则：对非法获取的证据，即使它在实体上能证明案件真相，法院也不会采纳。因为要追求某些比真实更有价值的目标，司法故意使二者不一致。 四、法律真实实现的途径 法律真实的实现最终要通过两个主要具体实践环节来实现。 第一、要实现实体公正走向程序优先的转变。司法公正包含两个方面的内容：一个是实体公正，一个是程序公正。在客观真实观指导下的诉讼理念，往往只追求实体公正而轻视程序公正。程序公正要求在诉讼过程中遵循严格的诉讼证据规则和程序，可以这样形象的表述程序公正：“如果说实体公正是工厂加工出来的产品，那么程序的公正则是生产该产品的生产工序，如果说生产的工序出了问题那么其产品要么是次品，要么是废品，是正品的几率很小很小”。在大陆法系大多数国家，至今仍然信奉程序公正主义价值观，而在已美国为代表的普通法系国家，程序本位主义价值观已经成为其诉讼主导理念。实际上实体公正与程序公正之间是存在价值冲突的，二者的价值冲突到底应该如何解决？我认为我们应该全面学习普通法系国家，将程序本位主义价值观确立为诉讼主导理念，正确认识程序不仅仅是工具，它也具有其独立性和独立价值。程序法与实体法一样都是国家法律的重要组成部分，二者互相依存，但有彼此独立，强调诉讼程序优先的地位不仅仅是限制国家权力，保障公民权利的需要，也是树立“程序优先”观念的需要。我国现行刑事诉讼法对程序违法缺乏明确的法律制裁。故导致办案人员为了追求客观事实真相而肆无忌惮的违反程序。因此我认为要真正走向法律真实，确立程序优先，并在刑事诉讼法中予以明确至关重要。 第二、要加大权利保障和对侦察权的限制。首先，应该全面赋予被告人不得自证其罪的权利，这种权利被国际刑事诉讼学界认为是最底限度的人权保障。其次，法律真实在证据问题上的首要障碍是非法证据问题，主要表现在刑讯逼供问题上。“刑讯”是手段，“逼供”是目的，是办案人员为追求客观真实而不择手段的表现。刑讯逼供是一个长期困扰我国司法实践的老大难问题。立法上的粗陋简单，使“严禁刑讯逼供”类似于口号，根本无法发挥法律的规范和禁止功能。遏止这种现象首先要转变执法观念，既有客观真实观向法律真实观转变，其次要采取司法授权原则，将逮捕、讯问等纳入法院司法审查范围，建立讯问全程监控制度等。 只要从理念上将客观真实观转向法律真实观，对事实的认定以法律事实为准，坚持程序优先，加大权利保障和对侦察权的限制和制约，那么我相信，美国辛普森案案结后法官那一句意味深长的话：“尽管全世界都认为他有罪，但是法律宣布他无罪。”将同样在中国响起，姑且不议实体结果公正与否，但的确是刑事诉讼法的巨大跨越和法治的飞跃。

刑事法律论文篇3

【关键词】未成年人；刑事责任；原则；抵触

世界各国基于本国的国情对未成年刑事责任的年龄段规定有所不同，如1984年修订的《印度刑法典》规定为满12岁；1971年《加拿大刑法》、现行的《日本刑法》规定为满14岁；1929年《西班牙刑法》、1971年修正的《瑞士刑法》规定为满15岁；1940年《巴西刑法典》则规定为满18岁。而我国刑法中的未成年人刑事责任年龄段是指已满14周岁不满18周岁。根据我国刑法理论，未成年人刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄（不满14周岁）、相对负刑事责任年龄（已满14周岁不满16周岁）与完全负刑事责任年龄（已满16周岁不满18周岁）三个阶段。随着未成年人犯罪率逐渐上升、犯罪低龄化日渐凸显和个别未成年人犯罪手段之恶劣程度、社会危害性之严重程度已远远超出成年人，未成年人犯罪刑事责任不仅是一个刑法理论问题，也是国际社会普遍关注的严重社会问题。鉴于未成年人身心特点具有两面性，既有容易被社会上不良风气影响、引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、易接受教育和改造的一面，为此我国对未成年人犯罪实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。在刑法上主要体现为一是从宽处理原则；二是不适用死刑原则。我国在未成年人犯罪刑事责任上贯彻的方针和基本原则，与世界各国的规定基本一致，但这些规定似乎与刑法的基本原则及刑罚目的抵触。因此，我们有必要正确理解未成年人犯罪刑事责任与刑法基本原则的抵触。

一、法律面前人人平等的原则是刑法的基本原则之一

我国宪法第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”同时我国刑法第四条规定：“任何人的犯罪，在适用法律面前一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”我国古代为了反对特权主义就明确提出“王子犯法与庶民同罪”的口号。“凡法律上规定的对犯罪的刑罚，对任何犯罪的人，都必须平等地不可避免地适用。量刑的标尺不是犯罪人的意图、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他对社会的危害”。未成年人与成年人实施的同样的犯罪行为，具有同等程度的社会危害性，只是因为年龄的不同，往往在刑事责任的处罚上会有所不同，在这种情况下，是否与刑法面前人人平等原则相抵触呢？

首先，刑法面前人人平等原则一般是指司法适用上的平等，不包括立法上的平等。我国在未成年人刑事责任采取从宽对待的处罚原则属于立法上的范畴，并没有违反刑法面前人人平等原则。在我国，刑法对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、、财产状况等，都是统一适用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是违背刑法的。这里，没有提到“年龄”，只是强调不因社会地位、身份、财产状况不同而给与不同的处罚。

其次，刑法面前人人平等原则中的“人人平等”应该是横向对比刑法适用的平等。对待同一年龄段的行为人，根据其行为社会危害性程度和犯罪情节等因素，平等的适用刑法的规定，而不是纵向上对比成年人刑事责任的适用。例如，凡是年满14周岁不满16周岁的未成年人实施故意杀人、故意伤害致死等几个特定罪名行为，只要符合刑法分则规定具体罪名的犯罪构成，就应该追究其相应刑事责任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社会财产等状况给与不同的处罚。

最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解为“人人一样”。有原则就有例外，例外是否违反原则关键是看例外的内容是否具有正当性。真正的刑法平等性与区别对待并不是矛盾的，相反，而是承认，支持差别的存在，并以此作为其实现的条件之一。一视同仁的原则必须有一些例外。区别对待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原则而言，并不是说对犯相同或形似的罪行的所有人都要判处形同的刑罚。实际上，根据某些特殊人的情况，区别对待同样是一种平等，而且是一种实质上的平等。对未成年人从宽处罚是世界各国刑法界所一贯主张的，是符合人性伦理观念的，也容易为社会各界理解。

可见，对造成同样社会危害性的行为，给与未成年和成年人差别的刑事责任并不是对刑法平等原则的破坏，而是更好地体现出刑法平等原则的内涵。

二、未成年刑事责任与罪行相适应原则的问题

罪行相适应原则认为犯罪与刑罚之间要相称，即刑罚强度要与犯罪的危害程度相称。说的具体一点就是，无罪不罚，有罪必罚；重罪重罚，轻罪轻罚。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量就越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”我国刑法第五条规定：“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一原则从现行法律规定来看是不能完全适用于未成年人犯罪的。我国现行未成年人刑事责任的罪行原则倾向于重罪轻罚、轻罪不罚或者轻罪不为罪。这样就产生了未成年刑事责任与罪行相适应原则抵触的问题，对此又如何理解呢？

