刑事政策范文10篇

刑事政策范文篇1

立功避免对策关于社会共同生活来说是必不可少的，因而，能够说，刑事政策在人类社会生活的起始之初便已存在。但是。讨论避免立功的适宜、有效的手腕，并将其作为国度的系统性的政策——刑事政策而加以推进的自发性认识，则是在欧洲启蒙运动时期才呈现的。在此之前，仅是强调以死刑为中心的暴刑手腕停止威慑来到达避免立功的目的。特别是近代社会的初期，由于正处于从封建专制向近代国度过渡时期，社会局势动乱不安，滥用暴刑的倾向极为明显。与近代初期的资本主义开展相应的经济及社会构造的变化，也招致了刑事政策的变化。同时，近代初期的启蒙思想也对刑事政策产生了影响，促进了刑罚的合理化弛缓和化。启蒙思想的动身点是：追求传统和权威下的个人解放，强调理性至上的个人主义和合理主义。从启蒙思想的合理主义、人道主义的立场动身，不只变革了刑罚制度，还对理想中的立功人该如何处遇也予以关注，主要表现为监狱改进运动。与启蒙时期的刑事政策相对，19世纪后半叶的刑事政策思潮则是科学主义。随着经历科学的办法论浸透到一切的科学范畴，实证学派的研讨在从人类学乃至生物学的角度来解明立功缘由的同时，又将重点放在社会缘由的查明上，以为立功是由于生物学、物理学及社会学的缘由的交互影响而产生的，为使社会免受立功的损害而完善社会政策的同时，对具有施行立功之虞者，应当经过改造来消弭其风险性。于是，在19世纪后半叶到20世纪初，改造立功人这一近代刑事政策的理念便告确立。从第二次世界大战后至今，西方国度的刑事政策又呈现出两极化、社会化、人道化、国际化的开展趋向。当然，“要总结当代西方各国刑事政策发作了哪些共同的主要变化，是相当艰难的，由于各国的刑事政策理论各显其态、差别宏大。”但是，大致能够描绘一些主要的变化，其中“刑罚是逐步缓和、温和的，而在当代西方国度开展得尤为疾速、显著，刑罚在总体上疾速趋缓，死刑的控制以致废弃以及轻刑化和非刑罚化的开展，是最为突出的表现。”

中国古代的刑事政策主要分布于法典或者统治者的诏书、敕令中，其价值定位是国度本位，体系内容是庞杂多样。在奴隶制夏朝时就有“昏、墨、贼者，杀”的规则，商朝设立了“乱政”和“疑众罪”，周朝采用明德慎罚、同罪不同罚、刑罚世轻世重、三宥三赦等刑事政策。封建制前期春秋战国时期提出“以法治国”、“行刑重轻”的刑事政策，其刑罚体系实践上是周朝刑罚体系的延伸，固然呈现了自在刑、身体刑和罚金，但依然以肉刑为中心。秦朝全面贯彻法家“以法治国”、“明法重刑”等主张，强调重刑主义，只是在此前提下也留意区别看待，如自首减轻处分、未成年人立功不负刑事义务或减轻刑事义务、辨别成心与差错等。汉朝以儒家思想为指导，主张“为政以仁”，提出了“亲亲得相首匿”、“上请”、“恤刑”等政策。三国两晋南北朝时期，“八议”、“官当”制度得以确立，呈现“重罪十条”的规则。隋朝时期“以轻代重”、“尽除苛·渗之法”、“刑网扼要，疏而不失”的刑事政策，在一定水平上克制了以往刑罚的野蛮性。唐朝时期继承了以前历代统治者的刑事政策，使刑事政策的内容到达了相当完备的水平。宋、辽、金、元时期，中国封建社会走向衰落，在刑事政策上主张重刑和恢复肉刑。明清朝时期，统治者提出了“刑乱国用重典”、“重典治吏”“重其所重”、“轻其所轻”的刑事政策。清末刑事政策的革新，“首要的方面是刑罚体系近代化的完成即从以肉刑为中心到以自在刑为中心的过渡，刑罚大大缓和，大清爽刑律废弃了凌迟处死、体刑、刑讯等非人道之刑事法律制度。”新中国树立之初，在百废待兴的境况下，办理刑事案件主要依托刑事政策，“镇压与宽大相分离”的刑事政策发挥了应有的历史作用。随着其历史任务的终结，代之以“惩罚与宽大相分离”的新的刑事政策，并明白地规则于1979年《刑法》之中。作为与“惩罚与宽大相分离”的根本刑事政策相辅的还有一些详细的刑事政策，如“坦白从宽、抗拒从严”；“元凶必办、主谋不问”；“犯罪折罪、立大功受奖”；“打击少数，争取、分化和改造多数”；“小惩大诫、治病救人”等。除此之外，我国从20世纪80年代开端，停止了三次气势浩荡的“严打”的详细刑事政策，在特定的时期，“严打”政策简直取代了惩罚与宽大相分离刑事政策，成为主导我国刑事司法的根本刑事政策。由于“严打”政策的先天缺陷，中央政治局常委、中央政法委书记罗干于2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上初次提出要注重贯彻宽严相济的刑事政策，这也是我国目前最新的刑事政策。

经过中西方刑事政策的演进过程，我们能够看到看待立功这种社会现象的认识以及对立功人的惩办，从总体上是渐次客观理性和逐渐轻缓的，固然历史上某个阶段呈现一些重复。正如我国著名学者茅于轼所言：“现代文化社会看待坏人坏事不同于古代野蛮社会的一个重要区别，就是坏人和好人一样，只需是人，通通都遭到人权维护。”当然，这是从人权角度所作的总结，那么，我们从宽客的视角也能够说是看待立功宽容的要素逐渐增加的过程。这种似乎背叛道理的价值判别确实不易被人们所承受，特别是重刑思想根深蒂固的我国。为此，我们首先来对宽容的含义作一些解读。

二、宽容的含义

现代汉语中的“宽容”一词，即是古文中“宽”、“容”这两个单字的复合，《说文解字》对“宽”、“容”做了形象化表述：宽，屋宽大也；容，盛也。“容”，如“地”和“谷”的容纳。“宽容网”刊发过一篇有趣的短文。题称《宽容拆字谈》，文章这样写道：“宽容”都是宝盖头，可见宽容是人世间的宝贝。“宽”下面，是二十(或草字头)和“见”，也就是说至少能够容纳二十种以上的不同见解；“容”是两个“人”和一个“口”，其意为你说你的，我说我的，无妨求同存异，但我不会剥夺你说话的权益。“贴子”又进而补充说：宽，十字路口见了面，就像在家里一样亲切；容，人心如谷，但只需放在可允许的中央，就容易承受他人。我国这些从字面上的了解确实形象地表达了“宽容”的含义。

刑事政策范文篇2

一、情节犯的本质界定

我国刑法分则中有很多条文规定,在评价某一行为性质的时候,只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”“后果严重”等情况出现的时候,才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。情节犯与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列。

情节犯的本质特征在于该行为的严重的社会危害性,而且更强调犯罪成立的“量”的要求;其法律特征在于我国刑法分则中对该类型犯罪的特别规定。

首先,从实质角度对情节犯的理解,这涉及到犯罪的本质问题。我国刑法理论上将犯罪分为不同的类型,就是因为不同类型犯罪的社会危害性表现形式具有各自的特征,而这些特征在法律上存在不同的要求,进而反映出法律上的不同法律特征和构成形式,所有这些都反映了立法者规定这些不同类型犯罪的价值取向的不同。所以,从犯罪本质出发来理解情节犯的本质,则可以认为情节犯是那些对刑法所保护的社会关系造成一定严重程度损害的犯罪类型。从实质的情节犯的定义出发,结合我国刑法“立法定量,司法定性”的立法模式,可以认为我们国家刑法中规定的所有犯罪行为都是情节犯。因为《刑法》第13条“但书”规定:“情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。这也就是说所有的犯罪都必须要求达到“不是‘情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪’”的时候,才能认定为犯罪。但是,显然这不是本文所要主张的观点,这样情节犯的外延过于宽泛,从而使情节犯失去了其应有的独立品格,也使我们对情节犯的研究失去本源意义。

其次,从形式的角度来理解情节犯的本质,这就涉及到情节犯的法律属性问题。.我们认为,情节犯首先只能表现在我国刑法分则的明文规定中,即针对某些行为,虽然其在一般情况下具有社会危害性,而这种社会危害性却又未达到刑法所要规定的犯罪的程度,而此时,又难以通过强调某一方面的具体内容或者要素来使它达到这种程度,甚至立法者无法预料具体情形,或者即使预料到,也无法具体详细描述其表现形式,那么立法者就使用“情节严重”或者“情节恶劣”这样概括性词汇来使该行为在总体上达到应受刑罚惩罚的程度,这也表明了刑法要处罚行为的缩限性。因此,从这个角度上说,情节犯是指那些刑法分则明确规定了以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的情节要求或者认定该罪为犯罪既遂形态的犯罪类型。

此外,情节犯还可以从立法和司法两个角度去理解。如果说立法上对情节犯的界定更多的考虑的是实质情节犯的定义,即考虑犯罪圈的划定问题;那么司法上对情节犯的界定,则更多考虑的是形式情节犯的定义,即考虑犯罪的司法认定问题。本文的着眼点更侧重于从司法角度即形式概念上来研究情节犯及其相关问题。这就要涉及另外一个问题,即从犯罪成立标准说还是犯罪既遂标准说去理解情节犯的问题。就目前已有的研究成果来看,情节犯更多地被界定在犯罪成立标准这一观点上。但是,我们发现无论是行为犯、结果犯还是危险犯,目前刑法学界通说的观点均采用犯罪既遂标准说。因为刑法分则条文中对于具体的犯罪所规定的犯罪构成都是对该种犯罪既遂的法定条件的表述。据此,情节犯只要具备了“情节严重”或者“情节恶劣”这一综合性要素,也就具备了完全的犯罪构成要件,而根据犯罪既遂标准的通说观点——犯罪既遂的标准采用的是犯罪构成要件齐备说,此时就构成了犯罪既遂。从这个意义上说,笔者主张不应抛弃以犯罪成立为标准来理解情节犯,但是同时我们又不仅仅局限于犯罪成立标准说,因为有一部分情节犯同样存在未完成的犯罪形态。因此,应当包括以某种情节的存在并且达到严重或者恶劣程度作为犯罪的成立条件,而且包括无该种情节或者该种情节未达到严重或者恶劣程度而构成其他犯罪停止形态——犯罪未完成的场合,因此犯罪既遂标准也应当被视为情节犯概念的界定标准。如果换一个角度说,犯罪构成可以划分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成,而情节犯中的情节严重则是基本犯罪构成要素。此外,情节犯无论采用犯罪成立标准或者采用犯罪既遂标准,二者是并不矛盾的,相反,是统一的。因为在认定刑法分则规定都的犯罪既遂的前提下,再加上刑法惩罚犯罪既遂为原则、以处罚未完成犯罪为例外的立法模式,符合刑法分则规定的犯罪构成要件,即表明是犯罪既遂。我们之所以要强调兼顾犯罪既遂标准,就是考虑到了情节犯存在未完成形态的可能性。

根据以上分析,我们认为,可以把情节犯从形式概念即法律特征分为狭义和广义两个基本概念。狭义的情节犯即基本情节犯,是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型。而广义情节犯除了包括基本情节犯之外还包括刑法分则中将“情节严重”(情节恶劣)作为刑罚升格条件(情节加重犯)或者减轻处罚条件(情节减轻犯)的犯罪类型。

二、情节犯的特征考察

要正确理解情节犯的基本内涵和外延,还应当从以下一些基本特征着手,并以此区分情节犯与其他犯罪类型。

1.情节犯的法定性。犯罪情节是依附于犯罪而存在的,离开犯罪,就不存在所谓犯罪情节。犯罪情节是构成犯罪的要素之一。而情节犯就是依附于这些犯罪情节而存在的,没有情节则不存在情节犯的问题。而这些犯罪情节必须是由刑法分则明确加以规定的。

2.情节犯表现形式上的多样性。犯罪情节是质和量的统一,犯罪情节的存在形式是多种多样的,但它们对于犯罪的存在与变化的意义并不相同。有些情节决定着犯罪性质,离开了这种情节,犯罪就无从谈起。这种情节主要反映犯罪的质的规定性。对于这类犯罪类型,我们称之为狭义的情节犯;还有些情节则并不决定犯罪性质,但它们的存在对于犯罪性质的变化存在一定影响,这种情节主要反映犯罪的量的限定性,对于这类犯罪我们称之为广义的情节犯。

3.情节犯在刑法条文表述上的模糊性。犯罪情节是主观和客观的统一,我国刑法对犯罪情节的规定,具有一定的模糊性。对于情节犯应当从主观与客观两个方面把握。

4.情节犯范围的广泛性。情节犯在我国刑法中大量存在,不仅仅存在于刑事立法中,还存在立法解释和司法解释中,即从刑法本来规定的条文上并不属于情节犯,但是司法解释却将该种行为规定为情节犯。据不完全统计,目前我国刑法中规定的情节犯有93个罪名,这还不包括情节犯加重犯、情节犯减轻犯和情节犯特别加重犯,以及立法解释或者司法解释中所涉及到的其他情节犯。

5.在我国刑法中的情节犯主观罪过上,很多学者都认为情节犯的主观罪过应当为故意。①关于情节犯是否存在过失的主观罪过的问题,我国有学者对此持肯定的态度②;刑法第398条(过失泄露国家秘密罪)规定:国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。第432条(过失泄露军事秘密罪)第1款规定,违反保守国家秘密法规,故意或者过失泄露军事秘密,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。还有的过失犯罪,其构成要件既包括危害结果,又包括了情节要件,对于这种情况,该论者认为这是立法竞合,既可以认为是结果犯,由可以认定为是情节犯。我们认为这种观点值得商榷,虽然我国刑法中确实存在以上的规定,但是,笔者认为,过失犯罪都是以危害结果为要件的。所以说,把过失犯罪规定为情节犯的情形,大多数是因为对危害结果需要限制。对于过失泄漏国家秘密罪和过失泄漏军事秘密罪应规定为结果犯。实际上,目前情节犯的规定是立法粗疏和立法技术不成熟的表现,因此,笔者排除这两个所谓过失情节犯的情形。除此之外,我国刑法中还有情节犯的主观罪过为过失的罪名,它们分别是:武器装备肇事罪、传染病防治失职罪,而这些正是立法需要完善之处。

情节犯是立法基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型,其最大的特点就在于该制度是对现实的关注——社会生活的复杂性和多变性与法律局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。个人需要自由,国家需要秩序,和谐社会的建立则需要游离于自由与秩序边缘间的法律制度的创设。刑法作为一种秩序规则,它与社会现实相互依存,它的每一个制度的设置都是以特定的社会物质生活条件为基础,同时把社会现实作为其内容。我国基本刑事政策贯穿于整个刑事活动过程,它对犯罪类型的设置和犯罪类型的司法认定,都起到重要的指导性作用。我国刑法中情节犯制度的设置,从刑事政策的精神和内容上看,它与我国基本刑事政策一脉相承,可以说是我国刑事政策法制化的集中体现和重要途径。情节犯尤其是情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯的存在,使罪刑均衡的价值理念得以在立法上体现并在司法中正确贯彻执行。所以,在刑事法制背景下存在的情节犯有其特定的意义和价值。

