刑事司法论文十篇

时间:2023-04-08 10:39:18

刑事司法论文

刑事司法论文篇1

1996年3月16日,中国立法机构对颁行于“”后的第一部刑事诉讼法作出了大规模的修改。伴随着修订后的刑事诉讼法的施行,一场影响深远的刑事司法改革在中国发生了。作为这次改革的主要成果,无罪推定、审判公开、辩护等基本诉讼原则得到了一定的贯彻,被告人、被害人、辩护人的诉讼权利也有了不同程度的改善。因此,人们几乎普遍对这次改革作出了积极的评价,并将其视为中国在刑事法律中加强法治原则的重要标志。[1]

如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话,那么,中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如,为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断,避免法庭审判流于形式,同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用,立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革,引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如,为增强被告人的防御能力,立法机构改革了刑事辩护制度,使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助,并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如,为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯,有效地约束检警机构的强制性侦查权力,修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革,建立了财产保释制度,使得“收容审查”措施得到废止。当然,新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则,对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……

然而,修订后的刑事诉讼法实施后不久,由于面临来自各方面的压力,立法机构和司法机构即通过法律解释的形式,对该法律作出了一些修改和补充。此后,中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释,制定了各自的执行规则。于是,一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道,大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机,刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月,全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”,就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题,展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后,最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式,对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时,鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单,根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用,而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象,因此,中国立法机构在法学界的支持下,开始了制定刑事证据法的努力。一时间,诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立,又成为人们所致力实现的改革目标。

毫无疑问,中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明,立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革,相对于整个刑事司法制度的变革而言,只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下,任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此,本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点,中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题,尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。

二、“流水作业”的司法模式

美国学者赫伯特•帕克曾提出过著名的“正当程序”(DueProcess)和“犯罪控制”(CrimeControl)的诉讼模式理论,并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况,而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系,在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。

根据笔者的观察和思考,中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段,犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作,它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”,通过前后接力、互相配合和互相补充的活动,共同致力于实现刑事诉讼法的任务。

长期以来,中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则,也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定,从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到,公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务:“保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遭受法律,积极同犯罪行为作斗争……”;同时,它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式:三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”,而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此,法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书,必须忠实于事实真象”。[5]

中国这种“流水作业式”的诉讼构造,导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构,审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言,由检警机构直接面对被追诉者,自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施,诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查,遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏,直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。

而对于审判程序而言,法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查,独立自主地排除非法所得的证据材料,而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论,从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力,不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下,所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度,如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等,几乎全部名存实亡,丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。

另一方面,“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷,还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来,法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如,法官所要维护的是司法公正,而警察、检察官则以实现社会秩序为己任;法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动,而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是,由于法院与检警机构一样,都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命,法院本来所具有的公正司法裁判者角色,经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上,公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院,在中国却与检警机构联合起来,成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员,成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面,天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]

三、警察权的非司法化

一般来说,明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是,中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓,中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制,显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中,公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”,被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中,公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。

而在现代法治社会中,警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先,现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安,保障社会秩序,使社会维持一种安宁的状态。正因为如此,几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征,以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次,警察在维护治安、从事刑事侦查过程中,在程序上采取的是典型的行政方式:主动干预社会生活,单方面限制个人基本权益和自由,积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人,并对其发动刑事追诉。再次,警察机构在组织上更是采取一体化的方式:警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系;对于正在从事刑事侦查活动的警察,可以随时撤换和调任。显然,与具有高度独立自主性的裁判者不同,警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

从中国的法律实践来看,公安机关作为一种武装性质的力量,同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能;公安机关在组织上实行的双重领导体制,既受制于上级公安机关,又受同级人民政府的辖制,其行政机关的性质是十分明确的。但是,中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如,在治安行政领域,对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”,公安机关有权采取劳动教养措施,从而剥夺其人身自由达一至三年,并可再延长一年;对于在城市“流浪乞讨人员”,公安机关有权采取收容、遣送措施;对于、人员,公安机关有权采取“收容教育”措施,从而将其人身自由剥夺六个月至两年;对于那些“吸食、注射成瘾”的人,公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”,从而限制其人身自由……当然,对于那些违反治安管理的人,公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权,可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见,对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项,公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。

另一方面,公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定,对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为,公安机关有权直接决定并直接执行;对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施,公安机关在侦查中有权自行许可令状,自行执行。而在中国刑事诉讼实践中,刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长,公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说,在刑事审判前程序中,除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段,都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项,公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。

不难看出,公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域,都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权,而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的,被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是,公安机关究竟该不该行使司法权呢?

从应然的角度来看,警察权是一种行政权,公安机关不仅不应当行使司法权,而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是:(1)公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者,与案件有着直接的利害关系,往往倾向于维护国家、社会的利益,难以对个人权益加以保障,即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济;(2)公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的,这里既不存在中立的第三方的介入,也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约;(3)公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权,这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]

四、检察权的超强势化

中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制,决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关;而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位,则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督,它所行使的司法权不仅十分重要,甚至还略微高于法院所行使的审判权。

这是因为,根据宪法的规定,检察机关拥有法律监督权,有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前,检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先,在刑事诉讼领域,检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如,对于公安机关应当立案而不予立案的决定,检察机关有权要求其说明理由,发现理由不成立的,应通知其立案;对于公安机关在侦查中有违法行为的,公安机关有权提出纠正意见;对于法院一审作出的未生效裁判,检察机关“发现确有错误”的,有权提出抗诉,从而引起二审程序;对于法院生效裁判“确有错误”的,有权提起控诉,从而直接引起再审程序;对于法院在审判过程中有违法行为的,检察机关有权提出纠正意见,等等。其次,在公安机关负责侦查的案件中,检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力,并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项,拥有最终的决定权。这表明,在审判前的羁押问题上,检察机关拥有相当大的控制力,从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次,在检察机关自行侦查的案件中,它作为与公安机关相似的侦查机关,拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权,并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长,从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后,在民事和行政审判领域,检察机关有权对法院的审判活动进行监督,发现生效裁判“确有错误”的,有权提出抗诉,从而直接引起再审程序。检察机关尽管在现行体制下行使着司法权,但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为,检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身,无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关,检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是,检察机关对一部分案件所拥有的侦查权,使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说,作为侦查权的行使者,检察机关与公安机关都具有行政机构的性质,而难以算得上司法机构。当然,检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件,还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上,根据刑事追诉活动的基本规律,侦查活动的成功与否,最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”——也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说,审查、提起公诉和支持公诉等活动,不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉,甚至提起抗诉,公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局,这些活动有着内在一致的目标,也有着相互补充、相互保障的作用,构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见,法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正;而刑事侦控者的诉讼角色,却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入,尽量获得使被告人被判有罪,从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然,这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法,在刑事诉讼中,法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上,这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看,从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪,要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督,而不可能对两者加以兼顾。但实际上,面对当前社会治安状况面临危险,官员腐败案件频频发生的现实,检察机关所承担的打击犯罪,尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视,法律监督责任一方面必然受到忽略,另一方面也只能倒向刑事侦控一方,甚至完全依附于刑事侦控智能,而不再具有最起码的独立性。

从检察活动的实际社会效果来看,检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实,也要收集有利于被告人的证据和事实,在制作书时要“尊重事实真相”,但是,刑事追诉的基本实践表明,检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实,而对于有利于被告人的证据,检察机关不是隐而不提,就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是,长期以来一直较为严重的超期羁押现象,不仅在公安机关存在,而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中;屡禁不止的刑讯逼供现象,不仅得不到检察机关的有效制止,而且得到了检察机关的纵容,甚至在其自行侦查的案件中,刑讯逼供也时有发生;检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的,可以提起二审抗诉或者再审抗诉,而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的,那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉,目前还存在于书本上,而不是现实之中。

显然,无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践,都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构,去监督和保证国家法律的统一实施,并在其他国家机构违反法律时作出纠正,这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味,构成了一种制度上的“神话”。另一方面,检察机关法律监督地位的存在,还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为,检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”,会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时,而且还会随时重新启动,从而损害司法裁判的终结性。况且,拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态,而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

中国的检察制度今后究竟往何处走?笔者对此难以作出全面的估价。不过,一个基本的思路是,检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化,法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决,而不要轻易从诉讼机制之外,引进所谓的“法律监督”。否则,那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面,与公安机关的命运一样,检察机关所享有的审查批准逮捕的权力,及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权,也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]五、司法审查机制的弱化

迄今为止,“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说,这种观念所强调的只不过是实体性裁判,而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先,实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据,只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”,而不具备独立的价值和地位,也根本不成为法院裁判的基础。其次,既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪,那么,被审判的永远只能是被告人个人。但是,如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则,法院又该如何处置呢?比如说,检控方在指控被告人构成犯罪时,被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供,从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况,法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供,也就是警察违反刑事诉讼法的问题,列入司法裁判的范围呢?换言之,警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢?

很显然,在实体裁判观念占据主导地位的制度中,司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是,在审判前阶段,不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中,在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制,而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为,也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏,导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与,使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人,还是受到不公正搜查、扣押的公民,都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求,法院也几乎从来不会受理这种请求,并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下,嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”,其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济,警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。

而在法庭审判过程中,法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱,难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中,有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏,诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下,法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果,无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据,还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料,中国的法院大都予以采纳,甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法,而是它们是否“真实可靠”,并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判,轻程序审查”的司法氛围中,司法审查机制的权威不可能建立起来,司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。

六、刑事司法改革的基础

根据前面的分析,中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式,实现警察权、检察权的非司法化,扩大司法裁判权的适用范围,从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是,司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力,它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时,也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此,为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制?另一方面,如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话,司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁,如果不加限制,司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中,如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配,而不提供这种分配的正当理由,那么人们就会说,这种改革不过是国家权力的重新配置而已,而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果,我们应当回答:一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能,使得它对社会生活的介入是合理和正当的?

实际上,司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题,但如果仅仅将此作为着眼点的话,那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素,只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来,也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济,司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说,在司法裁判机构普遍不具有独立性,而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下,在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下,单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标,对于公民权利的维护,甚或对于法治秩序的形成而言,可能是一场灾难。[9]

在笔者看来,为建立一种基本的法治秩序,必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中,并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构,无论是立法机构还是行政机构,都只能根据宪法从事各种公共领域的活动,而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中,司法权的存在具有特殊的重要意义:它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径,它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理,那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人,就可以透过司法这一中介和桥梁,与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说,司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性,公民个人就越能藉此“为权利而斗争”,各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此,所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上:确保个人权利(rights)与国家权力(powers)取得更加平等的地位,使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]

归根结底,中国刑事司法制度中存在的问题,实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样,中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展,就必须以大规模的改革作为基础。否则,在体制不发生根本改变的情况下,无论是刑事司法改革,还是整个司法改革,都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话,我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志,而且还要把现代制度的建立,作为各项司法改革的坚实根基。

注释:

[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由,曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然:《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》,法律出版社,1996,第1页以下。

[2]有关中国刑事审判方式的全面的评价,读者可参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2000,第7章。

[3]HerbertPacker,TheLimitsoftheCriminalSanction,StanfordUniversityPress,1968,Chapter4.有关帕克理论的中文介绍,读则可参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社,1993,第一章以下。

[4]笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时,笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题,笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上,中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间,以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式,而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后,笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。

[5]中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。

[6]对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析,读者可参见陈瑞华:“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”,载《法学》1999年第12期。

[7]陈瑞华:“司法权的性质——以刑事司法为范例的分析”,载《法学研究》2000年第5期。

[8]陈瑞华:《看得见的正义》,中国法制出版社,2000,第170页以下。

刑事司法论文篇2

一、刑事司法模式的世界趋向

国际社会的刑事司法理念和纠纷解决方式逐步从对抗走向对话和协商,从单一走向多元,从单赢走向双赢。尽管合作式司法在理论界还没有形成统一熟悉,但它正是符合了这一国际趋向而逐步被认可,进而走进各国的司法实践。顾名思义,合作式司法就是被追诉人和司法机关处于一种合作关系的司法模式。为了探寻其作为一种带有普遍性司法现象背后的理论依据和生存环境,寻找其和当代中国司法实践的契合点,笔者想以协商性司法和恢复性司法这两种最典型的合作式司法为切入点,在解读其基本内涵、特征、形式的基础上,剖析其生存环境及其本土化的新问题。

(一)协商性司法

“协商”作为处理社会新问题的方法有着独特的优势摘要:以一种“双赢”策略解决社会冲突,其理念是“经过一次成功的协商,每个人离开时都是成功者”。这同时也揭示出协商性司法的本质,据此,我们将协商性司法定义为,诉讼主体通过对话和相互磋商,达成互惠的协议,以此来解决刑事争端的一种司法模式。协商性司法的内涵和外延是相当丰富的。在刑事法律关系中,随着被告人、被害人地位的提升,在原来被认为是不平等的法律关系中必然要渗入私权利的色彩,如个人意志自治、协商、合意、交易等。协商性司法正是这种渗透的结果,它强调的是受犯罪或刑事程序结果影响的人之间的对话、合作和互惠,而非对抗。因此,又可以定义为摘要:在刑事诉讼中,控方和辩方通过对话和合作,在充分考虑对方诉求的基础上相互合作和妥协,就刑事案件的处理意见达成基本共识的一种诉讼模式,它包括所有以对话和合作为手段的非对抗的解决刑事纠纷的方法。