对于这一问题，我们可以借用相称原则予以解决。对于未成年人犯罪量刑的个别化要求，联合国“少年司法最低限度标准规则”中确立了相称原则，我国也确认了此原则。相称原则是指对未成年人犯罪的处罚，既要考虑到未成年人的犯罪造成的社会危害性程度，又要考虑到未成年人自身的实际情况，诸如年龄、智力、责任能力等。要在这两个方面的基础上，做出既有利于保护社会，又有利于未成年人的刑事处罚。相称原则在考虑犯罪行为的同时，兼顾未成年人的年龄、智力、犯罪原因，社会责任等因素，恰好地体现了对未成年人犯罪教育、感化、挽救的方针和惩罚与教育相结合的原则，与我国对未成年人刑事责任的指导思想相一致。“罪行相称并不意味着罪刑相等，如果犯多大的罪就处多重的行，使犯罪造成的危害性与刑罚造成的痛苦之间相等，那么，只能用刑罚的痛苦抵销犯罪带来的利益，而不能起到用刑罚阻止人们犯罪的作用，不能发挥刑罚的威慑力，即罪刑相称是指在刑罚超过犯罪一定比例的基础之上的罪行相称”。

三、未成年人刑事责任与刑法目的的问题

刑法目的是立法者通过制定刑法所期望达到的效果。我国刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。惩罚犯罪与保护人民是不可分割的有机联系体，两者的统一构成完整的刑法目的。惩罚犯罪是为了保护人民，保护人民就必须惩罚犯罪。不惩罚犯罪，保护人民就成为毫无意义和不可能实现的空谈。

我国刑法制度体现了对未成年人犯罪的从宽处罚原则。基于同样程度的社会危害行为给与成年人和未成年人不同的刑事处罚，最主要的原因是未成年人的社会认知度、心理成熟度和环境辨别度不及成年人。但是，不可否认有时未成年人实施犯罪行为所造成的危害后果与成年人犯罪并没有什么区别，有的甚至情节更加恶劣、后果更加严重。在这种情况下，对未成年人犯罪从宽处罚，是否达不到保护人民的根本刑法目的。

为了解决这个问题，联合国通过了“少年司法最低保护规则”，明确规定了双向保护原则，强调既要考虑对社会利益的保护，也要保护未成年人的权益，实现了未成年人司法中的人道主义精神与惩罚犯罪的有效统一。双向保护原则首要保护未成年人的利益，这是因为，由于未成年人的生理和心理特点所决定，对未成年人犯罪应当采取有别与成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果对未成年人不采取特别的保护，不仅不符合人道主义精神，而且也达不到预防未成年人在犯罪的目的。其次，该原则也强调保护社会利益。未成年人既然实施了实施了危害社会的犯罪行为，给社会造成了损害，必然要受到刑事处罚。否则，正常的社会秩序将得不到有效的保障，与刑罚目的相悖。由此可见，双向原则的确立，回答了未成年人刑事责任与刑法目的相互矛盾的问题。

综上所述，我国总体上坚持对未成年人犯罪从轻从宽的处罚原则，顺应时代的发展潮流，与世界各国通行的做法相一致，较好的体现出对未成年人犯的特殊保护。同时如何有效的预防与遏制未成年人犯罪及维护被害人的权益和社会正常秩序，也值得我们去深思。为此我们应进一步完善未成年人的刑事责任制度。

【注释】

[1]参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版，第67页

[2]参见赵秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版

[3]参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版，第65页

刑事法律论文篇4

一、被害人刑事诉讼权利概述

我国在1979年通过的刑法和刑事诉讼法中,赋予了被害人一定的基本诉讼权利,将部分罪行较为轻微的侵犯公民民主权利人身权利、妨害婚姻家庭等犯罪列为告诉才处理的案件,将被害人列为诉讼参与人,有权对告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件提起自诉,还赋予了参与庭审、提起刑事附带民事诉讼、提出刑事申诉等权利。但未有完全赋予被害人诉讼当事人的地位参加诉讼活动,对刑事案件的诉讼进展程度,被害人缺乏了解的途径,对诉讼结果也缺乏表达意见的渠道,诉讼权利仍有很大的局限性。为此,在1996年修订的刑事诉讼法中,对被害人的诉讼地位和权利作了较大的修改,最为显着的是对当事人的范围作了新的界定,明确当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告。 首次将被害人列为当事人。在审判程序中,规定被害人有权委诉讼托人,有权陈述犯罪事实,向被害人发问,申请调取新的证据等。在审判监督程序,被害人对生效判决和裁定有提出申诉的权利,等等。 虽然,刑事案件的控诉权还是牢牢掌握在公诉机关手中的,但同期修订的刑法对告诉才处理的案件、刑诉法对自诉案件的范围都有了扩宽,在一定程度上起到对公诉的补充作用,使刑事被害人的保障不再停留在字面上,对被害人的诉讼权益起到实际的保障。以上可见,我国当前对犯罪被害人的刑事诉讼权利和地位的立法,是基本符合国际刑事诉讼发展潮流,基本符合我国国情的。

二、当前我国刑事诉讼制度中对被害人权利保障存在的缺陷

(一)犯罪被害人对刑事案件的知情权缺乏保障

由于我国幅员辽阔、人口流动性大,要查找被害人不是一件容易的事情,很多被害人对犯罪案件的破案、起诉、审判一无所知。

(二)刑事犯罪被害人对刑事诉讼结果的影响力过小

目前,在办理公诉案件过程中,公、检、法机关的办案人员接触被害人,主要目的在于向被害人了解、复核案情,把被害人当作普通的证人而不是当事人,被害人也仅仅发挥揭露犯罪、证实犯罪的作用。在侦查、起诉、审判过程中,司法机关办案人员主动听取被害人意见没有形成一项根本的诉讼制度,就算是较能体现被害人诉讼权利的不起诉制度,被害人的意志只能在不起诉后的申诉、自诉环节中体现 ,在其他诸如立案后的撤案、缓刑量刑、无罪判决等不能伸张被害人惩罚犯罪行为人意志的诉讼结果中,更没有给被害人表达意见、施加影响力的空间。

刑事法律论文篇5

    遇到这样一个问题,即具体与抽象的矛盾。一方面,我们要在实践中运用电子证据,因此需要将其具体化、标准化;另一方面,电子证据属于一种新技术下的产物,随着科技的发展,电子证据的外延会不断的扩大。如果电子证据的内涵过大,就会影响其外延,进而影响其伸缩性。因此,目前国内外对电子证据还没有统一的定义,其定义主要存在狭义说和广义说。狭义的电子证据一般是指与计算机有关的,在计算机内产生、存储和应用的电子数据类证据,或以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件客观情况的数据或信息。广义说认为,电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。 按照这种理解,不仅传统的电报、电话、传真资料、录音录像都可归入其中,而且包括现在大量出现的电子邮件、电子文档、微博私信、聊天记录、光盘数据等。狭义说仅认识到了计算机在电子证据产生、传送、接收以及存储等环节中发挥的作用,但计算机却并不是产生、传送、接收以及存储电子证据的唯一载体,更不是数字化运算的唯一设备。电子证据的载体有很多,例如手机、传真机、数码照相机等产生、传送、接收以及存储的短信、传真、照片等都属于电子证据的范畴,这些就远远大于计算机的狭小范围了。因此,计算机证据并不是电子证据,电子证据的范畴远远大于计算机证据。 显而易见,狭义说限制了电子证据立法过程中新型证据的范畴,不利于电子证据相关法律法规的制定。我们应当从广义的角度理解电子证据的含义,只有这样才能够为电子证据的发展留有空间,才有利于今后更好地解决电子证据在实践中出现的问题。

