刑事辩护论文十篇

刑事辩护论文篇1

文化是一个被经常使用而很难加以概念化的语词。文化可以说是有意识或无意识的社会回忆录，它概括了古往今来的全部变革和进步成就，并防止其散失。（注：莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》，杨祖功、王大东译，华夏出版社，1987年版，第69页。）因此在某种意义上我们可以说，文化是社会结构的长期残余。正如我国学者梁治平所指出的：“一般地说，一个社会的早期制度，往往就是这个社会的文化基因。”（注：梁治平：《寻求自然秩序的***》，中国政法大学出版社，1997年版，第96页。）当然，文化的内涵不只停留在过滤历史的层面上，它亦通过人们的思维方式和行为方式反映出来。英国人类学家E·B·泰罗曾提出过一个著名的文化定义：“从广义的人种学涵义来讲，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗，以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”（注：前引莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》，杨祖功、王大东译，华夏出版社，1987年版，莫里斯·迪尔热书，第63页。）在此基础上，法国学者里斯·迪韦尔热对文化进行了重新定义：“文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体，它们构成能够确定人的集体行为的角色。”（注：前引莫里斯·迪韦尔热：《政治社会学》，杨祖功、王大东译，华夏出版社，1987年版，莫里斯·迪尔热书，第63页。）我国亦有学者从社会学的角度将文化阐释为特定社会或群体在长期生活中所天生的环境反应模式，包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性熟悉等。换句话说，文化，反映一种特定社会或整体在很多方面的共同行为方式和思想的构成。（注：谢佑平：《诉讼文化论》，《现代法学》，1992年第5期。）笔者以为，文化主要是指一定社会结构或曾经存在过的社会结构，包括制度结构和价值结构在一定社会及其成员的思维方式、感觉方式和行为方式上的反射模式或协调整体。“文化类型在某种意义上也是人们选择的结果。这种选择不仅表明了人们的好恶，还表明了他们关于生活意义的思考。从这个角度看，则包括法律在内的社会制度就不仅仅是安排社会生活和解决社会题目的工具和手段，它们同时也是特定人群价值追求的某种显现。”（注：梁治平：《寻求自然秩序的***》，中国政法大学出版社，1997年版，第3页。）当然，这种文化类型的选择也许是无意义的，并且经历了漫长的比较和取舍过程。正如美国学者埃尔曼所言：“解决题目的活动，融合了以往失败和成功的经验，创造了思想和信仰的特定类型，通过它们，未来的行为便被纳进常规模式。因而所有文化类型都必然是历史的和渐进的。一经确立，它们便能长久地存在，直到其起源时的特殊社会条件消失之后。”（注：埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钩译，三联书店，1990年版，第17、18页。）某种文化类型一旦形成，就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构，规范着他们的思想、态度、价值取向和判定方式等各个方面。

法律文化典型地反映了一个社会的文化品格，或者说，一个社会的文化脉络在法律领域当中更加凸突易辩。布莱克曾经就文化与法律变化的关系进行过一番细致的定量分析：“在文化稀少之处，法律亦少，而在文化丰富之处，法律亦繁荣。文化越多，法律也就越多，法律的变化与文化成正比。”（注：布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年版，第75页。）作为社会整体文化的一个部分，法律文化使作为社会控制的法律制度以及法律行为置于特定的文化类型之中。无论是在初民社会还是在发达社会里，法律文化都是传递行业传统的重要工具。（注：前引布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年版，埃尔曼书，第20页。）

关于法律文化的概念，弗里德曼将它描绘为社会态度和价值要素，泛指一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律。（注：弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社，1994年版，第17页。）从这个意义出发，我们不仅能够意识到刑事辩护制度本身所固有的文化内核，而且能够清醒地意识到刑事辩护制度的现实命运不仅仅是立法所能够简单决定的。

一、刑事辩护制度的文化品格

刑事辩护制度之所以在西方法律领域中得以形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有着其深刻的文化根源。这种孕育并且催生出刑事辩护制度的西方传统文化使刑事辩护制度从它形成的第一天起，就深深地烙上了母体文化的胎印，并在这种母体文化中不断变化、发展，从而铸就自身独特的文化品格。

对人的尊严给予同等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题。这一主题的延伸和扩展集中表现为对个人价值的关注和优先思考。在刑事辩护制度的操纵下，被告人不再被视为刑事诉讼的客体，而是逐步地确立并且巩固其独立、同等的刑事诉讼主体资格，从而获得一个自主决定的人的地位。这正是西方传统法律文化中个人本位价值观的原点。这种个人本位的价值观以为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人总是将自我视为目的。正由于每个人都被视为自治的主体人、目的人，所以个人也就获得了一种独立的、同等的主体地位。社会是独立、同等的个人的自愿联合——不管是出于自然愿看还是所谓的理性意愿，个人价值优先于社会价值。与个人本位价值观必然相伴的是权利本位的法律观念。自由是个人价值的核心，自由即意味着权利。霍布斯在论及自由时指出：“自由首先以自然权利而存在，自然权利就是一个人按照自己所愿意的方式运用自己的气力保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。（注：霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎迁弧译，商务印书馆，1985年版，第165页。）权利本位的法律观念以为，公民有权主宰国家，国家以保证公***人地位的获得为尽对义务。（注：徐显明：《论“法治”的构成要件》，《法学研究》，1996年第3期）在涉及公民重要权利——生命、自由、财产、名誉等权利的剥夺与否时，刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向，表现为对个人权利的偏重思考，并通过被告人主体作用的发*挥，达到以个人权利制约国家权力的目的。

个人本位和权利本位是西方传统法律文化的核心内容。这种文化渊源可以上溯到古希腊文明和古罗马文明。与东方的农耕文明不同，古希腊社会是一个处于半岛之上，从事贸易海运的社会。古罗马帝国更是一个横跨三洲、环抱地中海、简单商品经济高度发达的社会。在这种贸易社会里，个人不再固定系属于某种血缘团体，人与人之间、人与社会之间更多地表现为契约关系而不是身份关系。“作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这种选择的意义，了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然，这是以个人充分意识到自己的责任为条件的。所以其次，契约关系意味着个人意识的发达。”（注：梁治平：《法辩》，贵州人民出版社，1992年版，第37页。）这种理性化的契约关系，一方面以个人自主平权为条件，但另一方面又反过来促进个人主体意识的增长。这种契约关系，滋润着人们自由、同等、权利等法权观念的发达。所以，这就为高扬个人价值的制度及观念体系的天生，提供了社会条件。（注：公丕祥：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社，1993年版，第36页。）在经过了近千年的中世纪思想禁锢之后，这种个人本位和权利本位的价值观也随着启蒙思想家的大力宣扬鼓吹而再度成为西方法律文化的主流。启蒙思想家们依据自然法学说，宣扬每个人都具有与生俱来的、不可剥夺的自然权利，并进而提出“人***权”学说。随着资产阶级革命的胜利，这种观念也上升为法律观念而推崇备至。1776年的美国独立宣言写道：“我们以为这些真理是不问可知的：人人生而同等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某种不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”随后的法国的《人权宣言》亦把“人的自然的和不可动摇的权利”进步为“自由、财产、安全和反抗压迫。”正是在这种法律理念或制度性法律文化的指导下，刑事辩护制度才得以在刑事诉讼法律制度中建立起来。也是由于这种法律理念，刑事辩护制度的文化主题——对人的尊严给予同等的尊重和保护——才得以确立。

具体而言，刑事辩护制度的这一文化主题是通过其文化品格的塑造而逐步凸现的。通过对个人本位和权利本位价值观的深进分析，结合考察刑事辩护制度的结构与功能，我们可以大致从以下四个方面对刑事辩护制度的文化品格加以把握。

（一）独立。被告人在刑事诉讼中的独立是刑事辩护制度对其赖以产生的个人本位的西方传统法律文化的一种回应。这种个人本位的价值观以为，每一个人都是理性的存在，在人格上都是彼此独立的。换言之，每一个人都是自己的主人，即自治的主体，因而有权要求他人将自己作为人类尊严的一个独立的人格载体来尊重，而不应被作为一种工具或物体对待。由此出发，个人不仅独立于他人，而且独立于社会或国家。因此，个人价值不输于社会价值的结论是合乎逻辑的，也是公道的。刑事辩护制度的确立使个人本位的法律价值观渗透到刑事诉讼中，从而使被告人获得一种独立的诉讼主体资格，其同等的法律地位也因此而得以确立。根据刑事辩护制度的规定，被告人不仅有权独立地提出自己无罪、罪轻或减轻、免除其刑罚处罚的主张，而且可独立地反击控诉，甚至聘请辩护人协助反击控诉，这就使被告人对有关自己利益的处分行为拥有了一种独立的、实际的影响力。这种影响力的存在和主动发挥，使被告人在刑事诉讼中独立的人格气力得以张扬并受到充分的尊重，从而使其在刑事诉讼中的地位得到彻底的改观：他不再被视为也因此不能视为刑事诉讼的客体，任何损害他的人格尊严的行为——刑讯逼供或者使其肉体与精神受到侵害的其他行为都应为法律所禁止。换言之，被告人因此而上升到刑事诉讼主体的法律地位。这种主体地位使被告人得以独立地影响到诉讼的进程，从而发挥其在刑事诉讼程序中独立的角色作用。正是由于刑事辩护制度对被告人在刑事诉讼程序中独立地位的支撑，才决定了刑事诉讼中控、辩、裁三方职能的分化和独立，从而奠定并且维系了现代刑事诉讼结构的基本格式。