(二)恢复性司法

目前,比较权威的概念是根据联合国制定的《运用恢复性司法方案于犯罪新问题的基本原则》宣言草案,恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。而这里的“恢复性过程或目的”和“恢复性结果”都只是就定义解释定义,而没有完全揭示恢复性司法的核心价值。于是,也有学者通俗的定义恢复性司法为,通过让犯罪人和被害人面对面接触,并让法官、社区工作人员、教师等作为中立的第三者进行调解,通过沟通和交流,促使犯罪人熟悉到自己的犯罪行为造成的危害,并用道歉、赔偿、社区服务、生活帮助、自觉接受监禁改造等方式向被害人表明自己的悔罪心情,从而获得对方和社会的谅解和接纳。最终法院在实际审理中会在刑事责任上酌予从轻处罚。

尽管对于恢复性司法的理解存在一些差异,各国的相关司法制度也存在很大的不同,但其基本思想是一致的,即建立一个使犯罪人和受害人进入对话状态的模式,通过恢复性程序实现恢复性结果。“所谓恢复性程序,是指通过犯罪人和被害人之间面对面的接触,并经过专业人士充当的中立的第三者的调解,促进当事人双方的沟通和交流,并确定犯罪发生后的解决方案的程序规则。”这一恢复性程序通常分为四个步骤摘要:承认错误;分担并理解有害的影响;在补偿方面达成一致;就将来的行为构筑理解。

(三)两种模式的相互关系

在当前有关二者的讨论中,往往是因为它们在实践中有某些相同的表现形式,使得人们混淆二者的关系。笔者认为,协商性司法和恢复性司法是从不同的角度划分出现代刑事司法领域的某些司法现象,两者有交叉之处,同时也有各自不同的特征和表现形式。首先,就其产生原因和划分的不同标准而言,协商性司法是为了缓解刑事诉讼程序在现代社会所面临的理论困境和现实压力,使诉讼程序在纷繁多样的犯罪面前能够正常运转。其划分是基于效率的价值追求和协商这一合作形式而产生的。而恢复性司法重在改变犯罪观念的基础上,充分考虑被害人的利益,使刑事司法系统在治理犯罪方面有效起来。其划分是基于对被害人的保护和社会关系的恢复而出现的,具体的方式并不限定,但也多为协商和解的合作模式。其次,就其在实践中的形式而言,恢复性司法在实践中分成三类摘要:(1)法律程序,诉讼程序中的恢复性司法,比如刑事和解、刑事调解程序;(2)准非法律程序,诉讼程序和社会治理相结合的恢复性司法,比如量刑圈、圆桌审判;(3)社会化程序,纯粹社会治理的恢复性司法,比如社区恢复计划、归还计划。其中,后两者是主要形式。而协商性司法是一种以谈判协商为形式的诉讼模式,它和恢复性司法的第一种形式有重合的部分但又不包含后两种形式。二、合作式司法模式在中国的本土基因

合作式司法模式能否在中国的土壤中存活并茁壮成长,首先要明确它是不是顺应了中国刑事司法的历史潮流,只有顺应历史潮流,符合历史规律的事物才有其强大的生命力。在此,笔者想从观念和制度两个层面来阐述合作式司法在中国历史及现实中的精神基因。

(一)观念层面

1.合作式司法和传统文化中诉讼观的契合。对于和谐社会的向往,几千年来一直是中华法文明的一大显性表征。这种和谐理想的核心就是“和合思想”和“无讼”。“和合”两字自我国春秋时期开始连用,形成了和合这一概念,其包含了和谐、和睦、和平、融合、合作等含义。和合思想并不主张取消事物之间的差分,相反,其存在前提就是事物普遍的差异性,是通过矛盾的克服和解决,形成总体上的和谐状态。这种状态和自然之道紧密结合,同时和诉讼相排斥,因为诉讼在传统中国被公认为是对自然之道的背离。于是,“无讼”成为了中国传统法文化中最核心的诉讼观,而这种诉讼观又无形中体现出和现代合作式司法的某些思想共鸣。

我国自古以来有“无讼”、“厌诉”、“耻诉”、“合为贵”的思想,这些思想受到儒、法、道三家思想家的共同颂扬。传统的和谐文化和无讼思想为今天的合作式司法提供了本土资源,但和此同时,现代和谐社会显然不同于传统的理想,以合作式司法为内容之一的司法改革为传统和谐观的现代化和当前和谐社会的构建提供了新的思路。

2.现实生活中官民诉讼观念的一致——百姓厌讼,官家息讼。诉讼就是专制、惩罚、报复、威吓的观念深深地浸润着中国古代的法律文化,所以,诉讼对于小民百姓而言,实在令人畏惧,是为“惧讼”。另外,对于黑暗的司法实践,百姓们不单单是惧怕,更加进了对朝廷的失望和对官吏的不信任感。这种刑堂上的惧怕加之对司法官吏的失望,即为百姓厌讼的根源。

和此同时,官家对诉讼最直接的作法就是息讼。“于个人而言,息讼、止讼乃是顾惜自己‘面子’、保持自身品德、维护家族声誉之所需;于国家而言,‘息讼’、‘去讼’则更是维护礼教、弘扬道德之大事业。”于是,一方面从皇帝、各级官吏到文人墨客均大谈诉讼之危害,息讼之必要;另一方面在司法实践中采取各种“息讼之术”将诉讼扼杀于未萌之时、刁难于已讼之后。

3.国家刑事政策的支持。“宽严相济”,作为我国当前的刑事司法政策,是要求对刑事案件以及刑事被告人的处理,当宽则宽,该严则严,宽严相济,宽严有度。“宽严相济”本身是一个有关刑事实体法适用的刑事政策。然而,按照“刑事一体化”的思想,实体和程序应当一并考虑。因为刑法的适用,刑事政策的贯彻,需要通过一定的程序来实现,刑事程序的合理设置和实施,是实现“宽严相济”刑事政策的重要保障。

刑事程序中合作式司法的出现,增强了程序柔性,是实现宽严相济刑事政策的又一重要办法。刑事程序以控诉方和被告方的诉讼对抗为程序展开的条件,这种对抗体现了刑事诉讼的特征。然而,在理性的司法程序中,控诉方和被告方也可以采取特定的非对抗的方式实现某种“合意”,从而使案件得到处理。这就要求将对话和协商的因素引入刑事程序,从而提高程序柔性,使我们能以更便捷同时被告能够自愿接受的方式实现公正。这种合作式司法方式,在现代社会协商和对话制度充分发展的情况下,具有很好的社会基础,同时从实现刑事政策的角度看有重要的应用价值。国家以比较宽缓的方式去实现个案中的刑罚权,而相关当事人承认这种具体的刑罚权的正当性并协助其实现。在这个意义上,合作式司法是“宽严相济”刑事政策贯彻实现的一种重要途径。

(二)制度层面

1.成熟的调解制度。调解作为一种古老而有效的纠纷解决手段,在我国可谓历史久远,具有深厚的文化底蕴。在长期的实践中,我国的调解已经积累了丰富的经验,形成了一整套的原则和制度。在我国现在的司法制度当中,调解仍然发挥着不可低估的重要功能,我国刑诉法第77条和第172条分别对刑事附带民事诉讼和自诉案件进行调解作了规定,附带了对被害人的物质补偿和在自愿、合法、不损害国家、集体和其他公民合法权益情况下的自行和解。刑事调解符合我国追求和谐的文化传统,和引进西方其他制度相比,不会有很大的文化障碍。

2.简易程序和普通程序简化审。1996年我国刑诉法明确规定了简易程序的相关内容,之后又了《有关适用简易程序审理公诉案件的若干意见》,该意见对粗糙的简易程序作了相当有意义的完善。一是增加了刑事被告人的程序选择权和实体处分权;二是在简易程序中注入了“合作”因素。《意见》的第9条规定,人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。从学理上说,自愿认罪的被告人必然获得法院的从轻处罚,而且,法院的告知义务在一定意义上也确保了被告人的自愿性。这显然内含了一种互惠性的合作精神,一种法院和被告人之间的合作摘要:被告人认罪不仅可以尽早摆脱缠讼,还可获得较轻的刑罚,而法院也可以尽快结案,缓解积案的压力。我国又扩大了简易程序的适用范围,尽可能在审前程序中分流案件,以提高司法效率、更好更快地化解控辩矛盾,于是形成了普通程序的简化审,这种简易程序的扩大化也体现出了法院和被告人的合作态度和利益交换的契约精神。

3.刑事和解。在我国司法领域,由实务部门率先尝试刑事和解。它作为刑事案件的一种解决机制,在尊重被害人、赔偿被害人及其近亲属,促使加害人认罪悔罪、改过自新等方面显示出了一定的优势。同时,刑事和解对建设我国社会主义和谐社会具有积极的意义。4.辩诉交易的大讨论。辩诉交易是近年来学术界讨论最为激烈的话题之一,这使得人们对辩诉交易制度的生长环境、内在机理、采用辩诉交易制度的利弊得失都有了全面的熟悉。2002年4月11日,牡丹江铁路运输法院审理了一宗故意伤害案,已经在实践中成为了“国内辩诉交易第一案”。尽管反对者认为辩诉交易破坏刑事诉讼程序的完整性,损害刑事司法的尊严;不利于发现事实真相;可能损害被害人的利益;轻易导致量刑上的不平等,公平、正义原则难以实现;尤其是认为它是以社会正义或司法公正为代价的交易。但是,对于辩诉交易有利于提高诉讼效率,尽快结案,减少积案,解决案件拖延甚至久拖不决的新问题,并降低诉讼成本节约司法资源;体现了刑事诉讼的民主性,是对被告人程序主体地位的肯定,有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念,并使其获得实际的好处;有利于将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化并真正贯彻执行,真正体现鼓励被告人认罪的精神,有利于促进犯罪人认罪和悔罪,有利于其回归社会。这些体现现代司法精神的优点又是刑事司法界所不可忽视的。

以上这些制度或是在中国的土壤上已经根深蒂固,或是经过学术界的激烈讨论、实践界的勇敢尝试已经渐渐为人们所熟知,总体而言,它们都是合作式司法的制度蓝本,要建立完善的合作式司法制度必须从这些本土制度中发掘优势资源。

三、合作式司法模式在中国的水土不服之处

尽管合作式司法模式和中国本土司法模式在理念和内容上有诸多契合之处,这并不意味着两者可以毫无阻碍的结合在一起,因为在我国的刑事司法过程中同样也存在着某些独特的和合作式司法相排斥的精神。深入了解这些不同之处,在此基础上使其中一方服从或者适应另一方,才能够将合作式司法的优势发挥到最佳状态。

1.合作式司法的正当性来自于对个人自由的尊重,而中国自古以来就崇尚对权力的绝对服从,对国家和社会利益的高度重视,以及对个人自由的忽略,这使得合作式司法的正当性新问题受到一定的挑战。合作式司法利用公民个人之间的权益合作,把纠纷事实的客观准确性建立在当事人对司法上事实认定过程的实质参和上,强调公民自我管理、自我处理事务,以及承载处理自我利益的判定负担。这些处理新问题的方式都渗透着西方传统的契约文化、实用主义思想和个人主义倾向,显然它和中国的传统文化思想格格不入。

2.在刑事司法领域,合作式司法往往被误解为是一种对犯罪的纵容。我国传统法律文化中的有其罪必有其罚的报应刑观念积习已久。49年建国以来,实事求是原则成为司法领域的重要指针,“不枉不纵”法律思想成为现今刑事司法制度的舵手。于是,合作式司法被认为是有违国家追诉主义和罪刑相适应原则的司法范式,也即是社会对犯罪的纵容和妥协,以上这种刑事司法基调大大阻碍了合作式司法的发展。

3.合作式司法轻易导致权钱交易。不同的案件以及相同或类似案件的不同被告人,彼此之间的具体情形相差甚远,不同诉讼主体对正义妥协的范围也有不同的接受程度,这导致当事者是否为自愿的接受裁决结果无法用统一而刚性的标准来衡量,对那些暗中压制以及各种乘人之危的假协商、假合意的非正义现象也因此无法有效地进行法律监督和审查。再加上法律文化传统中的很多因素以及现有的诉讼制度框架并不支持甚至反对刑事司法中的合作和变通,合作式司法在我国能否良性发展就显得异常扑朔迷离。

4.合作式司法在诉讼价值上追求程序正义,这和我国自古以来追求实体真实和绝对的客观真实的理念是不相符的。众所周知,我国传统文化中有着“重实体,轻程序”的倾向,体现在诉讼价值观上即追求实体正义而忽略程序正义,而合作式司法仅仅是在程序上充分尊重当事人的意思,保障其利益的最大化,而对于事实真相新问题往往不会追根溯源,这对于实事求是的中国传统是一个很大的挑战。

四、构建中国的合作式司法模式应注重的几个新问题

首先,对于合作式司法的定位摘要:应当是传统诉讼模式的补充而不是取代。虽然合作式司法有不同于传统刑事司法的价值目标,但它目前只是一些体现独特诉讼精神的零散制度,还无法前后构连成为严密的体系,在具体的适用程序方面还不足以另立门户,传统刑事程序的很多“手续”、规则和具体原则仍然适用。可见,合作式司法制度如同断线的珠子镶嵌于传统刑事司法体系之中,处于“补充地位”而不是对既有司法模式的全方位替代。同时,它也不可能替代传统的诉讼模式,究竟对于许多严重的暴力犯罪和对社会有严重危害的集团犯罪、组织犯罪等是不可以妥协,更谈不上合作。而且其自身也并非一种逻辑缜密、相互衔接自成体系的诉讼程序,整个刑事司法制度也没有因之而变为双轨制,目前,它还只是负载多种“另类价值”诉求的松散制度集合体,其旨在高效的基础上谋求裁决结果的可接纳性,从社会满足的角度获得制度的合法性。

