刑事和解范文10篇

刑事和解范文篇1

随着有组织犯罪、恐怖活动犯罪的增长，以及这类犯罪自身所具有的隐蔽性、组织性或破坏性，卧底侦查在实务界和学术界受得到了高度的关注。因为其作为一种非常规的侦查手段，能够有效地瓦解犯罪组织，侦破犯罪。与此同时，形形色色的新型犯罪也层出不穷，比如贩毒、行贿、洗钱、伪造货币、组织、网络犯罪等，因其隐蔽性极高、组织性强以及所具备的高超的反侦查手段，对传统的侦查方法提出了巨大的挑战，诱惑侦查也就应运而生了。目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。一、传统的概念定位(一)卧底侦查的概念卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3](二)诱惑侦查的概念诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”(一)“交叉现象”的含义这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。(二“)交叉现象”的典型情形所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。[1][2][][]有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。三、“交叉现象”引发的思考(一)关于概念重构困境的思考前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。(三)关于法律规制的思考卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

刑事和解范文篇2

摘要：针对我国逮捕程序中存在的问题，有必要运用刑事和解理念对逮捕程序进行改革，可以对已达成和解协议的犯罪嫌疑人不采取逮捕措施。兼顾被害人和加害人合法权益的双层保护功能，有助于加害人矫正与回归社会，也有助于平复被害人的心理创伤，和解不捕制度具有理论依据和现实意义，又易于实施，可作为我国构建刑事和解制度的突破口，也是和谐社会刑事政策的必然选择。

刑事和解是指在犯罪发生后，经由调停人帮助，加害方和被害方直接商谈，就加害方的刑事责任和被害方的补偿达成协议，以解决刑事纠纷的活动。[1]刑事和解于上世纪六、七十年端于北美，随后德国、俄罗斯、新西兰等国都在法律中确立了刑事和解制度。根据刑事和解的本质特征并结合我国的实际情况，我们可对刑事和解不捕制度下一个这样的定义：刑事和解不捕制度是指对于公安机关提请检察机关批准逮捕或检察机关决定逮捕的案件，加害人和被害人之间已达成和解或经检察机关调解达成和解，犯罪嫌疑人认罪并对被害人进行了赔礼道歉、赔偿损失等弥补被害人损失的，检察机关应不予逮捕，但另有法律规定的除外。

一、刑事和解不捕制度的理论依据

要构建我国刑事和解不捕机制，首先要分析这项制度是否具有法理基础。

(一)刑事和解不捕体现了刑罚制度的价值。维护社会公平和正义是法律的根本价值。“公平和正义”的内涵多样，不同的人从不同的角度理解可得出不同的认识。刑罚的根本价值也是正义，对正义的理解不同产生不同的刑罚价值观。近代刑事法律制度确立以来最早产生的刑罚正义观是刑罚报应观，刑罚报应观认为刑罚要对犯罪对等回应，让犯罪人承受和犯罪相同甚至更大的痛苦，将痛苦加于刑罚之上以阻止或预防犯罪。随着人们人文关怀精神的发展和报应刑主义无法解决犯罪日益高发的问题，人们开始寻找到了一种新的刑罚价值理论：恢复性正义理论。恢复性正义理论认为刑罚的正义性在于恢复受损的社会关系，将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种平等尊严、尊重、关心的程度，而不仅仅是确认某人的罪责。“法律的最终权威来自所保障的社会利益，所以要强调法律所要促进的社会目的，而不在于制裁”，“刑罚本身就是一种恶，用刑罚来控制犯罪是以恶制恶”，所以刑罚应当具有谦抑性，尽量减少因刑罚给人带来的痛苦。刑事和解不捕就是着眼于恢复，通过促进加害方和受害方的和解，恢复正常的社会关系，减少强制措施的实施。

(二)刑事和解不捕有利于刑事纠纷的解决。传统刑罚理论认为犯罪侵犯了二种法益：直接受害人的利益和国家的利益，相应的刑事案件中存在犯罪人和国家之间的纠纷、犯罪人和直接受害人之间的纠纷这两对纠纷。

二、刑事和解不捕的现实依据

(一)刑事和解不捕制度和实然法并不冲突。刑事和解不捕制度和现行的法律原则和基本的诉讼程序并不冲突。我国《刑事诉讼法》第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性的，而有逮捕必要的应即依法逮捕。”对何为“社会危害性”，何为“有逮捕必要”要由检察人员自由裁量。对于达成和解的案件，既然犯罪嫌疑人和受害人能达成和解协议，说明已有悔意，自觉认罪，并没有必要逮捕，此时也符合“没逮捕必要”这一条件。因此刑事和解不捕制度符合现行法律，它只是对现行法律规定的进一步明确，使现行法律的规定更加明确和更具刚性。但刑事和解不捕制度又并非和现行制度完全一样，他们的区别主要体现在：(1)被害人在诉讼中的作用增强，更有利于被害人获得损失赔偿等；(2)明确了和解协议的法律效果，和解协议“必然”会导致检察机关不批捕，不捕只是例外情况，而现行法律对和解的效果缺乏法律规定，犯罪嫌疑人即使同意赔偿更多、履行赔偿协议再积极也不能指望必然得到减轻强制措施的结果，因此达成和解的案件并不多。

(二)刑事和解不捕贯彻了宽严相济的刑事政策。实行宽严相济即对轻罪适用较轻的刑罚，对重罪采取更严厉的惩罚措施是我国长期以来坚持的刑事政策。对重罪加大打击和惩罚力度，与此同时对轻罪案件非犯罪化、非刑罚化，适用轻缓的刑事政策也是世界刑事司法发展的趋势。近10年来我国刑事案件发案率呈猛升势头，1996年我国司法机关起诉、审判的案件为50万起，2005年起诉、审判的刑事案件已达100万起，在所有的刑事案件中轻罪占了较大比例[2]。又如贵港市检察院2003年起诉的刑事案件为1495件，2007年起诉的刑事案件1555件，案件激增导致我国司法资源日益紧张。为缓解办案压力，一个比较现实的做法是对轻罪和重罪案件进行分流。刑事和解通过在轻罪案件中促使加害方和直接受害方就刑事纠纷达成和解协议，减少了刑罚的运用，减轻了加害方的刑事处罚，体现了“轻轻”的刑事政策，是实行“轻轻”刑事政策的重要机制和措施。

(三)刑事和解不捕具有司法实践基础。实践是理论的源泉。近年来我国司法实践中出现了“检调对接”、“不捕直诉”[3]的做法。实施“检调对接”、“不捕直诉”取得了一定效果。“如贵港市2007年受理直诉案件81件98人，占审查逮捕总数的5%和4.2%；侦察监督科减少了10%工作量”，“不捕直诉”的实践也出现了一些问题。由于“不捕直诉”省略了审查批捕环节，就难以避免公安机关对一些应当报捕的案件没有报捕。贵港市“2007实施不捕直诉为0。

“检调对接”、“不捕直诉”都取得了一定效果，但在“不捕起诉”中出现了“脱逃”“无法归案”等问题，相比之下没有发现因“检调对接”而出现负面作用的报道，笔者认为二者在效果上出现差异原因之一是因为“不捕直诉”中缺乏当事人和解的程序，检察机关无法判断犯罪嫌疑人是否真的悔罪，过于绝对的将一切轻罪案件都不予逮捕。而“检调对接”中犯罪嫌疑人和被害方能达成和解协议，说明犯罪嫌疑人已认识到自己的错误，既然已达成和解，作出赔偿等，犯罪嫌疑人实际已受到一定处罚，并且以后的刑事程序中将可能受更轻的处罚，因此犯罪嫌疑人也不太可能采取“脱逃”等方式逃避侦查。从“检调对接”中我们也可以看出“和解”对于促进犯罪嫌疑人悔过自新方面的作用。“检调对接”和刑事和解不捕具有相似性，但也有一些区别，主要是“检调对接”中和解结果不必然导致不捕，而刑事和解不捕则是和解了就不捕。“检调对接”的实践也进一步说明了刑事和解的可行性。

(四)刑事和解不捕有利于解决当前逮捕率过高的问题。2003年1月至2006年5月，全国检察机关共批准逮捕刑事犯罪嫌疑人2746757人，提起公诉2953418人，[5]逮捕比例高达93%。贵港市检察院2007年被逮捕的轻罪案件共有1084件1619人，占轻罪案件总数的93.61%、94.84%，同年该市共有298件案件436人被法庭宣告缓刑、判处拘役、单处附加刑或免予刑事处分，占轻罪案件总数的25.73%，25.54%，[6]也就是说有高达28%以上的轻罪案件犯罪嫌疑人可不逮捕的却被逮捕了，造成侦查中强制措施的严厉程序竟然要超过最后法院的判决，这明显对犯罪嫌疑人不公平。为了避免这种不正常的现象，还有必要通过法律明确规定“犯罪嫌疑人和受害人达成和解协议的没有逮捕必要”。通过刚性的规定将这部分案件排除在逮捕之外，以遏制现在逮捕率过高的问题，对逮捕的自由裁量权进行必要的限制。

参考文献：

[1]参见马静华：《刑事和解制度论纲》，载《政治与法律》2003年第4期，113页。

[2]参见陈国庆：《试论构建中国式的认罪协商制度》，载陈光中，汪建成，张卫东主编《诉讼法理论与实践》2006年卷，北京大学出版社，第466页。

刑事和解范文篇3

一、刑事和解的涵义及适用范围

刑事和解，是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人或其法定代表人与被害人或其法定代表人就犯罪嫌疑人、被告人的犯罪及其所造成的损害，双方自动达成谅解协议，希望对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理，且不违背法律，经司法机关审查后，依法对其从宽处理的行为。

适用范围：由于刑事和解又是犯罪人与被害者的和解，它兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，适用刑事和解须不会造成对被害人利益保护和公共利益保护的失衡。在具体适用上，1、未成年人犯罪；2、成年犯罪嫌疑人（包括在校生）中的过失犯、初犯、偶犯；3、依法应判处三年以下有期徒刑情节轻微的刑事案件；4、自诉案件等都可以适用刑事和解。

二、刑事和解在实践中应注意的问题

（一）刑事和解必须是双方自愿。刑事和解适用的条件，要求被害人和加害人须在自愿平等的基础上才能适用，如果有一方不同意采用刑事和解方案，则不能启动和解程序。加害人的悔罪和赔偿都必须是自愿的，被害人接受和解协议，放弃对加害人追究刑事责任的权利也是出于其真实意愿，而非外力所迫。被害人也不能为了报复加害人而提出不合理或非法的要求，否则就不能适用刑事和解方案。