（二）同等。对被告人的独立人格和诉讼主体地位的尊重决定了刑事辩护制度的同等意义。这种同等首先表现在控辩双方的同等。在刑事诉讼中，刑事辩护制度确认并且保障了被告人的抗辩权利和独立的诉讼主体资格，这就使被告人在诉讼程序上处于与控诉人相同的地位，并使他们相互之间的对等对抗成为可能。控辩双方的同等是通过发言机会的均等性、诉讼权利的对等性、辩论规则和法官态度的中立性而得以体现和贯彻的。有必要指出，所谓控辩双方同等是侧重于从被告人的角度来确认其意义的，即主要是指被告获得的，以控诉人为参照的，无差别的法律地位和待遇。如此才能理解控辩双方的同等是一种建立在自主人格基础上的同等，是一种独立的法律地位的同等。控辩双方的同等还由于控诉人与被告人在实际处遇或资源支配力方面的差异而表现为对被告人方面的某些偏重，如证实责任由控诉人承担，被告人不承担证实自己罪责与否的义务等。这是一种特殊形式的同等：以法律分配的不同等来消除实际上的不同等。其次，刑事辩护制度内含的同等的意义还表现在被告人与法官的同等。根据刑事辩护制度，被告人享有辩护权，并且对被告人辩护权的保障构成了法官的一种义务，从这个意义上说，被告人与法官是一种权利义务关系中的同等主体，也就是说二者的同等是两个诉讼主体的同等。被告人与法官的同等不只是静态意义上的同等，也是一种动态的同等，这种动态的同等是通过二者分享的辩护职能和审判职能的相互运动而实现的。

（三）权利。如前所论，权利本位的西方法律文化是创制刑事辩护制度的基础，刑事辩护制度本身就可以视为权利文化的制度载体，即制度文化。刑事辩护制度的核心内容在于对被告人辩护权的确认和维护。辩护权的天生离不开西方传统价值观中自然公平观念的影响。“自然公平的第二个原则是：必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使当事人能够预备答辩。此外，还应答应当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”（注：彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1990年，第97页。）刑事辩护制度不仅使被告人独立同等的诉讼地位成为可能，而且也使被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张的目的。换言之，刑事辩护制度是被告人得以辩护权以及其他诉讼权利维护自身实体权利的实现机制。以权利制约权力，以权利维护权利是刑事辩护制度的题中之义。刑事辩护制度对权利的弘扬还表现在被告人实现权利的多样性或可选择的丰富性。对于辩护权以及其他大部分的诉讼权利，被告人既可以自行行使，也可以委托他人代为行使。被告人既可以聘任或者接受他人代为自己进行辩护，也可以拒尽辩护，更遑论被告人对委托辩护人行使辩护权的自主限制了。从更深层次看，刑事辩护制度对权利的弘扬更植根于其独立和同等的品格之中。这就是德沃金所谓的关怀和尊重的同等权利，即每个人都享有“作为同等的人被对待”的权利，或者“社会应当予以尊重，承认其尊严和同等考虑”的自然权利。（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第72页。）从这个层次上往理解刑事辩护制度所内含的权利意义，是恰当的。这不仅是由于尊严是人之所以*为人的第一要求，而且还由于“同等不仅是经济权利的基础，而且是政治权利的基础，个人权利观念起源于同等观念。”（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第72页。）

（四）***。在个人本位和权利本位的西方法律价值观的导向下，刑事辩护制度凸显了对诉讼***的执着追求。在刑事辩护制度的支撑下，控辩双方处于同等的诉讼地位，甚至作为裁判者的法官也与控辩双方处于同等的地位。孟德斯鸠曾经指出：“法官还应与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该是被告人的同辈，这样，被告人才不觉得他是落在倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1961年版，第20页。）从这个意义上说，刑事辩护制度内含的同等要素构筑了诉讼***的条件。刑事辩护制度一方面创造了控辩双方同等对话的机会，另一方面又通过对被告人独立的主体资格以及辩护权的确认和保障，使刑事诉讼的过程成为开放的过程和多方参与的过程，形成所谓的参加模式，从而充发体现出***主义理念。要求法官的判定作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判定而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判定的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳进自己的题目这样一种主体性相互作用的过程。（注：棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版，第258、259页。）在以权利制约权力的局势下，法官不得不将判决建立在控辩双方的意见竞争的基础之上，并以此来说服控辩双方、上级法院以及社会一般成员，从而极大地防止了司法跋扈，弘扬了诉讼***。即使在职权主义的诉讼结构中，法官也不得不为被告人辩护权的实现提供必要的机会和条件，并对被告人的辩护主张作出合乎理性规则和法律要求的回应，对自己作出的决定进行充分的说明。概言之，只有刑事辩护制度才使刑事制度变成了一个真正的多方参与过程，从而使***主义理念得到了充分的体现。

二、制度移植的文化冲突与文化整合

刑事辩护制度是发端于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度。从清末民初以来，中国就以变法图强的实用主义心态将其作为西方刑事审判制度的一个整体组成部分“拿来”。考察***时期刑事辩护制度的发展，从1912年北洋政府颁行的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》，到1928年政府制定公布的《律师章程》、1935年修订颁布的《刑事诉讼法》、1939年颁行的《公设辩护人条例》、1941年公布的《律师法》，应该承认，旧中国的刑事辩护制度在法律规范上是比较完备的，但在实施过程中，这种制度的规定远远没有得到落实，更不用说特种刑事审判制度对它的粗暴践踏了。因而在很大程度上，它还只是一种纸面上的法律，而不是行动中的法律。新中国的刑事辩护制度自1954年试行后没几年，就被一场反的政治运动彻底否定了。此后长达二十余年，刑事辩护制度被取消，“辩护”一词也成了人们唾弃和嘲弄的贬义词。1979年制定颁布的《刑法》、《刑事诉讼法》标志着我国对刑事辩护制度的重新确立，1996年颁布的新《刑事诉讼法》对刑事辩护制度作了更为深进、广泛的规定。必须承认，在刑事辩护制度的立法方面，我国间隔刑事辩护制度的国际标准并不太远，但稍为观察一下中国刑事诉讼的实际，我们不难发现，刑事辩护制度的法律规范和立法目的还远远没有得到实现，甚至还没有得到一些司法官员的正确熟悉。一些法官和检察官对于刑事辩护抱着一种漠视甚至是敌视的态度，“你辩你的，我判我的”现象屡见不鲜，随意限制被告人尤其是重罪案件中被告人的辩护权的现象亦尽非仅有。反思刑事辩护制度在中国的坎坷历程和现实状况，笔者以为，除了其他一些因素以外，制度移植所引起的文化冲突是根本性的原因。如前所论，刑事辩护制度是西方法文化的产物，内蕴着独立、同等、权利和***的文化品格，这是在价值取向上迥然相异甚或截然相对的中国传统法文化所不能完全兼容的。在某种意义上，刑事辩护制度在中国的艰难遭遇可以视为有着强大惯性作用力的中国传统文化对西方文化的一种自觉抵制，这种抵制是通过观念性文化对制度性文化的阻却过程而得以表现出来的。

与个人本位的西方传统法律文化相反，中国传统法律文化中完全没有个人的自主地位和独立价值，而表现为一种家国本位的价值观。《孝经》云：“夫孝，德之本也，教之所由生也。……身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名于后代，以显父母，孝之终也。夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身。”对于个体来说，生存的意义须由父母的身上往发现，生活的价值就表现在家庭伦常的践行上面。这种哲学的要义就在于，自始自终不给个人以立足之地。（注：梁治平：《寻求自然秩序的***》，中国政法大学出版社，1997年版，第121页。）个人隶属于家族并通过家族自然赋予的身份而跻身社会交住的网络，人与人之间的关系表现为缘于家族的身份关系。正由于个人的一切皆源自于家族，所以他的一切也回属于家族，从这个意义上说，个人从来不被以为是一种独立的、同等的社会关系主体。父母典卖子女、丈夫典卖妻子、主子典卖奴仆，都被视为天经地义。《大清律·刑律·斗殴》中明文规定：“父母控子，即照所控办理，不必审判。”家族本位的价值观又促进了国家本位的价值观的天生，君主以天子自命，地方官员以为民父母自居，视人民如赤子，臣民效忠即是尽孝。国家本位与家族本位并不矛盾，这是由于“在中国古代社会，家族并非国家的对立物，相反，二者互渗互补，构成了一个完整的封闭系统。从理论上说，国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系中，家又是一切的出发点。”（注：梁治平：《法辨》，贵州人民出版社，1992年版，第40、41页。）此即所谓“天下之本在国，国之本在家。”（注：《孟子·离娄上》）换言之，国家本位只不过是家族本位的另一种表现形式。“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”的伦理信条使家族本位和国家本位合二为一。陈独秀在分析这种宗法制度时指出了它的四大恶果。一曰损坏个人独立自尊之人格，一曰窒碍个人意见之自由，一曰剥夺个人法律上同等之权利，一曰养成依靠性，戕贼个人之生产力。（注：公丕祥：《法律文化的冲突与融合》，中国广播电视出版社，1993年版，第56页。）