三、刑事政策对情节犯立法设置的指导性意义

惩办与宽大相结合是我国基本的刑事政策,其核心是实事求是、具体问题具体分析。我国刑法中情节犯的设置,正是与这一基本刑事政策一脉相承的。在我国刑事立法中,情节犯及其派生的犯罪类型,就是贯彻这一基本刑事政策,刑事政策对我国刑法中确立情节犯具有重要的指导性作用。具体来说,就是将具有可罚性的严重危害社会的行为规定为犯罪,将轻微的危害社会的行为非犯罪化,对危害严重的行为规定重的法定刑,对危害社会相对较轻的行为规定相对较轻的法定刑。情节犯的特点之一就是刑法规范中“情节严重”或者“情节恶劣”内涵的模糊性,而这种模糊性并不完全是立法者被动选择的结果,恰恰相反,在有些情况下,正是基于特定历史阶段的刑事政策的考虑,立法者主动地、积极地选择并利用刑法规范的模糊性以实现其立法目标。情节犯自身表述上的模糊性不可避免,“书不尽言、言不尽意”乃是整个人类社会的普遍存在并且无法解决的问题。刑法明确性的要求不能过分,模糊性的法律语言同样具有刑事法治价值内涵。刑事法制内容的实现以及在保护社会和保障人权的价值冲突中以谁为主导或者并重的取向并不在于刑法规范表述上的明确性和模糊性的差异,而在于我国以什么样的价值观作为我们运用法律的逻辑起点。即使是再明确的法律同样可以被不正确的观念所利用,侵犯人权的危险并不因为刑法规范的明确性而消除,更何况“明确性”只能是我们至高的追求而无法达到终点的海市蜃楼。因为刑事法治的内涵并不只是高高在上的抽象的无生活背景的知识体系。我国刑法中的情节犯是符合我国刑法的罪刑法定主义精神的,并且满足刑法谦抑性的要求。

情节犯的立法模式实现了我国基本刑事政策的两种价值取向。一方面,由于情节犯的存在,可以对那些严重危害社会的行为得到刑罚的制裁,有利于缓解社会变化和实现刑法稳定性之间的紧张关系;另一方面,情节犯通过“情节严重”的情节要求,限制和缩小刑法调控社会矛盾的范围,这正是与当前刑法价值取向相吻合——实现政治国家刑法向市民社会刑法的转变。刑事政策具有灵活性和开放性等特点,刑事政策在我国特定的历史时期曾经在政治经济生活中处于主导地位,但是刑事政策的这些特点又容易成为随意性等不利因素。因此,把刑事政策的基本精神通过法律的形式将其固定下来,从而更有利于发挥其积极作用。“刑事政策是刑法的灵魂与核心,刑法是刑事政策的条文化与定型化。”③刑事政策的价值判断标准决定刑事立法的价值走向,因此,刑事政策应当对刑事立法起到积极的指导性作用。反过来,刑事立法应当体现刑事政策的基本内涵和基本精神。而情节犯作为我国刑事立法中特定的一种立法模式或曰犯罪类型,在与刑事政策的互动关系上体现了上述的辩证关系。

首先,情节犯的立法宗旨符合了我国基本刑事政策在定罪上的区别对待原则。我国基本刑事政策的精神内涵包含了区别对待的内容,区别对待是指针对各种犯罪行为的社会危害性或犯罪行为人的主观恶性的不同,分别施以不同的处罚或处遇。其中区别对待就包括了区别对待包括定罪上的区别对待、量刑上的区别对待和行刑上的区别对待三个方面。

其次,情节犯体现了我国基本刑事政策宽严相济的基本精神。宽严相济的内容首先是惩办与宽大不可偏废,既不能宽大无边,也不能一味惩罚,忽视惩办与宽大其中任何一方面的倾向都是错误的。其次是宽中有严,严中有宽。宽和严是相对而言的。“宽”不是绝对的宽,“严”也不是绝对的严。在讲严或惩办的时候,不能不考虑到应当重罚的犯罪可能从轻处罚的情节;在讲宽或宽大的时候,不能不考虑到应当轻罚的犯罪分子可能有从重处罚的情节,宽和严有张有弛。

再次,情节犯符合刑事政策灵活性的基本要求。灵活性是刑事政策的灵魂。根据整个社会政治经济形势及治安形势的变化,或者根据有效揭露打击犯罪的策略需要,以及党和国家中心工作的需要,在一定时期较强调惩办,在一定时期又较强调宽大,符合实际地掌握宽严的节奏和范围。有的是在条件根本变化下政策的根本转变,有的则是适应斗争需要在政策上的临时调整和安排。

最后,情节犯反映出刑事政策开放性的特点。刑事政策是一个开放的体系,它会随着社会的变迁会不断被赋予新的内涵,所以在刑事政策的体系中其内容不是一成不变的。而情节犯本身的构成模式就是具有开放性,其“情节严重”的要求也是随社会变化会被赋予不断变化的内涵,这也与刑事政策的特点相辅相成。此外,情节犯符合“惩办少数,改造多数”的基本刑事政策精神。“惩办少数,改造多数”有两层含义,其中之一就是明确刑法严惩的对象,将刑法打击的锋芒主要指向那些严重危害国家安全,严重危害社会治安和严重破坏经济秩序的犯罪分子。

四、刑事政策对情节犯司法适用的指导性意义

早期的刑事政策是被限定在“立法”范围内去理解的。例如克兰斯洛德认为,刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权力的措施。而费尔巴哈则认为,刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,是“立法国家的智慧”④。刑事政策的内容是基于个人主义立场,反对罪刑擅断,提出罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定等刑事近代化主张,并以此为中心建构现代意义上的刑法体系,这就是我们现在所说的“刑事政策刑法化”的开端。19世纪后,随着西方资本主义的发展,刑事古典学派面对常习犯、累犯、少年犯等犯罪现象激增的社会现实束手无策,实证学派在批判古典学派的基础上应运而生。实证研究方法被引入刑事政策领域,刑事政策的研究领域大大拓宽,扩展到整个社会政策领域。1882年,李斯特的“马堡计划”从目的刑理论出发,建立了刑事政策的全新体系。“刑法之刑事政策化”开始成为刑事法学的重要特征。刑法不再是过去古典学派所坚持的那种纯粹规范意义上的理性化的刑法,越来越多的实证研究成果被纳入到刑法之中。目前西方国家从总体上刑罚趋于缓和,刑罚网疏缓,出现了“轻轻重重”的战略调整。强调控制死刑,废除死刑,主张轻刑化和非刑罚化。所谓“轻轻”指对轻微犯罪实行轻刑化,“重重”指对重罪及人身危险性大的罪犯更多地使用更长的监禁刑。做到轻罪轻处,重罪重处。

我们认为,刑事政策应该贯穿于刑事实践的全过程,它不仅对刑事立法起到指导性作用,而且对刑事司法同样具有指导作用,我们这里主要讨论我国基本刑事政策对情节犯在司法适用过程中所起的作用以及情节犯在司法适用过程中如何体现刑事政策的基本内涵和基本精神问题。

首先,刑事政策对情节犯司法适用的价值观指导性作用。现代刑事政策的两极化趋势决定了在刑事司法过程中应当强调重其重者,轻其轻者。情节犯作为我国刑法中的轻罪类型,⑤在刑事司法中应体现刑事政策轻刑化的一极。因此,在情节犯的司法认定当中,应尽量考虑以权利为本位,以限制刑罚权的使用为原则。这就包括在公诉机关和审判机关两个环节上。在公诉机关起诉时候,公诉机关对情节犯之行为性质的判断当属于阶段性认识,此时对情节犯之“情节严重”的考察应当体现刑事政策“轻其轻者”的基本理念,而在刑事审判阶段,即对情节犯性质进行最终司法判断的时候,也应当以这种刑事政策的基本理念为指导。

其次,情节犯的司法适用体现了刑事政策对刑事司法活动的调节性作用。社会政治、经济和文化等因素总处于相对变动中,其中还包括社会治安形式等短期性的变化。这些因素都在某种程度上对刑事政策的调整产生直接的影响,而且这些因素都在某种程度上影响对行为“社会危害性”的判断。情节犯之“情节严重”尤其反映了这一点。在不同阶段社会对“情节严重”判断的标准也不一样,而这就在一定程度上取决于刑事政策重点的调整。刑事政策的调整对情节犯司法适用的表现贯穿于整个刑事司法的全过程。另外,司法资源的有限性等等原因决定了司法资源的配置要求强调其有效性。所以在对情节犯之“情节严重”的考察也放在特定的刑事政策背景下进行全面分析才能得出正确的结论。

最后,情节犯的司法适用还体现了刑事政策对刑事司法的灵活性指导作用。具体而言,主要表现在对情节犯之“情节严重”的司法解释上。任何一部法律,一旦制订出来就具有滞后性,因为社会总是处在不断的变动中,而法律需要稳定性,不能朝令夕改。此时,在某种程度上就需要依据刑事政策的基本内涵和基本精神对法律做出相对合理的解释以适应不断发展变化的社会并有利于解决新的社会冲突。此时,情节犯的司法适用中尤其反映出这种特点。情节犯的模糊性需要司法者对其适用的时候要对情节犯之“情节严重”做出解释,而这种解释不能孤立地就事论事的解释,而应该结合刑事政策的基本精神进行解释。这种解释性适用体现了刑事政策的指导性作用。

总之,情节犯作为我国刑法中特有的犯罪类型,它在我国基本刑事政策的指导下设置,同时在司法实践中又贯彻了我国基本刑事政策的精神。情节犯内涵和本质亦与我国基本刑事政策一脉相承。

注释:

①参见叶高峰、史卫忠:“情节犯的反思及立法完善”,载《法学评论》1997年第2期;刘亚丽:“论情节犯”,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期。

②参见金泽刚着:《犯罪既遂的理论与实践》,人民法院出版社2001年版,第134页。

③陈兴良:“刑事政策视野中的刑罚结构调整”,载《法学研究》1998年第6期。

刑事政策范文篇3

关键词:刑法;宽严相济刑事政策;刑事政策化

“宽严相济”其所应然的以“宽”为主、以“严”为辅的价值取向已经是在学界形成了基本的共识，更有学者提出“轻罪刑事政策是宽严相济刑事政策的重要组成部分，轻罪刑事政策的制定与实施必须以宽严相济刑事政策为指导，后者是前者在建设社会主义法治社会的基本语境”［1］。然而，在实然层面，“宽严相济”展现的是一幅“严”居多、“宽”补充的格局，不可谓不与“宽为主、严补充”的应然状态相去较远①。尤其是晚近的两个修正案，更是在相当大的程度上扩大了刑法的视野。

一、宽严相济下刑法刑事政策化之限度

宽严相济下刑法的刑事政策化之意义在于，指导刑法规范的发展满足社会发展的需要，是趋于国家意志对于刑法规范发展的总体顶层设计;同时也降低了宽严相济刑事政策凌驾于具体规范之上的抽象姿态，使其更具有可操作性，是对设计目的的最直接回应。从理论上来讲，刑法刑事政策化的过程可以是连续的，这种连续指的不是时间上不间断，而是内容上的衔接;然而在实践中，这一过程当有其限度。宽严相济下刑法刑事政策化的限度之本质是宽严相济对于刑法立法施加多大的影响，其边界在哪里的问题。“刑事政策作为国家对犯罪作出的正式反应方式，是以国家刑罚权为核心的国家公权力的运作，刑法始终是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点。”［2］也正如李斯特教授所说的“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。首先，刑法无限制的刑事政策化会模糊二者之间的界限，这不论是对于刑事政策还是对于刑法本身都是不利的。一方面，刑事政策从刑法的附庸中“逃脱”出来，日益成长为一门具有自身研究阵地和方法的刑事科学，乃是现代刑事科学发展的重要成果。在刑事古典学派时期，遵循严格的法律教条主义，重视刑法的规范性，在报应刑和一般预防的双重作用下，一切违反刑法规范的行为的必然结果就是刑罚，相同的行为产生相同的结果，而刑法除了自身以外别无他物。“在这里，公正被视为最高的价值追求，刑事政策只能是作为刑法的工具，而不可能开出理论的思想之花。”［3］实践表明，刑法学与刑事政策学有着相同的预防、减少犯罪的目标，研究界域存在一定的重合，但是二者的并集更有利于最大范围的实现其共通目的，对于各自作用之发挥、独特功能之彰显也更为有益。二者界限的再一次模糊，一方面会使得独立的刑事政策又复归于刑法的附庸;另一方面，也会使得刑法的视野过宽。刑法本身所调整的行为应当也仅限于严重侵害法益(或造成危险)的行为。而刑事政策的研究对象则相对更宽泛一些，尚未构成刑法上的犯罪的行为也可能是刑事政策学的研究对象，这就等同于扩大了刑法的处罚范围，这是与刑法本身的法律保障法的后置地位相违背的。刑事政策相较于刑法而言，具有灵活性、原则性的特点，是国家意志基于制度层面的考量制定的，对刑法的发展起指引作用的。倘若，刑事政策全盘地具体化地成为刑法的内容，就会失去其指引性的地位，也就丧失了其独立存在的根基。其次，宽严相济下刑法刑事政策化的政策内涵应当是当前社会背景下的刑事政策的应有之内涵，而并非一成不变。这是因为，政策本身会式微，政策的内容也会发生嬗变，这是由制定政策的特有的变化着的社会背景所制约的。如前文所说，政策(包括刑事政策)是社会“产品”，其内容应当与社会发展相匹配。而社会总是在发展前进的，不同的社会时期有着不同的需求。这就要求政策要么推陈而出新，要么就要对自身的含义进行修正补强。从我国的刑事政策的演变来看，在新中国成立初期，国内的政治形势还比较严峻、社会治安并不稳定，在总结革命经验的情况下制定、实施了“惩办与宽大相结合”的刑事政策，旨在巩固革命的果实，并将其写入了1979年刑法典。改革开放之后，国内的政治环境基本稳定，经济得到了迅速复苏和发展，社会关系更加复杂化，也成为了犯罪活动滋生的土壤。20世纪末至本世纪初，“惩办与宽大相结合”的刑事政策退出历史舞台，取而代之的是“严打”的刑事政策。所谓“严打”，即为严厉打击犯罪。为顺应社会情势需要，共集中开展了三次“严打”行动，每次的重点略有不同，集中在妨害社会管理秩序犯罪、有组织的暴力犯罪和严重的经济犯罪等方面。在社会各项事业基本平稳、人民物质生活水平和精神境界普遍提高的21世纪(除去前五年)，“宽严相济”刑事政策被提了出来。学界对于这一刑事政策的定位、内涵、作用体现等进行了深入而充分的探讨。虽然有学者提出，“宽严相济”应当以“宽”为主、以“严”为辅，以实现刑罚的宽缓化。笔者以为，在目前的社会情势下，“宽严相济”刑事政策的真正内涵应当是:以“宽”为目标和最终归宿，逐步实现刑罚的宽缓化;同时应当允许合理的“严”。这里的“严”指的是刑罚圈的扩大，而不是刑罚的愈加严格，这也将是未来一段时间我国刑法规范的主要变化趋势，最终在足够严密的刑法视野中实现整体的“宽”和局部的“严”①。这也就是决定了“宽严相济”刑事政策将存在相当长的一段时间，有其研究的必要性。再次，曾有学者论及宽严相济下刑法刑事政策化有违刑法谦抑性原则，尤其是在刑法规范界域扩张的那一方面。在笔者看来，刑法谦抑性并不反对刑法界域的适当扩张，其反对的是不合理扩张。尽管如此，刑法谦抑的思想在近10年的学术“咀嚼”中出现了一些认识上的误区，使得刑罚改革的方向应以非刑罚化为主的声音不胫而走。笔者以为，刑事政策应当因时而立，因时而新。一方面适度的犯罪化符合当下社会发展的现实需要，另一方面对域外的非犯罪化运动不能盲从跟风［4］。