刑事司法论文篇3

1996年3月16日,中国立法机构对颁行于“”后的第一部刑事诉讼法作出了大规模的修改。伴随着修订后的刑事诉讼法的施行,一场影响深远的刑事司法改革在中国发生了。作为这次改革的主要成果,无罪推定、审判公开、辩护等基本诉讼原则得到了一定的贯彻,被告人、被害人、辩护人的诉讼权利也有了不同程度的改善。因此,人们几乎普遍对这次改革作出了积极的评价,并将其视为中国在刑事法律中加强法治原则的重要标志。[1]

如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话,那么,中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如,为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断,避免法庭审判流于形式,同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用,立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革,引入了源于英美的对抗式审判模式。[2]又如,为增强被告人的防御能力,立法机构改革了刑事辩护制度,使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助,并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如,为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯,有效地约束检警机构的强制性侦查权力,修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革,建立了财产保释制度,使得“收容审查”措施得到废止。当然,新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则,对一审法院严重违反诉讼程序的行为规定了消极的法律后果……

然而,修订后的刑事诉讼法实施后不久,由于面临来自各方面的压力,立法机构和司法机构即通过法律解释的形式,对该法律作出了一些修改和补充。此后,中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释,制定了各自的执行规则。于是,一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道,大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机,刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月,全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”,就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题,展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后,最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式,对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时,鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单,根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用,而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象,因此,中国立法机构在法学界的支持下,开始了制定刑事证据法的努力。一时间,诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立,又成为人们所致力实现的改革目标。

毫无疑问,中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明,立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革,相对于整个刑事司法制度的变革而言,只不过属于一种技术性的调整而已。而在中国刑事司法制度的整体框架不发生根本变化的情况下,任何技术层面上的“小修小补”都将最终陷入困境。有鉴于此,本文将对中国刑事司法制度的主要问题和缺陷作一简要的分析。按照笔者的观点,中国刑事诉讼的问题归根结底是司法体制的问题,尤其是公安、检察与法院的法律关系问题。

二、“流水作业”的司法模式

美国学者赫伯特?帕克曾提出过著名的“正当程序”(DueProcess)和“犯罪控制”(CrimeControl)的诉讼模式理论,并以所谓的“跨栏赛跑”来形容“正当程序”模式的运作情况,而把“犯罪控制”模式则形象地比喻为警察、检察官与法官相互间的“接力比赛”。[3]这在一定程度上说明了警察、检察官与法官的法律关系,在相当程度上受制于刑事诉讼价值的选择和诉讼构造的形态。

根据笔者的观察和思考,中国的刑事诉讼在纵向上可以说具有一种“流水作业式”的构造。[4]因为侦查、和审判这三个完全独立而互不隶属的诉讼阶段,犹如工厂生产车间的三道工序。公安、检察和裁判机构在这三个环节上分别进行流水作业式的操作,它们可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”,通过前后接力、互相配合和互相补充的活动,共同致力于实现刑事诉讼法的任务。

长期以来,中国刑事诉讼法一直存在着一项极为重要的诉讼原则,也就是“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”这一原则通过对公检法三机关之间的关系进行界定,从法律上确立了中国“流水作业式”的刑事诉讼构造。因为我们可以看到,公检法三机关在刑事诉讼中具有完全相同的任务:“保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遭受法律,积极同犯罪行为作斗争……”;同时,它们还拥有为完成这一任务所必需的诉讼活动方式:三机关“都有权向有关单位和个人收集、调取证据”,而且“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……”。不仅如此,法律还要求“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院书、人民法院判决书,必须忠实于事实真象”。[5]

中国这种“流水作业式”的诉讼构造,导致审判前程序中缺少中立司法裁判机构,审判阶段的司法裁判机能也明显弱化。对于审判前程序而言,由检警机构直接面对被追诉者,自行决定实施旨在限制或者剥夺公民基本权益的强制性措施,诸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘验、检查等直接影响公民权益的措施无法获得中立司法机构的授权和审查,遭受不公正对待的公民也不能获得有效的司法救济。这必然使名义上的诉讼活动成为检警机构针对公民自行实施的单方面治罪活动。这种司法裁判机制的缺乏,直接导致被追诉者地位的严重恶化和检警机构权力的无限膨胀甚至滥用。

而对于审判程序而言,法院不仅不能对检警机构的追诉活动实施有效的司法审查,独立自主地排除非法所得的证据材料,而且还只能依靠指控方在审判前、审判过程中以及法庭审理结束以后相继移送的书面案卷材料制作裁判结论,从而丧失了独立自主地采纳证据、认定事实和适用法律的能力,不能做到真正从法庭审理过程之中、从控辩双方的举证和辩论过程中形成自己的裁判结论。这一现实所导致的必然是法庭审判过程的流于形式和裁判机能的名存实亡。在这一构造下,所有针对法庭审理的公正进行而设置的诉讼原则和制度,如合议制、回避制、两审终审制、审判公开、辩护、交叉询问等,几乎全部名存实亡,丧失其存在的价值和本应发挥的诉讼机能。

另一方面,“流水作业式”诉讼构造的这一缺陷,还使得公检法三机关之间法定的职能分工几乎完全流于形式。本来,法官这一职业在立法设计中确实是有别于警察和检察官的。例如,法官所要维护的是司法公正,而警察、检察官则以实现社会秩序为己任;法官一般主要在法庭上、在控辩双方同时到庭的情况下进行裁判活动,而警察和检察官则可以在办公室、现场等非正式场合进行追诉活动。但是,由于法院与检警机构一样,都被认为负有惩治犯罪、查明事实真相的政治使命,法院本来所具有的公正司法裁判者角色,经常不得不让位于实际的“第三追诉者”角色。事实上,公检法三机关这一称谓本身已经点破了中国法院的处境。那种本应成为“社会正义最后堡垒”的法院,在中国却与检警机构联合起来,成为追诉犯罪这一“流水线”上的操作员,成为维护社会治安的工具。这就使法院在履行维护社会正义方面,天然地存在着一些无可避免的局限性。[6]

三、警察权的非司法化

一般来说,明确将警察权视为司法权的观点并不多见。但是,中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓,中国特有的三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的流水作业体制,显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。而在国家权力结构中,公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”,被看作实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在中共党内组织体系中,公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。

而在现代法治社会中,警察无论就其所发挥的功能还是活动的程序、组织方式上都显示出其行政权的性质。首先,现代警察制度所赖以建立的基础在于维护社会治安,保障社会秩序,使社会维持一种安宁的状态。正因为如此,几乎所有国家的警察机构都具有准军事部队的特征,以便在社会上发生违法、犯罪行为时准确、有效地加以遏止。其次,警察在维护治安、从事刑事侦查过程中,在程序上采取的是典型的行政方式:主动干预社会生活,单方面限制个人基本权益和自由,积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人,并对其发动刑事追诉。再次,警察机构在组织上更是采取一体化的方式:警察上下级、警察机构上下级之间都属于一种上令下从、互相隶属的关系;对于正在从事刑事侦查活动的警察,可以随时撤换和调任。显然,与具有高度独立自主性的裁判者不同,警察在执行职务方面不具有独立性和不可变更性。

从中国的法律实践来看,公安机关作为一种武装性质的力量,同时行使着维护社会治安和刑事侦查的职能;公安机关在组织上实行的双重领导体制,既受制于上级公安机关,又受同级人民政府的辖制,其行政机关的性质是十分明确的。但是,中国的公安机关拥有一系列的强制处分权。例如,在治安行政领域,对那些“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人”,公安机关有权采取劳动教养措施,从而剥夺其人身自由达一至三年,并可再延长一年;对于在城市“流浪乞讨人员”,公安机关有权采取收容、遣送措施;对于、人员,公安机关有权采取“收容教育”措施,从而将其人身自由剥夺六个月至两年;对于那些“吸食、注射成瘾”的人,公安机关有权对其“强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育”,从而限制其人身自由……当然,对于那些违反治安管理的人,公安机关还拥有较为广泛的的治安管理处罚权,可以科处包括警告、罚款和拘留在内的各种行政处罚。由此可见,对于一系列涉及剥夺个人人身自由的事项,公安机关在治安行政领域实际拥有着较大的决定权。

另一方面,公安机关在刑事侦查活动中还拥有一系列强制处分权。根据中国现行刑事诉讼法的规定,对于搜查、扣押、通缉等涉及个人财产、隐私、自由等权益的强制性侦查行为,公安机关有权直接决定并直接执行;对于拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施,公安机关在侦查中有权自行许可令状,自行执行。而在中国刑事诉讼实践中,刑事拘留、逮捕后对犯罪嫌疑人羁押期间的延长,公安机关基本上是自行决定、自行执行的。可以说,在刑事审判前程序中,除逮捕以外的其他所有强制措施和强制性侦查手段,都是由公安机关自行决定、自行执行甚至自行延长和变更的。对于大量涉及个人基本权益和自由的事项,公安机关在刑事侦查领域都拥有权威的和最终的决定权。

不难看出,公安机关实际在行使着司法权。这至少是因为它无论在治安行政领域还是刑事侦查领域,都对有关限制、剥夺公民基本权益的事项拥有权威的和最终的决定权,而这种权力是基本上无法受到中立司法机构的有效审查的,被限制、剥夺权益者难以获得有效的司法救济。但是,公安机关究竟该不该行使司法权呢?

从应然的角度来看,警察权是一种行政权,公安机关不仅不应当行使司法权,而且还应当受到司法机构的有效审查和控制。作出这一判断的根据是:(1)公安机关作为行政处罚、刑事强制措施的决定者,与案件有着直接的利害关系,往往倾向于维护国家、社会的利益,难以对个人权益加以保障,即使是上级公安机关也无法对个人权益提供有效的救济;(2)公安机关进行的各种活动大都是由管理者与被管理者、处罚者与被处罚者双方构造而成的,这里既不存在中立的第三方的介入,也不受公安机关以外的其他国家权力机构的有效审查和制约;(3)公安机关拥有对公民个人基本权益的最终决定权和处置权,这严重违背“控审分离”、“司法最终裁决”等一系列法治原则。[7]

四、检察权的超强势化

中国目前实行的“人大领导下的一府两院”体制,决定了检察机关是一种并列于法院的司法机关;而中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位,则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督,它所行使的司法权不仅十分重要,甚至还略微高于法院所行使的审判权。

这是因为,根据宪法的规定,检察机关拥有法律监督权,有权监督国家宪法和法律的统一实施。目前,检察机关的这种法律监督权主要体现在诉讼领域。首先,在刑事诉讼领域,检察机关有权对公安机关、法院、刑罚执行机关的诉讼活动实施法律监督。例如,对于公安机关应当立案而不予立案的决定,检察机关有权要求其说明理由,发现理由不成立的,应通知其立案;对于公安机关在侦查中有违法行为的,公安机关有权提出纠正意见;对于法院一审作出的未生效裁判,检察机关“发现确有错误”的,有权提出抗诉,从而引起二审程序;对于法院生效裁判“确有错误”的,有权提起控诉,从而直接引起再审程序;对于法院在审判过程中有违法行为的,检察机关有权提出纠正意见,等等。其次,在公安机关负责侦查的案件中,检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押的决定权。中国刑事诉讼法赋予检察机关对逮捕许可令状和进行授权的权力,并授权上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项,拥有最终的决定权。这表明,在审判前的羁押问题上,检察机关拥有相当大的控制力,从而对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权。再次,在检察机关自行侦查的案件中,它作为与公安机关相似的侦查机关,拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权,并可以自行决定对公民个人的羁押期间的延长,从而对个人的基本权益和自由拥有最终和权威的处置权。最后,在民事和行政审判领域,检察机关有权对法院的审判活动进行监督,发现生效裁判“确有错误”的,有权提出抗诉,从而直接引起再审程序。

检察机关尽管在现行体制下行使着司法权,但这种司法权的行使却是有着根本缺陷的。这是因为,检察机关同时将法律监督与刑事追诉这两种相互对立的权力集中于一身,无法保持公正的法律监督所必需的中立性和超然性。作为法律监督机关,检察机关的确在对公安机关、法院、执行机构的诉讼活动进行着一定的“司法控制”。但是,检察机关对一部分案件所拥有的侦查权,使得它与公安机关所行使的权力具有一定的相似性。可以说,作为侦查权的行使者,检察机关与公安机关都具有行政机构的性质,而难以算得上司法机构。当然,检察机关对公安机关负责侦查的公诉案件,还拥有审查、提起公诉和支持公诉等一系列的权力。这些权力的行使似乎意味着检察机关拥有对公安机关进行监控的资格。但实际上,根据刑事追诉活动的基本规律,侦查活动的成功与否,最终要靠法庭审判过程中能否获得“胜诉”-也就是被告人被判有罪的结局来加以判断。从这一意义上说,审查、提起公诉和支持公诉等活动,不过是侦查活动的逻辑延续和法庭审判的必要准备罢了。从侦查一直到审查、提起公诉、支持公诉,甚至提起抗诉,公安机关与检察机关都在动态的意义上追求着“胜诉”的结局,这些活动有着内在一致的目标,也有着相互补充、相互保障的作用,构成宏观意义上的刑事侦控或者刑事追诉活动的具体环节和组成部分。可见,法律监督者的角色要求检察机关尽可能保持中立、超然和公正;而刑事侦控者的诉讼角色,却要求检察机关尽可能地保持积极、主动和介入,尽量获得使被告人被判有罪,从而实现惩治犯罪、维护社会秩序等国家利益。显然,这两个诉讼角色是直接矛盾和对立的。按照马克思的说法,在刑事诉讼中,法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上,这是和心理学的全部规律相矛盾的。从逻辑上看,从事着相互矛盾的诉讼职能的检察机关要么会偏重法律监督而忽视追诉犯罪,要么倾向于侦控犯罪而疏于法律监督,而不可能对两者加以兼顾。但实际上,面对当前社会治安状况面临危险,官员腐败案件频频发生的现实,检察机关所承担的打击犯罪,尤其是职务犯罪的重大责任得到了更大的重视,法律监督责任一方面必然受到忽略,另一方面也只能倒向刑事侦控一方,甚至完全依附于刑事侦控智能,而不再具有最起码的独立性。