家国本位的价值观彻底抹煞了独立、同等和权利，因此，与家国本位相伴的，必然是义务本位和权力本位的价值观念。我国学者梁治平曾就中国传统文化中的义利之辩作过独辟的分析：具体说来，在古代中国社会，人际关系的核心乃是人伦，因此只夸大人与人之间因亲疏远近、尊卑高下所生的义务，这种考虑远远压倒了对人与物之间关系的关切。这意味着，“义”，对人际关系中“义务”关系的尊奉、履行，在价值上高于、优于、先于由人与物关系中生出的“利”。又由于对“利”的认可与坚持，往往直接或间接地损害了“义”的实行，因此在价值上愈发地不可取。（注：梁治平：《寻求自然秩序的***》，中国政法大学出版社，1997年版，第105页。）孔子云：“君子喻于义，小人喻于利。”（注：《论语·里仁》）孟子在会见梁惠王时将儒家的义利观讲得更为彻底：“王何必曰利？亦有仁义而已矣！”（注：《孟子·梁惠王》）汉儒董仲舒言：“仁人者，正其道不谋其利，修其理不急其功。”（注：《年龄繁露·对胶西王》）宋儒朱熹则将这种观念发挥到了极致，他宣扬说：“人之一心，天理存，则人欲亡；人欲胜，则天理灭。未有天理人欲夹杂着。”（注：《朱子语类》卷十三）“义利之辩”中所谓的“义”，也不过是基于不同的伦理身份而赋予的不同的义务。《礼记·礼运》云：“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠，十者谓之义。”中国传统伦理法的义务本位不仅使个人无任何独立的权利可言，而且也直接造就了权力本位的制度性文化。权力本位的典型表现是皇权至上，法源于皇权并且服从于皇权。皇权至上使***为权力的臣仆而朝失自身理性的权威，因而在中国文化里，法只是手段，并且只是具有否定价值的手段——古代中国所谓的法，不过是指用于惩罚目的的刑法。正由于古代中国法只具有否定价值，所以在刑事诉讼中，被告人不可能从法律中寻求主体资格的认同，也不可能从法律中引伸出权利的要求。对于法官而言，被告人只是刑讯的客体，被告人对肉刑折磨的忍耐程度成为衡量其罪责与否的标准。所谓“捶楚之下，何求而不可得。”（注：《汉书·路温舒传》）汉律规定：“会狱，吏因责如章告劾，不服，以掠笞定之。”（注：《汉书·杜周传》）唐律规定：“诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验犹未解决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”（注：《唐律疏议·断狱》）明律规定：“犯重罪，赃证实白，故意恃顽不招者，则用讯拷问。”（注：《明会典》）又由于被告人只是被追究的客体，只有招供的义务，因此他在审判中除了自证其罪外，很难有别的积极作为。换言之，被告人除了在审判中消极地回答法官的审问以外，很难有机会提出自己的申辩主张。即使被告人利用了回答法官审问的机会，来陈述自己的申辩主张，也难以得到有效的回应。这一方面是由于法官身兼控诉者与裁判者的双重身份塑造了司法权力的跋扈性格，另一方面，也是更重要的方面是由于被告人的申辩只是一种没有权利的呐喊，不可能赋予任何法律效力，自然也不可能制约法官的审判行为。即使法官考虑到了被告人的申辩，或者据此作出了合乎案情***且有利于被告人的正确判决，也只是法官的一种恩赐，一种源于法官个人品德和实践聪明的恩赐，而尽非制度的产物。由此出发，我们不难理解为什么古代中国人对清官有着那么深的怀念和渴看。“历来对明君贤相的歌颂，回根结蒂，都是对制度的否定。只有在制度无看的情况下人们才拚命赞美个人的道德操守。”（注：梁治平：《寻求自然秩序的***》，中国政法大学出版社，1997年版，第79页。）有学者在论述传统诉讼文化时指出：“中国传统法律以确立君主至高无上的权威，维护界限分明的等级制度和对民众的控制为主要内容，重视宗***理，坚持礼教中心，夸大义务本位，实行刑罚强制。中国传统法律不是以保护人的基本权利为自己的价值目标，而以确认人的职责和义务为明确目的。与此相适应，传统诉讼文化也具有等级性、封闭性、独裁性等特征。”（注：谢佑平：《诉讼文化论》，《现代法学》，1992年第5期。）从这个结论出发，我们可以熟悉到刑事辩护制度所要传达的独立、同等、权利和***的文化意义不仅与中国传统法律文化的精神内核大异其趣，而且两者的矛盾和冲突似乎也不大可能调和。在过往相当长的时期内，中国传统法律文化几乎成功地经受住了或遏止了刑事辩护制度在中国社会所引起的思想震荡，甚至还曾经以隐晦的形式使刑事辩护在一定时期内从制度层面上消失。这是一种强有力的阻却。直到今天，义务本位、权力本位的观念仍在相当多的司法官员和普通民众的思想中起着支配作用；等级制度和身份区别仍以各种形式残存于体制之中。在刑事审判实践中，控辩双方的同等难以真正实现，法官无视辩护效果，意气判决，先判后审的现象屡禁不止；被告人的辩护行为不被以为是正当的权利行为，而被视为与国家司法权力相对抗的恶劣情节，受到从重或加重刑罚的处罚；辩护律师的诉讼权利得不到应有的保障，政法部分拒不履行对辩护律师的配合职责。尤其是在一些大案要案中，民愤和“从重从快”的刑事政策成为简约辩护的借口，“为坏人说话”成为辩护律师的社会恶名。如此种种现状，都表明刑事辩护制度在中国传统法律文化的抵制下出现了一定程度的功能阻碍。

刑事辩护论文篇2

关键词：刑事辩护制度；辩护权；律师辩护

1.刑事辩护制度的理论，刑事辩护制度

1.1刑事辩护、辩护权、辩护制度

刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行为。其实质是给刑事被追诉者一个为自己说话的机会，使之能够以主体身份对刑事诉讼程序进行“富有意义的”、“有效的”参与。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发挥有利于自己的影响和作用。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依法享有的针对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和控诉进行防御的诉讼权利。它是针对有攻击性的指控而进行的，是被追诉者最基本、最核心的诉讼权利。它是刑事辩护制度得以产生形成的基础，不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有刑事辩护制度。刑事辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。辩护制度是辩护权的保障，各种辩护制度都是为了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正确行使辩护权而设立。

1.2刑事辩护制度的基本内容

刑事辩护制度一般包括下列基本内容：

第一，辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权一般包含：（1）陈述权。当对被告人进行讯问时，给予其陈述和辩解的机会。（2）诘问权。刑事被告人享有的在庭审时可以对证人、鉴定人发问的权利。（3）调查证据申请权。刑事被告人可以申请法院调取证据并申请法院传唤证人、鉴定人还有权请求与其他被告对质。（4）辩论权。刑事被告人享有的就事实和法律进行辩论，就证据的证明力和程序问题进行辩论的权利。（5）选任辩护人权。犯罪嫌疑人、被告人有权选任辩护人为自己提供法律帮助，进行辩护。（6）救济权。刑事被告人不服法院的判决或裁定，有权获得救济。（7）回避申请权。为了避免有回避原因的司法人员不回避而影响案件的公正处理，而赋予被告人回避申请权，以资补救。

第二，辩护的种类和方式。刑事辩护一般分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。所谓自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行的辩护。这种辩护贯穿于刑事诉讼整个过程，无论是在侦查阶段还是在审判阶段，被告人都可以为自己辩护，自行辩护是十分有效并被频繁使用的辩护方式。委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人通过与法律允许的人签订委托合同，由他人为自己作辩护。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况的，法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。

第三，辩护人及辩护人的范围。在刑事诉讼中，辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外，还可以由其他人协助行使，即辩护人行使。辩护人是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人等。辩护人制度的设立弥补了犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷；弥补了国家司法人员对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的不足；促进了诉讼公正的实现，并在社会中发挥着示范功能，促进法制宣传教育。

第四，辩护人的责任。辩护人应该承担根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的责任。

第五，辩护人的诉讼权利和义务。为保证辩护人能充分执行辩护职能，履行辩护职责，法律赋予辩护人一系列诉讼权利。

1.3刑事辩护制度的理论基础

1.3.1程序主体性理论

程序主体性理论的生成与发展基于“尊重人的尊严”这一思想，强调把人自身作为一种独立、自治的目的，而非被他人乃至社会用来实现某种外在目标的手段，强调其具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。 [1]该理论为被追诉者享有辩护权提供了强有力的理论说明。首先，它强调被追诉人也是有尊严的个体，其尊严应当得到尊重。正如康德所认为的人性里有天生的尊严，每个人是独立的，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己当作目的。 [2]任何法律权力的行使也不能使受影响的人丧失了自我尊重的人格。 [3] 即使在刑事诉讼中被追诉人也不能被当作客体予以对待，而是有尊严的主体。正如黑格尔所言 “不是把犯罪者看作单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位。” [4]其次，程序主体性理论说明了主体间地位的平等性。不管是国家机关还是公民个人，在刑事诉讼过程中，权利义务平等，任何机关和个人不得超越法律之外，把自己的意志强加于他人或机关。

1.3.2无罪推定原则

刑事辩护制度存在的另一理论基础即“无罪推定原则”。最早在理论上提出无罪推定原则的是意大利的贝卡利亚。他认为：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。 [5]无罪推定原则的精神实质即刑事被追诉者在未经法律规定的程序判决有罪之前，应当被假定为无罪之人。

1.3.3对立统一规律

对立统一规律作为马克思主义唯物辩证法的三大规律之一，它认为世界上的一切现象和过程内部都包含着两个相互关联又相互排斥的方面，这两个方面既对立又统一，它们的斗争和统一推动事物的运动和发展，要求采取矛盾分析的方法，全面地、科学地观察事物和处理问题。刑事诉讼首先要查明案件事实，从这个角度说，也属于一种认识活动，同样需要对立统一规律的指导。在刑事诉讼中要达到真理性的认识，就必须在对立双方的矛盾运动——控辩对抗的过程中求得实现。因此，赋予被指控人辩护权，创立刑事辩护制度就是维系这种矛盾运动的必然要求。

1.4刑事辩护制度的诉讼价值

1.4.1刑事辩护制度与实体正义的实现

刑事辩护制度对于发现真实，实现实体正义发挥着积极作用。首先从收集证据的过程看，刑事辩护制度的作用表现在：第一、增强收集证据的全面性。一方面可以自行收集一些对自己有用的证据，另一方面，也可提供一定的线索，引起追诉机关对案件疑点的注意，补充收集有利于被指控人的证据。第二、保障收集证据真实性。在调查、起诉阶段，辩护人介入诉讼，可对追诉机关收集证据的活动起到监督作用。如讯问犯罪嫌疑人时，律师在场，可防止追诉机关采用刑讯、引诱、欺骗等非法手段收集证据。保障犯罪嫌疑人供述自愿性，而这种自愿性又在一定程度上保障了供述的真实性、可靠性。其次，从法官审查判断证据过程看，刑事辩护制度的意义在于：第一、有利于客观真相的揭示。在庭审中，为了证明犯罪事实的存在及被告人的罪责，检察官提出和展现证据。同时被告人及其辩护人则提出反证，进行对质。在此过程中，随着证据逐渐增加，证据之间的关系也逐渐明朗，需要被弄清的事实本身也呈现出一种渐渐上升的清晰性与明确性。第二、有利于抑制法官的片面性和随意性。现代证据制度给法官自由地评价证据和认定事实的空间。法官在公开场合，直接听取控辩双方的辩论，有利于形成正确的内心确信。同时，控辩双方在法庭上对证据进行质疑、检验。这样，证据积累到何种状态，通过证据而形成的待证事实的明白性、清晰性达到了何种程度都可以为控辩双方了解和认识，从而大大增强了事实认定的透明度和公开性。这样，有利于防止法官的认识出现片面性和随意性而背离客观真实。