二、宽严相济下刑法刑事政策化之研究

范式范式是一个科学哲学上的概念，其朴素内涵是指在一段时间内公认为进一步实践的基础，本文中将其作为一种工具意义上的解决疑难的方法②。研究范式的确定是对刑事政策与刑法二者关系与发展进行研究的基本方法的确定，也就是研究宽严相济下刑法刑事政策化以及解决研究过程中问题的方法。寻求一个贯通的基本立场和共通的说话语境对当下乃至今后的刑法刑事政策化的研究无疑是大有裨益的。如前所述，“在20世纪初期，刑事古典学派法律教条主义的研究方法和刑罚报应主义、强调一般预防的刑法机能观念以及将刑事政策附属于刑法学的做法严重地遮蔽了刑法学研究的视野，妨碍了对于犯罪和刑法本质的科学认识”［5］。于是乎，在李斯特教授的倡导之下，突破狭隘法律观念的、将刑法学从纯粹抽象的观念研究中解放出来的“整体刑法学”(gesamte－strafrechtswissenschaft)的研究方法横空出世。整体刑法学的基本框架如下图所示(图1)，整体刑法学认为犯罪行为的产生是由行为人因素和行为人以外的其他因素(如社会因素)二者共同作用的，主张将刑事的各部门结合到一起［6］。图1整体刑法学的基本理论框架③在我国，上世纪八九十年代甘雨沛教授就提出“成立一个熔刑事立法论、适用解释论、行刑论、与刑事政策论以及保安处分论等为一炉的全体刑法学”［7］。而在这一界域研究颇深且影响至今的当属储槐植教授所提之“刑事一体化”的思想。“刑事一体化”的哲学基础乃是普遍联系的规律，其昭示了一种刑事法学研究的方向和方法。“刑事一体化的基本点在于，刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益。刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理(横向协调)与刑法运行前后制约(纵向协调)。”［8］储槐植教授认为，“刑法演进的基本思路应当是多方位立体思维，即从刑法之外、刑法之上以及刑法之中来研究刑法”［9］。前者拓宽了研究思路，中者使得研究更有深度，后者则是研究的起点与基础。如储槐植教授所说:“刑事一体化是一种观念，也是一种方法(观察方法)。作为观念的刑事一体化与刑事政策的关系极为密切。一方面它要求良性刑事政策为之相配，同时在内涵上又与刑事政策兼容并蓄，因为刑事政策的基本载体是刑法结构和刑法机制。”［10］作为同一体系之中的刑事政策，其研究对象与学科定位决定了运用刑事一体化的研究方法恰如其分。且不论是“整体刑法学”还是“刑事一体化”，二者异曲同工之妙在于打破学科界限、整合刑事法诸学科的内在要求。笔者以为，宽严相济的刑事政策作为基本的刑事政策仍将在相当长的一段时间内发挥作用，这是由其“宽”与“严”的双重内涵以及当下趋严而以“宽缓化”为发展目标的刑事立法格局所决定的。因而，刑事一体化研究范式之下的宽严相济刑事政策，在其之前，当是以社会总体价值取向和犯罪的现实状况为宽严相济刑事政策内涵与外延界定的导向;在其之后，则当是关注宽严相济刑事政策对刑法规范的指导以及刑法规范实施的效果对宽严相济刑事政策的反馈;唯有如此，才能获得对犯罪现象全面、客观的认识，才能合理有效地运用综合手段达至预防、较少犯罪的目的。

三、宽严相济下刑法刑事政策化之具体路径

(一)以渐进的方式继续消减罪名的死刑配置。从晚近两部修正案来看，我国死刑罪名的消减采取的是渐进的方式。并且，“不难发现，对于死刑罪名消减的范围仍集中在学界一直普遍主张的经济性非暴力犯罪中，幸而后者有所突破，将触角延伸至妨害社会管理秩序罪中。那么，值得考量的是，为罪名配置死刑的依据或标准到底是什么，也即何种罪名存留死刑的问题。虽然《修正案(八)、(九)》多是以经济性非暴力犯罪为出发点，但这不应该成为消减死刑的唯一标准”［11］。换个角度来看，仍存留死刑配置的46个罪名比较密集的分布在刑法分则第一章、第二章和第十章①，这三章死刑罪名数之和占到了总数的67．4%。而在经济性非暴力犯罪尚存死刑配置的唯二的罪名———生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪———又通过《修正案(八)》第23、25条，将其由之前的结果犯修改为行为犯，即在罪与非罪的界限上，由原本造成“严重危害人体健康危险”才构成此罪修改为只要实施生产、销售假药的行为就构成此罪。也就是说，若要在消减死刑罪名的道路上继续前行，势必要将目光从经济性非暴力犯罪移开去关注其他类型的犯罪，同时也需要综合考虑到更多方面的因素，继续以渐进的方式消减死刑罪名。(二)改革罚金刑的适用。罚金刑罪名的扩大已成趋势，罚金刑改革的重点在于肯定罚金刑的易科制度，也就是摒弃目前我国刑法中将罚金刑作为自由刑的补充的单一方式，转而建立相互转换或者替代的科处方式②。如果罚金刑能够易科这一制度不能有效建立起来，我国罚金刑改革将很难取得长足的突破。笔者曾就“罚金刑”的演进与适用问题做过一定的讨论，在我国原始及封建时期的法律中，罚金刑作为一种“赎买之刑”存在，《唐律疏议》名例篇中就有关于“五刑”配罚金几何以赎之的规定［12］。在西方的司法实践中，对于轻微的刑事犯罪行为，适用罚金刑而缩短或免除行为人的自由刑。而我国现下刑罚体系中的罚金刑只是一种附加的刑罚方法。罚金刑何以易科及易科几何还有很长一段路要走。(三)做好轻刑重刑的衔接。“一个由一系列越轨行为构成的阶梯，也需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯……有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺。”［13］根据现行《刑法》的相关规定，判处有期徒刑一罪的不超过十五年，数罪并罚的最高不超过二十五年。而在司法实践中，即使是被判处有期徒刑一罪的或者数罪并罚的最高实际执行也就分别在十年或十五年左右;无期徒刑实际上相当于有期徒刑二十二年，在经过减刑之后实际在押约十五年，即使是死刑缓期两年执行实际关押也仅是大概在十八年［14］。也就是说，除死刑立即执行以外，其他的刑罚种类在实际执行中至多相当于有期徒刑二十年，这就造成了最为严厉的死刑立即执行与其他刑罚种类在刑罚轻重的衔接上出现了裂隙。对于严重的犯罪行为而言，罪责刑相适应原则得不到有效体现，无期徒刑和死刑(主要是死缓)“被迫”使用。笔者以为，一方面可以考虑扩大终身监禁制度的适用范围。目前，终身监禁制度仅适用于严重的贪贿类犯罪，通过实践中的经验总结和不断完善可以尝试逐步适用到其他类型的犯罪中。另一方面，可以适当提高一罪有期徒刑的上限、严格无期徒刑和死缓假释的适用、明确减刑的次数、幅度与时间间隔等。《修正案(八)》在第10条已经将有期徒刑数罪并罚的上限由二十年升至二十五年，而一罪的有期徒刑上限尚未发生变化。《刑法》中关于无期徒刑、死缓适用假释的时间条件的一般规定是实际执行十三年和十五年，而有期徒刑数罪并罚最高二十五年的假释时间条件为实际执行十二年半，二者时间条件的差距并不能体现刑罚的轻重，因而可以考虑适当提高二者的假释适用条件③。除此之外，《刑法》在减刑的次数、幅度和适用间隔上缺乏宏观控制，程序上的审查监督制度亦有不足，使得有期徒刑的刑罚价值大打折扣。四、展望:破除刑法“依赖”在我国现行的法律体系中，刑法无疑是最为严苛的，亦即刑法的法律威慑力量是最强的，因而成就了刑法作为其他部门法之后盾法的地位。易言之，当某一社会行为或社会现象的社会危害性程度足够到其他法律规范的调整均已“无济于事”时，便诉诸于“刑法”的堂前，以寻求“刑法”的制裁。这一过程应当严格的按照如下所示的逻辑径路(详见图2)，这是由刑法本身的性质所决定的。然而现实中不尽法理之处在于，既然刑法的规范效果相较而言更明显，不妨在出现新的需要法律进行调整的社会行为或社会现象之时径直诉诸于刑法，以达至更迅速而有效的处理结果，这一思维模式所带来的最直接的后果便是刑法的依赖，有致中国法治建设落入通过犯罪化治理的怪圈之危险。自1997年《刑法》以来，犯罪圈的扩大已成为刑法修正的显著特征，罪名数量的增加近来更为明显，刑法作为一种社会规范手段越来越得到倚重。虽然目前并不能确凿地说“刑罚化”的社会治理方式就一定是“罹患”了“刑法依赖”，但这样的刑法修正现象无疑是给我们敲响了警钟。譬如，《修正案(八)》第22条新增之醉酒型危险驾驶罪的情形，为了追求司法、执法的可操作性和尺度的统一，做出了相关规定①，却在犯罪圈定时放任了血液酒精含量以外的其他所有与行为人行为社会危害性及行为人人身危险性相关情节的关注，放任了可能存在的形式上符合醉酒驾驶之要件但行为人客观上无社会危害性的情形，如何面对“禁止处罚不当罚行为”的要求，是否存在不当转嫁社会治理成本的问题?刑罚本身是主、客观相统一的结果，这是否有重主观而轻客观之嫌疑。同时，如此种种传统伦理非难性、法益侵害性均较为有限的行为犯罪化的“标签”后果能否为当事人及社会所承受?再比如，近来颇受关注的“内蒙古农民无证收购倒卖玉米案”②。在犯罪构成上，不论是“三阶层”理论还是“四要件”理论，究其本质，应当包含形式上的违反刑法的明文规定，行为性质上要有相当程度的社会危害性和应受刑罚处罚的必要性。本案中，虽然行为人的行为在形式上违反了相关的行政法规，但在罪质上一如再审判决书所言之尚未达到严重违反扰乱市场秩序的危害程度③，不具备相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。倘若如本案中，只是作了形式上的考察，而不进行严密的刑罚处罚必要性的考察，就诉诸刑法的“大堂”，就造成了一审中对于行为人犯罪坐实的错误裁判。无疑既是放任刑法的滥用，又是对有限司法资源的浪费。“诚然，在围绕这些疑问展开深入的、具体的、多维的经验研究之前，仅凭抽象的、原理性的分析尚无法得出相对确切的答案。不过，这些疑问本身已为我们给出了一个极为重要的提示:如何防范‘刑法依赖’对法治建构及社会治理的威胁，当是我国刑法领域的重大课题。”［15］当然，破除刑法“依赖”并非是弃刑法而不用，这样的理解是偏颇的和不现实的。展望未来，刑法当是“严密而不严厉”的，破除刑法的“依赖”，一则是法律适用位阶上的严格顺序性，刑法后置而后用，综合运用各种规范手段，契合刑事一体化的思想，优先适用刑法以外的相关的法律规范;二则是规范上入罪的严格考察，在其他法律部门规范调整之见效甚微、有理有据后方可考虑在规范上入罪;三则是个案中的定罪的严格罪刑法定，既要满足构成要件的符合性，更要在社会危害性和刑罚处罚必要性上做足文章。

参考文献:

［1］田兴洪，刘师群．轻罪刑事政策论纲［J］．法学杂志，2010，(4)．

［2］王立君．刑事政策在刑事裁判中的法源性探析［J］．南京社会科学，2011，(5)．

［3］柳忠卫，郭琳．刑法的刑事政策化的理论解读［J］．政法论丛，2015，(4)．

［4］安．刑法修正案中宽严相济刑事政策透视［J］．怀化学院学报(社会科学版)，2016，(4)．

［5］梁根林．刑事一体化视野中的刑事政策学［J］．法学，2004，(2)．

［6］［德］弗兰茨•冯•李斯特．德国刑法教科书［M］．徐久生，译．北京:中国方正出版社，2000:9．

［7］高维俭．刑事学科系统论［J］．法学研究，2006，(1)．

［8］刘沛谞，陈幸欢．论我国犯罪构成理论之重构———刑事一体化纬度的考量［J］．重庆工商大学学报(社会科学版)，2007，(2)．

［9］孙运梁．学科规训下刑事法学科知识的分立、整合及其路径［J］．云南大学学报(法学版)，2007，(3)．

［10］陈兴良．老而弥新:储槐植教授学术印象———《刑事一体化论要》读后感［J］．昆明理工大学学报(社会科学版)，2008，(5)．

［11］安．析《刑法修正案(九)》中的宽与严［J］．六盘水师范学院学报，2016，(5)．

［12］安．演进与反思:论罚金刑的适用［J］．辽宁警察学院学报，2016，(4)．

［13］周光权．积极刑法立法观在中国的确立［J］．法学研究，2016，(4)．

［14］贾成宽．刑罚的结构性缺陷及其化解———以宽严相济刑事政策的刑法化为视角［J］．甘肃社会科学，2009，(3)．

刑事政策范文篇4

关键词：刑事政策；宽严相济；刑事程序法

一、“宽严相济”刑事政策之科学内涵

“宽严相济”主要体现的是对犯罪的惩治政策，是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。是国家和社会以打击犯罪、预防犯罪，维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则。“宽严相济”的具体含义是：坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的成年人初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。要严格依刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到宽严相济、罚当其罪。

二、刑事政策在刑事诉讼中的体现

目前，我国正处于社会转型期，各类社会治理机制相对薄弱，使得宽严相济刑事政策难以在刑事诉讼程序中得到真正的体现。具体表现在：

第一，在侦查阶段，国家在立法原则上强调对所有的犯罪都应进行调查处罚，但是许多犯罪由于口供拿不下，物证无法取，使犯罪行为无法显现在司法机器面前。比造成宽严相济刑事政策在诉讼程序乏力的前提下表现出“想宽宽不了，想严无法严”的尴尬局面。

第二，在审判阶段，尽管法律规定“重证据，不轻信口供”，证明标准也要达到“客观真实”的证明程度，但是在司法实践中，在“疑罪”的情况下往往也倾向于判被告人有罪，或者是采取“疑罪从轻”的作法。结果造成宽严相济刑事政策在刑事诉讼程序中再次“变味”。

第三，在刑罚执行方式上，尽管刑罚的执行过程隐蔽，但是仍然注重通过刑事司法的展示来实现其威慑功能，比如公开批捕、公开审判等司法仪式和各种标语、口号的广泛运用，这其实就是通过刑事司法的夸张化运作掩盖实际上控制犯罪相关刑事政策的薄弱。

刑事诉讼法律制度改革应当围绕更有利于打击严厉的刑事犯罪和加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利的保护两个方面同时来开展。但是，就实现犯罪控制的刑事政策目标而言，由于改革开放以来刑事犯罪总体态势持续恶化，相继出现了空前严重的第四、第五次犯罪高峰，这种社会情势又促使公众和决策者要求加强刑事司法对犯罪的打击度，限制犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。正是受制于刑事政策取向的影响，使得刑事诉讼法律制度的法治化面临着极大的困难和阻力，这种困难和阻力主要表现在两个方面：一是刑事诉讼法中人权保护的法律空间难以有效打开;二是许多刑事政策如时常发动的“严打”措施在一定程度上使诉讼法中有限的权利规则处于虚置的状态。由于刑事诉讼的法治化立场与刑事政策的犯罪控制目标之间的矛盾，学者们对中国刑事政策问题的批评已越来越尖锐，正如陈瑞华教授所言，“严打”的“从快”措施是对程序法的最大蔑视，导致了诉讼法的名存实亡。所以笔者认为，刑事诉讼的法治理论建构基本完成以后，对中国刑事政策的问题进行全面系统的清理，是刑事诉讼法学者所要面对的一个重要理论问题。因为，只有在建构了科学的刑事政策理论之后，才可能处理好刑事政策与刑事诉讼之间的关系，换言之就是协调好犯罪控制与人权保障之间的关系，从而在观念上打破阻碍诉讼制度法治化的思想坚冰，这样一来，刑事诉讼程序的法治化才可能获得稳步的推进。

三、“宽严相济”刑事政策指导下刑事程序法的完善

在刑事程序法上，“宽严相济”刑事政策要求通过刑事诉讼的目的和原则体系的完善、审前程序及审判程序的改革，既实现惩罚犯罪的目标，又体现对被追诉人人权的保障;既实现对严重刑事犯罪的严厉打击，又实现对轻微犯罪的宽大处理。