从检察活动的实际社会效果来看,检察机关基本上将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。尽管刑事诉讼法明确要求检察机关既要收集不利于被告人的证据和事实,也要收集有利于被告人的证据和事实,在制作书时要“尊重事实真相”,但是,刑事追诉的基本实践表明,检察机关更加重视不利于被告人甚至可以导致被告人被判重刑的证据和事实,而对于有利于被告人的证据,检察机关不是隐而不提,就是故意阻止其出现在法庭上。典型的例证是,长期以来一直较为严重的超期羁押现象,不仅在公安机关存在,而且更出现在检察机关自行侦查的案件之中;屡禁不止的刑讯逼供现象,不仅得不到检察机关的有效制止,而且得到了检察机关的纵容,甚至在其自行侦查的案件中,刑讯逼供也时有发生;检察机关认为案件在认定事实或者适用法律方面“确有错误”的,可以提起二审抗诉或者再审抗诉,而且这些抗诉基本上都是不利于被告人的,那种旨在追求使被告人受到无罪或者罪轻结局的抗诉,目前还存在于书本上,而不是现实之中。

显然,无论是刑事追诉的基本逻辑还是检察活动的基本实践,都表明所谓的“法律监督”与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突。让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构,去监督和保证国家法律的统一实施,并在其他国家机构违反法律时作出纠正,这的的确确带有一定的“乌托邦”的意味,构成了一种制度上的“神话”。另一方面,检察机关法律监督地位的存在,还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成极为消极的影响。这是因为,检察机关站在法院之上从事所谓的“法律监督”,会使案件的裁判活动不仅永远没有终止之时,而且还会随时重新启动,从而损害司法裁判的终结性。况且,拥有“法律监督者”身份的检察机关永远有高人一等的身份和心态,而不会“甘心”与作为被指控方的被告人处于平等的地位上。控辩双方的这种地位上的不平等性会对司法裁判的公正性形成负面的影响。

中国的检察制度今后究竟往何处走?笔者对此难以作出全面的估价。不过,一个基本的思路是,检察机关的司法机构色彩应当逐渐弱化,法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。诉讼领域中法律的实施应当通过控辩裁三方相互制约和平衡的机制加以解决,而不要轻易从诉讼机制之外,引进所谓的“法律监督”。否则,那种“谁来监督监督者”的永恒难题就不可避免地出现在制度设计和法律实践之中。另一方面,与公安机关的命运一样,检察机关所享有的审查批准逮捕的权力,及其作为刑事侦查机构所行使的涉及限制个人基本权益和自由的强制处分权,也应当逐步被纳入到法院的司法裁判权之中。[8]

五、司法审查机制的弱化

迄今为止,“审判”在中国法中还主要是指法院对被告人的审理和裁判的意思。可以说,这种观念所强调的只不过是实体性裁判,而不包括程序性裁判的概念。这对中国的刑事司法制度的造成了消极的影响。首先,实体性裁判意味着法院只将刑法性实体法作为裁判的基础和依据,只重视实体法的实现和遵守。而包括刑事诉讼法在内的程序法则注定只能算作实体法的“附属法”,而不具备独立的价值和地位,也根本不成为法院裁判的基础。其次,既然“审判”就等于审查判断公民是否违法刑法和是否构成犯罪,那么,被审判的永远只能是被告人个人。但是,如果警察、检察官严重违反刑事诉讼法或者刑事证据规则,法院又该如何处置呢?比如说,检控方在指控被告人构成犯罪时,被告人提出证据证明自己在侦查阶段受到了警察的刑讯逼供,从而指出侦查人员违反刑事诉讼法的事实。面对这种情况,法院究竟要不要将被告人受到刑讯逼供,也就是警察违反刑事诉讼法的问题,列入司法裁判的范围呢?换言之,警察、检察官能否成为程序意义上的“被告人”呢?

很显然,在实体裁判观念占据主导地位的制度中,司法裁判的权威性注定是极其微弱的。于是,在审判前阶段,不仅刑事拘留、逮捕、羁押的决定权不在司法裁判机构手中,在涉及剥夺公民人身自由的事项上不存在司法授权和司法听审机制,而且就连搜查、扣押、窃听等涉及侵犯公民隐私的强制性侦查行为,也没有司法裁判机构的任何参与。这种司法授权和审查机制的缺乏,导致审判前阶段缺乏中立司法机构的参与,使得司法权对警察权、检察权的控制机制难以存在。无论是遭受不当羁押的嫌疑人,还是受到不公正搜查、扣押的公民,都无权直接向中立司法机构提出诉讼请求,法院也几乎从来不会受理这种请求,并就此举行任何形式的司法裁判。在此情况下,嫌疑人无法在法律范围内“为权利而斗争”,其受到非法侵犯的权利无法获得及时的司法救济,警察权、检察权的滥用也得不到有效的遏制。

而在法庭审判过程中,法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查也极为薄弱,难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。在中国的刑事诉讼法中,有关维护控辩双方公平对抗的证据规则极为缺乏,诸如对非法侦查所得的证据加以排除的规则则几乎没有建立起来。即使在辩护方明确就某一控方证据的合法性提出异议、对警察、检察官是否违反刑事诉讼法提出抗议的情况下,法院一般也不会就此程序问题举行专门的裁判活动。结果,无论是侦查人员采取刑讯逼供以及变相的酷刑的方式获取的证据,还是通过任意的搜查、扣押、窃听得来的材料,中国的法院大都予以采纳,甚至直接作为对被告人定罪的根据。因为法院所关心的不是这些证据材料获得的程序是否合法,而是它们是否“真实可靠”,并“足以证明被告人的犯罪行为”。在这种“重实体裁判,轻程序审查”的司法氛围中,司法审查机制的权威不可能建立起来,司法裁判权对警察权、检察权的制约必然降低到极点。

六、刑事司法改革的基础

根据前面的分析,中国刑事司法改革的核心课题应当是走出“流水作业”的构造模式,实现警察权、检察权的非司法化,扩大司法裁判权的适用范围,从而真正回归“以司法裁判为中心”的司法体制。但是,司法裁判权无疑也是一种缺点和优点同样显著的国家权力,它在为那些权益面临威胁者带来救济机会的同时,也有着拖延时日、耗费大量资源的问题。既然如此,为什么在一些场合下还必须引进司法权的控制?另一方面,如果说警察权、警察权是一种带有主动性、扩张性甚至侵犯性的权力的话,司法权也同样可能因滥用而使个人权益受到威胁,如果不加限制,司法权甚至会比行政权更加令人畏惧。在司法改革中,如果仅仅着眼于诸如立法、司法和行政等国家权力之间的分配,而不提供这种分配的正当理由,那么人们就会说,这种改革不过是国家权力的重新配置而已,而不具有实质上的意义。为防止司法改革出现这样一种结果,我们应当回答:一种设置合理的司法权究竟具有哪些功能,使得它对社会生活的介入是合理和正当的?

实际上,司法制度的改革固然会涉及国家权力的重新配置问题,但如果仅仅将此作为着眼点的话,那么这种改革注定将误入歧途。只有为司法改革注入人权保障的因素,只有将司法权与普遍意义上的公民权利甚至政治权利联系起来,也只有使司法机构更加有效地为那些受到其他国家权力侵害的个人权益提供救济,司法权的存在和介入才是富有实质意义的。比如说,在司法裁判机构普遍不具有独立性,而在刑事诉讼中普遍带有刑事追诉倾向的体制下,在法官的职业化无法形成、法官素质普遍低下的情况下,单独将司法裁判权的扩张作为司法改革的目标,对于公民权利的维护,甚或对于法治秩序的形成而言,可能是一场灾难。[9]

在笔者看来,为建立一种基本的法治秩序,必须将公民个人的一系列基本权利确立在宪法之中,并且树立起宪法的最高法律权威。所有国家权力机构,无论是立法机构还是行政机构,都只能根据宪法从事各种公共领域的活动,而不能违背宪法的规定和精神。在这一维护并进而实现法治的过程中,司法权的存在具有特殊的重要意义:它为个人提供了一种表达冤情、诉诸法律的基本途径,它使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。如果司法权在程序、组织等各个环节上设置得趋于合理,那么面临各种公共权力侵害或威胁的个人,就可以透过司法这一中介和桥梁,与国家权力机构进行一场平等的理性抗争。可以说,司法权越能保持中立性、参与性和独立自主性,公民个人就越能藉此“为权利而斗争”,各种国家权力也就越能受到有效的宪法或法律上的控制。因此,所有司法改革方略的设计都必须建立在这样一个基础之上:确保个人权利(rights)与国家权力(powers)取得更加平等的地位,使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动。[10]

归根结底,中国刑事司法制度中存在的问题,实质上都与中国的体制有着极为密切的关系。与其他领域的司法改革一样,中国的刑事司法改革如果要取得有效的进展,就必须以大规模的改革作为基础。否则,在体制不发生根本改变的情况下,无论是刑事司法改革,还是整个司法改革,都将陷入一个无法解脱的桎梏之中。一句话,我们不仅应将公民权利和自由的改善作为刑事司法改革成功的标志,而且还要把现代制度的建立,作为各项司法改革的坚实根基。

注释:

[1]对于中国1996年刑事诉讼法修改的背景和理由,曾参与过刑事诉讼法起草的顾昂然有过专门的介绍。参见顾昂然:《新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度》,法律出版社,1996,第1页以下。

[2]有关中国刑事审判方式的全面的评价,读者可参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2000,第7章。

[3]HerbertPacker,TheLimitsoftheCriminalSanction,StanfordUniversityPress,1968,Chapter4.有关帕克理论的中文介绍,读则可参见李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社,1993,第一章以下。

[4]笔者在一些未曾发表的论文中曾将中国的刑事诉讼构造解释为“三道工序式”或“诉讼阶段式”的构造。在给研究生讲授“刑事诉讼理论”课程时,笔者也曾运用过上述称谓。但一旦动笔进行研究这一问题,笔者又发现这两种说法仍然有未尽其意之处。实际上,中国刑事诉讼的典型特征就在于侦查、和审判三阶段之间,以及公检法三机关之间具有既易于混同又有些分散的特点。不仅中国的审判前程序不具有一体化的样式,而且审判与审判前程序也没有进行适当的分离。认识到这一点之后,笔者倾向于使用“流水作业”这一新的称谓。

[5]中国现行刑事诉讼法第2条、第7条、第43条、第44条、第45条。

[6]对中国“流水作业”的刑事诉讼构造的全面分析,读者可参见陈瑞华:“从‘流水作业’走向‘以司法裁判为中心’”,载《法学》1999年第12期。

[7]陈瑞华:“司法权的性质-以刑事司法为范例的分析”,载《法学研究》2000年第5期。

[8]陈瑞华:《看得见的正义》,中国法制出版社,2000,第170页以下。

刑事司法论文篇4

鉴定人出庭作证的必要性

(一)帮助法官与当事人准确理解鉴定意见司法鉴定是伴随着科学技术的进步而发展的。在科学还不太发达的时代,由于知识的专业面较小,法官与当事人有可能依据常识理解鉴定意见。而在今天,任何人都不可能掌握所有的科学技术与各类专业知识,人们只能从众多的知识领域中择其一二深入研究。所以,无论是法官还是当事人,在面对大多数鉴定意见时都会感到茫然,鉴定人出庭作证的基本任务就是帮助法官与当事人准确地理解鉴定意见,弥补法官与当事人专业知识的不足。(二)解决“多次鉴定”、“重复鉴定”的主要途径“鉴定意见打架”是我国司法鉴定制度的一大顽疾。风传一时的“湖南女教师裸死案”、“浙江余姚市幼童方一栋死亡案”即是此种现象的典型案例。从目前鉴定机构的受案情况与法院的审判情况来看,多次鉴定、重复鉴定在我国司法鉴定领域中已成常态,这浪费了司法资源,增加了诉讼成本,使当事人陷入苦不堪言的诉累中。法官面对多种鉴定意见无所适从,只能对多种鉴定意见一律不采用,鉴定意见失去了应有之效力与功能,许多诉讼因此而陷入僵局。鉴定人出庭作证,有利于消除鉴定双方当事人对鉴定意见的怀疑,有效减少诉讼当事人的诉累,也有利于法官采信正确的鉴定意见。(三)鉴定人履行义务的应有之义鉴定人出庭作证是鉴定人以诉讼参与人的身份参加案件审理的一项诉讼活动,是鉴定人鉴定工作的继续和延伸,这并非是对鉴定人的附加义务与请求。英美法系国家将鉴定人视为当事人的证人,由当事人负责要求鉴定人出庭,不出庭的直接后果是视为证言无效。我国新刑事诉讼法也明确规定鉴定人不出庭作证的鉴定意见将不予采纳。(四)可以对司法鉴定工作进行有效的监督没有监督,就难以保证鉴定活动合法有序进行,难以实现鉴定的客观、公正,难以保证鉴定工作质量。从鉴定实践看,鉴定过程一般不对当事人公开,甚至当事人亲自委托的权利都没有,更谈不上对鉴定过程的参与和监督。其原因,一方面在于我国法律尚未明确规定当事人有这方面的权利,另一方面出于鉴定人对自己鉴定技术的保密。所以,在目前的司法实践中,只能是让鉴定人出庭作证,公开其鉴定过程,阐述鉴定依据与理由,以增强鉴定活动的透明度,避免暗箱操作。