但是刑事辩护制度以维护被指控人的合法利益为立足点，被指控人及其辩护人在诉讼过程中的直接目标指向获得有利于自己的裁判，他们感兴趣的往往是获胜而非揭示真实。因此，刑事辩护制度可能存在妨碍实体真实发现的消极作用。从侦查阶段看，追诉机关为了查清谁是犯罪嫌疑人及其主要犯罪事实，以便收集尽可能多的证据而被赋予较大自主权。如他们可以对犯罪嫌疑人采取强制措施，可以采取搜查、扣押等侦查手段。

1.4.2刑事辩护制度与程序正义之实现

司法正义包括实体正义与程序正义。正如美国学者所言：“司法正义——不管是社会主义，资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序；为了使这一程序公正地实行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。” [11]程序正义要求诉讼手段、诉讼方式具有正当性，诉讼参与人在诉讼过程中受到公平的对待。在刑事司法中，对于实现程序正义而言，刑事辩护制度是一项不可缺少的制度。

第一，它使被指控人能积极参与诉讼过程。被指控人是刑事诉讼的中心人物，如何对待被指控人是诉讼程序公正与否的重要标志。

第二，它是对国家权力的一种监督和制约。程序正义的核心内容是对被指控人的个人权利加以保护，而对于国家权力加以制约。

1.4.3刑事辩护制度与诉讼效率之提高

刑事辩护制度的设置对于提高诉讼效率而言有着积极和消极两方面的影响。从其积极影响看，被指控人辩护权的充分行使，可减少冤假错案发生，这样单位时间内完成的有用工作量就会提高。从其消极影响看，被指控人对辩护权的行使构成刑事追诉活动顺利进行的障碍。如警察讯问犯罪嫌疑人之前必须告知他有获得律师帮助的权利，在犯罪嫌疑人与律师联系之前，必须中止对犯罪嫌疑人的讯问。这在一定程度上会妨碍追诉机关对刑事犯罪的有效追究，从而影响办案的效率。一般来说，被指控人的辩护权若过分扩张将会从总体上妨碍诉讼效率的提高。在本质上，刑事司法是国家围绕追究、惩处犯罪者而展开的活动，整个诉讼进程贯穿着国家专门机关和犯罪者之间追究与反追究的斗争。

2.我国刑事辩护制度的改革与完善

2.1我国刑事辩护制度的重大改革

我国1996年新修订的刑事诉讼法在79年刑事诉讼法的基础上进一步扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，提前了辩护人和辩护律师介入刑事诉讼的时间，明确了辩护人的数量、资格、扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律援助制度，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。这标志着我国刑事辩护制度开始沿着程序的轨道向科学化、理性化的方向迈进。1996年的刑事诉讼法对我国刑事辩护制度的重大改革主要表现在以下几个方面：

2.1.1关于刑事案件被追诉者的法律称谓

1996 年刑事诉讼法第12条对之作了科学的修正。由于在公诉案件的侦查阶段和审查起诉阶段以及自诉案件自诉人起诉之前，尚无人对进行刑事追究的人予以指控，所以理当称之为“犯罪嫌疑人”而不是被告人。称谓的变化决非修辞技巧，按照世界各国普遍通行的未经审判不得对任何人定罪的现代法治原则，被进行刑事追究的人在被提起公诉或自诉之前的诉讼地位，只能是某一个或数个犯罪的涉嫌者，即犯罪嫌疑人，只有到他被指控于审判机关时，其诉讼地位才变为被告人。犯罪嫌疑人或被告人在未经审判或依法判决之前，始终存在被判定有罪或无罪两种可能：犯罪嫌疑人被审判机关证实，判定有罪予以刑事处罚；犯罪嫌疑人被审判机关消除或不能证实则判定为无罪，予以法律保护。这一规定同时表明：不仅被告人是享有刑事辩护权的主体，犯罪嫌疑人也是享有刑事辩护权的主体。

2.1.2关于庭审辩护的改革

1996年刑事诉讼法对庭审辩护的改革主要表现在：一是法院作为审判机关对提起公诉的案件只进行程序性审查，即对起诉书中有明确指控的犯罪事实且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，决定开庭审判。（刑诉法第150条）。废除了以往的实体性审查。这主要是避免法官“先入为主”地使开庭审理流于形式化、走过场，大体上符合了发达国家通过的“起诉一本主义”原则。

二是在上述庭审方式和审理格局中，在指控方讯问发问被告人之后，辩护人可以对被告人发问。理论上称为主询问。——从正面证明自己的观点。反过来，对对方申请到庭的证人，鉴定人的发问称为反询问。辩护人的主询问、反询问的优化选择与运用，可以使庭审调查中对案件事实的证明接近和符合客观真相，因而也从根本上对辩护功能的发挥有利。而辩护人除进行询问外，还可以申请通知新证人到庭，调取新物证，申请重新鉴定和勘验。由此，辩护开始摆脱消极被动状态，在一定条件下积极主动地展开。

三是在简易程序中的辩护更为灵活方便。

2.2我国现行刑事辩护制度的缺陷与不足

我国修订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辩护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介入时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观：一方面，辩护人的权利大量得不到落实；另一方面，辩护人本人的人身权利也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地：会见难；调查取证难；阅卷难；采纳正确辩护意见难；维护律师在诉讼中的合法权益难。

2.3完善我国刑事辩护制度的构想

鉴于我国现行刑事辩护制度存在的缺陷与不足，非常有必要从立法和司法上进一步落实和完善刑事辩护制度，以切实保障和完善律师及其他辩护人的各项诉讼权利。

2.3.1保证律师的会见权

由于种种原因，律师在侦查阶段、审查起诉阶段的行使会见权遇到种种障碍。刑事诉讼法第96条、六部门《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及公检法有关的实施细则，均规定了律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人。六部门的上诉规定专门规定了律师会见权的问题，即对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过侦查机关的批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见的，应当在48小时内安排会见，等等。但是，六部门在以下规定中又为侦查机关干预会见提出借口，即律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

2.3.2适当扩大律师阅卷的范围，保障阅卷权

现行刑事诉讼法规定律师的阅卷范围较修改前有所缩小，律师阅卷受到一定限制。刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师及其他辩护人自人民检察院对案件进行审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”又据刑事诉讼法第150条规定，检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的起诉书，同时仅附有证据目录，证人名单，主要证据复印件或者照片。六部门规定中的“主要证据”的范围解释仍显笼统，且规定在实践中由检察院决定，又导致检察院认定“主要证据”的随意性大。据此，在审查起诉阶段，辩护人只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，即只能查阅拘留证、逮捕证等诉讼文书及司法鉴定结论等鉴定材料，根本看不到对定案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等证据材料。

2.3.3充分保障律师的调查取证权

在刑事诉讼过程中，律师通过调查取证，可以提出有利于被告人的无罪、罪轻或者从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，作出公正的裁判。同时，控辩式诉讼需要控辩双方均有一定的证据武装，通过举证、质证、辩论引导庭审的进程。但是，刑事诉讼法修改后，律师调查取证难的问题不仅没有得到切实解决，反而受到更多的限制。不仅律师取证的手续相当繁琐，而且一旦被调查人等不同意提供证据，律师就无法取证。尤其是规定律师向被害人一方收集证据时，不仅要经被害人一方的同意，而且要经检察院、法院许可，将会有种种弊端。最为突出的是，检察机关与辩护方在诉讼地位上是对立的，检察官的执法思想、执法观念的提高和立法并不同步。出于控辩策略的考虑，律师得到检察院的取证许可并非易事。因此，这些规定大大限制了辩护人的调查取证权，使调查取证更加困难，也给那些负有法定作证义务的公民逃避作证以合法借口。 转贴于 　2.3.4保障律师充分的辩论权

当前的抗辩式庭审方式更加突出法庭辩论的重要性。在审判实践中，控辩双方围绕案件事实和适用法律进行辩论，绝大多数情况下双方并不能进行充分辩论，往往以双方各自发表公诉词和辩护词而告终，一般不进行多轮辩论。出现这种情况的原因，固然包括律师收集的证据少，控辩力量失衡等情况，检察官、法官不注重保障律师辩论权也是不可忽视的原因。当前，法官、检察官的诉讼观念在一定程度上仍滞后于法律规定，法官与检察官受互相配合，互相协调等思想影响，在审理前对案件相互通气，“统一认识”，在庭审中表现为法官只注意听公诉人的发言，并经常主动制止或接受公诉人的申请制止辩护人的发言，或告知辩护人，如果其当庭发言与提交的辩护词一致，直接提交书面辩护词即可，无须再在法庭上进行详细辩论。

2.3.5律师刑事辩护豁免权

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。修正后的刑事诉讼法和刑法实施以来，律师刑事辩护的风险明显加大，因办理刑事案件遭到公安、检察机关追究的案件直线上升。原因在于，修正后的刑事诉讼法第38条和刑法第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定，被一些公安、检察机关人为地曲解，作为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。因此，在两法实施以来，曾经因公安、检察机关错抓、错拘律师，造成了律师从事刑事辩护的心理恐慌，全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，甚至有些律师事务所为防范辩护风险，将不办理刑事案件作为一项纪律规定。

综上，只有完善刑事辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，突出当前庭审方式的抗辩性和诉讼性，充分发挥辩护职能作用，以切实保障被告人的合法权益和诉讼权利。

参考文献：

[1]田文昌《刑事辩护学》，群众出版社，2001年版.