（二）严格适用刑事和解的范围。刑事和解程序适用案件对象范围应当实质概括为可以“不予追究、免于追究刑事责任”，所以对刑事和解的适用范围要严格把握，以确保双方当事人的合法权益。

（三）注意把握好和解期限及和解协议履行期限。根据刑事和解程序中的刑罚处置的及时性原理、刑诉的效率价值要求，其期限在各个刑事诉讼活动环节应进行相应合理化配置且不中止诉讼期限，并避免刑事和解活动给正常刑事诉讼活动造成障碍。为避免和解久拖不决，影响诉讼效率，应对和解过程规定一个时限。对于在期限之内未能启动刑事和解程序的应当立即进入下一刑事程序阶段。在一般情况下，和解协议应当自协议订立之日履行完毕。另外考虑到法律面前人人平等原则，不使刑事和解这项好的制度为“有钱人”所独享，可规定具有真诚悔过之心、经济困难的加害人可以分期履行和解协议，但必须提供相应的人保或财保。

（四）注意加强对刑事和解过程的控制与监督。刑事和解是加害人与受害人双方以非诉讼方式解决刑事案件，但这种特定的社会关系仍然是刑法保护的社会关系，加害人行为的性质仍然是刑事犯罪，故司法机关必须对这种活动进行事中及事后监控，以防止双方在调解过程中存在威胁、利诱以及弄虚作假等非法交易情况。司法机关的控制与监督作用主要体现在：一是审查案件决定是否交付作刑事和解处理；二是选择和委托专门的人民调解机构进行调解；三是对和解协议内容的真实性、合法性以及可行性进行审查和监督；四是对加害人的履约情况进行跟踪检查和监督。

三、刑事和解机制的完善

（一）设立专门的刑事和解办案机构

对需要刑事和解案件采取集中审查的方式，具体是，设立“刑事和解办公室”作为刑事和解的专门办案机构；刑事和解办公室由固定的几名检察官组成，负责对刑事和解案件的启动进行审查，组织和主持被害人和加害人的协商，并在协商成功后指导当事人签订和解协议，最后提出案件的处理建议。归结起来，刑事和解办公室主要承担“审查把关”和“促成和解”这样两大职能。

（二）规范刑事和解的办案程序

刑事和解办案程序实行承办人负责制，承办人在接受案件后进行全面审查，认为符合和解条件的，提出启动和解程序的建议，将案件移交刑事和解办公室办理。刑事和解办公室要对承办人移交的案件进行复查，以确定是否适于和解，作出是否启动和解程序的决定。如果决定启动和解程序，则组织和主持双方会面、协商、会谈，努力促成双方谅解，并指导双方签订和解协议。达成和解协议后，刑事和解办公室要对协议的自愿性和合法性进行审查。对于和解协议符合要求的，将双方签订的协议书连同其他案卷材料一并移交承办人，并对案件提出处理建议。如果刑事和解办公室决定不启动和解程序，或者启动和解程序后双方未能达成和解的，将案件退回承办人，按照普通案件继续办理。

刑事和解范文篇4

刑事和解在西方国家是一种早已有之的刑事司法改革措施，在我国，刑事和解尚不是一种被法律所确认的刑事法律制度，但无论是理论探讨还是实践尝试都将其定位为一种制度来对待。迄今为止，国内法学界对刑事和解的概念表述几乎都采用“一句话”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪发生后，经调停人的帮助，使被害人与加害人直接面对商谈、解决刑事纠纷”[2]，或直接释义为“刑事和解又称被害人与加害人和解、被害人与加害人会议[3]”。大多数作者在作此类简单交待之后，随即笔锋一转叙述刑事和解各项内容，然而“刑事和解”这个概念并非如此简单，应对其基本内涵进行详细界定。

刑事和解是一个刑事法律术语，它与传统的国家强制对抗性刑事诉讼模式相对。刑事和解的基本内涵不能限定于字面解释，应从刑事和解的对象、主体和方式这三方面进行分析和理解。

首先，刑事和解的对象是犯罪纠纷。一旦产生犯罪纠纷，就有解决纠纷的需求，双方通互相妥协与让步和平是解决方式之一。

其次，刑事和解的主体包括犯罪人与被害人、犯罪人与国家、犯罪人与一定的社会组织。由于犯罪纠纷是由犯罪所引发的，实施了特定危害行为的犯罪人和犯罪的受害者当然都是犯罪纠纷的一方主体。但受害者不仅包括一般情况下的犯罪被害人，在特殊情况下也包括国家、一定的社会组织。目前国内学者对刑事和解的界定中仅提到“犯罪人与受害者”，大多数学者对“受害者”并未作任何的解释，使读者难以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之内，还是也包括特殊的犯罪被害人，这种模糊的说法是不妥当的。因此，刑事和解应该包括犯罪人与被害人、国家、一定的社会组织之间的和解。

最后，刑事和解的方式为“和解”的方式，强调自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪纠纷是否进行和解由双方自主决定、自主选择，并且在和解中双方所表达的是自己的真实意思。我国大多数学者认为由特定人（第三方）调解是刑事和解的必要条件，然而这会影响到调解的可行性。因为在我国现有法制状况下，确立相应的调解机构或调解人、设置相应的调解程序及规则是难以实现的；调解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而难以实现。因此，双方当事人的自主与自愿是刑事和解的必要条件。

综上所述，刑事和解指在犯罪发生后，犯罪人与犯罪受害方，包括被害人、国家、一定的社会组织，自主自愿地进行沟通、协商并达成互利性合意以解决犯罪纠纷的机制。

二、刑事和解之制度因素

(一)刑事和解的参与主体

刑事和解旨在解决双方当事人之间的犯罪纠纷，犯罪行为必然由加害人对被害人实施，加害人和被害人都是刑事和解的必要参与主体。在犯罪发生后，只要犯罪符合刑事和解的适用范围和适用条件，只要被害人愿意与某些加害人达成和解，就应当准许适用刑事和解。

刑事和解也涉及国家公权力机关一方，包括公安机关、检察机关和审判机关，他们参与到和解中时国家追诉权不再是其唯一目的，其重要作用是给家害人和被害人提供对等的信息和沟通平台，从帮助被害人的角度考虑，对于如何更好地解决纠纷提供法律上的咨询和帮助。

此外，律师在实际工作中也成为刑事和解的参与主体之一。律师是专门的法律服务人员，地位比较中立，他们熟悉各种法律规定，对诉讼中的利益和风险的认识深入而客观，一般能够获得当事人的信任。当然，律师促成的和解也要经过法庭的严格审查，以免出现损害当事人利益的情形。

(二)刑事和解的案件范围

目前我国学界对于刑事和解的案件范围有两种观点：一种主张从案件轻重来划分；另一种主张从案件种类来划分。

1.案件轻重范围

目前世界上大部分国家适用刑事和解的案件范围还局限于轻罪，但也有国家在司法实践中已经突破了轻罪的范围，将刑事和解运用于严重犯罪中。笔者认为，依照罪行轻重来划分有其不足，因为轻罪和重罪的范围各国有不同的理解，其标准在世界范围内是难以统一的。在一国范围内，刑事和解的案件范围究竟是应当局限于轻罪，还是可以扩展到包括重罪的所有案件中，并不完全取决于制度设置，也与一国的文化、民族心理和国民观念密切相关，在实际操作中可能因案件的千差万别而异常复杂。在广东东莞抢劫案中，虽然该抢劫案属于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此获得经济上的补偿，以不判处死刑的方式达成和解不失为一种对国家、社会和当事人都有利的选择。因此，对刑事和解的适用范围不能依据案件罪行轻重来决定，还应当根据案件种类和具体情节综合考量。

2.案件种类范围

刑事案件千差万别，每个案件都有自己的特点，和解的范围必须依靠立法规定和司法过程来共同把握，根据案件种类来确定刑事和解的范围的观点应得到支持。在我国刑事和解实践中，其案件范围大致集中于未成年人犯罪案件、轻伤害案件和轻微刑事犯罪案件。实践中，列举式的适用种类规定未免过于简单化，也限缩了刑事和解的适用范围。

笔者认为应将绝对不允许使用刑事和解的案件种类排除，其他案件由司法机关根据具体案情斟酌决定是否适用刑事和解。从侵犯的法益来看，侵犯的法益为国家利益或社会公共利益的犯罪应当绝对排除在外，例如危害国家安全罪等；对于其他的犯罪，如侵犯财产、人身、民主权利等犯罪则应当根据具体案情和当事人的情况作综合判断；从主观恶性来看，故意犯罪应当根据具体情节和危害程度判断；预谋犯、累犯不适用刑事和解；从加害人角度来看，刑事和解在熟人犯罪案件（例如亲属、同事、朋友间犯罪）、未成年人犯罪中具有广阔的适用空间。(三)刑事和解的适用条件

刑事和解的适用条件是司法过程中把握刑事和解是否正当和有效的标准。笔者认为，允许适用刑事和解应满足以下条件：

首先，被告人认罪并悔过，对方对案件事实无争议。加害人是否承认加害事实，这是能否达成和解的前提条件。如果加害人连自己做的事情都不承认，双方就难以达成和解。另外，刑事和解必须以事实清楚为前提条件，此处的“事实”是指主要事实，即是否发生了犯罪，犯罪是否为犯罪嫌疑人所为，犯罪嫌疑人是否应当承担刑事责任，连过错和责任都不清楚，又何谈和解呢？除了认罪和案件事实清楚外，加害人还必须悔罪。虽然人的内心难以看透，但悔罪与否可以通过行为来衡量，比如犯罪后承认犯罪、道歉、表示痛改前非等。无论这些行为是否出自加害人的内心，都表现了一种对法律的敬畏态度和对犯罪行为的否定态度。这种态度能够表明加害人人身危险性的降低乃至消除，才符合和解的条件。

其次，当事人双方的和解必须自愿。所谓自愿，是指和解的意愿完全是由被害人和加害人的自主意志决定的，没有受到任何外来的压力的消极影响。自愿性对于刑事和解至关重要，是和解结果具有正当性的必要条件。