(一)刑事诉讼目的和原则体系的完善

1.为了体现“宽严相济”的刑事政策，有必要将“保障人权”与“惩罚犯罪”并列为刑事诉讼的目的。

2.确立程序法定原则。程序法定原则是大陆法系国家普遍确立的一项基本原则，却尚未明文规定程序法定原则。由于缺乏关于违反法定程序的后果的规定，导致实践中违反法定程序的现象十分普遍，难以体现“宽严相济”的精神。

3.明文规定无罪推定原则。无罪推定原则能够充分体现对被追诉人人权的保障。我国《刑事诉讼法》关于“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定体现了无罪推定的精神，但尚未确立完整意义上的无罪推定原则。笔者建议将“不得确定有罪”修改为“推定其无罪”或“视为无罪”。

4.明确控辩平等原则。明确控辩平等，可以改变法院作为“专政工具”的形象，切实体现刑事程序之“宽”。

5.规定司法独立原则。如果司法不独立，那么刑事诉讼活动就很容易受到上级领导意志的左右，最终导致“以政策取代法律”的后果。同时，在“严打”的形势下，就很难做到“严中有宽”、“宽严适度”。

(二)刑事审前程序的完善

1.侦查程序的改革。(1)要实现侦查程序的正当化，充分保障被追诉人的基本人权，以体现侦查程序之“宽”；2)要实现侦查程序的科学化，确保侦查活动的有效性，以体现侦查程序之“严”。

刑事政策范文篇5

刑事政策，其内容必然是围绕着“刑事犯罪”而展开的。曲新久教授在其著作《刑事政策的权力分析》一文中将其定义为国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。姑且不论这一定义是否准确，但基本把形势政策学的内容都概括进去了，从中我们可以看出刑事政策与刑法存在着千丝万缕的关系。自刑事政策被提出以来，无数杰出的刑法学者为明确其定义贡献了自己的才智，但刑事政策是什么至今仍然是一个充满争议的问题。

二、刑事政策与刑法的关系

(一)刑事政策不能也不应该取代刑法

刑法相对于其他部门法而言，是一门以剥夺行为人生命、自由、权利、财产等国家刑罚权保障其实施的法律，其制裁手段具有严厉性。刑法对行为人的影响如此之大以至于刑法学的基本原则大半都是围绕着如何防止其滥用而展开的，即刑法的谦抑性。刑法的这两个相互矛盾、相互制约的性质，正好对应了刑法打击犯罪与保障人权两大机能。而刑事政策作为应对犯罪的准则、策略、方针、计划及具体措施的总和，其着眼点并不局限于刑法，还包括各种间接的与防止犯罪有关的各种政策，例如居住政策、教育政策、就业政策等亦均包括在内。由此可以看出，与刑法相比，刑事政策所关注的范围更加广泛，其手段也更加灵活。以刑事政策取代刑法，一方面破坏了刑法本身的谦抑性，使得刑法的适用失去相应的制约，可能导致破坏法治、侵犯人权等法治悲剧的产生;另一方面，也会使刑事政策失去其自身本应具有的广泛性、灵活性，而将之束缚在刑法一隅，失去其本应具有的宏大视野。

(二)刑事政策指导刑法立法与解释

一个行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，对这种犯罪是否施以刑罚、刑罚如何执行等等无不是在当时当地刑事政策的指导之下完成的。比如最近的刑法修正案(九)(草案)中将死缓核准执行死刑的条件进一步限制，将刑法第五十条中的“故意犯罪”改为“故意犯罪，情节恶劣的”，这实际上就是我国长期以来坚持“保留但严格限制死刑”的刑事政策的发展结果。这也可以用来解释为什么同样的行为在不同的国家、不同的时代为什么会有不同的命运。因为各个国家、一个国家在不同时期的刑事政策未必会完全一致。如果我们进一步追问造成这种刑事政策差异的原因是什么，笔者认为应该是犯罪形势的发展变化。因为刑事政策是一门研究如何预防、控制犯罪的学问，那么不同的犯罪形势必然呼唤不同刑事政策。例如，随着近年来我国境内恐怖主义势力的抬头，出现了如昆明火车站暴恐案等恶性事件，这必然影响到我国相应刑事政策的调整。这种调整反映到刑法立法上，就是刑法修正案(九)(草案)中在刑法第一百二十条后增加了四个条文(此处暂且不论这些条文的设置是否合理)，加强了对恐怖主义活动打击力度。由此可见，刑事政策是跨越犯罪学与刑法学的桥梁，在对犯罪形势科学研究的基础上，指导刑法如何根据犯罪形势的变化应时而变，实现打击犯罪和保障人权两大机能。当然，刑事政策的应对绝不仅仅局限于刑法立法，它应当而且必然包括其他方面的应对，比如火车站等人流聚集处加强安保人员的反恐应急能力建设、组建专门的应急队伍等等。

三、结语

刑事政策范文篇6

(一)刑事政策的含义

在古代就已有刑事政策，自从犯罪出现，统治者就开始制定控制犯罪政策。我国古代社会主张的“德主刑辅”、“乱世用重典”都是刑事政策范畴，只是那时没有“刑事政策”这种说法。刑事政策最早是费尔巴哈使用的，在古典学派对现代资本主义社会矛盾与犯罪无力应付的情况下，李斯特等开始讨论刑事政策问题。目前对于刑事政策概念没有定论，根据法学界研究分析，刑事政策可以分为手段论、策略论或者是准则论。本文认为刑事政策作为一项重要的国家政策，是由国家制定通过刑罚措施从而控制犯罪行为的策略，这个说法中明确了刑事政策的四个特征:策略性、针对犯罪、以刑罚作为手段、国家意志。手段论、准则论忽略了刑事政策的策略属性，只突出了手段和准则，比较片面，没有从整体把握刑事政策的内涵。

(二)刑事政策的基本特征

1．功利性特征

国家制定意向政策是为了实现一定的社会效果，国家统治者不会随便制定一些对于治理国家和社会秩序毫无用途的政策。刑事政策制定的目标是为了防止犯罪，终极目标是实现社会秩序的稳定，也就是实现社会团体与个人的关系调和，促进社会安定与稳步发展。

2．刑罚性特征

刑事政策除了具有国家政策的一般特点以外，还有一个显著特征是刑罚性特征，这就将刑事政策和其他普通国家政策区别开来。刑事政策的目的是为了防止犯罪发生，如果一项法律的目标是为了禁止公民越轨行为的发生，法律就不会利用奖赏或激励手段规劝公民停止这类行为，只会体现行为越轨并暴露后的惩罚可能。虽然这里利用法律来说明，但是法律也是国家政策的一种，而且不能离开其他政策独立适用，法律也是国家政策工具的一种。贝卡里亚曾经提出:应该通过易感知的力量阻止人们专横行为将国家法律沦为古代混乱状态中，这种易感知的力量就是违法后的刑罚。因此，防止公民越轨行为的有效措施是刑罚，这个手段的应用方式就是策略，刑事政策和其他一般国家政策最大的区别即是刑罚惩罚性。

二、刑事政策刑法化的内涵

从历史上看，对于刑事政策刑法化的实践和研究源远流长。在古代社会刑事政策刑法化包括三个意思:首先，将刑事政策思想理念刑法化，比如西周时期倡导的“明德慎刑”思想在刑法上的体现就是简化刑名，刑罚轻缓，秦朝时法家主张“重刑轻罪”的思想在刑法中的表现为严刑峻法;其次，刑事政策和刑法的统一，也就是在司法过程中刑事政策具有刑事法律的作用，汉武帝《春秋决狱》是刑事政策和刑法统一的著名案例;再次，刑事政策内容实体的刑法化，也就是长期执行的效果显著的刑事政策最后变成刑法内容，比如“亲亲相隐”最后成为刑事法律内容。现代社会最初的刑事政策刑法化是来自西方启蒙思想家关于刑事政策刑法化的思考，我国著名教授曲新久认为:在西方启蒙思想家倡导自由、平等以及博爱的思想背景下，刑事政策思想主要体现在:站在个人主义角度，通过理性主义研究与表达，推崇刑罚以及人道主义，反对惨无人道的刑罚。在这种思想影响下，刑事政策发展综合这种观念，紧密相连并形成互动，刑事法律坚持罪刑法定原则、罪刑相当原则、人道主义原则，构建了完整的理论体系，这些启蒙思想家的刑事政策思想被条文化以及规范化，这就是我们所说的刑事政策刑法化。刑事政策刑法化的核心是刑事政策规定的内容被条文化和规范化，最终变成国家刑法的一部分。

三、刑事政策刑法化的实现途径

(一)基本刑事政策通过法典化实现刑法化

所谓基本刑事政策，就是一个国家在长时间内为了控制犯罪行为制定的整体性和根本性的主导方针政策。通常要判断一个刑事政策被划为基本刑事政策需要从下面四个方面考虑:首先，制定刑事政策的主体是否具有权威性;其次，刑事政策被制定后是否具有长期性和稳定性;再次，该刑事政策是否具有广泛的适用范围;第四，该刑事政策是否可作为具体刑事政策的准则和根据。有的专家学者在进行刑事政策分类时，给基本刑事政策冠以“总刑事政策”的说法，并将总刑事政策解释为在一定时间范围内作为控制犯罪行为的整体指导方针，它的根本作用是确保其他刑事政策所遵守的政策理念一致，旨在形成统一的刑事政策目标。这种在刑事政策前“冠以总刑事政策”的说法，不但导致了逻辑上的混乱，同时也没有办法准确无误的划分总刑事政策和基本刑事政策内容，极易出现内容的重叠与混乱，所以这种划分方式不准确。在刑事政策实现刑法化的过程中，基本刑事政策应该通过法典化的形式，也就是说应该把基本刑事政策的所有内容都写入我国刑法中，这是由于在很长时间范围内基本刑事政策都不会变化，和刑法的稳定性相一致，不会因为刑事政策短期内变化而导致刑法无法修改，从而造成刑法、刑事政策的不一致。比如，在新中国成立后，我国基本刑事政策一直坚持严惩和宽大结合的精神理念，我国1979年《刑法》中明确规定:我国刑法制定的政策依据是惩罚和宽大结合。有专家学者以此为据认为这部刑法已经将惩办和宽大结合条文化，当做是形式政策刑法化的案例。实际上这部刑法中没有把惩办宽大结合写成刑法条文，只是说明这个政策是制定刑法的依据，不过1979年《刑法》的全部内容都体现了惩办宽大结合这一基本刑事政策。国家1997年修订《刑法》时，刑法总则分则里的内容体现了惩办宽大结合的精神，所以就没有将此写入法律条文中，因为惩办和宽大结合的刑事政策已经在刑法中有所体现，因此，97版的《刑法》就将这一规定予以删除。从上文可以看出，惩办宽大结合的刑事政策刑法化的途径是在刑法中体现其基本精神，而不是作为具体法律条文写进刑法中。2007年的《刑法》制定时遵循的刑事政策是“宽严相济”，“宽严相济”这种说法比“惩办宽大结合”更加科学严谨，也更符合国际化潮流，所以这种刑事政策受到司法界和专家学者的一致认同。但是，基本刑事政策已经发生，然而刑法却没有进行相应的修订，我国刑法在此过程中是不是就偏离了刑事政策的精神呢?总体说来现行宪法和宽严相济的刑事政策并不冲突，宽严相济的政策提出前，我国遵循的基本刑事政策是“惩办宽大结合”，1983年以后受到“严打”政策的影响，虽然精神上仍体现“惩办宽大结合”，但是实际上在处理刑事案件中严惩占了主导地位，轻缓政策行使空间较小。宽严相济修正了“严打”政策，同时也维护了“惩办宽大结合”政策，只是这种维护是在原基础上的飞越，二者之间有一定传承性。另外，1997年《刑法》出台后，立法机关一般通过刑法修正案修订刑法，修正案里的很多内容都遵循宽严相济的精神。比如2009年人大常委会制定的刑法修正案第三条:有偷税漏税行为的人，在税务机关下达追缴书后立即补缴所欠税款和滞纳金，承担行政责任的人不再追究刑事责任;第六条:犯有绑架罪的人如果情节比较轻，处5到10年有期徒刑和罚金。这些条文体现了刑事政策的轻缓精神。相比之下，1979年颁布的《刑法》适用期间出台的单行刑法多数以重罚为主，没有体现刑事政策轻缓原则。随着社会民主进步，未来刑法修正案中会更加注重宽严相济的政策，修正条文成为现行刑法的一部分。随着我国刑法的不断修订和完善，刑法将更加全面深入体现宽严相济的刑事政策。

(二)具体化的刑事政策通过司法化实现刑法化

刑事政策范文篇7

一、刑事政策

什么是刑事政策？我所理解的刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。它具有五个特征：意向性，即意志倾向性。刑事政策就其基本精神而言，是国家或执政党对犯罪现象的意志倾向。意向性是确定性与不确性（模糊性）的统一；开放性。刑事政策本身是个开放的系统，它的存在与发挥作用，是以与外界不断交换信息为前提，这是它的生命力之所在。正因为如此，刑事政策适时、适地的出台来平衡国家、社会、集体与个人之间的利益，使之协调稳定，从而弥补法律之不足；综合性。刑事政策的立足点虽然仅限于刑事范围，但其可以跨越刑事法律，直至法律范围以外的相关领域；层次性。刑事政策不仅有全国性的，还有地方性的。如对“”的打击就是全国范围的；权威性。刑事政策可以直接渗透甚至直接左右刑事立法的原则规定和刑事司法的弹性幅度，政策能转化为法律，而法律只能体现政策。当法律与政策相抵触时，必须依据刑事政策，法律对形形色色的客观危害行为没有明确规定时，必须依据政策来理解法之精神作出裁判。

二、“严打”刑事政策的界定

邓小平曾说：“解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要以各方面做工作，现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，‘严打’才能治住，搞得不痛不痒，不得人心。我们说加强人民民主专政，这就是人民民主专政。”，“严打”是“从重从快严厉打击刑事犯罪活动”的简称，是我国进入20世纪80年代以来，面对违法犯罪升级、蔓延而采取的一项重要刑事政策。在犯罪呈趋重态势的情况下适时进行“严打”，对有力制止严重犯罪，迅速扭转社会治安状况，对及时教育、挽救和警戒轻微违法犯罪行为的人，对教育防范、管理、建设等其他预防犯罪措施的实施都具有十分重要的意义，其作用是任何其他措施不能代替的。严打也只是我们在特定历史条件下所采取的权宜之计，它是有限度、有条件的，其虽可以通过严惩犯罪遏制犯罪增长但毕竟只是事后的补救措施，不会消除产生犯罪的各种因素，不应该成为一种经常性的手段。对于一些情节轻微、社会危害不大、人身危险性小的犯罪，应当适用轻缓刑事政策，采取非监禁化、非刑罚化的轻缓措施，以尽快实现犯罪人的社会回归和社会秩序的恢复。所以我们还必须贯彻轻缓的刑事政策。