[2]熊秋红《刑事辩护论》，法律出版社，1998年版.

[3]熊秋红《刑事辩护制度之诉讼价值分析》，载于《法学研究》，1997年第六期.

[4]欧卫安《对刑事辩护制度理论基础的在认识》，载于《广州大学学报》，2002年第6期.

[5]陈光中《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，1996年版.

[6]陈瑞华《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版.

刑事辩护论文篇3

量刑的轻重，关系到是否真正遵循罪刑相适应和法律面前人人平等的原则。要树立定罪与量刑并重的观念，克服重定罪、轻量刑的陈旧观念，不仅要做到定罪准确，也要做到量刑公平、公正；不仅要求量刑规范，还要求量刑公开透明；不仅使控辩双方参加法庭审理就定罪问题发表意见，还要对量刑问题发表意见，真正做到定罪、量刑的公开、公正和透明，符合同案同判、同罪同罚，罪刑均衡的公平原则。这是当前在刑事司法中实现社会公平正义、确保国家刑事法律统一正确实施的重要保证，有利于维护司法公正，提升司法权威。

检察官在法庭审判中存在的一个突出问题，正如有的学者所言，检察官只满足于法院的定罪结局，只要的案件被定罪，就万事大吉了，而将量刑权“拱手”转让给了法官。检察官对于量刑裁判的过程和结果均无法发挥有效的制约作用，更谈不上有针对性地进行法律监督。

这是长期以来我国刑事审判主要将定罪问题的调查、举证、质证和辩论作为法庭审判的核心问题，检察机关的公诉活动也自然地将说服法院作出有罪裁判作为公诉工作的重点和目标，检察官出庭支持公诉也是将证明被告人有罪作为主要任务，而对于有罪被告人的量刑问题，有时在公诉意见书中也会提出从重、从轻、减轻处罚的情节和意见，但这种意见往往是粗放的、笼统的，没有全面、客观地将各种与量刑有关的事实、证据、法定或者酌定的情节向法庭提供和展示，更没有对辩护方提出的从轻、减轻处罚的意见和情节进行有针对性的辩驳。刑事审判包括定罪、量刑两个环节和部分，但后者却被长期忽略，检察官没有行使应当行使的权力和职责。

在司法体制改革的研究中，最高人民检察院提出“设立量刑建议制度，并将量刑纳入法庭审理程序”的建议。就审判而言，将量刑纳入法庭审理程序，有利于增强量刑的公开性和透明度，规范量刑的自由裁量权，有利于实现量刑的公平、公正、均衡和精确，实现法律面前人人平等，维护社会公平正义，有利于刑事审判工作的科学发展。

就检察工作而言，设立量刑建议制度，有利于促使检察机关更加全面、细致地审查案件事实和证据，不仅重视定罪的事实和证据，也要关注影响量刑的事实和证据，有利于体现检察机关客观公正行使公诉权，促使犯罪嫌疑人认罪服法；也有利于加强对法院审判特别是量刑的法律监督和制约，更好地维护司法公正。

就当事人而言，量刑作为被追诉人承担刑事责任的方式和途径，使之有机会发表意见、进行辩护，在量刑问题上接受正当程序的审判，使被告人了解决定量刑的因素和情况，使量刑的法律依据及过程公开、公正，也有利于其认罪服判。对广大人民群而言也是一个很好的法制教育的过程和方式。

将量刑纳入法庭审理程序的作用

将量刑纳入法庭审理程序，即在法庭审理中将量刑程序作为法庭审理的重要内容，设立相对独立的量刑程序，使之成为围绕量刑问题由合议庭、法官主持，控辩双方充分发表意见，充分进行举证、质证、辩论等诉讼活动，由法庭依法作出裁决的过程。

一是应当允许并由合议庭组织公诉人、当事人、辩护人、诉讼人就量刑问题发表量刑意见，并听取他们的意见。

二是在法庭调查、法庭辩论等审理阶段，应当保障量刑程序的相对独立性。在法庭调查和法庭辩论阶段，可以先就定罪的事实和证据进行法庭调查和辩论，再就量刑事实和证据进行法庭调查和辩论。

三是在裁判文书中，应当说明量刑理由，说明对控辩双方的量刑意见是否采纳及其理由，以充分增强量刑的说理性和透明度。

这实际上是按照正当程序的要求，将量刑作为审理的程序和内容，充分听取诉讼双方意见，要求公诉人、辩护人要更加关注量刑的事实和证据，依法提出从重、从轻、减轻处罚的法律和事实、证据依据，以说服合议庭，为合议庭量刑提供各自的意见，由合议庭公正、公平、透明地就量刑问题作出判决。检察官在量刑程序中的作用，一是提出量刑意见；二是参加量刑答辩程序，与辩护方就量刑问题进行质证、辩论；三是对量刑错误的裁判提出抗诉意见，履行法律监督职能。

如何设立相对独立的量刑程序

在定罪与量刑审理程序的关系方面，主要存在两种模式，一种是英美法国家的“定罪与量刑程序相分离”的模式，另一种为大陆法国家的“定罪与量刑一体化”的模式。前一种模式先解决是否有罪的问题，在有罪（定罪）的前提下再通过庭审、听证的方式决定量刑问题，虽将定罪与量刑分为两个阶段，但层次分明，体现了定罪是量刑的前提，使定罪、量刑具有程序上的充分保障。而后一种模式是通过同一审判组织不间断的法庭审判过程，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。这种方式有利于节约诉讼成本，减少诉讼拖延，但定罪与量刑混合进行，往往忽视量刑程序的作用，也难以避免量刑方面的裁量权滥用的问题。

建立相对独立的量刑程序，是量刑程序改革的重点。在法庭调查阶段，到底什么情况下定罪事实和量刑事实可以一起进行调查，什么情况下可以相对分开调查；对于被告人不认罪的案件，定罪程序与量刑程序如何衔接等，都是设立量刑程序的突出问题。在量刑程序改革试点中，一些地方提出了“量刑答辩程序”的范畴和程序设计，主要是指在法庭审理中，在关于被告人是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论后，由控辩双方围绕被告人的量刑情节提供证据并发表辩论意见的程序，即在是否构成犯罪的法庭调查之后，紧接着进行量刑情节的调查；在法庭辩论阶段，先就是否构成犯罪进行辩论，再就量刑问题进行辩论。还有一种意见，即在是否构成犯罪的法庭调查、法庭辩论结束之后，如果被告人作有罪答辩，则单独进行量刑答辩程序；如果被告人不认罪，则由合议庭评议是否构成犯罪，认定有罪的，启动量刑程序；如果合议庭作无罪判决，则无须再进行量刑答辩程序。

区分量刑调查与量刑辩论，将之分别置于是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论之后，最大的问题是，在被告人是否有罪尚无确定的情况下，要求控辩双方对量刑问题举证和发表意见，违背了先定罪再量刑的诉讼规律。一旦案件被法庭判决无罪，则量刑程序徒有其名，或者完全是做无用功；如果被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护，也可能出现辩护人、被告人拒绝对量刑问题发表意见和进行辩论的情形。道理很简单，一方面辩护方作无罪辩护，另一方面又作从轻量刑的有罪辩护，这使辩护方自身陷入矛盾之中。

既然被告人认为自己无罪或者辩护人作无罪辩护，就说不上什么量刑问题，无罪就勿需量刑，这就可能出现仅由公诉人一方对量刑问题发表意见的情形，法庭对量刑的调查和辩论失去了应有的条件。如果被告人作有罪答辩或者辩护人作有罪辩护，在这种情形下，分别在定罪调查和辩论之后进行量刑的法庭调查和法庭辩论，则有一定的针对性和意义。但也不排除法庭最终会作无罪判决，如果这样的话，量刑程序也无存在的必要。正如有的学者所言，由于定罪与量刑活动之间存在很大差距，因而应当将定罪程序与量刑程序适度分离，这是必要而且可行的。尤其是对被告人不认罪的案件，有关犯罪事实和其他量刑事实的调查、定罪与量刑的辩论应当分开进行。

我们认为，比较理想的方式，应当是设置相对独立的量刑程序，即在定罪法庭调查和法庭辩论之后，经合议庭合议认定被告人有罪，再启动量刑程序，单独就被告人量刑的事实、证据和情节进行调查和辩护，由控辩双方提出量刑意见，并围绕量刑意见进行举证、质证和辩论。这样符合只有定罪才能进行量刑的诉讼规律，避免无罪案件再进行毫无意义的量刑答辩，同时量刑的事实和证据与定罪的事实和证据有很大的不同，避免量刑情节、证据干扰定罪的调查与辩论。

关于“量刑建议书”的移送方式问题

有的地方在量刑程序改革试点中，对于适用量刑答辩程序的案件，由人民检察院制作单独的“量刑建议书”，在案件提起公诉时，连同书一并移送人民法院。人民法院在向被告人、辩护人送达书副本的同时送达人民检察院的“量刑建议书”；有的地方将量刑建议书作为书的附件一并移送法院。

刑事辩护论文篇4

我国刑事诉讼法对辩护律师的诉讼权利作出了明确的规定，但赋予辩护律师的诉讼权利实际上得不到保障。实践中，律师在审查起诉阶段和审判阶段是以辩护人的身份参与到刑事诉讼法中的，这在刑事诉讼法中是明确承认的。律师参与刑事诉讼存在着会见权难以落实、阅卷难、调查取证难以及易受刑事追究等一些。这些问题的存在有其立法、司法及文化方面的原因。我国辩护律师的诉讼权利难以行使的原因有很多，诸如立法上存在着缺陷；有关司法人员存在的权力意识和传统诉讼观念；我国的法律工作者缺少对法律文化统一体的认同。要解决这些问题，就必须对辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权等诉讼权利从各方面予以充分保障，应当设立司法人员对犯罪嫌疑人、被告人告知义务；明确规定律师会见犯罪嫌疑人无须经过侦查机关批准；对会见的时间和条件给予保证。另外阅卷权、调查取证权、设定辩护律师在场权、确立辩护律师刑事责任豁免权等都应当拥有保障权利。并通过确立辩护律师的刑事责任豁免权和在场权来进一步保障和完善其诉讼权利。