最后，符合法律允许的刑事和解案件范围。有关刑事和解案件的合理范围参见（三）。

(四)刑事和解的责任形式

第一，赔偿是刑事和解最重要的责任形式之一。在西方国家，目前加害人对被害人的赔偿已经被民众所普遍接受，甚至出现了以赔偿最终取代刑罚的呼吁。除了向被害人赔偿损失之外，许多国家还规定了加害人可以向指定机构或国库交纳一定数额的金钱或从事一定的公益劳动的形式达成和解。在我国，自古以来的“私了”形式和现代刑事和解也都是以赔偿为主要的责任形式。然而，由于一直以来传统的刑事法治对犯罪的惩罚远重于对被害人的抚慰，加害人对被害人的赔偿始终没有占据过刑事诉讼的中心位置。因此，现代刑事和解制度应该突出赔偿的责任形式，以保护被害人的利益。

第二，道歉和倾诉也应得到提倡。从理论上来说，被告人就自己的犯罪行为向被害人真诚地道歉，说明被告人已经充分认识到自己的错误，也愿意承担责任，其对社会的危害性减小，具备了从轻处罚的条件。而被害人也可以从加害人的道歉中获得心理上的安慰，通过倾诉宣泄自己被害的痛苦，医治心灵创伤。然而，基于中国重视面子的心理作祟，有些加害人往往宁可赔偿也不开口道歉，但这种方式能够缓和纠纷双方的关系，是进一步的接触和了解成为可能，所以，道歉和倾诉的方式应逐步适用到刑事和解中来。

第三，加害人可能承受一定的刑罚处罚。并非所有的刑事和解都能够让加害人通过赔偿、道歉等形式彻底免除刑罚的处罚，这取决于加害人犯罪情节的轻重。一些情节轻微的案件，加害人可能通过上述形式承担责任，免除刑法惩罚；如果案情严重，加害人在履行了赔偿、道歉等积极的和解措施后，还要承受一定的刑罚处罚，但会有所减轻。

参考文献：

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[4]谢鹏.浅析刑事和解理念对辩诉交易制度的启示——以被害人为视角[J].法学论坛，2006，(4):100.

刑事和解范文篇5

关键词：刑事和解；法律冲突；衡平

刑事和解，又称加害人与被加害人的和解（Victim-offender-reconciliation，简称VOR），或加害人与被害人的调解（Victim-offender-mediation，简称VOM），指在犯罪发生后，通过加害人和被加害人直接交流协商，达成赔偿协议，最终解决刑事纠纷的制度。刑事和解最核心的价值理念是被害人保护思想，它是诸多解决人类社会纷争的理性选择的一种手段，其从根本上体现出人们对待社会冲突的一种基本价值取向。“每一个社会都有其广泛的选择，以应付由个人纠纷引发的冲突。诉讼只是从回避到暴力等诸种可能的解决方式之一。纠纷解决的各种方式．以及各种文化中的社会制裁的选择，传达出人们所钟爱的理想，表达了他们对自己的看法，也反映了他们与他人关系的质量。它们显示出，人们是希望回避还是鼓励冲突，是压制还是温和地解决这一冲突。最终，社会最基本的价值观在纠纷解决过程中被揭示出来。”“任何社会和社会发展的任何阶段，都会有这样或那样的纠纷，无一例外，而关键在于社会必须对冲突纠纷进行适当的调节，使冲突不以将会毁掉整个社会的暴力方式而进行。”因此，和谐只是相对的和谐，而防止社会纠纷向狂暴的方向发展才是解决社会纷争的基本目的，和解无疑是符合这种解决纠纷目的的手段。

一、刑事和解蕴含的冲突

（一）犯罪私力救济和公力救济的冲突

私力救济与公力救济相对应，指当事人在权利遭受侵害时，不通过国家机关和法定程序的公权力帮助，而是依靠自己的力量避免权利受到侵害，以及解决纠纷的动态过程。与之相对应的公力救济是指国家机关根据权利人请求，通过公权力对被侵害权利实施救济，使纠纷得以解决的活动。私力救济在人类社会早期生产力不发达、国家政治、司法制度不健全时具有相当的合理价值。它往往以“以牙还牙，以眼还眼”的方式体现，被害人在受到侵害时，通过私人力量的救济，对加害人进行惩罚，从而维护自己的权益，同时对将来的侵害也是一种警告，从而减少了社会冲突的扩大，保证了社会秩序的相对稳定。

在现代社会，私力救济同样也有其存在的必要。因为法律毕竟不是无所不在的，一定有其触角难以涉及的地方。通过私力救济，可以更大限度地弥补法律的空白地带，减少社会冲突造成的不良后果。刑事和解就是如此，通过刑事和解，可以使被害人享有处分自己利益的权利，减少纠纷解决成本，实质上维护自己的权益。“大概不会有人为了使法律在任何时候都百分之百地得到执行，而乐意承担必须的高昂成本……有时，法律的完全执行要求警察和行政机构不得不对更多的人实行强制，使那些人强烈地感到法律是错误的。无论对一个具体情况和决定作出的判决多么规范，我们都必须承认，执法者在执行那些不受欢迎的法律时常常会犹豫不决。”因此，私力救济在公力救济无力或者匮乏的时候，无疑是解决社会多元冲突的可以选择的一个良策。虽然公诉案件在传统观点上侵犯的是公共利益而不是个人利益，但是，具体的损害毕竟不是由抽象的国家来承担，如果被害人不是犯罪侵害的唯一承受者，那么其最起码也是其中之一，因此，在应然角度上，有权选择解决问题的方式。但是，国家出于社会控制和管理的需要，把被害人保护自己的权利收归国家所有，以国家的力量帮助被害人实现惩罚犯罪的目的。从而避免了冲突的扩大化给社会造成的冲击。“国家不仅仅窃取了‘冲突’，而且还通过迷人的法律语言将社会相互联系和冲突的戏剧效果和感情转变为适用刑事程序的技术性过程”。国家通过公诉垄断追诉犯罪手段，使报复和惩罚犯罪处于可控制的范围之内。

私力救济曾在原始社会中发挥了重要的作用，氏族内部围绕着生产、分配、婚姻的纠纷或争执，都通过氏族成员自行解决，如血亲复仇。而法产生后，一切当事人不能解决的严重冲突则通过法律诉讼来解决。由此，公力救济登上了历史的舞台。对于和解这种私力救济方式而言，无疑与传统的公力救济的观念发生了碰撞。公力救济采取国家机关或者其人对追究犯罪垄断的模式。私力救济的范围被压缩，被限制于在少数种类的案件中使用。更重要的，同时也是更为普遍的救济方法，是法院判决所给予的救济。”这是因为，虽然犯罪侵犯的是被害人的利益，但是，其最终体现为对国家利益和社会利益的侵犯，即使一个轻微伤害案件都会侵犯到社会整体利益，这种侵害对整个社会而言是无形的，但却在某种程度上说是必然的。既然对国家整体利益进行了侵犯，被害人不能因为一己之私而阻止国家对犯罪进行追诉，不顾国家利益而只是考虑到自己的利益。在传统观念中，刑事司法过程中的被害人虽然从程序上属于当事人，但实际上却处于证人的角色，他们既不能对程序问题有什么发言权，也不能在案件的实体问题提出个人的要求，这是因为，如果任由被害人自己决定是否对犯罪进行惩罚，除了侵犯了国家固有的追诉权，会使社会冲突扩大，导致国家无法控制而损害普民利益外，在被害人因种种原因放弃对犯罪追究时，更可能导致犯罪人逍遥法外，可能会对国家、社会造成更大的危害。因此，在刑事和解问题上，私力救济和公力救济之间的冲突，其实质上是刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观的对立与冲突，在我国人本观念尚不发达的前提下，这两种冲突将会对我国的刑事司法制度及理念带来相当大的冲击。

（二）法律面前人人平等原则和同罪不同罚之间的矛盾

法律面前人人平等是法律中的黄金法则。在法治社会中，法律就是唯一上帝，在法律之上没有其他的权力。在法律帝国内，每个人都是法律平等的子民。没有人可以因民族、种族、国籍、身份、宗教信仰等得到特殊的优待或者不利对待。法律没有特殊的亲属，不需要对谁特别进行关照。法律也没有特殊的利益，不能因为谁的利益而在同样事情下做出不同对待。

罪行法定原则是法律面前人人平等原则的演绎和具体化。只有法律面前人人平等，法律具有最高的蕴义，才能保证每个人的犯罪只有而且只能按照法律的规定来决定。罪刑法定原则的思想渊源，最早可以上溯至1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”在17、18世纪，针对封建刑法中罪刑擅断的黑暗现实，资产阶级启蒙思想家明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说、心理强制说和人权保障理论为其基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更为丰富。无疑罪刑法定原则具有一定的缺陷，是通过一种现实的社会代价去换取理想中的法律真正的、完全的公正的原则。因为刑法作为一种规范将永远要滞后于犯罪，加上否定类推，意味着有相当部分的犯罪不能被绳之以法，导致对一些犯罪的放纵和无能为力。但是，罪行法定原则进一步明确了法律在金字塔顶端的地位。犯罪只有通过法律才能决定，而不是由其他任何恣意的或者不羁的意志能够抉择，这保证了一种民主和法治秩序的有效展开与建立，人治社会的消融与分解。

罪行相适应原则是法律面前人人平等和罪行法定原则的进一步展开和具体化。罪刑相适应的观念可以上溯至古代社会的“同态复仇”。但当时的“同态复仇”实际上是统治阶级酷刑的依据，是完全以结果论责任的绝对报应刑。在反封建的斗争中，资产阶级启蒙思想家针对严刑酷罚的司法制度，提出了罪刑等价的观念。著名思想家孟德斯鸠曾指出：“惩罚应有程度之分，按罪大小，定刑罚的轻重。”贝卡利亚也指出：“犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。”罪行相适应原则可以防止犯罪所得到的与其所失去的不成比例，通过对犯罪的相当惩罚也可以警醒未然犯罪，使正义以一种朴素的方式体现。

但是，对于刑事和解而言，其与上述刑法的基本原则发生了严重冲突。因为刑事和解是建立在加害人付出一定的金钱等物质利益的前提下，在刑事惩罚方面予以减轻或者豁免的制度。这样，无论与法律面前人人平等、罪行法定原则以及罪行相适应原则都形成巨大的理念和实践悖论。这样，正义可以用金钱赎买，法律可以为有钱人定做。有钱人可以获得正义和平等，而无钱的人只好因经济原因远离正义和平等了。即使刑事和解是基于被害人利益考虑而采取的一种新型制度和理念，但是，其对人们的法律是公正、平等的信仰的冲击是非常巨大的。