三、轻缓刑事政策的界定

党的十六大报告提出，要建设一个和谐的社会。适用轻缓刑事政策，既是构建和谐社会的必然要求，又是推进和谐社会构建的有效手段。轻缓刑事政策体现了罪刑法定原则和罪刑相适应原则的精神，对于有效地打击和预防犯罪，化解矛盾、维护稳定具有重要意义。一是有利于促进人的全面发展。对实施了轻罪的行为人适用轻缓刑事政策，可以使他们充分体验社会的宽容和温暖，有利于改过自新、回归社会和自身发展；二是有利于保持犯罪人家庭的稳定与和谐。避免给犯罪人的家庭带来情感缺失，增加经济负担，甚至出现家庭破裂或其他负面效应；三是有利于化解犯罪人和被害人的冲突。在对犯罪人适用轻缓政策时，通过充分听取和考虑被害人的意愿，既提升了被害人在诉讼中的地位，又可以较好地化解双方的矛盾和冲突，有利于社会的和谐、稳定；四是有利于严厉打击严重刑事犯罪。在当前刑事犯罪问题日益严重与司法资源明显不足的矛盾背景下，适用轻缓刑事政策，减少了诉讼环节，降低了诉讼成本，节约了诉讼资源，从而能集中人力、物力查办严重刑事犯罪，突出打击重点和效果，保证严打政策目的的实现；五是有利于推进司法文明。轻缓刑事政策是当今世界各国普遍采用的刑事政策之一，适用轻缓刑事政策符合世界潮流，有利于树立我国的良好国际形象。适用的条件有：一是犯罪嫌疑人的主观恶性小,有明显悔罪表现,且犯罪具有偶然性；二是犯罪情节、手段轻微,没有造成恶劣社会影响；其三必须征得被害人的谅解,并已赔偿被害人的损失。适用对象条件包括：一是轻微刑事案件的犯罪嫌疑人系未成年人或在校学生的；二是已经达成赔偿协议的轻伤害案件犯罪嫌疑人；三是对社会经济发展具有突出贡献的犯罪嫌疑人；四是盲、聋、哑及老年犯罪嫌疑人等。

人性化是现代法治中不可或缺的价值底蕴。刑罚轻缓化标志着人类社会的文明进步、经济的发展和人的价值的实现，是刑事政策科学化的要求，是坚持刑罚功能有限性科学理念的必然选择。但在目前我国的现实情况下，一味强调轻刑化显然不切合社会实际，过轻的刑罚对犯罪缺乏足够的威慑力，难以起到预防和减少犯罪的作用。如犯罪嫌疑人和受害都双方均为未成年人时，对犯罪嫌疑人过分强调轻刑化，容易给其他未成年人造成只要是未成年人犯罪就会从轻或免于处罚，这样会造成公民的合法权益得不到应有的保障。因此，无论是适用重刑主义即实施“严打”重用刑罚还是实行轻刑主义即实行轻缓刑事政策都不适应我国现阶段的实际，因此笔者认为应实行“严打”与轻缓刑事政策相结合的两极刑事政策。

四、“严打”与轻缓刑事政策相结合的两极化刑事政策

刑事政策范文篇8

一、情节犯的本质界定

我国刑法分则中有很多条文规定,在评价某一行为性质的时候,只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”“后果严重”等情况出现的时候,才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。情节犯与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列。

情节犯的本质特征在于该行为的严重的社会危害性,而且更强调犯罪成立的“量”的要求;其法律特征在于我国刑法分则中对该类型犯罪的特别规定。

首先,从实质角度对情节犯的理解,这涉及到犯罪的本质问题。我国刑法理论上将犯罪分为不同的类型,就是因为不同类型犯罪的社会危害性表现形式具有各自的特征,而这些特征在法律上存在不同的要求,进而反映出法律上的不同法律特征和构成形式,所有这些都反映了立法者规定这些不同类型犯罪的价值取向的不同。所以,从犯罪本质出发来理解情节犯的本质,则可以认为情节犯是那些对刑法所保护的社会关系造成一定严重程度损害的犯罪类型。从实质的情节犯的定义出发,结合我国刑法“立法定量,司法定性”的立法模式,可以认为我们国家刑法中规定的所有犯罪行为都是情节犯。因为《刑法》第13条“但书”规定:“情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。这也就是说所有的犯罪都必须要求达到“不是‘情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪’”的时候,才能认定为犯罪。但是,显然这不是本文所要主张的观点,这样情节犯的外延过于宽泛,从而使情节犯失去了其应有的独立品格,也使我们对情节犯的研究失去本源意义。

其次,从形式的角度来理解情节犯的本质,这就涉及到情节犯的法律属性问题。.我们认为,情节犯首先只能表现在我国刑法分则的明文规定中,即针对某些行为,虽然其在一般情况下具有社会危害性,而这种社会危害性却又未达到刑法所要规定的犯罪的程度,而此时,又难以通过强调某一方面的具体内容或者要素来使它达到这种程度,甚至立法者无法预料具体情形,或者即使预料到,也无法具体详细描述其表现形式,那么立法者就使用“情节严重”或者“情节恶劣”这样概括性词汇来使该行为在总体上达到应受刑罚惩罚的程度,这也表明了刑法要处罚行为的缩限性。因此,从这个角度上说,情节犯是指那些刑法分则明确规定了以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的情节要求或者认定该罪为犯罪既遂形态的犯罪类型。

此外,情节犯还可以从立法和司法两个角度去理解。如果说立法上对情节犯的界定更多的考虑的是实质情节犯的定义,即考虑犯罪圈的划定问题;那么司法上对情节犯的界定,则更多考虑的是形式情节犯的定义,即考虑犯罪的司法认定问题。本文的着眼点更侧重于从司法角度即形式概念上来研究情节犯及其相关问题。这就要涉及另外一个问题,即从犯罪成立标准说还是犯罪既遂标准说去理解情节犯的问题。就目前已有的研究成果来看,情节犯更多地被界定在犯罪成立标准这一观点上。但是,我们发现无论是行为犯、结果犯还是危险犯,目前刑法学界通说的观点均采用犯罪既遂标准说。因为刑法分则条文中对于具体的犯罪所规定的犯罪构成都是对该种犯罪既遂的法定条件的表述。据此,情节犯只要具备了“情节严重”或者“情节恶劣”这一综合性要素,也就具备了完全的犯罪构成要件,而根据犯罪既遂标准的通说观点——犯罪既遂的标准采用的是犯罪构成要件齐备说,此时就构成了犯罪既遂。从这个意义上说,笔者主张不应抛弃以犯罪成立为标准来理解情节犯,但是同时我们又不仅仅局限于犯罪成立标准说,因为有一部分情节犯同样存在未完成的犯罪形态。因此,应当包括以某种情节的存在并且达到严重或者恶劣程度作为犯罪的成立条件,而且包括无该种情节或者该种情节未达到严重或者恶劣程度而构成其他犯罪停止形态——犯罪未完成的场合,因此犯罪既遂标准也应当被视为情节犯概念的界定标准。如果换一个角度说,犯罪构成可以划分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成,而情节犯中的情节严重则是基本犯罪构成要素。此外,情节犯无论采用犯罪成立标准或者采用犯罪既遂标准,二者是并不矛盾的,相反,是统一的。因为在认定刑法分则规定都的犯罪既遂的前提下,再加上刑法惩罚犯罪既遂为原则、以处罚未完成犯罪为例外的立法模式,符合刑法分则规定的犯罪构成要件,即表明是犯罪既遂。我们之所以要强调兼顾犯罪既遂标准,就是考虑到了情节犯存在未完成形态的可能性。

根据以上分析,我们认为,可以把情节犯从形式概念即法律特征分为狭义和广义两个基本概念。狭义的情节犯即基本情节犯,是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型。而广义情节犯除了包括基本情节犯之外还包括刑法分则中将“情节严重”(情节恶劣)作为刑罚升格条件(情节加重犯)或者减轻处罚条件(情节减轻犯)的犯罪类型。

二、情节犯的特征考察

要正确理解情节犯的基本内涵和外延,还应当从以下一些基本特征着手,并以此区分情节犯与其他犯罪类型。

1.情节犯的法定性。犯罪情节是依附于犯罪而存在的,离开犯罪,就不存在所谓犯罪情节。犯罪情节是构成犯罪的要素之一。而情节犯就是依附于这些犯罪情节而存在的,没有情节则不存在情节犯的问题。而这些犯罪情节必须是由刑法分则明确加以规定的。

2.情节犯表现形式上的多样性。犯罪情节是质和量的统一,犯罪情节的存在形式是多种多样的,但它们对于犯罪的存在与变化的意义并不相同。有些情节决定着犯罪性质,离开了这种情节,犯罪就无从谈起。这种情节主要反映犯罪的质的规定性。对于这类犯罪类型,我们称之为狭义的情节犯;还有些情节则并不决定犯罪性质,但它们的存在对于犯罪性质的变化存在一定影响,这种情节主要反映犯罪的量的限定性,对于这类犯罪我们称之为广义的情节犯。

3.情节犯在刑法条文表述上的模糊性。犯罪情节是主观和客观的统一,我国刑法对犯罪情节的规定,具有一定的模糊性。对于情节犯应当从主观与客观两个方面把握。

4.情节犯范围的广泛性。情节犯在我国刑法中大量存在,不仅仅存在于刑事立法中,还存在立法解释和司法解释中,即从刑法本来规定的条文上并不属于情节犯,但是司法解释却将该种行为规定为情节犯。据不完全统计,目前我国刑法中规定的情节犯有93个罪名,这还不包括情节犯加重犯、情节犯减轻犯和情节犯特别加重犯,以及立法解释或者司法解释中所涉及到的其他情节犯。

5.在我国刑法中的情节犯主观罪过上,很多学者都认为情节犯的主观罪过应当为故意。①关于情节犯是否存在过失的主观罪过的问题,我国有学者对此持肯定的态度②;刑法第398条(过失泄露国家秘密罪)规定:国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。第432条(过失泄露军事秘密罪)第1款规定,违反保守国家秘密法规,故意或者过失泄露军事秘密,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。还有的过失犯罪,其构成要件既包括危害结果,又包括了情节要件,对于这种情况,该论者认为这是立法竞合,既可以认为是结果犯,由可以认定为是情节犯。我们认为这种观点值得商榷,虽然我国刑法中确实存在以上的规定,但是,笔者认为,过失犯罪都是以危害结果为要件的。所以说,把过失犯罪规定为情节犯的情形,大多数是因为对危害结果需要限制。对于过失泄漏国家秘密罪和过失泄漏军事秘密罪应规定为结果犯。实际上,目前情节犯的规定是立法粗疏和立法技术不成熟的表现,因此,笔者排除这两个所谓过失情节犯的情形。除此之外,我国刑法中还有情节犯的主观罪过为过失的罪名,它们分别是:武器装备肇事罪、传染病防治失职罪,而这些正是立法需要完善之处。

情节犯是立法基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型,其最大的特点就在于该制度是对现实的关注——社会生活的复杂性和多变性与法律局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。个人需要自由,国家需要秩序,和谐社会的建立则需要游离于自由与秩序边缘间的法律制度的创设。刑法作为一种秩序规则,它与社会现实相互依存,它的每一个制度的设置都是以特定的社会物质生活条件为基础,同时把社会现实作为其内容。我国基本刑事政策贯穿于整个刑事活动过程,它对犯罪类型的设置和犯罪类型的司法认定,都起到重要的指导性作用。我国刑法中情节犯制度的设置,从刑事政策的精神和内容上看,它与我国基本刑事政策一脉相承,可以说是我国刑事政策法制化的集中体现和重要途径。情节犯尤其是情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯的存在,使罪刑均衡的价值理念得以在立法上体现并在司法中正确贯彻执行。所以,在刑事法制背景下存在的情节犯有其特定的意义和价值。

三、刑事政策对情节犯立法设置的指导性意义

惩办与宽大相结合是我国基本的刑事政策,其核心是实事求是、具体问题具体分析。我国刑法中情节犯的设置,正是与这一基本刑事政策一脉相承的。在我国刑事立法中,情节犯及其派生的犯罪类型,就是贯彻这一基本刑事政策,刑事政策对我国刑法中确立情节犯具有重要的指导性作用。具体来说,就是将具有可罚性的严重危害社会的行为规定为犯罪,将轻微的危害社会的行为非犯罪化,对危害严重的行为规定重的法定刑,对危害社会相对较轻的行为规定相对较轻的法定刑。情节犯的特点之一就是刑法规范中“情节严重”或者“情节恶劣”内涵的模糊性,而这种模糊性并不完全是立法者被动选择的结果,恰恰相反,在有些情况下,正是基于特定历史阶段的刑事政策的考虑,立法者主动地、积极地选择并利用刑法规范的模糊性以实现其立法目标。情节犯自身表述上的模糊性不可避免,“书不尽言、言不尽意”乃是整个人类社会的普遍存在并且无法解决的问题。刑法明确性的要求不能过分,模糊性的法律语言同样具有刑事法治价值内涵。刑事法制内容的实现以及在保护社会和保障人权的价值冲突中以谁为主导或者并重的取向并不在于刑法规范表述上的明确性和模糊性的差异,而在于我国以什么样的价值观作为我们运用法律的逻辑起点。即使是再明确的法律同样可以被不正确的观念所利用,侵犯人权的危险并不因为刑法规范的明确性而消除,更何况“明确性”只能是我们至高的追求而无法达到终点的海市蜃楼。因为刑事法治的内涵并不只是高高在上的抽象的无生活背景的知识体系。我国刑法中的情节犯是符合我国刑法的罪刑法定主义精神的,并且满足刑法谦抑性的要求。

情节犯的立法模式实现了我国基本刑事政策的两种价值取向。一方面,由于情节犯的存在,可以对那些严重危害社会的行为得到刑罚的制裁,有利于缓解社会变化和实现刑法稳定性之间的紧张关系;另一方面,情节犯通过“情节严重”的情节要求,限制和缩小刑法调控社会矛盾的范围,这正是与当前刑法价值取向相吻合——实现政治国家刑法向市民社会刑法的转变。刑事政策具有灵活性和开放性等特点,刑事政策在我国特定的历史时期曾经在政治经济生活中处于主导地位,但是刑事政策的这些特点又容易成为随意性等不利因素。因此,把刑事政策的基本精神通过法律的形式将其固定下来,从而更有利于发挥其积极作用。“刑事政策是刑法的灵魂与核心,刑法是刑事政策的条文化与定型化。”③刑事政策的价值判断标准决定刑事立法的价值走向,因此,刑事政策应当对刑事立法起到积极的指导性作用。反过来,刑事立法应当体现刑事政策的基本内涵和基本精神。而情节犯作为我国刑事立法中特定的一种立法模式或曰犯罪类型,在与刑事政策的互动关系上体现了上述的辩证关系。

首先,情节犯的立法宗旨符合了我国基本刑事政策在定罪上的区别对待原则。我国基本刑事政策的精神内涵包含了区别对待的内容,区别对待是指针对各种犯罪行为的社会危害性或犯罪行为人的主观恶性的不同,分别施以不同的处罚或处遇。其中区别对待就包括了区别对待包括定罪上的区别对待、量刑上的区别对待和行刑上的区别对待三个方面。

其次,情节犯体现了我国基本刑事政策宽严相济的基本精神。宽严相济的内容首先是惩办与宽大不可偏废,既不能宽大无边,也不能一味惩罚,忽视惩办与宽大其中任何一方面的倾向都是错误的。其次是宽中有严,严中有宽。宽和严是相对而言的。“宽”不是绝对的宽,“严”也不是绝对的严。在讲严或惩办的时候,不能不考虑到应当重罚的犯罪可能从轻处罚的情节;在讲宽或宽大的时候,不能不考虑到应当轻罚的犯罪分子可能有从重处罚的情节,宽和严有张有弛。

再次,情节犯符合刑事政策灵活性的基本要求。灵活性是刑事政策的灵魂。根据整个社会政治经济形势及治安形势的变化,或者根据有效揭露打击犯罪的策略需要,以及党和国家中心工作的需要,在一定时期较强调惩办,在一定时期又较强调宽大,符合实际地掌握宽严的节奏和范围。有的是在条件根本变化下政策的根本转变,有的则是适应斗争需要在政策上的临时调整和安排。