关键词：辩护律师 诉讼权利 在场权 刑事责任豁免权

引 言

保障律师参与刑事辩护的诉讼权利，是实现控辩力度平衡的要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，维护司法公正的必然要求。我国现行刑事诉讼法相对于原刑事诉讼法而言，在律师参与刑事诉讼活动方面，赋予了律师更大的权利，可以说有了较大的进步。但我们仍应当看到，无论是从立法上还是从司法上，对于律师辩护仍有诸多限制，律师辩护在现有的条件下很难获得预期的效果，甚至在很多情况下，可以说是苍白无力。因此加强对辩护律师诉讼权利的，对于完善我国刑事辩护制度，推动刑事诉讼进一步民主化、制度化，具有重要的意义。

一、辩护律师及其诉讼权利

（一）辩护律师概述

1. 辩护律师与辩护人

关于辩护律师我们可以这样来定义：指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，或者经人民法院的指定参加诉讼，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的律师①。辩护律师只是辩护人的一种，除律师可以充当刑事诉讼中的辩护人外，人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友也可以担任辩护人。因辩护律师具有其他辩护人不可比拟的专业素质，同时比其他辩护人享有更充分的诉讼权利，因而在刑事诉讼中委托律师担任辩护人能够更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的权利。

2. 律师参与刑事诉讼的诉讼地位问题

律师在审查起诉阶段和审判阶段是以辩护人的身份参与到刑事诉讼中的，这是得到我国刑事诉讼法明确承认的。虽然修改后的刑事诉讼法允许律师在侦查阶段介入到刑事诉讼中，但未就律师在此阶段的诉讼地位予以明确规定。越来越多的学者认为，侦查阶段的律师应当是辩护人。②我认为，为了律师在刑事诉讼中的权利能得以更好地行使及相应的义务得到履行，应当界定侦查阶段介入的律师为辩护人身份，而且这也符合世界各国的通行作法，并与国际趋势相一致。以下在探讨时，将侦查阶段的律师视为辩护人。

（二）辩护律师的诉讼权利概述

我国刑事诉讼法的规定，我们可以归纳出辩护律师在刑事诉讼各阶段享有以下诉讼权利：

1. 辩护律师在侦查阶段的诉讼权利

在侦查阶段，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向他们了解有关案情；对被逮捕的犯罪嫌疑人可以为其取保候审（第96条）。

2. 辩护律师在审查起诉阶段的诉讼权利

在审查起诉阶段，辩护律师在人民检察院对案件起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信(第36条)；有权依法向证人或者其他单位和个人以及被害人等收集、调取证据（第37条第1、2款）。

3. 辩护律师在审判阶段的诉讼权利

在审判阶段，辩护律师有权出庭参加诉讼（第154条）；经审判长许可，有权向被告人发问（第155条）；经审判长许可，还有权对证人、鉴定人发问（第156条）；有权对当庭出示的物证、对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验检查笔录和其他作为证据的文书发表意见（第157条）；有权申请新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验（第159条）；经审判长许可，可以对证据和案件情况发表意见并且可以与公诉人进行辩论（第160条）；对一审判决、裁定不服，经被告人同意，可以提出上诉（第180条）。

此外，在整个刑事诉讼过程中，对公、检、法机关采用强制措施超过法定期限的，辩护律师有权要求解除（第75条）。

二、辩护律师行使诉讼权利存在的问题及原因分析

（一）辩护律师行使诉讼权利存在的问题

1. 易受刑事追究

我们来看这样一个案例：2000年8月21日，河南焦作路通律师事务所主任于萍、助理律师卢鑫接受涉嫌贪污罪的犯罪嫌疑人马明刚家属委托，担任马明刚的一审辩护人。2000年11月3日，于萍律师指派其助手卢鑫前去阅卷。在其复印材料结束后，马明刚的亲属提出将复印的案卷留下来看看，卢鑫未同意，并答复需要请示于萍律师。在场的犯罪嫌疑人家属立即用手机与于萍联系，于萍在电话中交待卢鑫将案卷留给犯罪嫌疑人家属，卢鑫照办了。2000年11月11日，于萍又将案卷的卷宗复印材料交给了马明刚的妻子，致使该人携卷找到有关证人出具假证。2000年12月22日，河南省沁阳市检察院以于萍故意泄露国家秘密为由，对其立案侦察。2000年12月25日，以涉嫌故意泄露国家秘密罪对其刑事拘留。2001年1月8日，以涉嫌故意泄露国家秘密罪对其逮捕。2001年3月15日，向河南省沁阳市人民法院提起公诉。2001年3月30日，河南省沁阳市人民法院开庭审理此案，4月28日作出一审判决，认定于萍的行为构成故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑一年。于萍不服判决，向河南省焦作市中级人民法院提起上诉。2002年5月27日，河南省焦作市中级人民法院对于萍案作出二审判决，判决认定：于萍在担任辩护人期间将在法院复制的案件证据材料让当事人亲属查阅的行为不构成故意泄露国家秘密罪。终审判决于萍律师无罪。该案的发生在全国律师界引起较大反响，给律师参与刑事辩护造成严重不良。据调查：1997年至2002年间，至少有500名律师被“滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判”，其中80%由司法机关“送进班房”，“绝大部分（占80%）又最终宣判无罪”。③由此可知，律师参与刑事辩护存在着易受刑事追究这一问题。

2. 会见权难以落实

刑事诉讼法明确规定，律师在侦查阶段可以会见在押犯罪嫌疑人，但侦查机关往往利用强大的职权为律师会见设置种种障碍，具体表现在：一是不论案件是否涉及国家秘密，会见都要经过侦查机关批准或变相批准。二是对一般案件也以涉及国家秘密为由拒绝会见。三是不及时安排会见，以种种理由拖延安排会见时间。四是限制会见的谈话。会见时侦查人员一律在场，不允许律师与犯罪嫌疑人谈案情。

3. 阅卷难

一些检察机关提起公诉时移交给法院的卷宗中，只有证据目录，没有原始证据或复印件，律师查阅与案件有关的资料，往往受到检察机关的种种限制。有的不让律师查阅证据和诉讼文书的事实部分；有的只给看鉴定结论不让看技术性鉴定材料；有的对律师阅卷的场所和时间作不必要的限制，使律师无法正常阅卷，更没有条件进行必要的摘记；还有的规定不论律师是否复印材料，只要阅卷就收5到10元费用。

4. 调查取证难

刑事诉讼法第37条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院……收集、调取证据……”第2款规定：“辩护律师经人民检察院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从形式上看，律师有调查取证权，但事实上这种调查取证权很不完全。首先，律师在向无利害关系的证人调查时必须在征得证人同意后方可进行；其次，律师在向有利害关系的被害人及其一方证人调查时要受到双重限制，既要经人民检察院或人民法院的许可，又要经被害人或其近亲属、被害人提供的证人的同意。也就是说，无论辩护律师向有利害关系还是无利害关系的证人调查时，只要他们不同意，不需谈及任何理由，辩护律师均须无条件服从；三是律师的申请权，当证人不同意提供证据时，律师可以申请人民检察院、人民法院调查、收集证据，是否调查收集证据决定权在于检察院、法院，如果“两院”不同意代律师调查取证，那么律师也毫无办法。

（二）我国辩护律师的诉讼权利难以行使的原因

阻碍我国辩护律师诉讼权利的行使主要有以下几点原因：

1. 立法上存在着缺陷

律师参与刑事辩护的诉讼权利得不到保障而且易受刑事追究，与我国立法上对律师权利保护不充分有直接的联系。首先，从现行的《律师法》来看，规定律师权利的条款寥寥无几，而涉及律师权利限制，律师法律责任的禁止性、义务性条款却占了一半以上；其次，《刑法》第306条关于“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处……”的规定过于原则，使律师极易可能因法律对“帮助”“引诱”无明确的规定而无端地受追究刑事责任的威胁。尤其是该规定把律师作为伪证罪的特殊主体是在立法上对律师的一种歧视，使人产生律师更容易犯伪证罪的嫌疑。再次，立法上没有具体规定辩护律师行使诉讼权利的保障措施，对侵犯辩护律师诉讼权利的行为缺少制裁。这些也影响到律师诉讼权利的行使。

2. 有关司法人员存在的权力意识和传统诉讼观念

刑事诉讼活动中司法人员行使司法权力与诉讼参与人所享有的诉讼权利是相统一、一致的。司法人员在行使权力的时候必须尊重、保障诉讼参与人的诉讼权利。但是，一部分司法人员的思想观念难以转变，把权力放在第一位，而对于诉讼参与人如辩护律师的诉讼权利是否得到保障则毫不在意，甚至滥用手中权力任意剥夺、限制律师的各种诉讼权利；对于修改后的刑事诉讼法所体现出的诉讼民主、诉讼权利本位的价值取向，他们理解不深，仍然只是把法律当作打击犯罪的工具，而没有看到法律在保护诉讼参与人权利方面的作用。

3. 我国的法律工作者缺少对法律文化统一体的认同

所谓法律文化统一体，是一种观念，一种思想意识。它是指存在与所有法律工作者头脑中的，对法律职业等法律范畴的一种思想上的统一认同。在英美法系一些国家法官、检察官和律师这三种法律工作是紧密联系在一起的。法官、检察官一般是从优秀的律师中挑选出来的，大部分法官、检察官都有过做律师的经历。因此，他们对律师的工作予以承认，在实践中尊重律师、重视律师的意见，他们把律师看作是法律这一工作领域内的伙伴，而不是故意找错误的对手。

在我国，法官、检察官和律师分别按照不同的组织体系产生，实践中律师一般日后也难以成为法官、检察官。而且我国的法官、检察官工作权利享有充分保障，不需担心干得不好会被撤职。因此实践中部分司法人员对律师的工作不予以认同，不重视律师的意见，甚至阻挠律师的正常工作。这都根源于缺少对法律文化统一体的认同。