二、刑事和解的比较考察

刑事和解制度的起源与三个传统有关，第一个传统是门诺教会对加害人与被害人调解（Victim-offender-reconciliationprogram，简称VORP）的探索；第二个传统是公共刑事司法局缓刑部门的和解计划；第三个传统是矫正部门以赔偿为中心的和解计划。其起源于加拿大安大略省基陈纳市的世界上第一个恢复性司法案例，并且随着世界各国对刑事和解制度的引进和发展，又呈现出不同的样态。

（一）美国

基于被害人与加害人之间的会谈会对被害人造成二次伤害的考虑，美国律师协会(ABA)直到1994年才对刑事和解予以认可。在1995年被害人援助国际组织批准了恢复性社区司法模式后，美国的刑事和解在正式的法律背景下才终于合法化。

1．案件适用对象及范围。美国刑事和解的适用对象最初是少年犯及其受害人，后来扩大到成年犯及其受害人，适用案件范围最初是破坏艺术品、轻微人身伤害、偷盗等轻微刑事案件，后来扩展至强奸、杀人、放火等严重暴力性案件。

2．案件的适用程序。首先，刑事和解案件的受理。确定刑事和解案件的范围是通过“案件筛选程序”(Screeningprocedureofcases)完成的。美国刑事和解协会(Victim-OffenderMediationAssociation)所确定的筛选标准是：(1)有利于被害人和加害人的意愿并能够参与；(2)和解过程对被害人和加害人都具备安全性。一般而言，这种标准是非常宽松的。其次，刑事和解的准备。准备是根据美国刑事和解协会《建设性道德准则》进行的。该规定包括：(l)为犯罪人和被害人讲解注意事项，以确保和解中人身及心理的安全；(2)鼓励与倾听双方的情感表达；(3)提供有关刑事和解制度、和解过程、刑事司法制度、调解人自身的信息和可得的司法资源的信息；(4)与各方讨论刑事和解对其可能存在的有利或不利影响，帮助其做出包括参与和解、在任何情况下推出刑事和解的各种决定。

3．案件执行程序。如果刑事和解成功，达成书面协议，调停人会将协议提交社区、检察官、警察、缓刑官员等人审查。检察官会据此决定是否终止公诉。对于刑事案件的执行情况，调停人可以进行监督。

（二）法国

1992年10月，法国司法部颁布了关于规范刑事和解程序的行政通令(circulaire)，对刑事和解的目的及其基本法律框架进行了规定。此后，法国立法者又通过1993年1月4日的法律将刑事和解程序正式纳入《刑事诉讼法典》，将其作为一种重要的公诉替代程序，并进一步明确了其运作的细则。依据1992年行政通令之规定，所谓刑事和解，指“在第三者介入的情况下，由双方当事人通过自由协商寻求解决犯罪冲突的方案”。2004年3月16日的行政通令对这一界定作出了进一步的解释，指出，“刑事和解指通过第三者的引导将犯罪行为实施者与受害人召集会见，以在两者之间建立联系并就赔偿的具体细则和重新修复关系上达成合意，尽可能促进确立不再重新犯罪的条件”。

1．实施刑事和解的前提条件。其一，检察官拥有足够的证据证明犯罪行为存在且系被告所为；其二，当事人明确存在；其三，当事人双方同意以和解的方式解决刑事纠纷。

2．适用范围。法律对于刑事和解程序的适用范围并未作明确规定。但依判例及司法实践，该程序一般适用于家事诉讼案件（lecontentieuxfamilial）、抛弃家庭案件、妨碍亲权行使案件（lanon-representationd´enfant）（《法国刑法典》第227-5条）、冢庭暴力案件(lesviolencesconjugales)（《法国刑法典》第222-11条及以下条款）。在司法实践中，刑事和解程序还经常适用于如下几种类型的刑事案件：轻微的暴力伤害案件（《法国刑法典》第222-7条及以下条款；第R625-1条）、盗窃案件（《法国刑法典》第311-1条及以下）、诈骗案件（《法国刑法典》第313-1条）、破坏、毁誉及毁损案件（《法国刑法典》第322-1条及以下）、威胁案件（《法国刑法典》第222-17条及以下）、伤害案件（《法国刑法典》第R621-2条）以及恶意电话案件（《法国刑法典》第222-16条）等等。

3．刑事和解的程序。一般法国刑事和解程序需经历四个阶段，即和解前的会见阶段(laphasedelentretienprealable)、当事人交流并寻求解决方案的阶段(laphased´echangeetdrecherchedesolutions)、和解成果的固定阶段(laphasedeconsolidation)以及和解协议的执行阶段(laphased´execution)，但并非所有的刑事和解程序均需经历这四个阶段，因为当事人可能在和解程序的某一个阶段（在合意固定前）因种种原因而宣布退出和解程序，回归一般的公诉程序。

如果和解成功，在当事人签署了和解协议后，和解员将案件材料连同双方当事人所签署的和解协议以及一份简短的报告交给委托和解的共和国检察官。但是，和解协议仅对双方当事人有约束力，对检察机关没有约束力。如果当事人一方不履行协议，如果协议内容涉及损害赔偿金，另一方当事人可请求法院强制执行，虽然和解协议对共和国检察官没有约束力，但一般共和国检察官会尽力保证协议的执行，并在协议达成后撤销对被告的公诉。如果协议内容涉及停止暴力活动的，共和国检察官也可就当事人新的犯罪提起公诉。

（三）德国

德国的刑事和解制度是一项非常完整和全面的制度设计，有三部重要法律对其做出了规定，分别是《德国刑法典》、《德国刑事诉讼法典》和《德国少年法院法>。根据《德国少年法院法》第10条、45条、47条规定，刑事和解是一种刑事转处措施，而自1994年以来，如果被告人已赔偿了被害人损失或者在审判之前至少真诚地努力这样做，法庭就有权据此减轻刑罚、判处缓刑或对一年以下的自由刑及罚金免除刑罚。修改后的1998年少年刑事法补充规定：少年犯与被害人的和解是法官可以科处的教育处分措施；如果已执行教育处分，检察官认为无科处少年犯刑罚之必要的，可免于追诉，法官则可终止诉讼程序。根据《德国刑事诉讼法典》第380条、153条a之规定，刑事和解对象则扩展到成年犯罪人，根据德国刑法典之规定，如果犯罪人努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿，或被害人的补偿要求全面或大部得到实现的，可依法减轻刑罚或免除刑罚。德国刑诉法规定对于公诉案件中的轻罪案件，经负责开始审理程序的法院和被指控人的同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人做出一定的给付、弥补行为造承担损失；如果被告人履行了要求，则不再追究犯罪。这样，可以看出德国刑事和解制度的一些具体特征：

在案件适用范围上，德国刑法虽然对和解的适用没有限制，但在实践中则有具体要求：(1)愿意参加者；(2)被害人是个人的；(3)坦白的加害人；(4)案件的事实和状况能明确地证实：(5)限于轻微犯罪和一般的犯罪，对于性犯罪和暴力犯罪只在若干例外中适用。

在调解的机构上，德国的调解过程中需要有调解人。德国的调解人包括两个特别的VOR和解中介机构，即专门的“纠纷调停人”和“解决调停人”。对于同意参加和解的少年犯罪案件中的当事人，一般优先考虑由其直接商谈，对成年当事人，基于避免其直接接触引起冲突的考虑，可以通过电话或中介人间接联系。在和解成功后，签订口头或书面协议，和解协议对双方当事人都有约束力，应当在限定的期限内履行。

从上述国家的刑事和解制度中，可以发现一些区别。第一，在两大法系国家中，刑事和解适用的范围略有不同。英美法系国家适用范围较为宽泛。例如，美国刑事和解案件适用范围从少年犯到成年犯，从轻微刑事案件到强奸、杀人、放火等严重暴力性案件。大陆法系刑事和解案件适用范围则比较逼仄。基本上适用于未成年人案件。例如，意大利的刑事和解制度主要应用于对未成年人犯罪案件，旨在教育和改造未成年犯罪人。日本的刑事和解制度也主要适用于轻微犯罪案件和少年犯罪案件。第二，在刑事和解模式上，也有差异。英、美国家在实践中多适用社区或转处模式。欧洲大陆国家则适用替代模式，但也并非绝对如此，如美国的俄克拉荷马州就适用了替代模式。所谓的社会模式是指在犯罪发生后，犯罪人逮捕以前由社区进行调解的方式。转处模式是指在罪犯被逮捕后起诉前由和解中介机构进行调解。所谓的替代模式通常是由司法官员在量刑和执行中适用，替代监禁刑。但是，上述两大法系国家刑事和解制度也具有一些基本相同之处。第一，和解都应当出于自愿。自愿是刑事和解的前提，也是通过刑事和解处理案件与通过公诉案件处理案件区别的关键。其体现了对行为人主体意志的尊重。第二，刑事和解一般由调解人参与。例如，德国刑事和解中有专门的“纠纷调停人”和“解决调停人”。到1990年为止，英国也已成立了14个和解组织参与刑事案件的和解。

三、刑事和解中国化的现实考察和原则导向

（一）刑事和解中国化的现实可行性考察

第一，历史传统为采取刑事和解制度提供了适宜的背景。在传统上，虽然在我国历史上就有“私和公事罪”的记载，但是，刑事和解在我国却有着深厚的历史底蕴和价值根基。中国自古就有以和为贵，和而不同、和实生物的思想。儒家思想曾经垄断中国整个封建王朝的意识形态，孔子在《论语》曾经提到：“礼之用，和为贵；先王之道，斯为美。”即礼的作用，以和谐为重；先王准则，以和谐为美。同时，中国也长期具有耻讼、厌讼的传统，在《论语》中，孔子还曾经说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”英国社会学家西比尔，范德斯普伦格尔在其书中强调，中国人民避免打官司，大多数纠纷都通过调解在法庭外解决。在我国传统中，“和”的文化一直是中华文化的重要特征，高柏园以《论和合文化与全球化》谈到《论语》有“君子和而不同”之论，《老子》有“冲气以为和”之论，《易传》直谓“保合太和以利贞”，《庄子>云“游心于德之和”，凡此皆可说明中国文化以和平与和谐为主要基调。除了儒家之外，释、道和其他文化流派也普遍接受并广泛使用这一概念，成为贯通中国文化思想领域里一个综合性概念。