我国鉴定人出庭制度的缺陷与完善

原刑诉法中没有关于鉴定人出庭作证的保护及强制鉴定人出庭作证的规定,从而使鉴定人出庭作证遭受打击报复的恶性案件频繁发生,加之没有强制鉴定人出庭作证的规定,大部分鉴定人都不会出庭作证,造成了鉴定意见形式化、无用化的局面。正如丹宁勋爵所言:“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证,而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”[1]有鉴于此,新刑事诉讼法在鉴定人出庭作证的保护、鉴定人出庭作证的启动、鉴定人必须出庭作证的情形、不出庭作证的法律后果等方面做出了明确的规定,有了新的突破。新刑事诉讼法关于鉴定人出庭作证方面立法规定是值得肯定的,但是这次修改得不是很彻底,出现了一些新问题。(一)存在问题1.鉴定人出庭作证程序的启动条件过于严格。新刑事诉讼法规定,只有符合公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人的异议和人民法院的决定这两项条件,才能启动鉴定人出庭程序。也就是说,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人即使对鉴定意见存在异议,也不能依申请启动鉴定人出庭作证的程序,必须经过人民法院的同意,才能启动出庭作证的程序。严格的条件会造成以下不利的局面:在法院不同意鉴定人出庭作证的情况下,即使当事人对鉴定意见存在疑虑,或者受专业限制,不能够很好理解鉴定意见作出的过程、原理等方面的专业知识,也不能依申请而要求鉴定人出庭作证。过于严格的启动条件,不利于保障当事人与鉴定人之间对质的权利,致使鉴定意见不能发挥其最大的证明能力,也有违直接、言词原则的精神。因此,在当事人对鉴定意见有异议要求鉴定人出庭接受质证时,在多数情况下法院应当满足当事人的合理诉求。2.人民法院自由裁量权过大。人民法院作为审判机关,应当是中立的、被动的,只有这样,才能公开、公正地审理案件。鉴定人能否出庭作证,完全由人民法院决定,使人民法院拥有很大的自由裁量权,无形中加大了人民法院的职权主义色彩,在人民法院不同意鉴定人出庭的案件中,当事人势必会申请重新鉴定或者多次鉴定,从而造成司法资源的浪费,降低诉讼效率。3.鉴定人出庭作证保护的可操作性不强。新刑事诉讼法对出庭作证的鉴定人及其近亲属特别保护的措施,具有积极的意义。但是,该项规定的可操作性略显不足:一是保护的主体不明确,新刑诉中没有按照诉讼阶段划分各机关的保护责任,而是表述为公、检、法三机关均可以予以保护,这样会造成三机关的相互推诿或者权责不明的情况;二是保护主体的能力有限,即使三机关分工明确,仍存在检察机关、审判机关是否有充足的警力和能力保护鉴定人安全的问题。这些问题是立法理念的理想化与现实实践相冲突的结果,需要立法机关进行司法解释予以明确,增强鉴定人出庭保护制度的可操作性。(二)完善对策1.法律应明确规定鉴定人出庭作证费用补偿办法。权利总是与义务相伴随的,鉴定人出庭作证是鉴定人承担的一种法律义务,必然需要一定的权利作为保障。[2]《决定》规定,司法鉴定不分级别、不分地域,这样就使得许多当事人申请委托鉴定机构时,经常委托外地的鉴定机构。如此一来,鉴定人出庭作证常需从一个省到另一个省,其间产生的各种费用如交通费、食宿费、误工费等对于鉴定人来说是其考虑出庭的主要问题之一。新刑事诉讼法对鉴定人出庭作证费用的补偿办法没有做出规定,不能不说是一大遗憾。国外如日本刑事诉讼法第173条规定:“鉴定人可以请求交通费、日津贴费、住宿费、鉴定费、接受因鉴定而需要的费用的支付或者偿还。”[3]德国有专门的《证人、鉴定人补偿法》,并在德国刑事诉讼法典中规定:对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。[4]现阶段,结合我国国情,借鉴国外的立法经验,尽快明确鉴定人出庭作证费用的补偿方式,是提高鉴定人出庭作证积极性的一个重要措施。2.保障鉴定人出庭作证回避制度的贯彻落实。现行法律已注意并相当重视鉴定人回避,并具体规定了鉴定人回避的程序、主体、时间等问题,从理论上来说,鉴定人回避制度已比较完善,只是在实践操作中却难以实现。司法实践中,法院的技术部门将案件委托给鉴定部门后,法官与当事人就开始等待鉴定意见的出具。至于谁是鉴定人,不用说当事人,甚至连法官也不知道,在这样的情况下,在鉴定意见出具前,岂能谈回避二字?此为一方面。另一方面,鉴定机构全国不分地域地委托,就算当事人知道鉴定人的名字,他又怎能知道千里之外的鉴定人与对方当事人有什么关系?由此看来,要保障鉴定人回避制度的落实,确实有一定的难度。要完全避免,也是不现实的。但立法可以规定一些制度,尽可能地防止不公正情况的发生。首先,有没有回避事由,鉴定人应该是最清楚的,所以法律应当规定鉴定人遇有回避事由时要主动提出回避,否则,法律会给以相应的制裁,以督促鉴定人自动回避。其次,法院在委托鉴定人后,应当将鉴定人的基本情况告知当事人,以便当事人及时行使回避权,避免在出具鉴定意见后才提起回避,浪费司法资源。再次,如果是律师事务所委托的,事务所应当及时将鉴定人情况告知对方当事人,否则鉴定意见不应当作为证据使用。总之,要确保鉴定人回避的落实,需要法院与当事人、鉴定人多方的努力,同时还需要法律强有力的支撑。3.确立鉴定人故意或重大过失做虚假鉴定意见的责任追究制度鉴定人的法律责任问题,是司法鉴定制度研究的热点和难点问题。因为评断鉴定意见错误的标准一直以来是国内外一个颇有争议的问题。事实上,鉴定意见是一种认识判断,在没有成为公理之前,没有人能绝对证明自己的判断是正确的,他人的判断是错误的。所以,在确定鉴定人的法律责任时,不能用“错案”追究制度。一方面,是否错案,对于许多鉴定意见而言往往是无法确定的;另一方面,由于鉴定材料的条件差、鉴定设备和技术手段落后、鉴定方法不科学、鉴定技术水平低等非鉴定人主观故意与重大过失而形成的鉴定失误,对于鉴定人来说是不可避免的,如果追究其责任,确有不公平之处。鉴定意见的正误只能用客观标准进行评断。[5]对鉴定人追究责任,只能是在鉴定过程中,由于鉴定人的故意与重大过失给他人造成损失的,才承担赔偿责任、行政责任,对触及刑法的,予以追究刑事责任。根据实际情况,法律可以从以下几个方面确定鉴定人的责任:(1)鉴定人明知鉴定意见是错误的而出具虚假结论,无论出于什么原因,都应追究其相应的责任;(2)鉴定人故意损毁、更换鉴定资料,给鉴定带来严重后果的;(3)鉴定人重大过失造成鉴定资料遗失、失去鉴定条件的;(4)鉴定人在鉴定过程中故意或重大过失泄露案内秘密的;(5)鉴定人明知存在法定回避情形而不主动回避的。鉴定机构应当承担监督职责,对鉴定人出现以上情形,可以先对鉴定机构进行处罚,然后由鉴定机构向鉴定人追偿。鉴定人承担刑事责任的,对鉴定机构也应进行相应的处罚。4.加强司法鉴定人员的执业规范和职业道德教育。涉及鉴定的范围日益增多,鉴定技术方法也不断更新变化,这必然要求不断加强对鉴定人的职业技能培训和再教育。司法鉴定人良好的职业道德是司法鉴定事业健康发展的基石,不断加强对司法鉴定人员的培训既是可行的也是必要的。国家应该在全国设立若干司法鉴定人培训中心,对全国的鉴定人进行定期培训并记录在案,以提高鉴定人办案的效率,确保鉴定意见的科学性、准确性与公正性,推动司法鉴定事业健康有序的发展。

本文作者:张杰工作单位:江苏师范大学

刑事司法论文篇5

摘要:我国的刑事审判监督程序在理念、具体程序设计上存在不足,在完善我国刑事诉讼再审制度时应在刑事诉讼法“总则”中引入一事不再理原则,区分对被告人有利的再审和对被告人不利的再审,取消法院再审主动启动权,将检察院再审抗诉纳入司法审查范围,赋予当事人再审申请人地位,提高再审的审级,细化再审理由,使再审案件在没有法律规定的不公开审理的情形下公开开庭审理。

一、关于刑事诉讼再审程序的观点与状况

对于刑事诉讼中是否设立再审程序的问题,学术界普遍认为任何刑事司法制度都不可能绝对地避免错误的发生。美国著名法学家罗·庞德说过:法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。再审的主要任务不应是纠错,对“错误”的纠正或救济更多地应当置于再审程序之前的程序之中,再审的主要任务应该是人权保障。刑事再审制度的设立是各国处理这部分“错误”的措施之一,是一种特殊的救济程序。但是,纠正这种“错误”的程序应当设计成为纠正那些显失公平的错误。因此,再审程序首要的价值就是对终审判决既判力的尊重,也是尊重个人避免“双重归罪”的权利。在人权保障日益法律化的当今世界,人权保障尤其是被追诉人的人权保障贯穿于刑事诉讼的全过程,再审程序也不例外。

但是,我国目前的立法和司法部门对刑事再审制度理念的认识距离世界各国普遍接受的准则有一定的距离。笔者认为应当更多地从保障被追诉人权利的角度,而不是从司法机关办案的角度,对我国刑事再审程序进行设置。改革和完善我国的再审程序,必须注意诸多价值之间的平衡。再审程序必须把追求公平正义、纠正错判和既判力理念结合起来,从而达到打击犯罪和保障人权相统一、实体公正和程序公正相统一的目的。笔者认为我国刑事诉讼再审程序的完善最关键的是应当引人联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定的一事不再理原则。根据中国国情,应当确立有例外的一事不再理原则,即一定情况下不允许提起不利于被判决人的刑事再审程序。

二、我国刑事诉讼再审程序的完善

(一)在“总则”中引入一事不再理原则

在表述一事不再理原则时有三种立法例可供参考。

一是《公民权利和政治权利国际公约》的立法模式。“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予以审判或惩罚”。该条款由于过于原则和绝对,许多国家,包括奥地利、丹麦等欧洲国家,对该条款提出保留。

二是《欧洲人权公约》及有关大陆法系国家采取的原则加例外的立法模式。该公约规定了一事不再理原则,以最终判决为一事的终结点,同时允许各国在满足公约要求的条件上进行重新审理的相关立法,是一种原则加例外的规定。《俄罗斯刑事诉讼法典》第405条规定,不允许通过监督审复审法院决定而恶化被判刑人的状况,不允许对无罪判决或法院关于终止刑事案件的裁定或裁决进行复审。第413条规定,对被告不利的复审必须在诉讼时效内,并且必须在发现新情况之日起1年内才允许提起。

三是有些大陆法国家采取的再审仅限于有利于被告人的立法模式。《欧洲人权公约》虽许可各国有条件提起再审,但有些国家不允许提起不利于被告人的再审。根据《意大利刑事诉讼法典》第649条的规定,在被告人被宣告开释或者被判刑并且有关判决或刑事处罚令成为不可撤销的之后,不得因同一事实再次对该被告提起刑事诉讼,即便对该事实在罪名、程度或情节上给予不同的认定,第69条第2款和第345条的规定除外。意大利不但不允许对被告不利的再审,对被告有利的再审也仅于法定情形下方可开启。法国、日本和韩国等也只允许提起对被告有利的再审。

从以上规定看,绝对禁止对被告人的不利再审并非国际统一做法。就我国目前情况看,在刑事司法中有强烈的政策实施导向,这要求判决应尽可能追求实体真实,在程序公正下的判决可能错误时,应尽可能纠正错误。严格地禁止不利于被告人的再审既缺乏民意和国家意志的支持,现有司法力量也难以保证司法的公正。因而,在确立一事不再理原则的同时,应设置一定的例外,我国《刑事诉讼法》可作以下表述:“除本法另有规定的外,任何人一经人民法院做出最后裁判,不得因同一犯罪行为再次对其进行追诉或审判。”

(二)划分出有利于被告人的再审和不利于被告人的再审

目前,刑事再审主要有三种模式:一种是以我国为代表的无论生效裁判存在事实错误,还是法律适用错误,都适用同一种程序的模式。另一种是以日本为代表的将纠正事实认定错误的救济程序与纠正法律适用错误的救济程序加以区分的模式。在日本的刑事诉讼中,对于确定判决救济体现为两个方面,即针对法律错误的救济和针对事实错误的救济,前者在日本刑事诉讼中称为非常上告,后者称为再审。三是以德国为代表的有一些国家虽然不分事实错误和法律适用错误,但以纠正事实错误为重点,而且只有对裁决事实认定错误的再审,单纯的法律问题可以通过向甚至向欧洲人权法院申诉来解决。

我国并不存在事实审法院和法律审法院的分工,在程序上也不存在单纯的法律审程序,无论对未生效裁判的复审还是对已生效裁判的复审,均实行全面审理的原则。从司法实践来看,大多数刑事再审案件既存在事实认定错误,也存在法律适用错误。因此,综观国外的立法例,并结合中国的具体实践情况,目前我国还不宜对两种程序进行严格区分。