三、辩护律师诉讼权利的保障及完善

要维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，就必须充分发挥辩护律师在刑事诉讼中的作用，而要想发挥辩护律师的作用，就必须保障辩护律师的诉讼权利，可以考虑从以下几个方面来保障并完善辩护律师的诉讼权利。

（一）关于会见权的保障

会见权是辩护律师的一项重要诉讼权利，直接关系到辩护律师对案情的了解和证据的收集。要保障律师有效行使会见权，立法上不仅要明确规定辩护律师享有这项权利，还应为律师行使这项权利作出相应的保证性程序安排。具体讲，可采取以下措施保障辩护律师的会见权：

1. 设定司法人员对犯罪嫌疑人、被告人的告知义务

告知犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利已经成了一项国际惯例。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师的基本原则》第1条就明确规定：“一切个人都有权请求其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条则进一步规定：“各国政府应当确保主管当局告知遭到逮捕和拘留、或者被指控为有刑事罪的一切个人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”世界刑法学会第十五届代表大会1994年9月10日通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第18条也规定：“国家必须从刑事诉讼程序一开始，便保护刑事被告人聘请律师的权利，如果被告人没有能力聘请律师，国家应让其免费享受律师的帮助。”英国《法官规则》、美国著名的“米兰达规则”、德国刑事诉讼法典等对司法人员的告知义务也作出了明确的规定。我国也应当在立法上规定，从犯罪嫌疑人被采取强制措施时起，司法人员就负有告知该犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利。告知的内容应包括他有权选任律师作为辩护人以及他有权会见律师。

2. 明确规定律师会见犯罪嫌疑人无须经过侦查机关批准

依据刑事诉讼法第96条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常务委员会法制工作委员会联合的《关于刑事诉讼法若干问题的规定》第9条的规定，律师在侦查阶段介入诉讼无须批准属原则性规定，涉及国家秘密的案件限制律师介入属例外规定。但在实践中，侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人，不论属于何种案件，必须经其同意或批准。这严重侵犯了律师与犯罪嫌疑人的会见权。因此，我认为应取消新刑事诉讼法第96条第2款的规定，重新在立法上规定，无论何种案件律师会见犯罪嫌疑人都无须经侦查机关批准，代之以事后责任追究制，即律师如在侦查阶段知悉国家秘密，并将国家秘密泄露，造成严重危害或者国家重大损失的，可以泄密罪追究其刑事责任。

3. 对会见的时间和条件给予保障

我国公安、检察机关常常在律师会见犯罪嫌疑人的时间和次数等条件上严格限制，以致律师常常无法和犯罪嫌疑人充分交流，因而也无法向犯罪嫌疑人提供充分的帮助。在这一点上，我国立法可以借鉴国际上通行的做法。联合国《关于律师作用的基本原则》规定：各国政府应确保主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或被指控有刑事罪的所有人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助，各国政府应当确保被逮捕或拘留的所有人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师迅速联系，不管在何种情况下，至迟不得超过自逮捕或拘留之时的48小时。遭逮捕、拘留或监禁的所有人，应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听，不经检查和完全保密的情况下，接受律师来访和与律师联系协商，这种协商可在执法人员看得见但听不见的范围内进行。④这一指导性规范在加拿大、法国、日本、意大利等许多国家的刑事诉讼法中得到了不同程度的体现。

我国也应借鉴和参照国际文件和其他国家的规定，不得为律师会见当事人规定过多的限制性条件。会见不应有次数限制，至于每次会见的时间，可以限定在半个工作日内，即四小时左右。律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关不应派员在场，也不应当使用录音、录像等监控设备或以其他方式监听律师与犯罪嫌疑人的谈话；但在特殊情况下为防止意外情况发生，侦查机关也可以派人在看得见但听不见的地方监视。违反这些规定的，构成程序重大违法和无效，应当为此在法律上设计当事人及其辩护律师申请异议的救济程序。

（二）阅卷权的保障

刑事诉讼法第36条规定辩护律师自人民检察院审查起诉之日起或人民法院受理案件之日起可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书及技术性鉴定材料。之所以赋予律师阅卷权是因为律师可以通过大量查阅材料，充分了解控诉方所掌握的证据，从中发现疑点，从而有的放矢，切中要害地进行辩护。所以阅卷权对于律师来说是至关重要的，但是律师的这一重要权利得不到保障。

首先，在审查起诉阶段对辩护律师的阅卷权并没有予以充分的规定。在这个阶段律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》对诉讼文书和鉴定材料作出了进一步的解释，诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案，采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定，物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。规则把侦查机关收集到的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据排除在诉讼文书之外，认为诉讼文书仅限于一些程序性的文书，其合理性值得怀疑。诉讼文书应当包括侦查、起诉、审判等刑事诉讼的全过程制作的各种文书。《规则》只允许辩护律师查阅程序性文书和技术鉴定材料，显然不能使辩护律师全面了解和掌握案情，也不可能使律师“根据事实和法律”提出正确的辩护意见。

其次，辩护律师在法院审判阶段可以查阅本案所指控的犯罪事实材料，而这里所指的犯罪事实材料，依据《刑事诉讼法》第150条的规定，也仅限于检察机关向法院提起公诉时所提供的起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片，对于其他不向人民法院移送的案件材料，律师则无从看到。这样的立法规定，实际上限制了阅卷权的。

从国际立法来看，允许辩护人查阅案卷包括各种文书、笔录证据，是国际上通行的做法。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向当事人提供有效的法律帮助。”要保障辩护律师的阅卷权，我认为可以在法律中明确规定：“辩护律师在审查起诉阶段和审判阶段，有权查阅本案中的有关犯罪事实，证据和诉讼文书等全部材料，摘抄、复制、复印辩护所需的材料”。另外还可以借鉴德国的做法，德国的辩护人从侦查程序开始就拥有查阅案卷和查看证物的权利。侦查完毕，已注明侦查结论之后，查阅案卷的权利随时都可以行使，辩护人可以查阅对被告人的讯问笔录、鉴定结论，查看官方保管的证据，依照申请，允许辩护人将证据之外的案卷带回自己的办公地点和住宅查阅，如果查阅可能使侦查目的受到，可以拒绝辩护人查阅案卷。所谓“危害侦查目的”的情形限制在：从案卷中可得知将要逮捕被告人或将要进行搜查的计划等情形。只是担心被告人会利用获悉情况掩盖事实真相或担心证人知道被告人手中掌握对其讯问的笔录，还不足已构成取消辩护人阅卷权的条件。赋予辩护律师阅卷权并保障这一权利能得到顺利行使，一方面有利于辩护律师掌握案情，弥补辩护律师自行收集证据力量的不足；另一方面也可增强被告人、犯罪嫌疑人对辩护律师的信赖程度，有利于双方辩护关系的稳定。

（三）调查取证权的保障

调查取证是辩护律师获悉案件事实的重要途径，作为辩护律师只有取得了充分的证据，才能根据事实和法律给予犯罪嫌疑人和被告人以恰当的辩护。我国刑事诉讼法虽然赋予了辩护律师调查取证权，但对其作了较多的限制，使这一权利的行使状况很不尽如人意。因此，有必要加强对辩护律师调查取证权的保障。我认为，可以从以下几方面来考虑：

1. 取消对律师调查取证权的过多限制，赋予辩护律师享有与司法机关办案人员平等的调查取证权

刑事诉讼法规定辩护律师向证人或其他有关单位和个人收集与本案有关的材料时，必须经过他们的同意；向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集案件材料时，不仅要经过他们本人的同意，还要经过人民检察院或人民法院的许可。相比之下，刑事诉讼法修改前的法律对律师的调查取证权却规定得较为宽松。1980年颁布的《律师暂行条例》明文规定，律师参加诉讼有权向有关单位、个人进行调查取证，有关单位、个人有责任给予支持。建议对刑事诉讼法进行修改时，取消上述的“经……同意，经……许可”等对律师调查取证权的限制性规定。同时规定证人、有关单位和个人有向律师作证的义务，并对有关单位和个人对调查取证不予配合的法律后果作出相应的规定，或对其进行行政处分或设定妨碍司法罪追究其刑事责任。

2. 赋予辩护律师请求法院授权调查的权利

为保证调查取证权的顺利行使，应当赋予辩护律师根据实际需要请求法院授权调查的权利。法院接到律师的请求，应在一定期限内向律师发出授权调查书，律师持有该调查书向有关单位、个人调查取证时，被调查单位和个人有义务接受调查，如果无正当理由拒绝律师调查的，应当承担一定的法律责任。

3. 设置辩护律师的证据保全申请权

有人认为，强化辩护律师调查取证权，其重心应当放在从立法完善辩护律师申请证据保全的权利，以此作为实现辩护律师调查取证权的主要形式，而不是课以证人向律师作证的义务。应当说是有一定道理的。从世界范围看，使律师能够运用公权力来获取证据已经成为刑事诉讼法的一大趋势，以法国为例，为了达到当事人之间的权力平衡，检察官原来拥有的在预审期间要求预审法官任命鉴定人，询问证人，进行新的调查等权力，现在均已扩大而赋予被审查人和被害人。该项要求预审法官有权拒绝，但检察官、被审查人、被害人都可向上诉法院起诉审法庭上诉，由起诉审法庭复议。日本刑事诉讼法规定有证据保全程序，被疑人或者他的辩护律师以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或鉴定等处分，辩护律师或被疑人可以在法院阅览和抄写有关处分的材料。美国联邦刑事诉讼规则第5条也规定了证据保全程序。各国之所以规定律师可以通过公权力获取证据，除了力求保持控辩平衡外，还在于这种做法与单纯赋予律师调查取证权相比具有一些好处。如，可以避免律师调查手段上的局限性，可以防止因律师单方接触控方证人带来的嫌疑等。因此国外关于辩护律师的证据保全申请权值得借鉴，我国法律中应当设定这一权利，并对其程序加以规定。