    电子证据的三种表现形式

    从技术角度看,电子证据的表现形式有三种:单机或封闭计算机系统中的电子证据。其特点是,这些证据主要包含在一个系统中,不为外界所知。例如:单个电子文件、数据库、日志文件等。例如,计算机自动生成的证券交割清单、电话费单、自动取款机交易摘要等;或者是从传播淫移物品的行为人处查获的有淫移内容的图像、视频等。交互传递中形成的电子证据。例如,在电子通讯过程中形成的电子证据,如电报、传真、手机短信等,这是当事人双方互相交换信息的结果,一般来说,只有当事双方知晓,不是广为所知的。互联网或开放计算机系统中的电子证据,如电子邮件(Email)、电子聊天记录、微博私信、电子公告板(BBS)、网络视频等。例如,在网上开设、网上传播淫移物品等案件中,从行为人处查获的服务器、网站论坛中存在的淫移电子书籍、视频、淫移图片、记录、网站信息及相关的有效链接等;又如,在网络诈骗或盗窃案件中,具体的IP地址及该IP地址上的ADSL帐号、发生的交易记录等信息。以上分类方法有其合理性,也基本包含了现有主要的电子证据类型。但如今电子技术在不断地发展变化,电子形式也不断出现。因此,旧的电子证据类型可能会逐渐消失,而新的电子证据类型会不断产生。电子证据的类型不是固定不变的,而是处于不断变化之中。

刑事法律论文篇6

【关键词】精神分裂症刑事责任能力法律关系评定

精神分裂症是一种病因未明的精神病，多于青壮年缓慢起病，具有思维、情感、行为等方面障碍及精神活动不协调。在我国，精神分裂症是涉及各种法律问题最多的一组疾病，在精神疾病司法鉴定案中约占70%。患者往往受精神症状的支配，常常出现伤害、凶杀、、放火等严重危害的行为，成为刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人，而涉及刑事责任能力问题；有的因外伤或其它原因而发病，而涉及法律关系评定问题。以下，笔者试述之。

一、精神分裂症概述

精神分裂症属于内因性疾病。一般认为，遗传、个性缺陷等内在病理因素是导致发病的主要原因，而躯体因素、社会因素等外在因素是诱发原因。

该症患者通常意识清晰、智能良好，有的病人在疾病过程中可出现认知功能损害。其病程分持续进行和间断发作两种形式。持续进行者病程往往迁延不愈，逐渐呈精神衰退状态。间断发作者在病情发作一段时间后，间隔以缓解期，缓解期精神活动可基本恢复正常，也可遗留一定的精神症状或精神缺损。但随着复发次数的增多，部分患者可逐渐出现精神衰退；也有的仅发作一次，缓解后不再发作且无精神缺损者。

二、精神分裂症患者的刑事责任能力评定

刑事责任能力指行为人在实施危害行为时，对所实施行为的性质、意义和后果的辨认能力以及有意识的控制能力。达到法定责任年龄且精神正常的人都具有刑事责任能力。而对精神病患者的刑事责任能力评定，我国《刑法》第18条明确规定必须具有两个要件：一是医学要件，即必须是患有精神疾病的人；二是法学要件，即造成危害行为时是否具有辨认或控制能力。据此，精神分裂症患者的刑事责任能力的评定有以下三种分法：

（一）无刑事责任能力

我国《刑法》规定，精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成的危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。精神分裂症患者如果处于发病期且作案行为与精神疾病直接相关，丧失了对自己行为的辨认或控制能力；或者患者处于衰退期，精神活动不稳或残余病态观念诱使，可能作出严重危害社会行为。在这些情况下，该患者不负刑事责任，即评定为无刑事责任能力。

（二）限定刑事责任能力

我国《刑法》规定，尚未丧失辨认或控制自己行为的能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。即患者在实施危害行为时，辨认或控制自己行为的能力并未完全丧失，但又因疾病的原因使这些能力有所减弱的，评定为限定刑事责任能力。精神分裂症患者如果处于发病期，但作案行为与精神症状不直接相关；或间歇期缓解不全，遗留不同程度后遗症的。在这些情况下作案，其辨认能力或控制自己行为的能力削弱，应评定为限定刑事责任能力。

（三）完全刑事责任能力

我国《刑法》规定，间歇期的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。精神分裂症患者如果处于间歇期且无任何后遗症状；或者患者病情完全缓解，病程完全平息，在这些情况下，患者对自己的行为有辨认和控制能力，应评定为有完全刑事责任能力。

以上只是刑事责任能力评定的一般原则，但每个安静都具有特殊性，要具体案件具体，依据我国《刑法》第18条的精神，首先确定医学诊断，明确是否具有精神分裂症，作案时处于何种病程阶段。然后分析当事人的精神状态与作案时辨认和控制自己行为的能力的因果关系进行评定。

三、精神分裂症法律关系的评定

法律关系是指公民涉及的精神损害及相关的问题。精神损害是人体受机械、理化、生物或心理等致病因素作用后出现的精神障碍。法律关系的评定将直接关系到对加害人的法律责任及赔偿问题。其评定主要有以下两种类型：

（一）精神损害与精神分裂症存在直接因果关系的

如果重度颅脑损伤以后出现了精神分裂症或分裂症样精神病，应评定为重伤。后果较轻的，可根据实践情况评定为轻伤或轻微伤。需要注意的是，对颅脑损害所致精神障碍程度评定，一般需由损失起经过半年以上的观察后方可作出评定。

（二）精神损害与精神分裂症存在间接因果关系的

由于精神损害的特殊性，在评定只有间接因果关系的案件时，应当坚持实事求是的原则，根据侵害手段、场合、行为方式、伤害后果、过错原则等具体情况，全面，综合评定。如果轻微或轻度颅脑损伤，或躯体损伤后出现了精神分裂症，则可参照《人体轻微伤的鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准（试行）》作出相应评定。如果精神创伤后出现精神分裂症且两者之间有一定因果关系，则可评定为轻微伤，但加害人必须承担“一次性”精神损害赔偿金。

由于关系的评定十分复杂，而我国没有统一的评定标准，只能根据“伤”与“病”的关系，并参照相关法律法规的有关条文，实事求是地作出评定。

结语

精神分裂症是典型且高发的精神疾病，同时也是涉及各种法律最多的一组疾病。有效地探讨和精神分裂症及其刑事责任能力和法律关系等相关问题，不仅能推动我国司法实践中各种相关问题的解决，也能保障广大公民及精神分裂症患者的合法利益，更能推动我国司法精神病学的，进而促进我国的法制建设。

【】

1、《司法精神病学》曾绪承主编群众出版社2002年8月第一版

2、《司法精神医学基础》郑瞻培主编上海医科大学出版社1997年版

3、《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》林准主编人民法院出版社1996年版

4、《精神病人的法律能力》孙东东主编出版社1992年版

刑事法律论文篇7

关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        （一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

        一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

        （二）从直言三段论法律推理特征来看

        直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4] 

        二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

        长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

        （一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。

        （二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

       三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

        “事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：

        （一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

        直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。

        （二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

        直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。

        （三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项

        直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。

        实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。 

参考文献：

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.