从启动刑事再审的理由来看,现代大陆法系国家的再审程序又分为两种模式:一种以法国、日本为代表,强调保护被判决人的人权,再审程序的提起仅限于为了保护受判决人的利益。根据《法国刑事诉讼法典》第622条的规定,法国启动再审的理由旨在维护受判决人的权益,如果发现新的能够证明受判决人无罪、罪轻的证据,均可作为启动再审的理由。日本采取了与法国相似的做法,再审的启动只能为了受宣告人的利益。1948年颁布的现行《法国刑事诉讼法》依据宪法二重危险禁止的规定,采法国主义利益再审原则,即只允许提起有利于被告人的再审,而且“为法律,为利益”上告,不仅是为了法令解释和适用的统一,也应该包括因违反法令而损害被告人利益的情形。另一种以德国为代表,重在求得实体的真实,维护社会的利益,再审程序的提起不仅限于为受判决人的利益。在德国,启动刑事再审的理由被区分为有利于受有罪判决人和不利于受有罪判决人两种。

鉴于我国目前的法治环境和办案质量不高的情况,将不利于被判刑人的再审完全禁止是不符合中国国情的,尤其是严重犯罪的被告人,利用法律制度中的疏漏逃避惩罚,这种情况可能会严重损害法律的公正实施,继而损害法在公众中的权威性,最终不能达到法的安全性的目的。中国的刑事审判监督程序改革,应考虑吸收德国法的经验,将提起再审的理由区分为有利于被判刑人和不利于被判刑人或被告人两种。有利于被告人的刑事再审程序在提起刑事再审程序时可以不受任何时效和次数的限制。法律应当严格限制不利于被告人的再审。比照民事诉讼的两年申诉时效,可以规定对不利于被告人的再审在判决生效后两年内提起有效,超过两年则不允许再提起。

(三)改革再审的启动方式

1取消法院的再审启动权

按照现代民主法治原则,司法机关必须各司其职、相互制约。法院拥有审判权,检察院拥有检察权。启动审判监督程序,也应当是先有控诉才有审判,不能控审不分。各机关必须在法律规定的权限范围内认真负责地完成本职工作,不能越权,不能违反法律关于司法权力的职责分配。

2将检察院再审抗诉纳入司法审查范围

如果以社会政治和经济制度的根本变革为标准,俄罗斯应该可以称为一个转型国家,因此转型时期的俄罗斯法律制度更有借鉴意义。俄罗斯把对再审的申请区分为申诉和抗诉,均是一种权利。申诉的主体是被判刑人、被宣告无罪的人以及他们的辩护人或法定人,被害人、他的人;抗诉的主体是检察长。基于权力的制约和权利义务的平等,应将检察机关的再审启动权纳入法院审查机制,确立法院审查再审程序,加强审判权对追诉权的制约。人民检察院是国家的法律监督机关,依法对刑事诉讼进行法律监督,但其同时也是公诉机关,依法行使刑事追诉权。人民检察院这种“一身两任”的特殊身份不利于它站在中立的立场,客观、全面地进行法律监督,容易导致追诉权的膨胀甚至异化,使其他诉讼参与人处于更为不利的地位。因此,检察机关也只能有申请再审的权利,但是否再审由人民法院决定。

3赋予当事人再审申请人地位

我国《刑事诉讼法》仅规定当事人可以申诉,未规定当事人为审判监督程序申请人。关于再审申请人,除俄罗斯和我国外,多数国家都赋予了再审申请人以法律地位,如当事人死亡。其配偶、直系亲属、兄弟姐妹都可以提出再审申请。法国、德国、罗马尼亚、日本都有类似规定。法国规定司法部长,德国、日本规定检察长也可以作为再审申请人。从诉讼理论上分析,当事人不能仅作为一般申诉人,当事人不仅是前一诉讼法律关系的参加者,也极可能将是后一诉讼法律关系的参加者,当事人应作为诉讼主体而不是诉讼客体参与刑事诉讼活动,因此,在审判监督程序的启动中就不能将当事人排斥出局,而应使当事人能够依法采取积极的法律活动与司法机关共同对审判监督程序的进行施加影响。赋予当事人依法提出审判监督程序申请的权利,对其申请内容的审查也就成为应由刑事诉讼法规定的诉讼活动。再审申请人应仅限于被告人、被告人的法定人,被告人死亡或者丧失行为能力的,可由其法定人、近亲属代为申请。

(四)再审的审判主体

再审案件应由原审人民法院的上一级人民法院管辖(终审法院为最高人民法院的除外),即中级以上的法院才有权管辖再审案件,基层法院没有该项权力。这样,可以排除种种干扰,从而有利于保证再审案件的质量,并且可以让当事人减少误解,增加信任,实现再审的公正性。

(五)改革再审的理由

在提起再审的理由方面,我国法律的改革应体现一事不再理原则,保护被判刑人追求判决终结性的权利,并维护司法的公正性等重要价值的平衡。在俄罗斯,因新的情况或新发现的情况,可以撤销已经发生法律效力的法院判决、裁定或决定,对案件的诉讼可以恢复。所谓新发现的情况,即在法院裁判或其他决定发生法律效力以前已经存在,但不为法院所知悉的有关证据或事实情况。包括:1,已经发生法律效力的法院刑事判决确认,被害人或证人做虚假陈述、鉴定人故意提供虚假鉴定结论,以及伪造的物证,伪造侦查行为、审判行为笔录和其他文件,或者翻译人员做故意不正确的翻译,导致做出了不合法的、没有根据的或不公正的刑事判决,导致作出了不合法的或没有根据的裁定或裁决。2,已经发生法律效力的法院刑事判决确认,调查人员、侦查人员或检察长的犯罪行为导致做出了不合法的、没有根据的或不公正的刑事意判决,导致作出了不合法的或没有根据的裁定或裁决。3,已经发生法律效力的法院刑事判决确认,法官在审查该刑事案件时实施了犯罪行为。所谓新的情况,指的是在法院作出裁决、决定前不知悉的应当排除行为、有罪性质和应受刑罪处罚性的情况。具体而言,包括:1,俄罗斯联邦认定法院在该刑事案件中适用的法律不符合《俄罗斯联邦宪法》。2,欧洲人权法院认定俄罗斯联邦法院在审理刑事案件时因下列情形而违反了《保护人权与基本自由公约》的规定:一是适用了不符合《保护人权与基本自由公约》规定的俄罗斯联邦法律;二是其他违反《保护人权与基本自由公约》的行为。三是其他新的情况。

因此,我们也应细化再审理由,使之具有可操作性,并区分有利于被判决人的再审理由和不利于被判决人的再审理由。有学者认为凡存在以下情形之一,致使原判在事实认定、法律适用上确有错误的,均可以提起有利于被判决人的再审:1发现原生效裁判所依据的实物证据系伪造、变造,或者原审所依据的言词证据经查证为不真实或者是采取刑讯等非法手段取得的,不具有可采性。2同一案件事实,发现新的犯罪人,足以证实原判有罪人为无辜的。3据以定罪量刑的证据未达到法律规定的证明标准的,即证据不确实充分。4发现新证据,与证明原裁判事实的证据存在严重矛盾的。5适用法律上的错误,对此各国刑事诉讼法未做具体规定,结合我国司法实际,主要指违反刑法关于犯罪构成的规定、违反追诉期限规定以及量刑违反刑法规定的等。6审判人员、检察人员、侦查人员在办理该案件过程中有贪污受贿、、枉法处理行为的。不利于被判决人的再审理由应当严格限于:1严重犯罪漏判的,即原判证据不足判为无罪,后来发现新的证据证明原被判无罪的人确实实施了严重犯罪。2由于以下两种情形导致错判无罪、重罪轻判、量刑畸轻的:审判人员、检察人员、侦查人员在办理该案件过程中有贪污受贿、、枉法处理行为的,被判决人方串通证人、鉴定人作伪证、虚假鉴定的。笔者赞同此观点。首先,该观点对再审理由进行了有利于被判决人的再审理由和不利于被判决人的再审理由的区分;其次,该观点细化了再审理由,使之更具有可操作性。

刑事司法论文篇6

注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第245页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第1条。 注 参见甘雨沛、高格着:《国际刑法学新体系》,北京大学出版社2000年版,第443页。 注 参见马进保着:《国际犯罪与国际刑事司法协助》,法律出版社1999年版,第233页。 注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第244页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》序言。 注 如《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》。 注 参见徐宏:《简论香港特别行政区与外国的司法协助》,载司法部司法协助局编:《司法协助研究》,法律出版社1996年版,第65页。 注 参见甘雨沛、高格着:《国际刑法学新体系》,北京大学出版社2000年版,第444页。 注 参见黄肇炯着:《国际刑法概论》,四川大学出版社1992年版,第245-247页;另见马进保着:《国际犯罪与国际刑事司法协助》,法律出版社1999年版,第234页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3款。 注 例如,移交被判刑人不得突破接收方法律为同一种刑罚规定的最高刑期。如果接收方法律规定的最高监禁刑是20年,而判刑国对被执行人所科处的刑罚是20年以上刑期,那么,就只能执行20年监禁刑期。特别是在香港已经取消死刑的情况下,移交被判刑人时修订有关刑罚就显得尤为重要。如果香港方作为移交方,对罪犯所判处的是自由刑,而依照接收方的法律,此种行为可判处死刑,接收方不得将自由刑改为死刑。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3、4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3、4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第5款;《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第3、4款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、5款;《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、6款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第3款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第4款。 注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第5款。 注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第6条。 > 注 《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第2款。

刑事司法论文篇7

关于未成年人犯罪的刑事司法政策与成年人犯罪刑事司法政策,两者在本质上并无差别,但在法律态度上,对于拥有行为和成熟思考能力的成年人犯罪,我国司法在处罚上相对未成年人则要严格上不只百倍。这就说明,我国刑事司法政策对未成年人犯罪主要还是保以“宽”的态度。在国外的某些国家或地区,还保有着未成年人犯罪可以适当判以死刑的责罚。国内的未成人年犯罪处罚则更多的是以教育为主。

对未满十二岁的儿童不作处罚;对一般犯罪的未成年人多以收容教养等方式进行改造教育,都是我国刑事司法政策在对未成年人犯罪“宽”的一面的体现。在接受收容改造期间,对未成年人犯罪的基本人权更是提供了全方面的保障。从责任年龄上看,我国未成年人犯罪中,不满十四周岁的,不负刑事责任。这在全世界的未成年人刑事司法政策中所规定的刑事责任年龄起点里,皆属于较高年龄。而对不到十六周岁的人,也只需对较为严重的罪行负司法责任。

从量刑上来看,我国的《刑法》内容中就有写到,对未成年人犯罪应以从轻或从减处罚为原则。且没有累刑(累记刑罚)和死刑。这给了未成年人犯罪足够的宽容,体现出了“以人为体”的人道主义精神。最关键的是,就算是对一些犯了严重过错的未成年人,我国刑法也有明确指出,在特定条件下,应对其适用缓刑。而且,《刑法修正案(八)》在《刑法》第100条中规定的前科报告制度的基础上又提出,未成年罪犯在符合一定条件时,可免除对工作单位等地的报告义务。以上所说的“宽”以执法是针对的未成年人,是对未成年人的一种保护更是对我们未来的一种期许。

二、对未成年人犯罪刑事司法政策的建议

(一)在惩罚方面,未成年人犯罪的惩罚机制过单一,不利于对其实行矫正工作。对此,司法机关可以相应增设一些,诸如担保释放或申请监管令等。同时,还应重视司法在未成年人犯罪中的法律理念与重要地位,从而彻底让未成年罪犯对司法的不可侵犯性,取得较强的威慑较果。

(二)适当建立犯罪记录的“消灭”制度。未成年人在心智尚未成熟时易犯下过错,在接受相应的矫正和改造后,重新认识生活、认识自己和社会的他们,在将来的社会生活要将永远被贴上一个标签,这对他们的未来发展存在些许的不公。对此,可以建立起相应的制度来撕掉这一标签。如,对过错和处罚较轻的未成年人,可以矫正完毕后,经过一段时间的观察,适当的消除其犯罪记录,给予他们与其他同龄人一样同等的人权。

三、结论

刑事司法论文篇8

 

关键词:刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而,任何方法都是服从于、服务于一定目的的,就是说方法从来不是自我决定的,而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的,正当的目的之界限何在,又是一个理论问题。既然理论决定方法,于是不难理解,刑法理论决定刑法方法。进一步深究,任何刑法理论都还有一个“前理解”问题,那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的,而刑法理论观则必属于哲学问题,只不过不是一般哲学问题,而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法,而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断,而是一个事实判断。因为,自有人类社会以来,无论是习惯刑法,还是成文刑法,其唯一的实践模式就是司法模式,只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高,随着刑事司法日渐文明化,出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论,在我国古代表现为律学,在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式,面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后,我国也出现了注释刑法学,由于对注释刑法学的不满,学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同,但有一点是共同的,就是它们都致力于为刑事司法服务。因此,这种层面的刑法理论不仅务求“有用”,而且“用”在司法,这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说,在这方面,我国刑法学者具有高度共识,即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究,是刑法学者的基本使命。但是,万万不要以为,在这个领域,刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为,在高度共识之下掩盖着一个严重通病,即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中,刑事司法隶属于行政,而在当前政治体制中,刑事司法又有严重的行政化倾向(这是价值诉求问题,但并未因此改变刑法是司法法的事实),同时又由于片面强调理论联系实际,我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法,而非司法逻辑方法。考虑到这一点,为了使这个层面的刑法理论真正面向司法,笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法,以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词,而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法,刑法只能以司法的方式实施,并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位,因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征,刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外,正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的,尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及,但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内,并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪,都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来,界限之外的行为绝对不是犯罪,界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说,罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性,但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系,不能只从哲学上理解和界定,更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定,意味着: 