最后,情节犯反映出刑事政策开放性的特点。刑事政策是一个开放的体系,它会随着社会的变迁会不断被赋予新的内涵,所以在刑事政策的体系中其内容不是一成不变的。而情节犯本身的构成模式就是具有开放性,其“情节严重”的要求也是随社会变化会被赋予不断变化的内涵,这也与刑事政策的特点相辅相成。此外,情节犯符合“惩办少数,改造多数”的基本刑事政策精神。“惩办少数,改造多数”有两层含义,其中之一就是明确刑法严惩的对象,将刑法打击的锋芒主要指向那些严重危害国家安全,严重危害社会治安和严重破坏经济秩序的犯罪分子。

四、刑事政策对情节犯司法适用的指导性意义

早期的刑事政策是被限定在“立法”范围内去理解的。例如克兰斯洛德认为,刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权力的措施。而费尔巴哈则认为,刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,是“立法国家的智慧”④。刑事政策的内容是基于个人主义立场,反对罪刑擅断,提出罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定等刑事近代化主张,并以此为中心建构现代意义上的刑法体系,这就是我们现在所说的“刑事政策刑法化”的开端。19世纪后,随着西方资本主义的发展,刑事古典学派面对常习犯、累犯、少年犯等犯罪现象激增的社会现实束手无策,实证学派在批判古典学派的基础上应运而生。实证研究方法被引入刑事政策领域,刑事政策的研究领域大大拓宽,扩展到整个社会政策领域。1882年,李斯特的“马堡计划”从目的刑理论出发,建立了刑事政策的全新体系。“刑法之刑事政策化”开始成为刑事法学的重要特征。刑法不再是过去古典学派所坚持的那种纯粹规范意义上的理性化的刑法,越来越多的实证研究成果被纳入到刑法之中。目前西方国家从总体上刑罚趋于缓和,刑罚网疏缓,出现了“轻轻重重”的战略调整。强调控制死刑,废除死刑,主张轻刑化和非刑罚化。所谓“轻轻”指对轻微犯罪实行轻刑化,“重重”指对重罪及人身危险性大的罪犯更多地使用更长的监禁刑。做到轻罪轻处,重罪重处。

我们认为,刑事政策应该贯穿于刑事实践的全过程,它不仅对刑事立法起到指导性作用,而且对刑事司法同样具有指导作用,我们这里主要讨论我国基本刑事政策对情节犯在司法适用过程中所起的作用以及情节犯在司法适用过程中如何体现刑事政策的基本内涵和基本精神问题。

首先,刑事政策对情节犯司法适用的价值观指导性作用。现代刑事政策的两极化趋势决定了在刑事司法过程中应当强调重其重者,轻其轻者。情节犯作为我国刑法中的轻罪类型,⑤在刑事司法中应体现刑事政策轻刑化的一极。因此,在情节犯的司法认定当中,应尽量考虑以权利为本位,以限制刑罚权的使用为原则。这就包括在公诉机关和审判机关两个环节上。在公诉机关起诉时候,公诉机关对情节犯之行为性质的判断当属于阶段性认识,此时对情节犯之“情节严重”的考察应当体现刑事政策“轻其轻者”的基本理念,而在刑事审判阶段,即对情节犯性质进行最终司法判断的时候,也应当以这种刑事政策的基本理念为指导。

其次,情节犯的司法适用体现了刑事政策对刑事司法活动的调节性作用。社会政治、经济和文化等因素总处于相对变动中,其中还包括社会治安形式等短期性的变化。这些因素都在某种程度上对刑事政策的调整产生直接的影响,而且这些因素都在某种程度上影响对行为“社会危害性”的判断。情节犯之“情节严重”尤其反映了这一点。在不同阶段社会对“情节严重”判断的标准也不一样,而这就在一定程度上取决于刑事政策重点的调整。刑事政策的调整对情节犯司法适用的表现贯穿于整个刑事司法的全过程。另外,司法资源的有限性等等原因决定了司法资源的配置要求强调其有效性。所以在对情节犯之“情节严重”的考察也放在特定的刑事政策背景下进行全面分析才能得出正确的结论。

最后,情节犯的司法适用还体现了刑事政策对刑事司法的灵活性指导作用。具体而言,主要表现在对情节犯之“情节严重”的司法解释上。任何一部法律,一旦制订出来就具有滞后性,因为社会总是处在不断的变动中,而法律需要稳定性,不能朝令夕改。此时,在某种程度上就需要依据刑事政策的基本内涵和基本精神对法律做出相对合理的解释以适应不断发展变化的社会并有利于解决新的社会冲突。此时,情节犯的司法适用中尤其反映出这种特点。情节犯的模糊性需要司法者对其适用的时候要对情节犯之“情节严重”做出解释,而这种解释不能孤立地就事论事的解释,而应该结合刑事政策的基本精神进行解释。这种解释性适用体现了刑事政策的指导性作用。

总之,情节犯作为我国刑法中特有的犯罪类型,它在我国基本刑事政策的指导下设置,同时在司法实践中又贯彻了我国基本刑事政策的精神。情节犯内涵和本质亦与我国基本刑事政策一脉相承。

注释:

①参见叶高峰、史卫忠:“情节犯的反思及立法完善”,载《法学评论》1997年第2期;刘亚丽:“论情节犯”,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期。

②参见金泽刚着:《犯罪既遂的理论与实践》,人民法院出版社2001年版,第134页。

③陈兴良:“刑事政策视野中的刑罚结构调整”,载《法学研究》1998年第6期。

刑事政策范文篇9

【关键词】刑事政策/刑事司法裁判权/刑事政策的权力机关

刑事政策的发端与发达引发了刑事法及刑事法学的一系列变革，传统的观念及方法受到了严峻的挑战。因此，应当对刑事政策的概念重新进行界定，而且这种界定要突破既有研究的藩篱，使刑事政策在具体应用到司法领域时与刑事司法裁判权形成独立与受制的关系，尤其是要进一步明确与张扬现代刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离作用。

一、重新定义的刑事政策

有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，并述评如下[1]：第一，多数学者在事实的层次上界定刑事政策；第二，少数学者在学问的意义上界定刑事政策；第三，有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉；第四，还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”[2]，事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”[3]。之后该学者提出自己的真知灼见：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[4]

在笔者看来，刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨，对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，如“刑事和解制度”、“刑事转处制度”、对不同犯罪人的处遇，等等。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。

笔者与上述学者在界定刑事政策概念方面的不同之处表现在以下几点：

（一）关于刑事政策所针对的对象。刑事政策所要解决的是犯罪问题，针对的是所有犯罪，这一犯罪是犯罪学意义上的犯罪概念。它包括：1.绝大多数法定犯罪；2.准犯罪；3.待犯罪化的犯罪。从刑事一体化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范畴之内，因为法定犯罪只是具有严重危害社会的行为中被法律规定的一部分，社会上还存在着大量的非法定但同样具有严重危害社会性的行为，将犯罪学意义上的犯罪概念引入到刑事政策学中来，是刑事政策学研究的起点。但是仅仅将犯罪学意义上的犯罪作为刑事政策的研究起点还远远不够，还要对这样的犯罪进行划分，将它们划分为未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未实施的犯罪，后者是指已经实施的犯罪。对于未经实施的犯罪，刑事政策解决不了，它是犯罪学所研究的范畴，刑事政策只能是针对已然的犯罪。行为人实施危害社会的行为以后，应该对其进行怎样的处置，这就是刑事政策所要解决的问题。

（二）刑事政策本身承载的内容。它包括对已然犯罪反应的战略手段和对已然犯罪反应的战术手段两个方面。对已然犯罪反应的战略手段是指具有重大的带有全局性或决定全局的宏观措施。“宽严相济”和“严打”刑事政策的出台及其多年的适用，都可以说明我国的宏观刑事政策涵盖的内容。对已然犯罪反应的战术手段是指以人道为宗旨具体适用的微观措施。其实我国在处理犯罪的实践中已有众多具体的刑事政策，无论是在程序方面还是在实体方面都有所体现。如2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》；2006年4月，山东省烟台市人民检察院制定了《烟台市检察机关平和司法程序实施纲要》等等。这些从一个侧面反映出我们对犯罪的处理措施不再是唯一的刑事处罚，而是通过介入民事和解以达到更好的效果。

（三）刑事政策的被动防御性。刑事政策是对已然犯罪的被动反应，即其是在犯罪出现后所发动的被动防御，并不具备事前的对未然犯罪的预防性。就其功能而言，它可能对再犯有预防的功能，但这并不是它的初衷。犯罪预防及犯罪控制是主动的，它们是犯罪对策的内容而不是刑事政策之所在。

二、刑事政策对刑事司法裁判权的弱化

本文的研究主旨是刑事政策对刑事司法裁判权的影响。刑事司法裁判权是指国家审判机关即人民法院依其法定职责与法定程序适用刑事法律、法规，审理并裁决刑事案件所行使的权能[5]。笔者认为，现代刑事政策对刑事司法裁判权的影响主要表现在弱化与分离两个方面。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用最主要表现在以下几个方面：

第一，刑事政策所针对的犯罪范围大大超过刑事司法裁判所针对的犯罪范围。刑事政策所针对的犯罪概念与犯罪学上的功能性犯罪定义的范围是相重合的，具体包括三类，即绝大多数法定犯罪、准犯罪和待犯罪化的犯罪。可以看出，刑事政策所研究的犯罪概念在外延上远远大于刑法中所规定的犯罪概念，其内容除了绝大多数的法定犯罪之外，还包括大量的准犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判权所能发挥作用的犯罪范围仅仅限定在法定犯罪之内。在实践中，由于社会的不断变化和法律的相对稳定性之间的天然矛盾，造成法律不可避免地有一种滞后性；另外由于立法技术的落后，社会上也存在着大量的待犯罪化犯罪。准犯罪和待犯罪化犯罪在每个社会都客观存在，而这些犯罪所造成的社会危害性不一定小于法定犯罪，在有些情况下还有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法规定为犯罪，无法进入刑事司法裁判权领域，刑事司法裁判权发挥效用的范围也就相应大大减小。这是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化表现之一。

第二，刑事政策的出现使得刑事司法裁判的唯一性转化成了可选择性。刑事司法裁判权的适用范围是行为人实施的规范意义上的法定犯罪。由于刑事政策的出现，即使对于此法定犯罪，适用刑事司法裁判权也从唯一性转化成了可选择性。

在刑事司法裁判领域，刑事责任是对犯罪的反应，包括对犯罪人实施刑罚、非刑罚制裁措施或是仅对其做出有罪宣告。而在刑事政策领域，刑事责任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是对犯罪进行处理的唯一方式方法。犯罪不仅可以通过刑事司法裁判方式来解决，也可以通过其他的方式方法解决。典型形式如国外的恢复性司法。刑事司法裁判权的适用由唯一性转化为可选择性是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用的最主要的表现形式。

第三，刑事政策的目标要求使得刑事政策虽然不能突破刑事司法裁判权所遵循的基本原则——罪刑法定原则，但是可以在法定范围内，赋予法官以更大的法律解释权和自由裁量权，以便对犯罪人的处理更加个别化和人道化。

对犯罪人实现人道主义的处遇是刑事政策的目标。马克·安塞尔强调，真正的现代社会防卫运动的基石在于：相信人类的命运，保护人类，反对盲目镇压，希望使刑法制度人道化，并使误入犯罪歧途的人重新回归社会。社会防卫运动这一现代刑事政策运动的产生以人权、人格尊严及其在社会中的有效保护为基础[6]。基于对犯罪人的人道处遇，刑事法理论领域现在普遍要求实现轻刑化。有学者论证了刑事法领域中的轻刑化包括轻刑化的立法选择和轻刑化的司法选择两个方面[7]。轻刑化的立法选择有以下几点：第一，减少死刑。第二，减轻法定最低刑。第三，限制加重处罚的适用范围。轻刑化的司法选择包括以下几点：第一，减少刑罚的适用，即尽量非刑罚化。第二，扩大非监禁刑的适用。适用非监禁刑的好处在于：惩罚性较轻，花费的社会资源少，能够有效地降低刑罚成本；具有开放性，有利于犯罪人的再社会化；与驱逐出境、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法、非刑罚制裁措施相结合，能更好地达到行刑效果。

刑事政策的内容不仅仅有刑法的规定，还有刑事诉讼法、监狱法及其他民事的、经济的、行政的法律法规对犯罪的处理，它具有因时、因地、因人灵活地处理犯罪与犯罪人以期达到最佳效果的特征。刑事政策针对的是已然犯罪，对已然犯罪的一切处理方式，不仅包括刑法和刑事诉讼法，还包括行政法、民法、经济法甚至是国际法上一切对已然犯罪的处理方式。从这个角度讲，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化成为必然。

第四，刑事政策理论上的另一极端主张就是彻底地反对刑法，程序上自然是否认刑事司法裁判权的适用。

该学派的代表人物是意大利的格拉马蒂卡，他在其代表作《社会防卫原理》中主张用“社会防卫法”取代“刑法”，认为社会防卫的目的不应该只是保障市民人身、财产安全，更本质的目的是改善那些反社会的人，使之复归社会。换言之，社会防卫的终极目的，是使反社会的人适应社会秩序，而不是对他的行为加以制裁。他要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“反社会性”、“反社会性的指标及其程度”、“社会防卫处分”等概念来代替。他认为反社会性是“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼”[9]。这种观点的前瞻性不容置疑，虽然其在现代条件下并不能做到，也不被广泛接受，刑法在相当长的时间内也不会被取代，但它要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念的观点，实质上是对刑事司法裁判权的一种挑战和质疑，从另一个侧面反映出刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用。

综上所述，随着刑事政策的发端与发达，对犯罪人的处遇手段已经突破了刑法学者狭窄的研究范围。不管传统的刑法学者是否承认，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用是客观存在的，这种弱化遵循着如下作用途径：社会上大量存在的犯罪现象只有部分能进入刑事司法裁判权领域，其他的由刑事政策处理。即使是能够进入刑事司法裁判领域的法定犯罪，也有相当一部分不由刑事司法裁判权处理，而是由类似于恢复性司法的其他一些手段处理。即使是那些已经由刑事司法裁判处理的犯罪，刑事政策又带给了刑事司法裁判权更多的处遇手段，而不仅仅拘泥于追究犯罪人的刑事责任，从而对犯罪人的处遇更加人道。极端的刑事政策理论则反对刑事司法裁判权的适用。

三、刑事政策对刑事司法裁判权的分离

刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用，主要表现在刑事政策的权力支撑上。现代刑事政策的支撑依然是公共权力，只不过现代国家已将权力分割出了一部分，由国家一统的刑事司法裁判权分散一部分给市民社会及其个人，其比例的大小由国家的政治体制所决定。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用和分离作用是一个不可分割整体的两个方面。弱化作用是从刑事政策对犯罪人的处遇方式角度分析它对传统刑事司法裁判权大一统犯罪处遇方式的突破；而分离作用则是从刑事政策的权力支撑角度分析对犯罪人进行处理的机关从国家法定的裁判机关分散给其他行政机关、社会团体甚至是个人。正是由于权力的分散才使得大量的具体的刑事政策的制定与实施成为可能，也使得刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用得以表现。对此，我们从以下两个角度进行分析：

（一）权力支撑的理论探讨。从理论的研讨层面而言，基于对处理犯罪的传统做法，必须有国家权力的支撑才可行使刑罚权，由此推导出刑事政策也必须是基于刑事权力才可出现，这依然是受刑事法学者狭窄的专业背景所限制。刑事政策最早是由刑法发展而来，其背后自然是刑事权力的支撑，但随着刑事政策对刑法的超越，支撑刑事政策的就不仅仅是刑事权力或是国家所有的权力，而是国家与社会共同的权力以及公民个人的权力。

有学者认为：“刑事政策学是一门关于刑事权力的科学知识体系。换言之，刑事政策学的终级目的是为刑事权力的掌握者提供专门化的关于刑事权力的理论知识。如果这一命题能够成立的话，那么刑事政策概念的逻辑支点就自然是刑事权力。”[9]对此笔者不敢苟同，刑事司法裁判权适用于刑法范畴之内，但不完全适用于刑事政策领域。虽然目前主要的多数的刑事政策还是离不开国家权力，但是还有大量的具体的刑事政策是社会的、民间的，是对犯罪作出的另外一种反应形式。