刑事法律论文篇8

内容提要: 刑事立法语言具有立法语言的一般共性，要求准确、明确、通俗、简约、庄重及严谨。但 刑事立法语言又具有自己的特殊性，其区别于其它立法语言的技术特点是：第一，刑事立法 语言突出表现罪刑关系；第二，刑事立法语言以明确性为主，兼顾弹力性；第三，刑法用语 的专门性、专业性；最后，刑事立法语言中句式的特定性。

刑事立法语言是立法语言的分支，在具有立法语言特点的同时，又具有自己的技术特点。 我国学者往往把刑事立法语言的技术特点与立法语言的特点混为一谈，如有的学者认为刑事 立法语言应具有如下特点：一是刑法术语的专业性；二是刑法术语的统一性；三是刑法术语 的严谨性；四是刑法术语的确切性。[1]其实，所有立法语言的特点中都要求专业性、统一 性、严谨性、确切性。我们认为，刑事立法语言的技术特点应该是其他立法语言所不具备， 而为刑事立法语言所单独具有的特点。

一、刑事立法语言与立法语言具有的共性

立法语言是立法主体按照一定的规则表述立法意图、设定法的规范、形成规范性文件的一 种专门语言文字，是一定的意志或利益得以表现为成文法或法的规范的专门载体。[2]如何 表述立法者的意图，体现立法政策，这就要涉及到刑事立法语言与立法语言的共性。《汉书 ·刑法志》：元帝初，下诏曰：“夫律令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也。今律烦多 而不约，制典文者不能分明，而欲罗元元之不逮，斯岂刑中之意哉？其议律令可蠲除轻减者 ，条奏。惟在便安万姓而已。”明代丘浚又讲：“浅易其语，显明其义，使人易晓，知所避 而不犯，可也。”“今之律文，蒙唐之旧；文以时异，读者容或有所不逮者……必使人人易 晓，不待思索考究，而自有以得于言意之表；则愚民知所守，而法吏不得以容情卖法矣”。 [3]可见，古人已经注意到立法必须简约、明确。否则，洋洋洒洒百万言的法律会因烦多而 使民不知法，就有可能重蹈“刑不可知，则威不可测”的覆辙。正如学者鲁嵩岳所说：“今 之律文，受加强法制，就是多定法律观念的影响，已有数千万言，不仅执法者不能遍睹，即 使‘法学家’们也不完全知意。这种情况，亦应引起国人的重视”。[3]

清末梁启超曾说：“法律文辞有三要件：一曰明、二曰确，三曰弹力性。明确就法文之用 语言之，弹力性就法文所含意义而言。若用艰深之文，非妇孺所能晓解者，是曰不明。此在 古代以法愚民者恒用之，今世不敢也。确也者，用语之正确也。培根曰：‘法律之最高品位 ，在于正确，是其义也。’弹力性，其法文之内包甚广，有可以容受解释之余地者也。确之 一义与弹力性一义似不相容实乃不然，弹力性以言夫其义，确以言夫其文也。培根又曰：最 良之法律者，存最小之余地，以供判官伸缩之用，则其有弹力性可见。然而两者之可以相兼 ，明矣”。[4]梁启超提出法律文本应当力求明、确、弹力性，是对法律规范语言表达技术 的最高要求。根据前人众多的论述，我们认为刑事立法语言与立法语言的共性主要有以下几 点：

1.准确、明确性。无论是刑事立法语言还是立法语言都要求明确而又准确，所用的语 词、概念要求不存在歧义、含混、模糊的现象。准确用词是指在某一特定的语言环境中，为 了表达某一特定的内容，对词语进行最恰当的选择。法国著名作家福楼拜曾对他的学生莫泊 桑说过，无论你要讲的是什么，真正能够表述它的句子只有一句，真正适用的动词和形容词 只有一个，那就是最准确的一句，最准确的动词和形容词，其他类似的却很多，而你必须把 这唯一的句子，唯一的动词和形容词找出来。马克思曾说：“法律是肯定的、明确的、普遍 的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的，不取决于个别人的任性。法典是人 民自由的圣经”。[5]孟德斯鸠也曾强调立法语言要准确，他认为：“在法律已经把各种观 念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。路易十四的刑事法令，在精 确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上了这一句：‘以及一切向来都由国王的判 官审理的讼案’。人们刚刚走出专横独断的境域，可是又被这句话推回去了”。[6]贝卡利 亚也提倡立法语言要明确易懂，他在《论犯罪与刑罚》中写道：“显然，使人不得不进行解 释的含混性本身是另一个弊端。尤其糟糕的是：法律是用一种人民所不了解的语言写成的， 这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运 。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成一本家用私书”。[7]

2.通俗、简约性。法要起到为人们的行为提供标准和指明方向的作用，就要易于为人们理 解 和掌握，立法者就必须做到言简意赅、通俗易懂。正如拉德布鲁赫所说：“……席勒的建议 记在了立法者心中：从来都是，整体上的人想要法律；永远不会，法律为个别人而设。康德 则说得更直截了当，法律也必须适用于一群魔鬼，如果它们只有头脑的话。”[8]又说：“ 教育和保守刑法对将来的座右铭一贯为‘针对行为人，而不针对行为’。但已出现超越旧座 右铭的新格言：“针对人，而不是针对行为人！当一个人只是作为行为人”，只是置于一项 个别行为的偶然角度下予以考察时，那么他的形象将受到何种歪曲！可以毫不含糊地说：“ 仅存在人的始终如一的整体，甚至只有生命流动的全部，而根本没有孤立的个别行为。生命 和人是如此难以由个别行为构成，就如同海浪并不能构成海洋一样。”[8]从拉德布鲁赫 的论说中我们可以看出，法律是具有普遍适用性。是对所有人而制定的。为了使人们知所避 就，就必须用通俗易懂的语言文字表述，立法者在立法时要摒弃晦涩难懂、诘屈聱牙、故作 深奥的语言和文风，避免使用地方语言，而应当采用绝大多数群众易于接受的语言文字和文 风。晋代杜预在《奏上律令注解》中说：“法者，盖绳之断例，非穷理尽性之书也，故文约 而例直，听省而禁简。”唐太宗在《贞观政要》中对大臣明示国家法令，惟须简约，否则“ 官人不能尽记，更生奸诈，若欲出罪即引轻条，若欲入 罪即引重条，实不宜道理。”宋朝曾巩也说过，“号令之所布，法度之所设，其言至简，其 体至备。”这些古训，都表明立法语言要简约。正如刘星所说：“将皇权扔掉之后，法律制 作得相对简约，百姓就容易像过去的皇上一样，‘真正当家作主’，依自己的意思意志判断 官人的所作所为，从而大体避免‘官人之治’，保持民主。”[9]

3.庄严、严谨性。立法语言文字之所以必须具有庄重、严谨的风格，是由立法和法的庄重 、严谨的特性所决定的。要保证立法语言文字的庄重、严谨就必须注意：(1)使用明确、肯 定的用语来表达法的内容，而不能用怀疑性的、询问性的、商榷性的等不肯定的用语来表述 法的内容；(2)应当使用全称来称谓所指的事物；(3)必须保证用语的统一、规范。立法者不 仅要保证在同一个规范性文件中使用统一的名词术语，而且在不同的规范性文件之间要保持 协调一致；(4)语句的表述，篇章的布局，必须严格按照逻辑要求来进行，以保证法的统一 性；(5)法的规范要严密而不疏漏。例如，新刑法第10条是在1979年的刑法第7条的基础上进 行修改的，其修改之处仅仅在于将原来的“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法处理”中 的“处理”二字改为“追究”，这样就显得严谨而规范。