第一,要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动,而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此,司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异,否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序,只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上,刑法是最强调个案差异的司法法。当然,这种理论上的个案差异性,在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要,在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明,个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判,而终于实质理性规范评判。只不过,对个案行为的实质理性规范评判,只是在少数案件中才变得明显和重要,这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧;而在大多数案件中,由于控辩双方不存在这种实质分歧,因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二,要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系,而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此,对形式理性与实质理性的关系,要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为,刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体,或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性;刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体,或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性;而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然,明显不是犯罪的行为,检察官通常是不会错误地起诉的,而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中,轻视辩护权是危险的,因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判,也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开,司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则: 

其一,司法刑法学应关注司法过程,而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论,而没有看到司法过程。正因如此,传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实,司法过程具有两种机制,即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程,传统刑法学就只注目于定案机制,而忽略了成案机制,“司法三段论”只关注定案。对于成案机制,我们可理解如下:首先,对于绝大多数社会行为,显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪,而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源,只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次,许多行为是犯罪,显然是理智正常的人都知道的,司法三段论纯属多余。再次,有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的,但也不是先确定律犯哪条才成案的,而是基于“专业(法律人)的犯罪观”加以初步判定,再从刑法规定中加以验证的。但是,由于成案问题没有进入传统刑法学的视域,朴素的犯罪观和专业(法律人)的犯罪观就不可能被区分,更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制,传统刑法学也失之偏颇。因为,在刑事司法过程中,定案机制不是一种单边主义的行政机制,而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动,体现到实践中,就是采取行政逻辑,而其司法性被长期遮蔽着。因此,学者们提出的各种犯罪构成模式,往往是司法结论式的犯罪要件体系,而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质,决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二,司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学,应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”,而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性,使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要,以抵抗“欲加之罪,何患无辞”的形式主义追诉的威胁,使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成,是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台,尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中,辩方的辩护是防卫性的,即便需要其承担一定诉讼证明责任,也不要求自证无罪,而只要求证明至引起法庭合理怀疑,排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此,辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题,在犯罪构成模式内应有一席之地,这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质,决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三,司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性,应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学,而不是实证科学。刑法规范是形式与内容(实质)的有机统一,其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性,并且是自发性规范与权力性规范的合体,所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范,实现公平正义,就必须关注我们社会自己的刑法生活,这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此,笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究,并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质,决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上,司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说?二十世纪八十年代,注释刑法学由总论与分论组成,其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初,传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构,即在犯罪论与刑罚论之间,加入一个“刑事责任论”。⑸此外,有的学者认为,(注释)刑法学体系(总论)应按照“责—罪—刑”结构建立,而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来,这些主张之所以不妥,首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合,既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果,也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化,就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学(下节予以探讨)与司法刑法学的不同层面,有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化,势必使刑法学思维陷于混沌。因此,抽象谈论犯罪论与刑罚论,是很难论清犯罪与刑罚的。其次,定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动,也都是刑法解释活动,同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此,司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上,司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论,关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上,边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革,提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为,这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言,以往法律理论尤其是自然法理论,不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来,不恰当地将法律和其他社会现象联系起来,从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来,法学家关心的是法律是什么,立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力,法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交,萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科,从而使法学从哲学中独立出来,掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈,是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”,创立刑法学的。新派学者李斯特,较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论,他才被称为“近代刑法学之父”。这表明,刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的,其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚,其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论,但不是实证的,而是思辨的,不是刑法科学的,而是刑法哲学的,故不应称贝卡利亚是刑法学之父,也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学,[4]因此在传统的刑法学体系中,面向立法的刑法学是没有存在合理性的,而没有立法刑法学与司法刑法学之分,刑法学的司法面向就必是被混沌地表述,因为这种刑法学事实上不得不顾及立法,其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时,刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前,我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论,前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后,通行的刑法理论观认为,刑法学的核心是刑法解释学,它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释,阐明刑法规范的客观意义,不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法,而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里,刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中,有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中,立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来,有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显,司法需要理论指导,立法亦然,没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论,是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的,而这些观念渐成泡影,随之便提出了立法理论问题。但是,这个面向立法的刑法学体系,不宜称之为刑事立法学,这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论,而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音,认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的,因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步,即以此否认立法刑法学的必要,就“谬以千里”了。第一,当今是一个立法频繁的时代,也是一个立法民主化的时代,立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二,立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚,是一个历史现象,不能以古非今,以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三,事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究,而且谁也否认不了刑法解释的局限性,立法完善既不可避免,立法研究既比比皆是,就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说,立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学,那么,基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为,所谓基础刑法学,是指成为刑法解释学的基础的学问领域,包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述,刑法哲学不是刑法学,故不是基础刑法学;刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学,否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野,妨碍了对犯罪和刑法本质的认识,以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上,李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系,是“为了克服专业的片面性,实现各部分的有机统一”,是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国,“由于各专业的任务和方法的不同,在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上,由学科建构规律和规范所决定,⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国,首先倡导刑事一体化的,是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”,在一体化刑法学中,狭义刑法学应处于核心地位,其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的,刑事一体化是先见之明,但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法,刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法,如此等等,而不能理解为将各相关学科整合在一起,使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学,也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学,是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸,同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说,司法刑法学是司法参与者的刑法学,立法刑法学是立法参与者的刑法学,那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此,基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样,不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践,而应放眼于全世界的刑法实践,寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期,费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后,耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评,认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物,并行不悖,就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地,还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中,首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念,就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着,不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学(应用科学)的理论观。对任何对象的科学研究,都既有“理论的”,也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为,巫术作为一种自然法则体系,即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述,可称为“理论巫术”;而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律,则可称为“应用巫术”。[16]同样,由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分,即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中,信仰在先,因为必须信仰神的存在,然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看,学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体,都可能也应该从不同层面进行研究,这些研究是功能互补,而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学,有学者则主张刑法理论应是刑法解释学,⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时,思维的一极总是牵挂着终极抽象,而另一极总是牵挂着终极具体,在这两极之间,有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体,这个连续体可以划分为若干阶段,这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域;而终极抽象的一极便是哲学(包括部门哲学)。所有这些思维,都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科,而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学(非规范刑法学)则是刑法学的边缘学科。 

近年来,有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括:理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学;后者包括:理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的,但遗憾的是,这种分类是混杂的,并没有厘清其间的逻辑关系。首先,刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次,虽同属刑法科学,但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”(本文所谓立法刑法学)等并列在同一序列中的。再次,所谓刑法学有广义与狭义之分,含义是模糊的,并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次,实证刑法学的具体学科是难以一一列举的,实际上有多少种实证科学,几乎就有多少种研究刑法的实证方法,就可以形成多少种实证刑法学。最后,刑事政策学并不属于刑法学,因为前者是一种权力科学,而后者是一种权利科学。 

有的学者指出,学术上分就各种不同的研究方向与研究重点,使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法,研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人,这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科,在学术上可以统称为刑事学,其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果,以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学,包括刑法学(又称刑事实体法学)、刑事程序法学(含刑事诉讼法学与刑事证据法学)、刑事执行法学(含监狱学)等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法,研究犯罪(包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为,下同)现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点,研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策,包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识,运用物理学、化学等科学与技术,转化成为刑事科学或刑事科技,用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是,我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说,一切皆变,因此完全可以约定,刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学,即刑法解释学与刑法哲学的统一体,但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学;并认为,刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限,两者并非性质不同的两种学问;既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变,也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代,用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实,也不利于刑法哲学与刑法科学的分立,其实质是不利于刑法哲学的发育,或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的,而刑法学则是实证的和经验的,将两者统称为刑法学,极易抹煞这种区别。刑法学,一方面应包含实证的科学研究,即采取价值无涉的立场,这种刑法学应效仿自然科学的范式;另一方面,刑法学又不是自然科学那样的实证科学,而包含了文化科学的研究,即采取价值关联的立场。作为实证科学,刑法学研究作为社会事实的刑法现象;作为文化科学,刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务,故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学,而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内,核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面: 

第一,提升刑法学的学术品位,促进刑法理论的学术分工,提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固,刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服,要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来,由于复杂的原因,“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化,似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的,不仅某些理论向度的研究被嘲笑,而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果,自然是实践经验比理论研究更实在,进一步的结果,自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上,上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家,似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实,与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”,而不是刑法学的全部,更非刑法理论的全部。在刑法理论中,基础刑法学与“实际”就明显疏远;而刑法哲学,如后所述,更是远离“实际”。只有远离“实际”,才能看清“实际”,才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位,从而刑法理论研究者的尊严,靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式,人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒;只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式,人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”,刑法理论更需要关心刑法之“体”,这并非技术刑法学所能胜任,因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证,不能用“有用性”来衡量,因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化,毋宁说,学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化,才能使刑法学人“术业有专攻”,才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力,才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出,也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久,除非他是个现实主义者,而现实主义者也无法持久,除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的,现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态,即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二,扩展刑法课程的学习视野,提高刑法学人的学习动力,培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学,一个真切感触是,各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书(注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学)所确立的知识范围,尤其是硕士研究生,每年“生产”出来的学位论文,选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题,论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时,常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系,至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义,并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来,刑法理论的研究范围(形式客体)与研究对象(实义客体)同一化了,因此只能是就刑法研究刑法,或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生,知识面之狭窄,从而法律观之浅薄,以及问题意识之缺乏(没有从社会中发现法律问题的意识),从而研究能力(没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力)之薄弱,常令法科教师油然而生悲哀感;当然,学生未必不如老师当年,也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天,不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗?非也。必须转变法律理论观,就本文而言,就是转变刑法理论观,非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野,非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法,一切确切的知识都属于科学,一切超乎确切知识之外的教条都属于神学,而在神学与科学之间,有一片受到夹击的无人之域,即哲学;与神学一样,哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考,但它又像科学一样,是诉诸人类理性而不是诉诸权威的;而哲学之所以被称为“无人之域”,是因为哲学所回答的,是那些似乎永远无法给予确切答案的问题,它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗?神学也是一种典型的理性化之举,对于神学而言,是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度,但作为理论形态,它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象,都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象,能满足从对象之上认识对象的智慧诉求;用科学的方法思考这个对象,能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求;用神学的方法思考这个对象,能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题,同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究,形成刑法哲学;以科学的方法加以研究,形成刑法科学;以神学的方法加以研究,形成刑法神学。就特定社会来说,这些理论形态的生存条件各不相同;但从整个人类来看,这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说,法哲学是哲学而非法学的分支;通俗地说,法哲学是法学家问、哲学家答。因此,一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问,因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区,他们高估法教义学和片面醉心于科学思维,此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题,这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”;相反,哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区,他们不关心法律问题,不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来,有利于使刑法科学成为真正的刑法科学,也有利于刑法哲学的发育成长。相反,把刑法哲学看作是刑法学的一部分,既不符合哲学与科学相区分的本来面目,也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视,这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言,不是件好事。当然,可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然,也适用于社会和人类;对于社会进行专门的本体论研究,是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论,因为“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础”。[25]但是,社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在,就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等,都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法,首先是认识过程,需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的?比如,犯罪成立理论是一个定罪推理模型,建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等,都是刑法认识论关注的问题。同时,刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为,科学是有事实可求、有统计可考的学问,“但是科学的对象,还有观察试验或统计所无从着手;而人的思想又不能不到的,于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

人类在取得巨大实践成就的同时,却面临着严重的价值危机。当今,哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而,现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一,其统一的基础则是社会本身,所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是,本体论无法替代价值论。刑法价值论,是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题,刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础,都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期,刑法价值论尤为重要。因为,“历史证明,人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争,都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑,甚至不能直接为其提供原理性论证,因而显得十分无用,非急功近利之人所能理解,但是要看到,“用”从其中来,故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际,尤其如此。按照弗洛姆的说法,这表现在刑法哲学为刑法共同体(包括刑法的实践者、研究者)提供其不可或缺的“定向架构”(“自然世界与社会世界图”)与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”,[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为,法教义学可用来描述下述活动,即以形成某些内容确定的概念,对原则作进一步填补,以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句,之所以为教条,是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第107—1

08页。在拉伦茨看来,尽管法教义学包含一定价值导向,但其所持的是一种价值中立立场,因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良:《刑法教义学方法论》,载梁根林主编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第6页。德国学者还认为,法教义学是一个多维度学科,它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议,因此法教义学有三个维度,即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第311页。德国学者认为,刑法学的核心内容是刑法教义学,其基础和界限源自于刑法法规,致力于研究法规范的概念、内容和结构,将法律素材编排成一个体系,并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁,刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上,对现行法律进行解释,以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法,从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思,而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说,法律理论仍处于探讨阶段;相对于法律理论来说,信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界,一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法,刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论,而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别,刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法,以及问题性研究方法。通过这些方法,不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成,而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是:有利于减少审查案件的难度;有利于平等地区别适用法律的条件;有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性,有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是:有可能忽略具体案件的公正性,有可能减少解决问题的可能性;不能把刑事政策作为合法的体系性指示;容易导致人们使用抽象概念,使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷,人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发,从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前,在德国刑法信条学中,体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争,现在基本采取了折中立场。在德国,传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点,已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是,刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论,不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲:《关于刑法方法理论的思考》,载梁根林主编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取,是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动,它不是一种私人活动和非程序性活动,而是具有特定的公共性质和程序意义,这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性,所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性,亦即非司法性。因此,与其称之为刑法解释学,不如称之为司法刑法学,更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时,面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容,除了刑法解释外,它还探讨其他相关问题。因此,刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述,刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学,其对司法过程未必给予了应有关注,其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务,既表明了其刑事实体法学的性质,也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外,司法刑法学这一概念具有对应性,其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的,而作为行为规范的意义是不完整的,因为与刑罚有关的行为规范,不能靠刑法本身来提供,而要靠刑法的前位法(行政法)或者伦理道德来提供,否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义,刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第1页:高铭暄主编:《刑法学原理》,第1卷,中国人民大学