在当今社会的广大农村，仅凭国家追诉，通过公力救济远远达不到解决社会纷争的目的。苏力曾经谈到：在农村这样一个人际关系紧密、人员较少流动的社区中，村民必须相互依赖、相互帮助才能克服一些无法预料的事件。在长期的共同生活中，在无数次的小摩擦里，他们陶炼出一种熟悉，建立了这样一种相互的预期。因此，他们并不是如同近代以来西方文化中占统治地位的学说所假定的那样，是分离的、原子化的个体，而是因生活需要紧密联系在一起的，在一定意义上他们是“一损俱损，一荣俱荣”。因此，那种基本上是基于个体化预设和社会条件发展起来的法律制度和法律理论不可能在这样的社会中有效运作。因此，在我国幅员广大的农村，和解无疑是有着广泛的市场和深厚的土壤。在城市社会中，由于我国传统上属于农村社会的历史积淀，即使在现代化、国际化的大都市中也不能脱离我国与人为善、和谐共生的历史一贯传统。所以，我国具有实行刑事和解的适宜的本地环境。

第二，我国刑事案件的压力是实行刑事和解的内在动力。现代国家在文明和民主发展的同时，刑事案件并没有因此减少，反而呈现出不断高涨的趋势。在中国，刑事和解主要原因之一是因为刑事案件的压力。2000年前后，迫于案件数量的压力，北京市朝阳区检察院开始试行刑事和解制度，因为该检察院办案压力比较大，每年的刑事案件好几千件，而轻伤害案件就有五、六百件，刑事检察部门不堪重负。这成了采取刑事和解的重要因素。在实行了刑事调解制度后，2006年朝阳区人民法院刑一庭共审结刑事和解案件327件，解决赔偿金额600多万元。在某一个两年半时间段内，北京市（笔者加）七区检察院公诉部门共受理各类刑事案件27427件，其中轻伤害案件共4607件，轻伤害案件中，检察机关适用和解结案的共667件，和解适用率为14.5%。轻伤害案件经和解后，作移送公安机关撤回（撤案）处理的共534件，占80.1%；作相对不诉处理的共129件，占19.3%；作起诉处理的仅4件。上海崇明县人民法院适用刑事和解制度后，刑事附带民事（包括自诉）案件调解撤诉率2005年达到94.28%，2006年为81.82%。虽然一些轻微刑事案件比较容易处理，但是，其在程序上的要求并不一定少于严重的刑事案件。通过刑事和解，提高了案件的处理效率，可以使单位司法资源更好地分配到更需要的重大刑事案件中去，从而提高了司法资源的利用质量和效果，这无疑是符合人类理性的特征。

第三，从被告人保护到被害人保护的国际趋势是刑事和解的外部源泉。刑事和解的本质在于对被害人利益保护的加强和深化，这体现了当今国际社会刑事司法由被告人利益到被害人利益转化的趋势。1941年，德国犯罪学家汉斯，冯．亨蒂首次提出“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体”。在二十六、七十年代，被害人犯罪学开始在西方国家的蓬勃发展，出现了“被害者导向”的刑事政策思潮。1957年英国的法改革者MargeryFry提出在刑事司法过程中不应无视被害人，因此提出应赔偿被害人，并着力于罪犯与被害人的和解。自此“赔偿”与“犯罪人与被害人之间的和解”就成为被害人犯罪学中的两个重要概念。美国犯罪学家约翰.R.戈姆(JohnR.Gehm)对刑事和解制度在理论研究中有重大突破，在其《刑事和解方案，一个实践和理论架构的考察》-文中，他提出刑事和解的三个理论基础是：“平衡理论(EquityTheory)”、“叙说理论(NarrativeTheory)”、“恢复正义理论(RestorativeJusticeTheory)”。他从社会本位和犯罪者、被害者个人本位角度，对刑事和解的理论基础进行了多方面的论证，从而在理论上推动了刑事和解制度的进一步发展。

（二）刑事和解的本土化构建

第一，逐步推进原则。即使一项法律制度的引进具备了内部及外部的可行性因素，但是，如果一项制度涉及了公民的基本权利以及国家法律的尊严，那么，就应当采取逐步渐进了的方式。哲学家卡尔，波普尔认为，“社会科学的真正方法不是对社会发展进行预言的历史主义的方法，而是自然科学中行之有效的试错法。社会科学的任务不是控制社会整体、全盘改造社会的乌托邦工程，而是逐步、逐个、温和地治疗社会弊病的渐进的社会工程。社会是一个长期渐进的发展过程，社会发展要求我国在解决刑事和解这一制度引进以及构建时必须采取稳妥的方式，不应当不只是追求纯粹的理论及研究，而是要保证这项制度能够适合社会发展的需要。具体而言，由于我国自诉案件已经初步具备西方意义上的和解特征，在本质上是一种刑事和解，但需要增添加害人诚意悔过等实质性内容后才可基本完善；针对刑事附带民事诉讼案件，只需重点改造两个方面即可：一方面，实现加害人的赔偿问题与其刑事责任问题在一定程度上的挂钩，把加害人是否赔偿及赔偿的多少作为对其定罪量刑的一个重要参考因素：另一方面，把对被害人的精神赔偿、恢复性治疗和加害人的过错承担问题都纳入到我国刑事附带民事诉讼的刑事和解制度里去。针对公诉案件，由于我国公诉案件中不存在刑事和解制度，因此在构建的时候应相当的谨慎，难度相比之下也较大。根据我国的实际情况，应从几个关键问题入手进行构建：a．客观方面必须以案件事实清楚，被告人作有罪答辩为前提，主观方面必须以双方自愿，加害人真心悔罪，被害人同意为前提。原因不言自明：因公诉案件涉及到当事人和公共利益的冲突且被害人保护问题在公诉案件中占有重要的地位，故适用前提应慎之又慎。b．适用案件的范围应严格限定于未成年人犯罪的案件和社会危害比较小的轻微刑事案件。当然随着社会的发展，其适用案件的范围肯定会大大扩展。c．在我国现阶段下和解人应选择法官和检察官较为适宜，因其威慑力较强。d．当前适用阶段应严格限定在审查起诉和审判阶段。以防止公安机关在侦查过程中以和解为由不迅速全面的取证而被动的办案。当然以后会慢慢扩展。e．在提起主体方面由于侦查过程缺乏有效的监督，为防止侦查机关权力滥用应赋予检察机关、法官或者当事人。这样从自诉案件到刑事附带民事案件，再到部分公诉案件，分阶段、有步骤地逐步推进我国和解制度的构建。

第二，底限原则。即使是在刑事和解中，对于通过刑事和解解决案件的范围，也是有个限度的。也就是说，在国家、被害人和加害人之间的利益平衡上必须保证一定的限度。的确，刑事和解可能为被害人和加害人带来双赢的结果，但是，由于刑事案件还侵犯了国家的利益，加害人和被害人的双赢局面往往是以牺牲国家利益为代价的。对被害人和加害人而言，这可能实现了具体的正义，但是，对于国家而言，是以国家法律权威以及整体正义的适当减损为代价的。国家毕竟是一个全民的福利机关，其不仅维护个案正义，还必须维护整体正义，因此，必须保证国家对个人利益让步的底限。在刑事和解案件中，这可以通过限定刑事和解适用案件的范围来实现。一般而言。刑事和解适用于可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件，包括各类过失犯罪，以及亲属邻里关系中的盗窃，数额不大、情节不太严重的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。刑事和解不适用于重刑犯罪案件，也不适用于累犯和惯犯案件。这是因为，对于重型案件，其本身悔过自新的余地较小，如果适用刑事和解，也不能满足被害人对其要求惩罚的报应情感的需要。此外，由于刑事和解属于自愿进行，在被害人一方也难以达成和解协议。对于危害国家安全、危害公共安全的犯罪等公害案件，由于侵害的是国家的秩序，受侵害的是国家，因此，没有达成和解的必要和前提。对于累犯和惯犯，由于其主观恶性较强，犯罪恶习已经形成，如果采取和解方式结案，无疑是鼓励和纵容其继续犯罪。

刑事和解范文篇6

目前，我国法律对卧底侦查和诱惑侦查都缺乏相关的规定，因此学界正在努力地探索相关的法律规制。但是，当前的学理研究绝大多数单纯地谈论卧底侦查或者单纯地论述诱惑侦查。而现实的情况是:由于侦查过程中往往会遇到很多意想不到的情形，需要运用各种办案智慧和技巧，这使得在现实的侦查方法中可能有一些侦查手段或侦查谋略既可以被当做卧底侦查的范畴来研究，也可以被当做诱惑侦查来研究，于是便产生了卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”。所谓“交叉现象”是指在某侦查过程中的一些情形既可以归入卧底侦查的范畴，也可以归入诱惑侦查的范畴。学界对此类现象并没有太多的关注，而且同样的一个侦查案例在有些学术文章中被当做卧底侦查来研究，在另一些学术文章中被当做诱惑侦查来研究。以常见的案件为例，在办案过程中侦查人员伪装成购买者，假意购买，去接近犯罪分子，从而了解犯罪分子的贩毒方向、路线、地点和方式等情况，最终将其一网打尽，人赃并获。有学者认为此情形属于卧底侦查的一种，是公安机关的隐蔽性侦查力量主动去“贴靠”犯罪分子，属内线侦查。[1]另有学者将这种情形界定为诱惑侦查，因为公安机关在此种情形中设置了诱饵，使用了“诈术”。[2]笔者试图对此类“交叉现象”加以阐述，并提出一些由此类“交叉现象”引起的学理问题，以供探讨。

一、传统的概念定位

(一)卧底侦查的概念

卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3]

(二)诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。

所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。

所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。

二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”

(一)“交叉现象”的含义

这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。

(二“)交叉现象”的典型情形

所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。

第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。

在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。

有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。

在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。

三、“交叉现象”引发的思考

(一)关于概念重构困境的思考

前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。

(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。

(三)关于法律规制的思考

卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

参考文献：

[1]李波阳.刑事侦查学[M].北京：中国民主法制出版社，2005：310.