二、刑事立法语言区别于其他立法语言的技术特点

1.刑事立法语言突出表现罪刑关系。犯罪、刑事责任与刑罚是刑事法律的核心内容，刑事 立法语言必须凸现罪刑关系。无论是刑法总则还是分则部分都与犯罪、刑罚有不解之缘。在 总则中，刑事立法者以明文的形式规定了罪刑法定原则、罪责刑相适应的原则、罪刑适用的 效力范围、犯罪的概念、刑事责任等关于犯罪与刑事责任、刑罚的一些原则性规定，而分则 则以罪状和法定刑的形式表现罪刑关系。规定犯罪与刑罚的必须是成文的法律，这里的“文 ”显然是指文字，而且必须是本国公民通晓的文字。这里要谈及到一些非刑事法律文件中的 有关刑法的内容（即附属刑法）。我们认为，不管条文本身处于何种法律文件中，只要它对违 法行为规定了刑罚后果，那么，这个条文便属于刑法内容。迄今为止，我国的非刑事法律也 针对犯罪作了一些规定，但都没有直接规定法定刑，而是规定依照刑法条文处罚。便如，《 中华人民共和国保险法》第134条规定：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编 造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金的，依法追究其刑事责任”，由于刑法规 定的法律后果是刑罚，故非刑事法律中规定犯罪的条文实际上也属于刑法的内容。我们认为 ，如果刑事法律条文所关注的问题没有犯罪与刑罚，就与刑事立法语言所表述的要求不符， 例如刑法第100条规定的“报告受刑记录”受到了诸多学者的批判，我们认为，要求当事人 报告受刑记录的规定，应当是兵役法和劳动就业法中的内容，而不应规定在刑法之中。因为 报 不报告受刑记录，与刑法毫无关系。不报告者，也不受刑事处罚，更与刑法没有关系了。因 此，“《刑法》第100条的规定是不必要的。”[10]单行刑法中的立法语言也是以表述罪刑 关系为己任的。如全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇 犯罪的决定》规定：“一、有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑 或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金……”这里有罪名——骗 购外汇罪，有具体的刑罚——有期徒刑或拘役及罚金。

2.刑事立法语言以明确性为主，兼顾弹力性。现代法治国家普遍承认这样一条原则：刑法 不具有明确性，即没有法律效力。而刑事立法则是保障刑法明确性的第一个环节。罪刑法定 原则也要求刑法必须具有明确性，明确性原则可以说是罪刑法定的派生原则，而明确性则要 求刑法对犯罪构成要件进行明确地描述。我们知道，刑法规范既是审判规范，又是行为规范 。作为审判规范来讲，刑法规范必须具有足够的具体性，刑法规范越具体，越有利于约束法 官，防止法官的专断与专横。从公正与功利的角度来看，由于刑法是用来规制公民行为的， 所以刑法应当能够为一般公众所理解。一个不能为一般人所理解的刑法规范就是一条不明确 的规范。因此，测定一项刑法规范是否明确的总标准、总原则应当是：具有通常智力的一般 人能够事先确定什么行为是被禁止的法律，是符合明确性要求的法律，反之，是含混的、不 明确的法律。新刑法在罪之明确性方面取得了重大进展，如新刑法典第17条第二款明确规定 ：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢 劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”删除了1979年刑法典中的“其 他严重破坏社会秩序罪”的规定，使相对负刑事责任年龄的人应当负刑事责任的犯罪范围明 确具体，在犯罪主体方面进一步贯彻了罪刑法定原则。正如有的学者所说：“根据罪刑法定 原则的要求，新刑法去疏致密，去粗存精，尽量把犯罪构成表述清楚，作出具体、科学的界 定。”[11]另外，明确性原则还要求对刑罚进行明确地描述。刑事立法中，刑之明确的基本 内容是为各种具体犯罪规定明确的法定刑。从刑法规范形式之明确性出发，对于任何一个行 为来说，如果在刑法分则中找不到相应的罪刑式法条可以适用，那么就属于法无明文的情况 ，行为不为罪，不受处罚。如果法律不明确，就会像有的学者所说的那样，“与其制定不明 确的法律，不如不制定法律，没有法律的状态比有不确定的法律要好。”[12]

转贴于

当然，明确性只能是相对的，要求刑法成为任何人都能读懂的、任何争议都不存在的法律 ，那是过于幼稚的想法，世界上没有这样的刑法。正如拉德布鲁赫所说：“谁在起草法律时 就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能预见全部的构成事实；它们 藏身于无尽多变的生活海洋之中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[8]吕祖谦在注解《尚书· 吕刑》中“上下比罪”一话时有著名的论述：“三千已定之法，载之刑书者也；天下之情无 穷，刑书所载有限，不可以有限之法，而穷无尽之情；又在用法者，斟酌损益之”。就我国 基本国情来看，国土纵横辽阔，民族众多，风俗习惯各异，东西发展不均衡……对此， 我们不能视若罔闻，在制定刑法时，立法语言要有一定的弹力性。有的学者称之为概括性、 模糊性，[13]我们认为概括性是一个中性词，而模糊性与明确性是一对反义词，在极力倡导 刑事立法语言明确化的同时，又关注模糊性，显然自相矛盾，故而，我们采用弹力性一词表 示提倡刑事立法语言要有一定的弹性幅度。如果刑法规范高度具体，那么，从审判规范的角 度来看，法官在纷繁的现实生活面前，将手无足措，无法解决个人与社会之间的矛盾与冲突 ；从行为规范角度来看，公民的创造性、主动性将遭到无情地封杀。我们认为，总的来说， 刑事立法语言关于罪与非罪的界限必须明确，从而使罪与非罪能够相对容易地区别开来，将 刑事司法中罪与非罪界限模糊的案件减少到最低限度。在此基础上，轻罪与重罪的界限可以 有弹力性一些，给法官留下大一些的自由裁量空间。1997年刑法在明确性方面也存在着若干 不尽人意的地方，如刑法第246条规定：“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或 者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、线路进行，又拒不服从解散 命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有 期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”对此，有人认为只要未申请或者申请未获许可而 举行集会、游行、示威，便成立本罪。[14]我们认为又不服从解散命令，严重破坏社会秩序 是未依照法律规定申请、申请未获许可、未按照主管机关许可的起止时间、地点、线路进行 集会、游行、示威构成犯罪的必要条件。如果立法者把该法条修改为：“举行集会、游行、 示威，未依照法律规定申请、申请未获取可、未按照主管机关许可的时间、地点、路线进行 ，又拒……”，就不会造成误解，可见标点符号，句式排列等在立法时的重要性。

明确性对刑事立法语言的要求，主要有四个方面：(1)准确明了地表达立法意图。这样可以 避免在刑法适用和司法解释人为地猜测和解释立法意图，误解立法精神；(2)用词准确，不 致产生歧义。刑事立法语言应当通俗易懂规范，而不应含糊不清；(3)不给法官留下过大的 自由裁量权；(4)使用列举法描述条文所涉及的内容。

弹力性对刑事立法语言的要求有如下几点：(1)使用概括的方法把事物的共同特点归结在一 起或简明扼要加以叙述。比如情节较轻、情节严重、情节特别严重、情节恶劣、情节特别恶 劣、损失较大、重大损失、特别重大损失、数额较大、数额特别巨大等具有弹力性的字眼在 刑法分则约有320多个条文中出现。另外，刑法中也多用“其他”字眼来表示列举式的概括 ，如刑法第236条把强奸妇女的手段表述为“暴力、胁迫或者其他手段”，这里，“暴力” 、“胁迫”是主要的，而“其他手段”则是指上述手段之外的强奸妇女手段的概括。(2)在 分则条文中采用相对确定的法定刑。刑法分则在规定具体法定刑时，除了刑法第239条所规 定的“致使被绑架人死亡的，处死刑”等个别条款外，其他都为相对确定的法定刑。

或许会有人说其他立法语言也要求明确性与弹力性，我们认为在“是（罪）与非（罪）”的问 题上，刑事立法语言的明确性表达得尤为突出，在“重（罪）与轻（罪）”的问题上，则又弹性 明显，故而把以明确性为主，兼顾弹力性作为刑事立法语言的特色。

3.刑法用语的专门性、专业性。专门与专业不同，专门是普通用语，只是在刑事立法语言 中使用频率很高，而其他立法语言使用较少的情况；专业则是特殊用语，只是在刑事立法语 言中才具有普遍性的情况。

(1)“论”、“论处”和“处罚”