出版社1993年版,第4页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1998年版,第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第53页;[日]大塚仁:《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第21页。 

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出:“设学科,立机构,就好比画圆:半径要一定,长度应适中;否则圆将忘了其中心,忘了其几何的性质。这一点,乃现代学术分科的要求,也是现代学术进步之所在。”缪哲:《国学的学与术》,载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

⑻参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,前言第1页;张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第2页。 

⑼唐凯麟:《新技术革命条件下人的社会责任》,载《新华文摘》2004年第3期。 

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刑事司法论文篇9

“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。”国家司法考试自2002年起至今,刑法学一直占有很大比重,每年刑法学试题有80分左右。自2008年起,大四应届毕业生可以参加司法考试,这使得教师们开始关注司法考试与法学教育的关系问题,寻求两者之间的契合点,提高学生理论知识与实践能力水平。

一、刑法学教学的目标定位

大学本科的法学教育以通才教育为主,兼顾专才教育,“厚基础、宽口径”是法学教育的基本要求。刑法学教学作为法学教育的重要组合部分,当然要坚守这一教学目标。高校既要为社会培养法律应用型人才,也要为立志于从事科学研究的学生提供继续发展、深入培养的可能性。基于此,刑法学教育既要重视学生实践能力的培养,也要关注理论问题的探讨。

刑法学“教学承载着引导学生由感性认识到理性认识,并合理地构建理论与实践之间桥梁的功能”。讲授为主通常是刑法学的传统教学模式,法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法等多种教学方法也是教师们经常采用的。由于刑法学理论性很强,对于初涉法学殿堂的学生而言,刑法学基础理论的学习及现代刑事法治理念的培养,仍然需要通过教师讲授来完成。当然,在教学过程中也要根据教学要求与学生实际,重视对于法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法的探索与完善。教师在授课过程中应引导学生树立提倡刑事一体化的理念,准确理解刑法学的学科性质与特点。刑法学教学、研究模式应该摒弃单项、静止和片面的观点,转为多角度、立体化、全方位的理念,不拘泥于“刑法之中”,要从“刑法之外、刑法之上”进行学习研究。

二、司法考试对刑法学教学的积极影响

司法考试中的刑法试题具备三个特征:一,运用各种案例,考察考生通过理论知识分析实际案情的能力。二,关注知识点、重视刑法法条及司法解释。三,重视知识点之间的横向联系。因此,将司法考试的部分内容适当地引入刑法学教学,能够对高等院校的刑法学教育产生积极的影响。

(一)重视案例教学法在刑法学教学中的作用

在教学方法上,任课教师将更加重视案例教学法的准确适用。目前,我国高等院校法学教育多采取“讲授”手段,重视对刑法理论、学术观点的纷争进行阐释,关注抽象思维能力,缺乏对具体案例的详细分析。司法考试案例化的考核方式将促使任课教师改变长期以来重理论轻实践的教学模式,更多结合司法考题、以案说法,理论实践紧密结合。教师在运用案例教学法时,在国外案例与国内案例选用上要注意协调。当然,也可以在教学中引用司法考试的真题案例,分析利弊,增强学生的逻辑分析能力。案例教学法既充实了课堂教学内容,也通过探讨案例提高学生分析问题、解决问题的能力。

(二)对刑法理论争议问题的讲解有所取舍,引导学生准确记忆法条

在教学内容上,使任课教师在授课时对各种刑法理论争议有所取舍,同时注意引导学生精确记忆法律规定。刑法理论特别是刑法分论的具体犯罪多存在着不同的理论解释,解释的方法与立场不同,针对同一问题得出的结论大相径庭。目前,许多罪名在刑法学界存在着学说争议,这有助于促进刑法学的理论研究,但是刑法学理论上的不同见解应尽量保持在学理范畴,司法实践中应以主流观点为主,避免因学说差异导致相同案件定性相异的局面。司法考试命题有其权威性,多代表了刑法学界和司法实务界的通识性观点。这对于司法实践中,由于理论纷争而难以处理的案件具有一定指导作用,对于刑法学教学有借鉴意义。

课堂教学在论及某项具体制度和理论时多采用历史方法与比较方法,从历史与国际范畴探讨一种制度的来源、现状及发展趋势,而对于制度的法律意义关注程度不够,刑法理论与刑法法条的横向联系及衔接问题往往也不够重视。司法考试重在考核司法职业者的实务水平,尤其强调对法条及司法解释的精准记忆,因为准确理解法律是公正司法的前提和基础。这就促使教师引导学生准确记忆法条,有助于学生树立有法必依、公正司法的法律理念。

三、司法考试与刑法学教学的冲突

(一)司法考试目标与刑法学教学目标存在冲突

司法考试的目标与高校刑法学教学目标存在着冲突,刑法基础理论的教育有可能面临司法考试的冲击与抑制。司法考试与所有考试一样具有弊端,即选拔人才功能有限。这种有限性无法全面衡量刑法学教学的水平,即使在法律职业人才的选拔上也难以得到完全可靠。因为,现代法治国家对法律职业人员的要求不仅仅是具有掌握法律实务的能力,法律职业人员的素质还包括人文素养、法治理念、法律专业知识的要求。而刑法学教学的目标不单纯是刑法学知识的传授,更需要培养学生的法学专业素养和刑事法治精神。司法考试对于刑法学教育目标的实现有一定阻碍,难以承载刑法学教育的理论传承功能。

(二)司考考试重实务考查,难以涵盖刑法学教育内容

司法考试的目标在于选拔法律职业人员,重视对现行法律规定、司法实务问题的考察,无法涵盖刑法学教育的基本内容。刑法学本身涵盖三个基本分支学科,刑事立法学、刑法解释学和刑事法理学。司法考试的内容,更多地体现在刑法规范及其解释这一方面,例如刑法真题中的许多案例,不仅描述客观方面行为特征,还出现大量心理描述性用语,如“暗藏杀乙之心但未将此意告知甲”、“背着乙向丙谎称”、“谎称此卡是在街上捡的”等,均已经准确说明了犯罪嫌疑人的主观意图。因此,在司法考试中,分析罪与非罪、此罪与彼罪问题其实只是规范层面的考察。这与司法实务中的真实案例有很大差异,司法考试检验实践能力的初衷其实并未实现。

(三)司法考试重法条,限制学生的思维广度和理论深度

司法考试以注释、实际适用现有的刑法条文、司法解释为准,容易造成学生对法律、司法解释的盲目崇拜,限制学生的思维广度和理论深度。“司法考试选用的一些案例形成的概括化认识,其实不能说明事物的整体,这就出现了一种“‘过度概括化’的现象。”探究隐于刑法规范之后的,犯罪与刑罚互动之客观规律,发挥刑法学的引导作用,以此为基础制定科学、有效的刑事政策,这是刑法学应当承载的功能。司法考试的功利性、实用性与刑法学教育的理论性相脱节,使得立志于司法考试的学生仅关注于司法考试的应试技巧训练,终日埋头于法条与司法解释,却忽视了刑法基本理论的探究。这种做法不仅使高校刑法学教育的理论特色难以发挥,也会导致这部分学生知识结论欠缺,理论基础薄弱,法律专业素养不高。

四、司法考试与刑法学教学的良性互动

(一)刑法学教学应坚持教学目标,适应司法考试带来的挑战

法学教育的目标要远高于司法考试的目标,刑法学教学应主动适应司法考试带来的挑战,但不能使司法考试成为自己的指挥棒。加强刑法基本原则、制度等理论性学习、探讨应该是刑法学教学必须坚持的方向。

在教学目标上,不惟司法考试是从。传统教学模式中对学生进行系统、全面的法学理论教育,是目前法学教学的一大特点与优势,这方面应该继续保持并完善。因为,刑法的基本理论与原理是法律从业人员理解刑法、运用刑法以及进一步完善刑法的前提。教师只有以坚实的法律理论功底和勇于思考的思辨能力为基础,不断学习、更新知识,才能适应刑法学教学的要求。对于刑法学中理论性很强的教学内容.刑法学教师应该摒弃功利主义的思想,详细讲解该部分内容,给学生推荐经典的刑法学书目,培养学生的理论研究素养,为学生的后续学习夯实基础。

法律的生命在于经验而不是逻辑。与司法考试注重实务能力相适应,本科刑法学教学应在实践教学环节多下功夫,重视培养学生的实践操作能力。理论探讨与司法实践紧密结合,通过综合教学法培养的学生才能更符合现代对法律职业者的需要。

(二)刑法学教学应重视司法考试积极因素,抑制其消极影响

在刑法学教学中,不应忽视司法考试起到的积极促进作用。日本法学教育中,司法考试采用的理论观点往往作为刑法理论中的重点学说被详细探讨,二者有效衔接,这对于我国刑法学教学有借鉴意义。教师在授课过程中,需要兼顾学生的不同需求,在教学中采取多样化的教学方法。法学本科的刑法学教学多是阐释基本理论问题,而司法考试通过案例考核知识点。司法考试以客观题为主,教师可以选用多媒体工具进行辅助,引导学生仔细审题,找准题干信息,分析命题者意图、掌握答题思路。通过分析试题,将二者紧密结合,能够帮助学生更好地理解刑法理论,教学相长。当然,这个度一定要把握好,避免刑法学教学仅仅成为司法考试的培训基地。

法学教育不能因为司法考试的出现而变成应试教育,因为教学与考试的立足点不同。

刑事司法论文篇10

关键词:直言三段论;刑事司法审判;运用 

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动,推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家(法律官员、律师和法学家等)以及普通公民运用一个或者几个已知判断(法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料)得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1],它既是法理学研究的重要理论领域,也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程,也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发,推出该类事物中某一个别(特殊)对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说,在法律渊源主要是成文法的国家,司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理,我国是成文法国家,因此,在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中,审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式,刑事司法审判是我国法院的重要职能,能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中,尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国,直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中,而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别(特殊)的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        (一)从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

        一般情况下,我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看,刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中,并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照,运用直言三段论法律推理作出裁判的过程,是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的,做到说服整个社会,使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架,无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式,还是“事实出发型”的英美法系审判模式,在这一点上并无本质区别,二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

        (二)从直言三段论法律推理特征来看

        直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式,相对于一般的法律方法而言,它起着统领全局的作用,一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式,又可以被称之为法律三段论,即法律规则是大前提,法庭认定的案件事实为小前提,推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法,主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关,并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来,成文法体系或法典是被写下来的理性,具有逻辑自足性或论理的完结性,三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律,以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎

仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4] 

        二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

        长期以来,我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时,一般是先查阅相关的法律规范,然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实,再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性,最终实现司法公正。“据学者考证,三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前,它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑,从法律逻辑学角度讲,定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征,对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程,而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

        (一)定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        定罪是全部刑事司法审判的核心问题,正确定罪是准确量刑的前提条件,而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提,以证据确凿的犯罪事实作为小前提,并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照,从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式,其中,肯定式常用于指控罪名,否定式常用于辩护。在刑事司法审判中,审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上,必须对被告的行为予以定性,这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的,因此,定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义,小前提是被告人的行为特征,从而推出被告犯罪性质的结论。

        (二)量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        要达到惩戒罪犯的目的,还必须在正确定罪的基础上准确量刑,这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提,以某种性质的犯罪为小前提,从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后,根据情节轻重选择刑罚,获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中,审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后,还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中,往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当,在运用量刑直言三段论法律推理时,既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名,犯罪事实是量刑的依据,但即使是同一性质的犯罪,其犯罪情节也有所不同,而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一,这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础,也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件;同时,还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

        “事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为(即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律)为基础,然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据,以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则,而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时,除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外,还须注意以下事项:

        (一)有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

        直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范,是关于某一类思维对象的一般

性情况。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据,既不能运用笼统的类罪名,也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是,也有个别刑法条款,罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下,审判人员应特别注意仔细分析,把握该罪名概念的本质属性和特征。不过,对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化,因为,我国刑法对罪名的定义,不仅仅是简单定义,实际上还存在一种复杂定义。因此,定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时,必须首先把它分解、细化为若干个直言命题,然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况,可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况,就可以定其为过失犯罪。因此,可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提,认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定,具有严肃性和相对稳定性,所以,要准确地援引法律条款。

        (二)有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

        直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定,应把握该行为的属性特征,而且要事实清楚、证据确凿,既不能弄虚作假,也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中,既要注意罪名性质的定性是否准确,又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误,势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假,从而导致量刑不当。

        (三)有关直言三段论法律推理中项的注意事项

        直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有:一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论,认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪,根据法律条文的规定,其构成要件是:国家工作人员;受贿故意;利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为;侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件,就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合,就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时,由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的,如果小前提中的定罪准确,而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定,这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一,但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析,不能准确地掌握犯罪情节,在大前提中指的是情节严重,而在小前提中指的是情节轻微,虽然犯罪性质相同,但由于所指的含义不同,仍然应当认为是没有保持中项的同一性,犯了 “四概念”错误。

        实践证明,法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件,随着法律技术日益专门化、职业化,作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要,如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时,必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来,从而有利于提高审判质量,有利于

制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样,刑事司法审判人员才能不断增强司法能力,提高司法水平,为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。 

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