刑事和解范文篇7

(一)卧底侦查的概念

卧底侦查是指经过特别挑选的侦查人员以隐蔽其本来身份的方式，长期潜伏于所欲调查的犯罪组织中，在法律许可的范围内，暗中收集犯罪证据或情报的一种侦查方式。通俗来讲“，卧底侦查是侦查工作中的一种形式，即在侦查集团性犯罪过程中，侦查人员以其他身份为掩护，打入犯罪分子内部，赢得信任进而查清犯罪活动的内幕，以便将犯罪分子一网打尽的一种侦查活动形式”。[3]

(二)诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为将会给行为人带来利益为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。此类侦查手段多运用于38“无明显被害人”的犯罪案件中。诱惑侦查可以分为犯意诱发型和机会提供型。

所谓犯意诱发型诱惑侦查，指的是在采取诱捕侦查行为时侦查人员实施了主动行为或者积极行为，诱使本无犯罪意图的人实施了犯罪行为。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无犯罪意图的无辜者犯罪无异。目前，世界各国都对此种侦查手段持否定的态度。

所谓机会提供型诱惑侦查，指的是国家侦查机关针对已有犯罪意图的人，为获得对其提起刑事诉讼的证据而诱使他实施犯罪行为，当其真的被诱惑而实施了犯罪行为时，立即被抓获并将受到刑事制裁。机会提供型诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱无辜者犯罪的负面影响。世界各国对此种诱惑侦查并没有禁止，而是允许侦查人员充分发挥自己的办案智慧，侦破具有较大社会危险性的案件。

二、卧底侦查和诱惑侦查的“交叉现象”

(一)“交叉现象”的含义

这里的“交叉”一词对应的英文应当理解为“overlap”，意为“重叠部分，相同部分”，好比两个相交圆的重合交叉部分，该部分既构成了其中一个圆的一部分，也是另一个圆的一部分。不能将此处的“交叉”与“交叉询问”（cross-exmination）中的“cross”等同起来，“cross”更多地表示两条直线的相交。“交叉现象”指的是卧底侦查和诱惑侦查的重叠或重合现象。由于刑事案件的发生和发展过程千姿百态，在实际的办案过程中需要充分发挥办案人员的想象力和创造力，启发办案智慧。相应地，各种各样的办案技巧层出不穷。所以，有些办案技巧既可以纳入卧底侦查的研究范畴中，也可以纳入诱惑侦查的研究领域中，这就是所谓的卧底侦查与诱惑侦查的“交叉现象”。

(二“)交叉现象”的典型情形

所谓典型情形，是指此类情形最符合交叉现象的概念表达和特征表述。此类情形在概念表达上有一定的模糊性，很难作出或此或彼的判断。由于学界对此类问题的关注极少，而且未见有任何相关概念的提出或者相关含义的阐述，只能以虚拟的例子加以说明，并试图初步提出一些概念性的表述。下面以犯罪为例。

第一种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A以该犯罪组织成员的身份与乙犯罪组织中真正的犯罪成员B进行个人交易。B之所以愿意与A进行交易，是因为A所具有的甲犯罪组织成员的身份，如若不然，B决不会与A进行交易。在整个过程中，A秘密地将有关交易的各种细节情况提前通知了的侦查人员。侦查机关得以顺利地在交易过程中将A和B同时抓获，人赃并获，B被绳之以法，受到制裁,A继续在甲犯罪组织中执行自己的卧底任务。

在这个情形中，B能够被抓获，有三个非常重要的前提条件:一是A所具有的甲犯罪组织成员的身份。因为A若是以普通的民众身份与B商谈交易，那么B会非常怀疑A的来历，为了自身的安全考虑，B会拒绝交易，甚至不再和A有任何的接触。本案中，A具有甲犯罪组织成员的身份，B就会因为A是自己的“同类”，而更加放心地与他交易。二是A对B进行引诱，表达购买的愿望。三是A将交易的相关具体信息事先通知了的侦查人员。如果A不具有甲犯罪组织成员的“卧底身份”，那么交易将不会发生;如果A没有对B进行诱惑，那么交易也不会发生。因此，很难将此情形单纯地归入卧底侦查或者诱惑侦查，因为A借用了卧底和诱惑两种手段。

有读者可能会认为，既然A是卧底侦查人员，那么他与B进行的交易就应该是卧底侦查的一部分，是在执行自己的卧底任务，因此应当将此情形归入卧底侦查来研究。但是，如前所述，卧底侦查具有内线性，须打入犯罪组织内部，此情形中A只具有甲犯罪组织的卧底身份，并没有打入乙犯罪组织内部，他和B进行交易也不是预先设定的卧底任务之一，所以很难将A称为乙犯罪组织内部的卧底，因此不能盲目地将此情形归入卧底侦查的范畴。与此同时，若A没有甲犯罪组织成员的卧底身份，交易不会发生，抓捕行动也无法开展。第二种情形:甲犯罪组织中有一名卧底侦查人员A，潜伏多年并取得犯罪组织成员的信任。A得知甲犯罪组织有一批急于出售，于是将此信息传递给的侦查人员。侦查机关迅速部署，安排侦查人员B等人伪装成购买的人，引诱甲犯罪组织贩卖，最后在交易当场将甲犯罪组织成员一网打尽。

在此情形中，一方面，A明显借助了“卧底身份”，了解内部情报并将其传递出去，具备了卧底侦查概念的各方面属性;另一方面，B等人的行动也明显符合提供机会型诱惑侦查的概念描述。那么此情形究竟属于卧底侦查的研究范畴还是属于诱惑侦查的研究范畴呢？有读者可能会提出这样的观点:将A的行动部分，即了解犯罪并将其传递出去——定位为卧底侦查;将B等人的引诱行动及其后的抓捕行动定位为诱惑侦查。表面上看，这样的观点似乎颇有道理。但是，实际上，这种观点硬生生地将A和B等人的行动割裂开来，分别作为独立的研究对象来看待，似有不妥。因为在这种情况下卧底行动和诱惑行动是密不可分的，它们是有机的整体:没有前期的卧底行动，根本不可能有后期的诱惑行动，更谈不上抓获;没有后期的诱惑行动，卧底行动的价值难以体现。

三、“交叉现象”引发的思考

(一)关于概念重构困境的思考

前述的传统概念已基本得到学界的共识，但是由于“交叉现象”的存在，使得传统的关于卧底侦查和诱惑侦查的概念界定并不能让人满意，因为“交叉现象”既可以适用于传统的卧底侦查的概念，又可以适用于传统的诱惑侦查的概念。“交叉现象”的存在给概念重构带来了困境:究竟是通过解释学的路径重新界定卧底侦查和诱惑侦查，使“交叉现象”可以归类到卧底侦查或者诱惑侦查的定义中；还是另辟蹊径，提出一个专门界定“交叉现象”的新概念？这需要学界进一步地探讨和努力。

(二)关于卧底侦查和诱惑侦查关系的思考有学者在进行相关论述时，将诱惑侦查看做卧底侦查的一种侦查手段，即诱惑侦查包含于卧底侦查中。[4]卧底侦查和诱惑侦查毕竟在针对的案件和实施方式上，并非完全相同，因此，卧底侦查的概念涵盖诱惑侦查的概念，或者相反，都不能让人满意。一概念要涵盖另一概念必须满足的条件是:二者具有相同的属性，只是在概念的外延上有所不同。如前所述，卧底侦查和诱惑侦查的概念并不具有完全相同的属性，因此要将二者的关系理解为包含关系，实在有些牵强。在探讨二者的关系时，需要根据不同的情形不同对待。

(三)关于法律规制的思考

卧底侦查和诱惑侦查尽管在侦破具有重大社会危害性的犯罪案件方面功不可没，但是由于我国法律缺乏卧底侦查和诱惑侦查的相关规定,并且卧底侦查和诱惑侦查可能被滥用，侵犯人权，学术界非常关注对二者的法律规制“。在排除外界干扰的前提下，侦查机关的侦查活动必须纳入法制的轨道，通过法律手段从决定到执行、从实质要件到程序要件对各种侦查行为作出明确限定。即使由于侦查本身的固有特点要求必须给予侦查机关甚至具体负责侦查的官员个人以相对的自由裁量空间，这种权力的行使也不能完全脱离法律的约束。”[5]由于“交叉现象”的存在，学界在探讨法律规制的时候，需要考虑到“交叉现象”的法律规制问题。

参考文献：

[1]李波阳.刑事侦查学[M].北京：中国民主法制出版社，2005：310.

刑事和解范文篇8

刑事和解是在我国构建和谐社会的大背景下刑事司法领域的一种新理念，它是对我国传统刑事诉讼的反思，也是对新的刑事司法理念的探索。近年来全国很多地方的司法机关，特别是检察机关，进行了积极有益的探索，甚至形成了一些指导性的文件，并取得了一定的社会成果。例如，无锡市的公检法司《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》。理论界也对刑事和解作了探讨，主要集中在刑事和解的理论基础、刑事和解的必要性与可能性，对刑事和解的程序设计，而对审判阶段的刑事和解的探讨比较少。尽管如此，一些地方法院还是在进行积极探索，例如无锡市中院及基层法院的刑事和解试点，再如2009年郑州市中院对河南首例重罪案刑事和解后，被告人得到轻判。可以说，不论是在实践中还是在理论上，刑事和解都在成长中。刑事和解现象的出现有两个鲜明的特征：第一，它从来不是在什么有系统的、现成的理论指导下展开的一项改革，这项改革实际上是司法实践中带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验。第二，刑事和解制度没有一个固有的模式，它基本上是边探索、边试验、边调整。[1]所以笔者认为作为基层法院或者法官，要探讨刑事和解必须首先对审判阶段的刑事和解的概念（以下简称为审判阶段的刑事和解）有个界定，它是研究探讨审判阶段刑事和解其他问题的基础和前提，正如陈兴良教授认为任何科学的发展，总是与构成该学科内容的概念的明确和完整紧密联系的。只有在概念统一，内涵确切的条件下，才有可能对某一问题进行研究。[2]