我国刑法对“论”的用语规定不多，这是刑法所特有现象，但对“论”、“论处”与“处 罚”的规定比较多。从严格意义上讲，“论”指论罪或定罪而言，只有个别情况下，“论” 不指定罪，而是指事物的性质。“论处”的含义应该是指定罪和判刑，“处罚”的含义在刑 法中则只是判刑。“论处”可以说是刑事立法语言所独有的，而“处罚”在其他立法语言中 也不少，而在刑法中则较常见。如刑法第236条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的 ，以强奸论，从重处罚”。第237条第三款规定“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚 ”。但新刑法在“论”、“论处”、“处罚”这类固定术语的使用上也有疏漏之处，有些该 用“论”的却使用“论处”，有些该用“该处”的，却使用了“处罚”。例如第155条规定 “下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚”这里的“论处”应该为“论”；又 如第248条规定“监管人员指示被监管人殴打或者体罚虐待或其他被监管人的，依照前款的 规定处罚”，这里的“处罚”应为“论处”。

(2) “情节特别严重”、“数额特别巨大”、“特别重大损失”、“后果特别严重”。这些 生活中的语言在刑事立法语言中成为从重处罚的情节或从轻处罚的情节，成为刑事立法语言 中独有的一道风景。当然“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”在其他立法语言中还 是频频出现的，据统计刑法分则条文中共有277个条文中使用了上述这些生活性的语言，可 见面对纷繁复杂的规定，刑事立法者也只能使刑法内容上具有相当的概括性，又不得不有相 当的抽象性，相当的非具体性。很明显，立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂 的、各种各样的情况，因此，从刑事法律本身来看，其立法语言中必须有“情节特别严重” 、“后果特别严重”等专门性语言，以适应一个处在永久运动中的社会的所有新的需要。

虽然说其他立法语言也都要求具有专业性，我们说刑事立法语言的专业性即刑法术语的使 用是与其他立法语言所不具备的。在刑法总则中，犯罪、罪刑法定、刑事责任、刑罚、管制 、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、正当防卫、紧急避险等等都是刑法之中所特有的术语 ，而刑法分则之中“三年以下有期徒刑、拘役或者管制；三年以上七年以下有期徒刑”等等 专业术语更是枚不胜举。例如刑法第20条第三款中的“行凶”一词不是一个严密的法律概念 ，易产生歧义。它是日常生活用语，“轻伤害”行为在日常生活中也叫“行凶”，故而在此 处使用不当。

4.刑事立法语言中句式的特定性。通过比较刑法条文和其他法律条文就会发现，刑法分则 中法条描述过罪状后，法定刑便紧随其后；而诸如民法、航空法等其他非刑事法律，一般情 况 下法律责任单列一章，不像刑法那样行为模式后，必有法律后果。刑事立法语言中通常使用 的句式是“……的……，处……”，据据计，350个分则条文中仅有34个条文没有用该句式 ，这表明刑事立法语言具有其他立法语言所无法比拟的严谨性。为了达到严谨性的目的，不 仅在句式上要用“……的……，处……”，在连词、标点符号等的运用上也应尤其注意。例 如，《刑法》第151条第二款规定的“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金 属或者国家禁止出口的珍贵动物及其制品的，处5年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的 ，处5年以下有期徒刑，并处罚金”中的“和”与“及”字使用不当，容易产生如下歧义：(1)文物、黄金、白银、其他贵重金属必须同时被走私；(2)文物、黄金、白银、其他贵重金 属只要走私其中一项即可构成走私文物罪、走私珍贵金属罪。若把“和”改成“顿号”，则 歧义顿消，后面的“及”也存在这个问题，是否走私珍贵动物后还必须走私其制品才能构成 走私珍贵动物、珍贵动物制品罪？我们认为把“及”改为顿号，本罪的犯罪对象便成为选择 对象，就不会存在歧义。类似不严谨的现象在第225条所规定的非法经营罪、第155条关于走 私的行为（即准走私行为）视同走私罪处罚的解释等等都有不同的体现。[11]

参考文献

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[12]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999.

刑事法律论文篇9

关键词： 刑法概念；法哲学；刑法生活

Abstract：The concept of criminal law is significant but risky. How to form it scientifically is a legal philosophical problem ignored by people. Setting out from the relationship between criminal law and morality and politics， we may find a new way to reconsider it. Any criminal law in a given period is the product of the union of public ethics and political power of that time， only the natures of political power differ， the ways of union also differ. Modern criminal law should have the function to control both public morality and politics. Criminal life is where criminal law’s gene of morality exists and where it displays itself. So going back to criminal life is a right way to respect and affirm the morality gene of criminal law.

Key Words： concept of criminal law； legal philosophy； criminal life

一、问题的提出

改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。

首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。

正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识性交代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。

其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中” [3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。

如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是主权者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水乳交融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。

现 代 法 学 刘 远：刑法概念的法哲学问题

二、可能的路径

常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。

在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。

以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。

为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是主权者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是主权者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角” [6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。

以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是主权者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。

三、深层的结构

从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。

不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。

但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民主权利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。” [5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。

在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。

一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。

另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。

总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。

四、道德的确证

在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’” [4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。

情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。

刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。

在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’” [14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3

“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。

在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。

如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。

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刑事法律论文篇10

一、刑法调整对象的若干观点评析

就笔者所知，目前我国刑法学界关于刑法的调整对象存在着三种有代表性的观点，即“广泛社会关系说”、“罪刑关系说”和“刑事法律关系说”，其中，以“广泛社会关系说”的影响最大。

（一）“广泛社会关系说”评析

该说认为：“刑法所保护和调整的社会关系范围广泛，凡是涉及到统治阶级利益的重要的社会关系，刑法都要予以保护。”（注：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第3页。）“所有部门法所保护和调整的社会关系，也都同时借助于刑法的保护和调整。”（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第12页。）一些法理学教科书也认为：“刑法可以调整不同种类的社会关系。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第327页。）该说在我国影响最大， 所产生的负面效应也最大。

笔者认为“广泛社会关系说”是不成立的，理由如下：

1.该说不符合刑法的本质。刑法是国家制裁犯罪分子的法律，而犯罪的本质是危害整个社会的行为或反对统治关系的行为。因此，刑法只应调整作为整个社会的代表者、统治者的国家在同犯罪行为的斗争中发生的关系，即只调整国家与犯罪人之间的社会关系，而不应调整什么广泛的社会关系。

2.该说与法理不符。从法理上讲，任何部门法都必须有其特定的调整对象；否则就不存在该部门法。如果说刑法调整广泛的社会关系，这实质上是说刑法没有特定的调整对象，从而否认了刑法存在的必要性。

3.该说混淆了刑法的调整对象与刑法的目的。保护各种社会关系是刑法调整特定社会关系所要达到的目的。保护不等于调整，保护发生在社会关系外部，而调整发生在社会关系内部。刑法并不通过调整人们在经济生活、文化生活、社会生活等领域的行为从而对这些社会关系进行调整。

4.该说混淆了刑法与宪法的关系。只有宪法的调整对象是广泛的社会关系，即对本国社会关系的各个重要领域都作出原则性规定。所以，严格地说，不能称宪法为部门法，它是一切部门法的基础，是国家的根本法、“母法”，而刑法并没有对广泛的社会关系进行规定。刑法是部门法、“子法”而非根本法。

5.该说与近、现代刑法的功能不符。在奴隶社会、封建社会法制中，“诸法合体，以刑为主”，对违反民事、行政等社会关系的行为，往往采取刑事制裁的方式进行惩罚，刑法对民事、行政等社会关系起到了一定的调节作用。但近、现代刑法已与民法、行政法等部门法分离，刑法已不再调节民事、行政等社会关系。