随着社会的发展与变迁，国家权力可能会越来越多地被分散。米海依尔·戴尔玛斯—马蒂在其《刑事政策的主要体系》一书中为我们描述了在由各种国家权力机构组成的社会中有可能出现的刑事政策的主要体系。因为人作为人越来越体现其自主价值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社会秩序正常良性运转的情况下尽可能少地限制个人的自由而扩大处置个人权益的权利，由此而结成的以个体平等为基础的社会组织也会更多地处理组织内部成员的问题而无需动用国家公权力，这样做省时、省力、省资源，其结果是社会更加和谐。国家公权力的限制也是水到渠成，虽然它在某种程度上依然是主导，但是在法律规范之内。

（二）权力主体的具体操作。具体到实践方面，随着国家权力的越来越分散，刑事政策的权力主体可能包括以下几类：

1.法院。刑事政策是国家、社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人的被动反应，包括刑罚的和非刑罚的手段，因而对犯罪人实施刑罚手段也是刑事政策的一部分。在这个层面上的刑事政策的权力主体与刑事司法裁判权的权力主体是一致的。法院也同样是刑事政策的执行主体之一。这就说明，刑事政策对刑事司法裁判权的分离仅仅是部分分流，至少在现在对犯罪的主流处理机关依然是刑事司法裁判机关。当然，格拉马蒂卡的《社会防卫原理》否认刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理论中刑事政策对刑事司法裁判权的作用就不仅仅是分流而是完全转移，这种观点应者寥寥，尚未得到现代主流刑事政策理论的认可。

2.检警机关。对待犯罪的处理由刑法发展到刑事政策，刑事司法权已不仅仅由法院行使，现代刑事政策已将其提前到检警等行政机关，①最典型的表现就是作为微观刑事政策的司法转处制度和暂缓起诉制度。

司法转处制度即将犯罪人从整个刑事司法裁判系统中转移出去，不由刑事司法部门处理的制度的总称。当然，司法转处不把未成年犯罪人放在司法系统处置的原则，并不排斥对少数严重违法犯罪的未成年人进行司法干预。这种制度所赋予警察、检察等机关的自行处置权，其实质是一种筛选处理权。即对未成年人犯罪案件加以选择，选出需要进入少年审判系统的案件，对于不需要进入少年审判系统的案件，则退回社会，或者转交别的有关机构，或者在这阶段就采取某种措施加以处理，检警机关的这种自行处置权是对刑事司法裁判权的分离的一种典型表现形式。

暂缓起诉制度，是针对未成年犯罪嫌疑人予以附条件不起诉的制度，具体是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情节较轻，认罪态度较好，可能被判处较低徒刑，并具有较好帮教条件者，可在其写出保证书，家长出具担保书，签订帮教考察协议书的基础上，报检察长审批后，办理保释手续，在一定期限的暂缓起诉考验期间，未成年人需每月到检察机关汇报表现情况，检察机关定期到学校、社区和家庭走访，如确已改过自新、不致再危害社会，检察机关将做出不起诉决定，如发现不思悔改，又违法犯罪的，就要将其起诉至法院。通过以上介绍可以看出，暂缓起诉制度也是赋予了检察机关不用进入审判程序即可处理未成年犯罪嫌疑人的权力，同样是刑事政策对刑事司法裁判权的分离的一种表现形式。

3.其他行政机关。刑事政策是以对犯罪嫌疑人进行人道处遇为目标的，因而对于一些行政犯罪，如果不是特别严重必须进入刑事司法程序的，可以由行政机关进行处理，这样既能节省诉讼资源，又能达到良好的社会效果。此时，行政机关就成为刑事政策的权力机关。另外，即使针对自然犯罪，行政机关也有可能成为刑事政策的权力机关，从而可以对犯罪人采取一些行政法上的处遇手段，如禁止驾驶、强制隔离、强制禁戒、强制治疗、没收财物等等。而在我国实践中一直存在同时也饱受诟病的劳动教养制度，事实上也是行政机关作为刑事政策权力主体对刑事司法裁判权的一种分离。②

4.社会团体或社区。当犯罪发生后，很多市民社会的做法有两种：一是排斥公权力的干预；二是直接做出对犯罪的反应。如许多国家的律师协会，通过明确律师执业规范、强化律师执业纪律、提高律师执业道德、对违反执业规范和执业操守的律师进行纪律惩戒直至吊销律师执照等方式，约束和规范律师的执业活动，事实上就排除了国家公权力对律师违纪违规乃至于违法行为的介入，使得国家没有必要专门针对律师的执业活动进行特殊的刑罚干预；其客观效果可能比我国刑法第三百零六条特别设置辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪更好。有的表现为社会自治反应对国家正式反应的替代。苏联、东欧国家的“同志审判会”或“企业法庭”对轻微的犯罪案件的审判，美国20世纪60年代后许多地方出现的以诸如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等形式实现的对刑事案件的非刑事化处理即“转处”，都是社会自治反应对国家正式反应的替代[10]。也是刑事政策对刑事司法裁判权分离的一种表现形式。

5.个人。个人在很多情况下也可能成为刑事政策的权力主体。如本文第二部分提到的恢复性司法程序。恢复性司法程序是指通常在调解人的帮助下，被害人和罪犯及受犯罪影响的任何其他人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。这个调解人可能是社会团体、社区组织，也可能是公民个人。在公民个人作为调解人的情况下，个人也就成了刑事政策的权力主体之一了。

四、结语

刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离，是在民主与法治的前提下进行的，也是其发展的必然结果。我国当前的社会结构呈市民社会逐渐形成的状态，而与此相适应的是法治的建立与健全。市民社会的内在机制促成中国法治的形成，个人的独立性是市民社会的首要特征和存在条件，市民社会又是以个人利益为本位的社会，而多样化的个人利益的实现途径主要是经济活动，唯有市场经济才能成为市民社会的经济形式，因为只有在市场经济中，市民社会成员才能保持和发展其独立性，其个人利益才能得到直接的实现，而市场经济的内在规律要求法律制度的调节和规范，并对国家权力进行有效的规制。这种制约最有效的方法就是由公众确立一套严格的获取、运用、更替国家权力的标准与规范，并从程序和方式上约束整个国家权力的行使过程。这种制约力量一旦被国家法律所确认，就成了对国家权力行为的法律约束，也就促进了法治的建立。在限制国家权力的基础上，通过正当程序将刑事政策上升为法律，在法的公平的旗帜下公民个人可以自由地选择，以正当的法律程序的方式实现最大的正义。这种既尊重当事人意愿又发挥国家职能的两全其美的制度值得提倡。

人们观念的变迁是影响司法运作不可缺少的因素，这些因素以这样或那样的方式影响法律的运作，影响法官的刑事司法裁判权的运行。当人们的内在认识发生变化的时候，必须允许按照新的时代精神的要求来变更过去的规则，对新的观念进行必要的回应以便节奏合拍同步向前。

注释：

①关于检察机关到底是司法机关还是行政机关，国内理论界有争议，本文采用国际通说，认为其为行政机关。

②本文对劳动教养制度的合法性、合理性问题不做讨论，仅仅以其客观存在说明刑事政策对刑事司法裁判权的分离问题。

【参考文献】

[1]侯宏林．刑事政策的价值分析[M].北京：中国政法大学出版社，2005.67～68.

[2]（日）大谷实．刑事政策学[M].黎宏译．北京：法律出版社，2000.5.

[3]（日）大谷实．刑事政策学[M].黎宏译．北京：法律出版社，2000.4.

[4]（日）大谷实．刑事政策学[M].黎宏译．北京：法律出版社，2000.77.

[5]刘克毅，翁杰．法官裁判权的控制与司法公正的实现[J].中国社会科学院院报，2006,(8).

[6]（法）马克·安塞尔．新刑法理论[M].卢建平译．香港：香港天地图书有限公司，1990.21.

[7]张智辉．刑法理性论[M].北京：北京大学出版社，2006.322～329.

[8]马克昌．比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.51.

刑事政策范文篇10

关键词：刑事政策；犯罪构成；人权保障价值；安全价值

刑事政策与犯罪构成存在密切关系。上个世纪70年代德国刑法学家Roxin提出“目的理性犯罪论体系”，认为犯罪论体系的构建必须以预防的目的作为指导原则，不仅在刑罚论而且在犯罪论中都应该考虑刑事政策问题。在我国刑法理论上，刑事政策对刑罚、刑事责任的影响理论上论述已较多，但对刑事政策与犯罪构成的关系则鲜有论及。本文拟对二者关系进行分析，在探讨相互关系的基础上，以期在新的刑事政策理念下为重新审视我国的犯罪构成提供一个新的视角。

一、刑事政策之于犯罪构成的预先规定性

作为对犯罪的反应方式，刑事政策和刑法自古即已在事实上存在。在二者缘起的问题上，究竟是刑事政策缘起于刑法还是刑法缘起于刑事政策，是一个纠缠不休的问题。但可以肯定的是，人类对犯罪现象的思考，同时蕴含着对如何认定和预防犯罪的思考，在犯罪产生的同时，抗制犯罪的刑事政策与刑法就同时产生了，在此意义上，我们几乎不可能考证在缘起上二者究竟孰先孰后，从而二者产生的先后问题，是一个先有鸡还是先有蛋的伪命题。但不可否定的是，刑事政策与刑法的关系经历了一个复杂的演化过程。这种演化无疑会对刑法之核心的如何认定犯罪的犯罪构成产生深刻影响。刑事政策学的出现及现代刑事政策人道主义和法治主义的确立，使刑事政策的内容在其历史演变过程中出现了完全的转折，这种转折也给犯罪构成带来了完全不同的气息。

我国古代的刑法文化非常发达，虽有“严刑峻法”、“刑期于无刑”等严酷、威慑的刑事政策，但仍留下了诸如“刑罚世轻世重”、“明德慎刑”、“以德为主、宽猛相济”等即使对今日的法治建设仍具有重要借鉴意义的刑事政策，在其中亦不难找到现今宽严相济刑事政策的痕迹。可以这样说，刑事政策在我国刑法文化的历史中扮演着主角地位。但如此发达的刑事政策思想和刑法文化却没有孕育出独立的犯罪构成理论，以至于我国的犯罪构成理论从其产生便是彻头彻尾的舶来品。而且，在不乏相当科学性的刑事政策思想下，我国古代认定犯罪的方式却体现了客观归罪或主观归罪的明显特征，其“犯罪构成”的罪过责任和结果责任几乎贯穿了我国封建社会的整个时期，刑事政策与犯罪构成出现了某种程度的背离。西方在19世纪初期之前，几乎没有系统的刑事政策思想，极少的刑事政策也仅仅停留在威慑的阶段，滥用暴行的倾向极为明显，强调以死刑为中心的暴行手段进行威慑来达到防止犯罪的目的。此后西方刑法进入以1791年至1810年法国刑法典的制定和颁行为标志的刑法近代化改革阶段，在同一时期，刑事政策的概念在西方首次正式提出，但并不是现代意义上的概念。至19世纪中后期，在短短几十年时间内，反对专制主义、限制司法擅断、尊重和保障人权等刑事政策思想在西方迅速普及，罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道等刑事政策得以正式产生，由此也要求和迅速催生了科学的认定犯罪方法的出现。在1840年，犯罪成立的理论体系开始出现雏形。刑事实证学派则在启蒙的基础上使刑事政策进一步走向成熟，其科学性得到进一步加强。此时后期古典学派以ErnstBeling于1906年发表《犯罪的理论》为标志确立了古典犯罪论体系，犯罪构成正式登堂入室。

可以发现，我国几千年丰富的刑法文化没有催生出科学的认定犯罪的“犯罪构成”，虽然我国传统刑事政策内容丰富且不乏现代性价值因素。相对于我国几千年多样的刑法文化和刑事政策而言，西方刑事政策的历史无疑是短了些，但犯罪构成最终在西方出现并形成成熟系统的理论，从刑事政策的角度思考，或许能够寻找到答案。

在整个封建社会时期，我国刑法在实质上都是国权性质的刑法，刑法讲求国家的权威，一切以国家为出发点，以国民为规制对象，通过限制国民的行为来保护国家的利益。因此，刑法是为国家服务的，在“朕即国家”的时代，“国权刑法”实际上往往演变为“皇权刑法”，在君主专制中央集权制下皇帝的权力是无限的，皇帝的话就是法，因此刑法是可以按皇帝的意思随意解释和适用的，此即中国古代皇帝的“立诛权”、越法裁判权。因此任意的司法和专权可以因皇帝的旨意和心情喜好随意进行，人治成为其烙印，这是传统中国刑法文化的重要特征。即使在今天这种思想仍然影响着中国的司法。因此罪刑法定化在彼时之中国是难以实现的，而且皇权需要直接排斥罪刑法定。而犯罪构成作为法定之认定犯罪的方法，其要求对于犯罪首先应有法律的明文规定，其次司法亦需依法进行，罪刑法定原则实为犯罪构成的灵魂和内在支撑，如果犯罪构成是法定的，则其由此应成为罪刑法定原则在立法中的规范性征表。很明显，在“朕即国家”的时代，罪刑法定原则难以产生，犯罪构成就无从谈起。因此，尽管表面上我国刑事政策内容丰富且具有相当科学性和现代价值，但始终丝毫没有罪刑法定的精神。而且罪刑法定的真正要义在于刑事法治，在此意义上，在传统之人治中国，没有任何产生法治或者刑事法治的土壤，基于刑事法治下人权保障功能的罪刑法定主义就更没有出现的可能。因此，没有罪刑法定主义这一最重要的刑事政策的产生土壤，犯罪构成自然在我国难以产生。西方刑事政策的古代资源虽然没有我国丰富，但受启蒙思想的影响，在刑事政策概念提出之后的几十年，迅速发展出具有现代法治精神的罪刑法定等刑事政策，反对司法擅断要求人权保障的罪刑法定之精神要求科学认定犯罪方法的出现，由此犯罪构成的产生具有了最深和最强的内驱力，这也要求认定犯罪之方法能真正体现人权保障的要求，负担起罪刑法定的使命，而不应仅仅是防卫社会的功能。因此只有在近代具有法治精神之刑事政策的土壤下才能催生出犯罪构成，而在传统封建中国，根本没有犯罪构成产生的土壤，其自然不可能在我国出现。

从以上基于渊源的分析可以得出结论，刑事政策对犯罪构成的产生、内容都作了先决性规定，而且这种规定是必然性的，犯罪构成的人权保障价值由此来看是与生俱来的，因此合理的犯罪构成必须能够具有人权保障的机制和功能。

二、刑事政策之于犯罪构成的内容决定性

刑事政策对犯罪构成有着先决性的影响，如果从两者的具体内容来看，这种影响体现的尤为明显。而在内容上分析二者关系，必须借助于对犯罪现象的认识进行。对犯罪现象的认识影响着犯罪构成体系的建构，而刑事政策作为对犯罪的反应方式，必然要以对犯罪现象的认识为前提。以大陆法系刑事政策学的体系来看，对犯罪现象的认识是其体系的重要组成部分。因此本文对犯罪现象的理解乃基于刑事政策的语境进行，使其成为分析刑事政策和犯罪构成关系的工具。

在犯罪构成正式产生之前，认定犯罪的方法无论在古代中国还是在近代之前的欧洲都充满了主观归罪或客观归罪的色彩，甚至在上个世纪末期，美国和印度等国家还出现了对动植物定罪判处并执行刑罚的趣闻。或许可以认为，这是结果责任主义在今天以加强人的法治意识、提高人的法治观念为目的的另一种形式的复活。虽然在主观归罪和客观归罪下也不是完全不考虑客观危害结果和主观罪过状态，但对定罪而言已无多大意义了。采用如此定罪的方式，单纯的报复或威慑是最直接的原因，深层次的原因在于对犯罪的认识。在犯罪产生最初，人们用超自然主义的犯罪观解释犯罪，认为犯罪是邪恶的精神力量、恶魔等所引起。至中世纪时仍把犯罪和其他异常行为归谬为恶魔鬼怪，犯罪是中了邪魔的结果。