二、和解的释义

所谓“和解”从字面含义来看，“和”的含义是“平和、和缓、和谐、和睦”，而“和解”的含义则是“不再争执，归于和好”。可见，日常用语意义上的“和解”实际上就是以平和的方式来解决问题，其中“和”是手段，“解”是目的。[3]在人类原始社会末期就存在着以赎金代替复仇的纠纷解决机制。和解的思想渊源于中国古代儒家思想倡导的人和、兼爱、不争、至善，是我国文化的精髓。正如孔子所言：“礼之用，和为贵”，“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”就是要求法官在审理案件时不要轻易做出判决，要采取双方都乐于接受的调解方式解决纠纷，以“无讼”作为审判的最终价值追求，在其思想的影响下，我国古代一直以“贱讼”思想占主导地位，直到明清时期江南等地区才出现“健讼”的现象，但是被誉为“东方一枝花”的调解仍然发挥着重要的作用，从“马锡五审判模式”到近几年最高法对各级法院的调解工作要求，都把调解或和解作为纠纷的主要解决方式，为构建社会主义和谐社会发挥法院应有的作用。在西方国家的诉讼理论上，和解可分为诉讼外和解与诉讼上和解。通常意义上的诉讼上和解是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。[4]由此可以看出此处的诉讼上和解主要是指在审判阶段的和解。

三、刑事和解的释义

关于刑事和解的诸种观点中比较有代表性的主要有以下三种：

（一）刘凌梅学者认为，刑事和解，又称加害人与被害者的和解（即Victim-Offender-Reconciliation，简称VOR），是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。[5]这种理解实际上是对西方VOR的翻译。

（二）宋英辉教授认为，我们现在的刑事和解，实际上并不是刑事案件刑事部分的和解，而是在刑事案件的民事部分和解后，被害人对加害人刑事处罚有一个宽容的态度，有关机关通过审查，对加害人作出比较宽缓的处理。因此，刑事和解并不是当事人对刑事部分的处分，这一点与辩诉交易有本质的区别。也正是从这个意义上讲，刑事和解，并不违反法律的基本规定。当然，有学者主张刑事部分也可以和解，但在目前的法律框架下做不到，刑事部分的和解是将来立法解决的问题。[6]

（三）陈光中、葛琳博士认为，刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任，免除处罚或者从轻处罚的一种制度。[7]

从以上的刑事和解的定义可以看出都是将刑事和解的概念尽量细化，我们并不反对这种做法，但是毕竟现代意义的刑事和解出现在20世纪70年代，还是个新生事物，实践初步展开，理论正在探讨，诸多问题还没有深入研究形成统一的共识。所以，笔者认为在现阶段情况下应当把刑事和解作为一个开放性的概念，不能将范围定义的过于狭窄。例如，有学者认为“刑事和解是指控辩双方在刑事诉讼中，通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，从而终结诉讼，不再将案件移交法庭审判的活动。”[8]就将刑事和解看成是在审查起诉阶段的刑事和解，从而排除了侦查、审判，甚至执行阶段的刑事和解。孙勤博士认为刑事和解，是指刑事诉讼活动中，被害人与犯罪人在某种机构或者人员的主持下，自愿就被害补偿进行对话，协商，使犯罪人责任承担具有宽缓倾向的一种犯罪处置方式。[9]笔者赞同孙勤博士的意见，将刑事和解界定为一个开放性的概念，笔者在此基础上提出审判阶段刑事和解的概念。

四、审判阶段刑事和解的基本内涵

笔者认为审判阶段刑事和解是指在刑事审判阶段，被害人与犯罪人在法官的主持下，自愿就被害人补偿进行对话、协商，使犯罪人责任承担具有轻缓化的一种犯罪处置方式。审判阶段刑事和解的定义具有以下基本内涵：

（一）审判阶段的刑事和解是一种犯罪处置方式。按照传统刑罚观，刑罚的根据主要有报应刑论和目的刑论，报应刑论强调善有善报，恶有恶报，刑罚就是对犯罪分子做坏事的一种报应，目的刑论强调刑罚的主要目的是一般预防和特殊预防的统一，即使实施了危害社会的行为的人承担刑事责任，防止其以后重新犯罪和防止那些尚未犯罪的人走上犯罪的道路。不管是报应刑论还是目的刑论都可归纳为刑罚裁量和刑罚执行这两个方面。而刑事和解的提出突破了传统的刑罚方式，它是以传统的刑罚为基础，吸纳了新的方式，例如在实践中有的被告人家庭条件不好，通过协商确定，被告人给受害人种植、收割庄稼，帮受害人做房子等等方式。刑罚的本质存在四种理解可能：一是刑罚适用方式，二是刑事责任承担方式，三是刑罚执行方式，四是犯罪处置方式。[10]笔者也赞同第四种理解因为刑罚适用、刑事责任承担、刑罚执行都不能涵盖刑事和解的责任承担方式，只有犯罪处置方式可以更全面的反应现象，揭示了刑事和解的本质。

（二）刑事和解是发生在审判阶段，由法官作为中间人。既然案件移送到了法院，大部分案件经过公安机关的侦查和检察机关的审查起诉，基本上确定了被告人有罪，在这种情况下，如果被告人自愿认罪，可以更容易的与被害人达成和解协议。笔者认为，在审判阶段更有利于刑事和解，理由是不管是侦查机关还是检察机关它们都是站在被告人的对立面，尽量最大可能的追究被告人的刑事责任，而法官是公正的化身，法官不偏不倚的地位决定了能够中立的对待被告人和检察机关，在被告人和被害人心中树立了公正的信念。同时由法官作为中间人主持刑事和解也体现了司法在处理纷争中的作用，有利于平衡被告人、被害人和国家的利益和地位。需要指出的是，法官在刑事和解中的作用只是做被告人、被害人的思想工作，释明法律规定与利害关系，使被告人与被害人在自愿合法的基础上达成刑事和解协议，法官不得使用胁迫、诱导的方式迫使被告人与被害人达成刑事和解协议，具体法官该怎么做还有待于理论界和法律实务界作进一步的探讨。

（三）审判阶段刑事和解的内容是被害人与被告人自愿的进行对话、协商。“刑事和解是具有特殊活动内容的犯罪处置方式。在这种活动中，犯罪人与被害人的对话、协商构成刑事和解活动的主要内容。对话侧重的是双方认识、情感的沟通交流；协商侧重的是对具体问题的商量协议。对话、协商的目的在于被害补偿，包括物质补偿和精神补偿；而被害补偿又是通过对话协商实现和确定的。”[11]美国犯罪学家约翰?R?戈姆在《刑事和解程序：一个实践和理论架构的考察》一文中提出“叙说理论”（NarrativeTheory），叙说理论认为，被害人叙说是一种有效的心里治疗方式，被害人在法官的主持下，在和解的过程中向被告人和法官讲述被害的经历，能够降低其恐惧和焦虑，而且还能在思想上教育加害人，使其认识到自己所造成的损害，能够时刻的体会到自己行为的严重后果，从而使其真诚的认错、觉悟，不再犯罪，积极赔偿被害人，有利于实现恢复正义。

（四）审判阶段刑事和解的结果是使被告人的刑事责任得到轻缓化处理。所谓轻缓化，是指法官对犯罪人的判处比一般情况轻的刑罚，主要表现在“轻”和“缓”上，“轻”强调从轻、减轻或者免于刑事处罚，“缓”强调积极使用缓刑。在《最高人民法院关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条提出，对于轻微犯罪等，主观恶性小、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚。另外还提出对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，应被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。从以上可以看出，对符合刑事和解案件的被告人轻缓化处理是有现实依据的。需要指出的是，法官在对刑事和解的被告人进行轻缓化处理的过程中必须在法律规定的幅度内进行裁量，例如我国《刑法》第263条关于抢劫罪的规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。除了具有减轻情节之外，笔者认为法官不应超过法律规定的底限，即法官不能判决二年有期徒刑更不能判决一年有期徒刑，这时要使被告人得到轻缓化处理法官可以通过判决三年有期徒刑缓期三年执行的方式判决，从而使被告人与被害人服判，也可以防止检察院抗诉。

五、审判阶段刑事和解与相关概念的区别

（一）审判阶段的刑事和解与法官主导的民事调解

法官主导的民事调解是指人民法院审理民事案件的过程中，法官可以在查明事实的基础上，根据自愿合法的原则，居间调处，促使民事纠纷主体相互谅解、妥协，达成纠纷解决的合意。法官主导的民事调解是私法自治和权利处分原则的表现，作为一种纠纷解决机制，是中国固有的传统，在审判中占有重要的地位。当事人在法官的斡旋下可以适当的放弃自己的权利和利益，从而使纠纷得到以双方都能接受的方式解决。在刑事诉讼中，自诉案件的调解和刑事附带民事调解就属于这一领域。而在审判阶段的刑事和解中法官只是一个中间人，法官的任务就是召集双方、释明法律权利与义务、说明利害关系、确认刑事和解协议等等，至于能不能达成和解，法官不得强迫、引诱，不得偏向任何一方，在整个过程中被告人与被害人始终站在主导地位。所以审判阶段的刑事和解与法官主导型的民事调解的最大区别就是法官的作用、地位不同，前者法官的作用很小，而后者是纠纷双方与法官都占主导地位。

（二）审判阶段的刑事和解与私了

私了是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或者他人私人力量解决纠纷的一种机制，其基本特征就是没有中立的第三者并且没有程序性。与调解相比，私了更强调的纠纷主体的自由处分权，而审判阶段的刑事和解是发生在审判阶段，也就是说私了这种纠纷解决机制是在还没有进出诉讼程序，公权力介入之前才能行使的，并且私了没有法官作为中间人，这是两者的明显区别。

（三）审判阶段的刑事和解与刑事谅解

有学者认为我国传统诉讼理论中没有“刑事和解”这一概念，应当将Victim-Offender-Reconciliation翻译为“刑事谅解”取而代之。“在刑事诉讼中，发生在国家与被追诉人之间的‘刑事和解’与发生在被害人与犯罪人之间的‘刑事谅解’具有完全不同的法律意义，应当严格地予以区分。‘和解’是我国民事诉讼理论中一直存在的概念，甚至已经在刑事自诉理论中使用。所以，将西方恢复性司法语境下的‘Victim-Offender-Reconciliation’翻译为‘刑事谅解’而将‘刑事和解’界定为控辩双方之间的和解，不仅能够实现刑事和解概念与民事和解概念之间的‘接轨’还有利于刑事公诉和解概念与刑事自诉和解概念之间的‘并轨’。”[12]按照该学者的观点，笔者认为审判阶段的刑事和解与刑事谅解的区别主要表现在主体、适用阶段的不同，前者是以被告人与被害人为主体，法官作为中间人，适用于审判阶段；后者以被告人与控方为主体，适用于审查起诉阶段。