（二）“罪刑关系说”评析

该说认为：“罪刑关系应当是刑法的基本问题，也是刑法的调整对象。”“罪刑关系的运动，表现为刑事法律关系的全过程。”（注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第3页、第696页。）笔者认为这一观点也不成立。法律只调整社会关系，而犯罪与刑罚的关系不是人与人及人的组织之间的社会关系，而是两种刑法制度的关系，此其一；其二，犯罪与刑罚的关系并不贯穿刑法始终，有犯罪不一定有刑罚。显然，罪刑关系说缺乏说服力。

（三）“刑事法律关系说”评析

该说认为：“刑事法律关系是刑法所调整的对象。”（注：赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷）， 武汉大学出版社1992年版， 第73页。）这里的刑事法律关系指刑事实体关系。这种观点将刑事法律关系界定为刑法的调整对象，当然无可非议。但这仅仅是对刑法调整对象的表面认识，没有反映刑法调整对象的本质，必须进一步揭示出比刑事法律关系更深刻的认识。揭示比刑事法律关系更深刻的对刑法调整对象的认识，这正是本文下面所要研究的内容。

二、作为刑法调整对象的刑事责任关系

刑事法律关系是对刑法调整对象的表层认识，比刑事法律关系更深一层的对刑法调整对象的认识是刑事责任关系。

刑事责任是法律责任的一种。法律责任“包含了两层语义，即法律责任关系和法律责任方式。”（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第143页。）“从社会学上看， 责任反映个人同其他人和社会的联系。没有责任，自由就会成为无政府状态，而人的权利就会成为无限制的任性。”（注：［苏联］π·c ·雅维茨：《法的一般理论》，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第197页。 ）据此可以认为，刑事责任也有两层语义，即刑事责任关系和刑事责任方式。刑事责任关系就是国家与犯罪人之间依照刑法所形成的法律关系。刑事责任方式就是各种刑事制裁措施和各种处理结果。

像任何法律关系一样，刑事责任关系也由其主体、内容、客体等要素组成，也有引起其产生、变更和消灭的法律事实。

刑事责任关系的主体一方是犯罪人，另一方是作为统治者、主权者的国家。刑法作为刑事实体法，它并不规定或不应该规定有关司法机关的职权。规定司法机关的职权是宪法、司法机关组织法和诉讼法的任务。因此，司法机关不是刑事责任关系的主体。

刑事责任关系的内容是国家对刑事责任追究权力的拥有、所有或享有以及犯罪人对刑事责任的负担。这里笔者在表述刑事责任关系内容时，没有将“权利与义务”作为其内容，而是用的“所有”与“负担”。因为，“不管传统的观念如何，法律关系的直接内容不是主体的权利与义务，而是他们的社会活动和行为”。（注：［苏联］π·c·雅维茨：《法的一般理论》，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第178页。）法国刑法学家指出：“刑法本身并不创立新的义务，而只是对其他法律分支中已经确立的规则给以更有力的认可或制裁。刑法是一种制裁性法律。”（注：［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。）苏联法学家也认为：“从法律的观点，惩罚不是一种义务，即由于应受指责的行为而受到剥夺的义务，而是这种剥夺本身，它意味着利用国家强制力在法律界限内反对违法者。”（注：［苏联］π·c ·雅维茨：《法的一般理论》，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第234页。）所以， 刑事法律关系并不表现为权利与义务的关系，而是一种剥夺与被剥夺的关系，是一种享有惩罚权力的一方与被惩罚方结成的关系。国家在对刑事责任追究权的享有与犯罪人对刑事责任的负担中形成的刑事责任关系，是一种因犯罪而引起的，依照刑法而形成的客观存在的社会关系。这种关系是具体的而非抽象的，是现实的而非潜在的。犯罪行为的出现，如同犯罪作为一种客观事实而存在一样，刑事责任关系同样也作为一种客观事实而存在，不以人们的主观意志为转移。即使未经司法机关确认和追究，但作为一种客观事实，刑事责任关系是存在着的。刑事责任追究权的享有与刑事责任追究权的行使是可以分离的，就像国有财产的所有权与财产的使用权可以分离一样。

刑事责任关系的客体就是刑事责任追究权的享有者与刑事责任负担者的行为共同作用的对象-各种具体的刑事责任实现方式，如刑罚、保安处分、免予处分，等等。

刑事责任关系产生的法律事实是犯罪行为。变更的法律事实有减刑、特赦、灾祸等。消灭的法律事实有犯罪已过追诉时效、罪犯死亡、刑事责担承担完毕等。

在对刑事责任关系进行一番研究之后，人们对犯罪、刑罚与刑事责任之间的关系就一目了然了。刑事责任在刑法中的地位，既非与犯罪并行，也非与犯罪、刑罚并列，更不等同于刑罚。作为刑事责任关系的刑事责任在刑法中属于驾驭全法的作用，是刑法中的“最上位概念”。在刑事责任关系中，犯罪仅仅是刑事责任关系得以产生的法律事实，刑罚仅仅是刑事责任关系的诸种客体之一。无论是犯罪，还是刑罚，它们都只是刑事责任关系中的要素而已，是不能与刑事责任关系相提并论的。

将刑事责任关系作为刑法的调整对象，不是臆断，而是有着充分的法学理论与法制实践依据的。

（一）从我国刑法的内容来看，刑法是调整刑事责任关系的法律

我国刑法中规定的一切制度，无不是为了调整刑事责任关系，即应否追究刑事责任、追究什么样的刑事责任、追究多重的刑事责任及如何追究刑事责任等问题。刑法中的一切条文，离开了刑事责任关系将毫无意义。我国现行刑法总则中的第一章，是关于刑事责任关系的原则规定；第二章是关于刑事责任关系产生的法律事实的规定；第三章是关于刑事责任关系的各种客体的规定；第四章是关于刑事责任关系几种变更事由的规定。

刑法分则中的章节也并不仅仅是关于罪名或犯罪的规定，更重要的是关于刑事责任的规定。按照立法科学化的标准来看，甚至可以说，现行刑法典分则各章节的名称是欠妥的。“我国自80年代初以来的立法技术中，逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独一个章节。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第407页。）在我国的行政法、民法、 经济法等所有的非刑事实体法中，对违法行为制裁的规定，都是置于《法律责任》的章名之下的，而不是采用“××违法”或“××违法行为”来表述章节名称。因此，按照立法技术要求，规定犯罪行为及对该罪行的处罚的法律内容，科学的称谓只能是“××罪的刑事责任”，而不是“××罪”。

有学者指出：“刑法中的‘刑’作为罪与刑（广义）的核心概念，其含义应该是指刑事责任。因此，刑法可以称为刑事责任法。”（注：王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第115页。）笔者认为这一见解是十分中肯的。“刑事责任是刑事法律关系的总和”。（注：赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年版，第84页。）

（二）从我国刑法规定的任务来看，刑法的调整对象是刑事责任关系

新修订的《中华人民共和国刑法》第2 条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全……。”用刑罚同一切犯罪行为作斗争是刑法的任务，保卫国家安全等是刑法的目的。当然，同“一切”犯罪行为作斗争仅用刑罚是不够的，而必须运用“一切”刑事责任方式。前已述及，刑事责任既表示一种社会关系，也表示一种责任方式，因此，刑法的任务就可以表述为：通过调整刑事责任关系同一切犯罪行为作斗争。

（三）从刑法规范的功能看，刑法的调整对象是刑事责任关系

在任何一个国家的法律体系中，刑法规范与其他法律规范都不同。其他法律由义务性规范、授权性规范和制裁性规范组成，而刑法中仅有制裁性规范。因为刑法并不调整合法行为，刑法仅制裁犯罪行为，所以人们在正式的法律、法规中，不会看到“违反刑法，依法追究刑事责任”的规定，看到的均是“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。这就是说刑法只调整刑事责任关系而不调整其他社会关系。