由此，对犯罪人的惩罚就是对魔鬼的惩罚，而对魔鬼的惩罚当然可以用尽一切方式，认定魔鬼的方法当然不可能也无需具有科学性，或者是凭客观的结果，或者是依主观的罪孽作为认定犯罪的方式就是自然的了。因此从人类对犯罪现象的认识来看，在现代刑事政策产生之前，古代刑事政策在事实上即已经产生，而且这种刑事政策对人类对犯罪的处理产生了相当的影响甚至是决定性作用。这种影响或作用归根结底是人类对犯罪现象的认识而致，而在对犯罪现象的科学认识之前这种影响或作用就成为一种必然。在这个意义上，是古代对犯罪认识之刑事政策造就了认定犯罪的主观归罪或客观归罪方式，由此可以得出结论，刑事政策对认定犯罪的犯罪构成自刑事政策产生始即已具有了决定作用，在古代朴素的刑事政策下，犯罪构成在一定程度上成为刑事政策对犯罪进行规范化认识的体现。

至受启蒙思想的影响，人类开始了理性认识犯罪的进程。在19世纪的欧洲，经验科学的方法论渗透到了所有科学领域，刑事政策的思潮是科学主义，自然科学对刑事政策产生了重要影响，进而通过刑事政策渗透于犯罪构成。在自然科学的影响下，刑事古典学派着眼于外部事实因素，开始从实在的角度认识犯罪行为。强调行为的物理特征和责任的事实状态，试图建立如自然科学般精准的犯罪成立理论。在自然科学强调行为的实在性和客观性的前提下，刑事古典学派以行为中心构建犯罪论体系，其犯罪构成也体现了明显的行为中心主义的色彩。在犯罪构成体系初创时期，ErnstBeling提出了行为、构成要件该当性、违法性和有责性的体系，其将行为置于犯罪成立的第一个层次，凸显行为中心主义，并且认为构成要件该当性是纯客观中性无色的，违法性也与行为人的主观因素无关，仅仅是客观的价值评价，其因果关系坚持自然行为论，均表明了犯罪论体系各个要素的自然主义色彩，这种状况的出现其实亦是科学主义刑事政策催生的结果。由于科学主义刑事政策运用经验科学的方法对犯罪原因进行解释，刑事实证学派故提出“天生犯罪人”等对犯罪现象认识的命题，强调犯罪先天决定性等观点必然使得对因果关系采自然行为论和构成要件应客观中性之结论，这样行为只是一种自然意义上的类机械行为，在行为中心主义体系下，整个犯罪论体系也在科学主义刑事政策下被刑事古典学派塑造成以自然科学的视角来对待的体系，古典犯罪论体系由此发散出科学主义刑事政策的气息和色彩。

然而科学自然主义的犯罪观透露出冰冷僵硬和机械的气质，其缺陷在人文主义刑事政策来临之时便显露无余。19世纪末，尤其是进入20世纪以后，新康德主义的兴起使人文主义的思潮迅速发展，从价值上强调人是一切的出发点和归宿，人文主义的关怀成为刑事政策的内容。在人文主义刑事政策的思潮影响下，刑事古典学派认为个性尊严的丧失、受压抑以及社会机会的不平等使人走向犯罪。他们将犯罪构成体系进一步发展，认为行为是构成要件的一个要素而不是一个独立的犯罪成立条件，构成要件存在主观的要素，不是中性无色的，违法是对社会共同生活所要求的文化规范的违背。在此种人文主义刑事政策影响下，刑事近代学派主张以行为人为中心建立犯罪论体系，重视违法的反社会性和行为人的危险性，使对构成要件应进行价值判断的观念得以确立。在违法性的判断上，近代学派的犯罪论体系也摆脱了古典学派的违法性之从客观事实出发的观点，使得对事实和法规范判断不再是仅从客观形式上进行，从而违法性本身获得了价值色彩，超法规的违法阻却事由的出现更是体现了强烈的人权保障之人文关怀。在有责性判断上的期待可能性的确立，尤其是超法规的责任阻却事由的存在，也使得犯罪论体系具有了浓郁的人权保障之出罪价值，正如大塚仁教授所言，期待可能性“正是想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。至此，犯罪论体系在人文主义刑事政策的影响下得到发展并成熟，而此犯罪论体系中的人权保障价值之人文关怀更是展现了人文主义刑事政策之精神真谛。由此，大陆法系犯罪论体系的基本结构和格调便具有了人文主义刑事政策之人权保障的精神和内容，通过人文主义刑事政策对科学主义刑事政策的批判和发展，客观色彩的古典犯罪论体系发展至近代具有人权保障色彩的犯罪论体系，犯罪论体系中的科学主义刑事政策的精神内核被人文主义刑事政策的精神内核最终取代，作为犯罪论体系灵魂的刑事政策之精神便以规范的形式在犯罪论体系中延伸，人文主义刑事政策对此做出了最佳的诠释。

至上个世纪后期，社会防卫运动出现，人文主义刑事政策发生分化分解，西方刑事政策的发展进入人道主义阶段，对犯罪预防给予极大关注，讲求合理的组织对犯罪的反应，对刑法进行大规模改造，刑法在具体运用上更加灵活。人道主义社会防卫刑事政策的出现对犯罪构成同样产生了重要影响。Roxin教授提出了目的理性的犯罪体系，认为犯罪的该当、违法、有责和可罚均应以预防犯罪的刑事政策为指导。而Jakobs教授在“安全刑法”、“预防刑法”等刑事政策的指导下，提出了纯粹规范论体系，认为犯罪论体系的各成立阶段、各构成要件要素的理解，诸如行为、因果关系、结果、罪责等均依此重新表达。

可以发现，刑事政策内容的每一次变动都会在犯罪构成中得以表现，犯罪构成成为刑事政策在规范刑法中的合理延伸，刑事政策成为犯罪构成发展的灵魂，当下及未来之刑事政策势必同样对犯罪构成产生影响。

三、犯罪构成对刑事政策之应有回应

刑事政策发展到今天，就其原则发展趋势而言，人道主义和法治主义成为其重要的趋势。刑事政策的人道主义是指对人性尊严的尊重，不允许残酷的和野蛮的刑罚。在诉讼中将被告人视为正常的人，享有一切应有的诉讼权利。人道主义实际上是尊重人权的要求和体现，对人权的关注要求贯彻于刑法运行的始终，因此作为认定犯罪成立的犯罪构成也自应体现人道和人权的要求。法治主义是指刑事政策的制定和实施应受到法律的支配，而现代刑事政策本来就是在人权观念勃兴的时代产生的，因此本身具有人权保障精神的刑事政策必然要求对之能法定化的法律应是良法和善法，是实质正当和合理的法律。这要求刑法对个罪构成的规定应该具有实质的合理性。就刑事政策内容特征来看，非犯罪化和非刑罚化已成为一种潮流和趋势。非犯罪化旨在限制刑罚处罚范围，因此要求在立法上合理界定犯罪圈，将原来作为犯罪行为处理的行为合法化或者仅作行政违法行为处理，非刑罚化要求以刑罚之外的方法代替刑罚进行制裁。就具体刑事政策观察，轻轻重重、轻重结合的刑事政策已成世界性的趋势，在我国则体现为宽严相济的刑事政策。

刑事政策原则发展之人道和法治趋势应该成为犯罪构成发展的灵魂，犯罪构成的人道化和法治化应成为今后的课题。犯罪构成的人道化要求犯罪构成蕴含人权保障的内在精神，其本身应具有人权保障的机能和机制，而不应仅是在刑事诉讼的过程中通过诉讼机制解决，在犯罪构成体制之外依诉讼的过程解决罪犯的人权保障，可能会因诉讼程序本身的不完善以及司法者自身的职业素质欠缺而无法真正实现辩护权，如果犯罪构成自身包含着出罪的人权保障机制，则在任何刑事案件中对犯罪的认定都无法回避必须的、预先设定的出罪判断。如此再辅之诉讼过程中被告人辩护权等诉讼权利的行使，刑事司法的人权保障价值才能真正从实体上和程序上得到充分体现。以此来审视我国的犯罪构成，可以发现，现今我国的犯罪构成只对被告人是否构成犯罪进行判断，而不具备对犯罪人是否不构成犯罪进行专门认定的机制，即没有否定不构成犯罪的出罪机制。四要件构成体系作为从前苏联引入我国的舶来品，从一开始其就完全割断了与我国传统刑事政策的联系，而其对于当下刑事政策发展之人道趋势也没有产生合理的回应。因此从我国犯罪构成的产生而言，由于先天性缺少人性关怀之人权保障的功能和机制，故在人道性刑事政策勃兴的时代，其缺少人权保障之出罪机制的现状必须被改变。在刑法语境中，刑事政策之法治化实际上就是刑事政策的刑法化，亦即刑事政策不能直接作为裁判案件的依据，否则会助长法律虚无主义，导致刑事案件惩罚无法规格化和明确化，这是刑事政策刑法化最一般和基本的内容。如果刑法是经由刑事政策而来或者至少刑法条文体现着刑事政策的基本精神，则此时的刑法应该是一种良法，其所规定的犯罪构成自然应该体现刑事政策的基本精神和要义，符合良法的基本要求的，不仅个罪构成所依附的法条在形式上合理，在实质上也能符合社会正义的要求。这应该成为刑事政策法治化的另一种解读，但却常常被忽视。如果以此来观察我国刑法规定的个罪之犯罪构成，可以发现其和良法的要求仍有一定距离，如存在最高司法机关违法之解释、构成要件过于粗疏等均不符合良法形式之美，对不同对象的保护采取差别待遇、公民权利保护滞后等不符合良法实质之善等诸多问题。

刑事政策内容之非犯罪化和非刑罚化趋势应该成为犯罪构成发展的具体方向。犯罪构成之非犯罪化要求立法上合理划定犯罪圈，将实质上不具有社会危害或刑法对之根本无效的行为排除出犯罪的范围。犯罪构成之非刑罚化要求在犯罪构成划定的犯罪圈中以非刑罚的方式处理被认为构成犯罪的行为，西方国家的转处、易科、社区矫正处遇都是犯罪构成非刑罚化的体现。非犯罪化和非刑罚化并不是两个层面的问题，在非犯罪化后，通过非刑罚化进一步限制刑法的打击面，实现轻缓化，因此非刑罚化是对非犯罪化的进一步发展，这样实际上犯罪构成的非刑罚化和非犯罪化就可以作同一性理解，犯罪构成的非刑罚化就不再是一个虚设的命题，犯罪构成的非刑罚化应该得到提倡。我国犯罪构成的非犯罪化问题近年来似有紧缩的趋势，如司法解释不断扩大某些个罪的犯罪圈，以专项斗争形式存在的严打仍声势高涨，死刑适用的范围过宽，刑罚的替代措施几乎为空白等。

作为我国刑事政策最新的发展成果，宽严相济之具体刑事政策如果成为司法实践的指导，犯罪构成应成为其具体的载体，即我国犯罪构成重构的方向应体现宽严相济之具体刑事政策。一般将宽严相济的刑事政策理解为刑罚适用时的宽和严。如果宽严相济之刑事政策对我国的犯罪构成将产生影响，则其不应仅是刑罚适用的政策，还应是犯罪构成应遵循的规格。换言之，宽严相济之刑事政策不仅应是刑事司法的指导，也应该成为刑事立法的一种思路。从目前的研究来看，存在过于关注宽严相济之刑事政策的刑法解释之司法指导功能而忽视了其对刑事立法的应有意义。如果在立法上将宽严相济之刑事政策作为一种指导思想，除了在刑罚的设定上应宽与严相济之外，更重要的是在犯罪的成立规格之犯罪构成上同样应宽与严相济。犯罪构成的宽严相济之命题实际上是合理划定犯罪圈的问题，更进一步讲是犯罪设定的犯罪化和非犯罪化和谐相济的问题，因此应设定宽之犯罪构成和严之犯罪构成的概念并作犯罪化和非犯罪化指向下的解读。

宽之犯罪构成要求对构成犯罪的行为刑法应从行为性质的角度设定其具体构成，而不对其作过多限制。这并不与非犯罪化相矛盾。非犯罪化是将不应构成犯罪的行为排除出犯罪圈，宽之犯罪构成是在非犯罪化后设定的犯罪圈内对已设定成犯罪的行为规定的一种方式。严之犯罪构成不仅指刑事法网的“严密”，而且也应指刑事法网的“严明”，换言之，犯罪构成不仅严密而且严谨明确。宽与严之犯罪构成不仅是相协调的，而且在一定程度上严之犯罪构成是对宽之犯罪构成的限制，即通过犯罪构成的明确性限制犯罪构成的宽疏性，从而达到犯罪构成的社会防御和人权保障的双重价值。以我国刑法对个罪构成的规定来看，对客观行为多数进行程度上的限制，同时对大多数犯罪又作了情节上的要求。从行为程度上设定犯罪实在是立法上的一个难题，而从行为性质上设定罪的构成关系到对轻微行为的处理。以日本刑法的以行为性质之立法例来看，通过不起诉、转处等方式最终作为犯罪处理的情况并不是想象的那样多，而我国采取行为定量立法的方式其弊端是难以克服的。采取行为性质的立法可以将一切涉嫌犯罪的行为纳入刑事诉讼程序中，与对轻微行为采取行政处理的方式相比，可以扩大被告人对抗国家刑权力的权利，从而实际上能够缩小刑法的打击范围，也能保证犯罪构成规定的明确性。从司法的可操作性上讲，由于性质清楚明确，故能保障法运行的安全性。因此我国刑法对行为之量的规定有必要转变为对行为性质的规定，实现犯罪构成之宽的要求。我国刑法对构成之情节的要求表面上符合严的要求，但实际上由于情节的模糊性和非法定性，因而可能产生扩大解释，导致实质上犯罪构成的松弛，同时犯罪构成之严谨明确性的要求几近丧失。如果采取行为性质的立法模式则自然可以取消相当一部分关于情节要求的规定，因此严之犯罪构成实际上成为宽之犯罪构成的反向表述。在这个意义上，行为性质之立法方式能够同时达到宽与严之犯罪构成和谐一致的合理状态。因此表面上行为性质的立法有扩大犯罪圈之形式可能，但实际上并不会产生如此后果，行为性质之立法与严之犯罪构成并不矛盾，由此采取行为性质的立法方式应成为犯罪构成最核心的内容。公务员之家

一个简短的结论：刑事政策对犯罪构成的影响是深刻的。我国的犯罪构成应对刑事政策的精神、内容等进行合理回应，犯罪构成应符合良法的公平正义理念并具有人权保障的出罪机制存在，具有运行的安全性价值。在当代刑事政策下，刑法关于个罪构成的规定应以行为为中心，以行为性质之规定作为立法的基本方式。当然，犯罪构成的产生及演进，乃诸多原因综合作用的结果，切不可将刑事政策视为其发展的唯一助力。这是本文写作的基本结论。

注释:

[1]何秉松.犯罪论体系研究[J].政法论坛，2003，(6).

[2]卢建平.刑事政策与刑法关系的历史演变[N].法制日报，2007—09—16(14).

[3][日]大谷实.刑事政策学[M].黎宏译.北京：法律出版社，2000.

[4]邱兴隆.刑罚的正当性反思[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[5][法]米海依尔•戴尔玛斯———马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京：法律出版社，2000

[6]方泉.犯罪论体系的演变[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.

[7]蒋熙辉.西方刑事政策主要流派及其特点[EB/OL].

[8]范忠信.中国司法传统与当代中国司法潜规则[EB/OL].