（四）审判阶段的刑事和解与辩诉交易

“辩诉交易，是指在刑事诉讼中法院开庭审理前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者以允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方（一般通过律师）在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。”[13]从以上定义可以看出辩诉交易主要包括指控交易、罪数交易和刑罚交易三个方面，它与审判阶段的刑事和解主要有以下区别：

1、主体不同，前者的主体是检察

机关与被告人或者辩护人；后者的主体是被告人与被害人。

刑事和解范文篇9

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。

根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。

刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。

（二）刑事和解制度的特点

1．协商的主体以及公权力扮演的角色

刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。

2．预设的前提

刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。

3．协商的重心

刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。

刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。

（三）刑事和解制度在外国的实践

从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”

具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。

芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新起诉的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。

二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察

（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义

1．从加害人角度来看

通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。

2．从被害人角度来看

通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。

3．从社会稳定和司法公正有效来看

刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。

（二）刑事和解制度在我国存在的障碍

针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：

首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。

三、对我国刑事和解制度的构想

（一）刑事和解范围

刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。

当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。

二）刑事和解条件

从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。

从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。

（三）刑事和解调解人

1．公权机关为主导

根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。

从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。

同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。

2．社会力量相配合

案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解过程

1．刑事和解程序启动

从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查起诉阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查起诉阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查起诉阶段进行。

从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。

2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序启动后，检察机关应召开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。

3．双方当事人协商解决方案

检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。

4．刑事和解结果的执行

只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。

注释：

①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”

②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。

【摘要】刑事和解制度，是通过第三方调停，使被害人与加害人直接商谈，确定犯罪发生后的解决方案的机制。它有惩罚犯罪分子、补偿被害人、提高诉讼效率的作用，在外国已有实践。我国公诉环节已经出现了类似刑事和解的做法，并发挥了积极的作用，但作为一项制度并没有确立。随着社会危害较轻的刑事案件发案率的增加，公诉环节刑事和解制度在我国进一步推广是今后的一大趋势，将公诉环节刑事和解制度化、规范化有重要的现实意义。

【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度

【参考文献】

[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．

[2]谢鹏．辩诉交易与刑事和解之比较[J]．人民检察，2005，（19）．

刑事和解范文篇10

【论文关键词】刑事和解恢复性司法制度构建

一、刑事和解制度的含义

刑事和解又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商,一般是指在犯罪发生后,经由调停人的帮助,使加害人与被害人直接商谈、加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人达成和解后,司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。[1]刑事和解的目的是弥补受害人所受到的损害,恢复加害人所破坏的社会关系,并使加害人改过自新,重返社会。

二、刑事和解制度在我国的可行性分析

(一)有利于促进和谐社会的构建

刑事犯罪就其本质而言就是对社会秩序的一种冲击和破坏,和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。刑事和解制度的根本价值是修复被破坏的社会关系,它保障了被告人和受害人的合法权益,对犯罪进行了有效的调控和预防,维护了社区的安定和谐,在一定程度上体现了司法民主精神和以人为本的精神,体现了刑法的谦抑性,多元化的解决纠纷,进行司法分流,节约司法资源,它的价值取向和目标与和谐社会的特征是一致的,并能在和谐社会的构建中发挥积极作用。[2]

(二)符合宽严相济的刑事司法政策

宽严相济是我们党和国家的重要刑事司法政策,是检察机关正确执行国家法律的重要指针。宽严相济的实质,就是对刑事犯罪要区别对待,做到既要有力打击犯罪、维护法制的严肃性,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现社会效果与法律效果的有机统一。宽严相济,讲究在突出打击严重刑事犯罪的同时,对犯罪区别对待,实行“轻轻重重”的刑事政策,重罪重判,轻罪轻罚。[3]刑事和解与宽严相济刑事政策之“宽”具有一致性,对于轻微刑事案件适用刑事和解,体现了宽严相济的刑事执法理念,是贯彻落实宽严相济刑事政策的应有之义。

(三)有利于全面保障人权

刑事诉讼中的人权保障,应包括对加害人、被告人、罪犯及被害人的人权保障。刑事和解制度体现了对被害人和加害人进行司法保护的思想,它的价值兼容了被害人、加害人以及社会利益的全面恢复。对符合刑事和解兼顾被害人的物质利益与精神利益的恢复,淡化受害人的报应情感,从而降低受害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。同时刑事和解实施的结果有可能导致不再启动或中止对加害人的刑事追诉,也就避免了定罪量刑对加害人造成的“标签效应”,从而使加害人可以更加自然地实现再社会化过程。[4]

(四)节约司法成本,提高诉讼效率的需要

在司法有限的前提下,为了更好地完成诉讼任务,就必须高效地利用有限的司法资源。刑事和解制度的突出优点就在于能使特定的案件在不交付审判的情况而终结,缩短了诉讼时间,使双方当事人的利益诉求以较快、更便捷的方式实现;节省了大量的人力、物力和财力,减轻了当事人的诉累;使司法机关得以集中精力去处理更为重要的案件,使“需要公正的案件更加公正,需要效率的案件更加有效率”[5],从而达到讼经济的目的。刑事和解制度的运用,可以有效节省司法成本并促进司法资源的优化配置,从而提高整体司法效率。公务员之家

三、我国刑事和解制度的构建

刑事和解既是一种制度构建和司法模式,更是一种司法理念,在现有的法律制度框架下,应不断地丰富刑事和解的理论和实践,从而为司法制度的改革、和谐社会的建设做出贡献。

(一)刑事和解制度的构建

1、进一步完善立法,将刑事和解制度转化为法律制度,以法律明文规定的形式加以规范。在刑事和解程序中,刑事诉讼法应当就刑事和解的适用条件与案件范围、刑事和解的提出与受理、刑事和解的方式与步骤、刑事和解调停人的选择、刑事和解协议的审查与认可等作出明确规定。这样才能使刑事和解制度有法可依。

2、在侦查阶段应慎用刑事和解

在侦查阶段,侦查的任务就是收集证据,查明犯罪事实,抓获犯罪人,使未暴露的犯罪事实最大限度地“还原”。[6]在侦查阶段进行刑事和解,一方面不利于侦查机关收集证据,若在事实未查清、证据不充分的情况下勉强让双方进行和解,容易导致“以钱买刑”情况的发生;另一方面,也不利于加害人及被害人权益的保护。当然,在侦查阶段若证据充足,符合适用刑事和解情形的,还是可以适用刑事和解程序的。

3、刑事和解的适用条件

刑事和解的适用应具备以下条件:(1)案件事实清楚,证据确实充分。这是适用刑事和解的基础条件。(2)加害人的有罪答辩。加害认罪是刑事和解的先决条件,有罪答辩意味着加害人承认犯罪行为是自己所为。如果没有加害人有罪答辩的先决条件,则无法实现刑事和解为被害人提供疏通情感阻滞渠道的预期目的。(3)和解必须出于双方自愿。自愿是刑事和解程序的启动必要条件之一,包括被害人和加害人双方自愿,即无论是加害人的悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对犯罪嫌疑人刑事责任的追究,都必须出自双方的真实意愿。(4)双方当事人为自然人。

4、刑事和解的适用范围

根据刑法、刑诉法及最高人民检察院的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》以及《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》等有关规定,笔者认为,检察机关适用刑事和解的适用对象应当主要包括以下几类:(1)未成年加害人;(2)成年加害人中的初犯、偶犯、过失犯;(3)亲友、邻里、同学同事之间因纠纷引发的刑事案件。同时,对于危害国家安全、危害公共安全的犯罪案件,以及公职人员的职务犯罪等公害案件不适用刑事和解,这是因为这类公害案件侵害的是公众的利益和国家的利益,且公权具有不可让渡性。

5、刑事和解协议的审查及协议履行与监督

刑事和解是加害人与受害人双方以非诉讼方式解决刑事案件,在调解过程中可能存在威胁、利诱以及弄虚作假等非法交易情况。同时,刑事和解制度使司法人员手中权力扩大,少数司法人员可能利用刑事和解权,收受当事人贿赂,以案谋私,曲解法律,强迫和解,或以刑罚代替和解相威胁等司法腐败现象。因此,检察机关要加强对刑事和解过程的控制与监督。

(二)相关配套制度的构建

1、增加社区矫正的非监禁化措施

社区矫正是指将符合矫正条件的犯罪分子置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。[7]社区矫正体现了以人为本的刑法观念和刑罚经济性原则,它与刑事和解有着相通之处,将其推广应用将极大完善刑事和解制度的整体框架,使之具有可操作性。

2、建立暂缓起诉制度

暂缓起诉是指检察机关对应当起诉的加害人,根据其行为性质、年龄、危害程度等情况综合考虑之后暂时不予起诉,给予其一定的考验期限,令其进行自我改造和反省,根据其悔罪表现决定是否起诉的制度。[8]在加害人与被害人达成和解的情况下,以暂缓起诉为手段,在暂缓起诉的期限内,根据加害人是否自觉履行和解协议的情况决定是否起诉。[9]

3、建立刑事和解的宣传教育机制

当前,许多人还不了解刑事和解制度的内涵,应加大宣传刑事和解,使广大群众认清刑事和解与案件“私了”的本质区别,让广大群众了解及认同刑事和解。在司法人员中,要强化刑事和解的执行能力,严格刑事和解的适用范围、条件和程序,避免因刑事和解不当而产生负面的社会影响。

注释:

[1]参见陈兴良主编:《宽严相济刑事司法（编辑整理）政策研究》,中国人民大学出版社2007年版,第253-254页。

[2]李军东:“恢复性司法的本土化改造——从构建和谐社会的视角看恢复性司法在我国的运用”,载《中国检察论坛》2007年第3期,第111页。

[3]孙宝民,吴春波:“和谐检察视野下的刑事和解制度再探讨”,载《检察研究参考》2007年第6期,第9页。

[4]甄贞、陈静:《刑事和解的可行性理论分析》,载《人民检察》2006年第14期,第11页。

[5]陈瑞华语,引自甄贞、陈静:《刑事和解的可行性理论分析》,载《人民检察》2006年第14期,第10页。

[6]黄汉勇:《轻伤害案件刑事和解的适用与完善》,《检察日报》,2007年3月27日。

[7]参见2003年9月1日,最高人民法院与最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》。