（四）从刑法与刑事诉讼法的关系来看，刑法的调整对象是刑事责任关系。

我国司法机关的全部刑事司法活动，其中心皆不出保证正确、合法、及时确定、追究和实现犯罪人的刑事责任的范围。离开了追究刑事责任这一目的，便无法正确认识司法机关刑事司法活动的性质。

三、研究刑事责任关系应注意的两个问题

人们已往在研究法律责任时，只看到了其作为责任方式的一面，而没有把握其作为社会关系的一面，因此，无论是在法理学上还是在部门法学上，关于法律责任的理论观点就不可避免地带有很大的片面性，刑法学也不例外。因此，在研究作为刑法调整对象的刑事责任关系时，必须搞清楚刑事责任关系与刑事责任方式的联系和区别，搞清楚刑法上的刑事责任关系与刑事诉讼法上对这一关系认识之间的联系和区别。

（一）要将作为刑法调整对象的刑事责任关系与作为刑法调整方法的刑事责任方式有机联系起来，而不能割裂开来

刑事责任既是刑法的调整对象-刑事责任关系，同时也是刑法的调整方法。“一般地说，对法律制裁方法的确定是属于法律调整方法范畴的。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第327页。 ）有的法理学教科书认为：“刑法所调整的社会关系是多方面的，刑法之所以成为独立的法律部门就是因为它是以刑罚制裁的方法而对这多方面的社会关系进行调整的。”（注：孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第293页。 ）国外刑法学者也认为：“刑法没有特定的调整对象，划分刑法与其他部门法的标准，是刑法特有的制裁措施。”（注：［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第1页。 ）这些观点将刑法的调整对象与调整方法割裂开来，是不正确的。这些观点就是只将刑事责任视为一种责任方式，而没有同时看到刑事责任还代表着刑事责任关系。

关于刑法的调整对象是广泛社会关系的刑法理论，是导致现行刑法对经济关系、行政关系、民事关系过度干预的理论根源。“修订后的刑法关于经济犯罪的规定并未严格区分刑事制裁、民事制裁、行政制裁方式之不同。”（注：陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷， 中国政法大学出版社1998年版，第31页。）由此可见，“广泛社会关系说”是一种非常危险的刑法理论。

还需强调的是，其他部门法既调整责任关系，也调整非责任关系。责任关系和非责任关系共同组成民法、行政法、经济法等非刑法部门法的调整对象-行政关系、民事关系、经济关系等。而刑法的调整对象却不同，它只调整刑事责任关系，而没有非刑事责任关系。为什么？因为其他部门法既调整合法情况下的社会关系，也调整违法情况下的社会关系，而刑法只调整严重违法即犯罪时的社会关系。诚如马克思指出的那样：“只有当这些规定（指法律-笔者注）遭到破坏时，责任法才发生效力。”（注：《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1965年版，第35页。）“刑事责任是刑事法律关系的总和”这一结论的深刻内涵就在这里，这一结论的牢固的理论根据就在这里。

（二）要将刑法上的刑事责任关系与程序法上对这一关系的认识、对刑事责任的科处及执行区别开来

刑法只调整刑事责任关系，解决谁享有追究权，谁应该负担刑事责任及负担多少、负担何种刑事责任等实体问题，即只解决刑事责任的归属问题。刑事程序法的任务是认识、把握这种客观存在的刑事责任关系，并在实施的意义上使犯罪人在肉体与精神上承受刑事责任，即刑事程序法只解决刑事责任的实施问题。现有的刑法理论显然没有区分刑法上的刑事责任关系与程序法上对这种关系的认识、把握，往往将人们在程序法意义上对刑事责任关系的认识视为刑法上的刑事责任关系。如刑法学上不少人将刑事责任分成若干阶段（产生阶段、形成阶段和实现阶段），这种划分在程序法上无疑是有重要意义的，但在刑法上却是不存在这些阶段的。在刑法上，刑事责任关系的产生、形成与负担是同时存在的。

如果不将刑法上的刑事责任关系与程序法上对这种关系的认识等区别开来，必然导致刑法学上的刑事责任理论矛盾重重，不能自圆其说。例如，人们承认在法院判决之前，刑事责任已经是一种客观存在的事实，又认为只有判决后刑事责任才形成，这就自相矛盾。

由于刑法理论上没有严格区分刑法的刑事责任关系“设计”职能与刑诉法在刑事责任方面的“施工”职能，导致刑法立法中许多应属于“施工”中的程序问题，却规定在实体法之中，造成法律内容的混乱。如现行刑法总则中规定了许多刑罚执行的内容，甚至是极为详细的规定，刑法总则关于管制的执行规定就是如此。刑法对管制的执行机关、管制犯应遵守的纪律、管制的解除程序都作了非常仔细的规定。刑法关于死刑的执行、缓刑的执行、减刑的程序、假释的执行等问题也都作了详细的规定。其实，这些内容应是刑事诉讼法的内容，而非刑法的内容。刑法之所以会出现这种立法内容混乱的情况，其理论根源就是人们还没有认识到刑法只调整刑事责任关系，还不懂得刑法仅仅履行刑事责任关系的“设计”职能。

四、作为刑法调整对象的政治关系

法律责任关系在每个法律部门都存在。但责任关系还不是对法律调整对象的社会认识，仅是一种法学认识。如民事责任关系是民法的一部分调整对象，但民事责任关系仍属财产关系。平等主体间的财产关系才是对民法调整对象的社会本质认识。返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任承担方式，体现的仍然是等价有偿的民法精神，社会内容仍是平等主体间的财产关系。刑事责任关系还不是对刑法调整对象的社会本质认识，仅是一种法学认识。对刑法调整对象的本质认识，应该从政治社会的高度来研究刑事责任关系体现的社会内容。从政治社会上看，刑事责任关系体现的社会关系就是国家与犯罪人之间，依照刑法而形成的政治关系或称政治统治关系。

将刑法调整对象的本质认识界定为政治关系，有充分的依据。

1.从犯罪的本质来看，用来制裁犯罪的刑法调整的对象只能是政治关系。笔者认为，犯罪是一种危害整个社会的行为。“危害社会”性为犯罪所独有，而不为民事违法行为、行政违法行为等一般违法行为所具有。犯罪的“社会性”而不是“危害性”是犯罪区别于其他违法行为的本质特征。贝卡里亚早就讲过：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”（注：［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。）“凡是从行为的有害倾向性观点，被认为是反对整个社会的违法行为都是犯罪行为……犯罪是对他人权利的一种侵犯行为，是对权利的普遍性的否定，换言之，也是对法律秩序的否定。”（注：高格：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第82页。）英美法学家认为：“犯罪就是违反公法，对全社会在公法上侵犯权利及违背义务。”（注：朱华荣主编：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，第232页。）法国刑法学家指出：“任何犯罪， 除了直接危害到个人利益之外，在所有情况下都同时危害着社会利益。”（注：［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第14页。）由此可见，犯罪的本质不是对某种民事关系、行政关系等社会关系的危害，而是对一国整个社会的危害。如果是国际犯罪，犯罪就是对整个国际社会的危害。

犯罪的本质是对整个社会的危害，这与马克思为的犯罪是反对统治关系的行为一说是不矛盾的。所谓反对统治关系的行为，就是反对整个社会的行为。因为作为统治者、主权者的国家“是整个社会的正式代表，是社会在一个有形的组织中的集中表现。”（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第438页。）正因为犯罪危害的是整个社会、危害的是统治关系，所以，国家用来制裁犯罪的刑法所要维护的就只能是整个社会，调整的就只能是作用于全社会的政治关系。