（四）设定辩护律师的在场权

辩护律师的在场权，从最广泛的意义上来说，普遍存在于各国的刑事诉讼之中，这里所说的在场，主要是指律师在犯罪嫌疑人受到侦讯人员讯问时的在场。

辩护律师的在场权，在刑事诉讼中具有极为重要的功能，它不仅可以有效防止侦查人员侵犯犯罪嫌疑人的人权，抑制非法侦查，而且对于保障犯罪嫌疑人诉讼权利的及时行使，保持程序的诉讼构造，增强程序的透明度，维护程序的正当性和权威性，都有十分积极的意义。正因为如此，各国刑事诉讼法或判例，多数都承认了辩护律师的在场权。我国的刑事诉讼法没有规定辩护律师的在场权，是立法上的一个重大缺陷。我国司法实践中屡禁不止的刑讯逼供现象，难说与此无关。从抑制违法侦查，保障犯罪嫌疑人的人权，维护程序公正的角度讲，确立辩护律师在讯问犯罪嫌疑人时的在场权是十分必要的。建议对刑事诉讼法进行再修改时明确规定辩护律师的在场权，同时规定在律师未在场的情况下，侦查人员不得讯问犯罪嫌疑人或者讯问所得为非法证据不得予以采信。当然，确立辩护律师的在场权，可以根据讯问的紧急性设立若干例外。譬如，对于共同犯罪人在逃的，需要解救人质的，需要立即查找危险品等，由于情况紧急，讯问的进行可以不必等待律师到场，但应通知其辩护律师。

（五）确立辩护律师刑事责任豁免权

律师的刑事责任豁免权是指律师在法庭审判、辩论过程中发表的言论免予刑事追诉，在整个刑事诉讼过程中，只要没有证据表明律师有意作伪证或制造伪证，不得对其进行刑事追诉。

我国还没有律师刑事责任豁免权的规定。但刑事辩护的国际标准早已将其作为律师执业的基本权利之一，许多法制较健全的国家也都设有律师刑事责任豁免权这一制度。要尽量避免乃至最终杜绝类似于“于萍律师泄密罪”这样的案件发生，提高律师参与刑事诉讼的积极性，保障辩护律师在诉讼中毫无顾忌地行使各项权利，就必须对律师的刑事责任豁免权作出明确规定。可以从以下几方面来考虑：第一，取消《刑法》第306条关于“辩护律师妨碍证据罪”的规定；第二，不得对律师在刑事诉讼全过程发表的言论或提交的文书或其他过失行为追究其刑事责任；第三，确有证据证明律师存在伪造、毁灭证据等情形时，也并不一定要用刑法来制裁，律师协会和司法行政机关可以担当起应有的角色。通过成立“律师职业道德委员会”和“律师惩戒委员会”这类组织，负责对违纪律师的处理。

结 论

加强对人权的保护是法治的必然要求，也是国际上的发展趋势。具体到刑事诉讼中，主要就是保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。而犯罪嫌疑人、被告人权利地实现主要是通过辩护律师来完成的，因此只有充分保障并完善辩护律师的诉讼权利，才能更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的权利。文中对辩护律师的诉讼权利保障进行了一些探讨，但还有一些尚未涉及到，如关于侦查阶段赋予辩护律师调查取证权，会见时赋予辩护律师录音、录像权，建立证据展示制度等等。这些问题都值得法学工作者进一步思考。

注释：

①参见田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第169页。

②参见熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第236页。

③见田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第169页。

④参见田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第169页。

[1] 熊秋红．刑事辩护论[M]．北京：法律出版社，1998．

[2] 田文昌．刑事辩护学[M]．北京：群众出版社，2001．

[3] 乔金茹．论律师刑事诉讼权利的立法完善[J]．中州学刊，2000(6)．

[4] 梁仁伟．律师权利的问题与保护对策[J]．学术论坛，2003(5)．

刑事辩护论文篇5

关键词：刑事诉讼 辩护律师 权利 保证

中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2014）04（b）-0226-01

随着社会的不断发展和进步，我国公民的普法教育也在加强，法制观念也在不断进步。在刑事诉讼中，律师辩护已经越来越受到人们的关注，也是我国在法制建设中重要的组成部分。但是，不论是在立法还是司法方面，辩护律师在进行辩护的过程中都存在着很多的问题，让辩护过程难以进行。为了使我国的刑事辩护制度更加的民主化、制度化，要不断地加强辩护律师对于诉讼权利的分析讨论，也要使我国的刑事辩护制度更加完善。

1 辩护律师的概念

所谓辩护律师，就是在刑事案件中受犯罪嫌疑人、被告人或者法院的委托，依法进行辩护，来使诉讼参与人的合法权益得到保障。随着辩护制度的不断改进和发展，律师主要负责刑事诉讼案件中的辩护工作。由于在刑事诉讼中律师可以保障人的生命和财产安全，律师也成为了公民与国家司法强权进行对抗的希望，所以律师行业在刑事辩护中不断发展。在法制的国家，律师就是辩护人，它垄断了刑事诉讼案件，只有这样才可以使被指控人的权利得到保障，实现在刑事诉讼中所要求的平等原则。

2 我国刑事诉讼中辩护律师对于保证权利存在的问题

由于我国的法律条文不断的在修改，而法律的规定过于原则、抽象，有些法律条文不明确，所以在实践中，律师在侦查阶段就会出现很多困扰，不能使相关的刑事诉讼权利落实，而是停留在立法层面。有些律师常常会感叹“会见难，取证难，阅卷难，处处难关，难以逾越；遭驱除，囚铁窗，受绑架，律师蒙难，屡见不鲜”。，还可以被称之为提讼（是指检察机关或被害人以及其他依法拥有请求法院确认刑事责任是否存在和适用刑罚权对犯罪进行惩罚的团体或者个人，以书面或口头方式对犯罪人提出指控，要求法院对犯罪事实进行确认并追究犯罪人刑事责任的行为），从立法的角度看，辩护律师在审查阶段的诉讼权利得到了广泛的关注，可以保障犯罪嫌疑人和被告人的权利。虽然在立法方面有明确的规定，可在现实中，律师在审查阶段的都很难行使自己的权利，也使很多刑事权利不断在削弱，以此来影响诉讼的平衡。最后就是在审判阶段，由于担任辩护律师不但得不到收益还需要承担很大的风险，致使律师缺乏成就感，所以很多律师都不愿意在审判阶段参与刑事诉讼。

3 对刑事诉讼中辩护律师的权利保证的对策进行完善

3.1 侦查阶段

在现阶段，为了使律师在侦查阶段权利得到保障，要明确律师在侦查阶段的地位和身份，使辩护律师可以明正言顺的把握法律赋予的职责，完全的参与到刑事辩护中，使犯罪嫌疑人自身的利益得到保障。除了这些，还要保障律师的会见权，首先律师可以在立法的保护下秘密的会见犯罪嫌疑人，这样既可以让辩护律师和犯罪嫌疑人得到很好的交流，还保障了犯罪嫌疑人的合法权益（现行刑事诉讼法第96条规定，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人）。最重要的一点就是要赋予律师侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权（我国《刑事诉讼法》第96条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”）。

3.2 审查阶段

在审查阶段，辩护律师只有得到阅卷权才可以有效的行使辩护的权利，这样才可以在辩护中对案件以及所需要的证据材料完全了解，才可以根据发现的问题提出合理有效的辩护或意见。由于新刑事诉讼法的出台，所以使律师的调查取证权利受到了限制，让律师在这个阶段的态度都很消极。针对这个问题也给出了很多的解决措施。

3.3 审判阶段

在刑事诉讼的案件中，最重要的就是审判阶段，为了辩护律师的权利得到保障，首先要将律师豁免权的相关法律规定再进一步完善，其次还要将律师执业豁免权进行扩大，最后要严格的对待和解释律师职业豁免的例外情形。在刑事案件中，为了使辩护律师的论辩权得到保证，首先要强调法官独立的审判权（如：将庭审后案件移送制度取消，以确保法官在审理案件时充分听取控辩双方的辩论，彻底杜绝审判机关的庭前实体审查，防止法官对案件先入为主），其次是要削弱法官对于庭审工作的权利，最后要使交叉询问制度得到完善和提升。

4 结语

在整个社会中对于律师权利进行保证是非常有必要的。为了使控辩双方的力量得到抗衡，把律师的职能发挥到淋漓尽致，对于被告人在刑事诉讼中的合法权益和诉讼权利，需要对律师刑事辩护诉讼权利进行改善。在现阶段，由于我国的辩护律师对于权利的保障还不是很完善，所以经常会出现律师的权利受到侵害的情况，这种情况在全国各地都引起了反响。所以，有关管理人员要对这方面有所重视，对于相关的条文进行改善，建立一个良好的司法环境。为了让全体公民的法律权利得到保障，要让公检法的各个部门的工作井然有序的进行，还要大力的宣传法律知识，开展法律活动。

参考文献

[1] 程味秋，杨诚，杨宇冠.联合国人权公约和刑事司法文献汇编[M].中国法制出版社，2000.

刑事辩护论文篇6

关键词：相对独立；量刑程序模式；被告人不认罪；辩护权；量刑程序

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1672-1101（2012）01-0035-06

为进一步规范量刑活动，促使量刑活动的公开与公正进行，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年9月13日联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），于2010年10月1日起在全国法院系统实行。该意见在确立了相对独立的量刑程序模式的基础上，对相关机关的职责、量刑程序、当事人的权利保障等问题进行了较为全面的规定，这对于解决量刑实践中存在的权力机关职责不清、量刑程序混乱、当事人权利保障不到位等问题具有实际意义。但该意见存在不能有效保障被告人不认罪案件中被告人的量刑参与权和辩护权的缺陷，从而可能对司法公正与人权保障造成负面影响。本文拟以相对独立的量刑模式为视角，对被告人不认罪案件中的量刑程序的构建进行探讨，以求教于方家。

一、我国的量刑程序模式选择

（一）国外的量刑程序模式

迄今为止，存在两种量刑程序模式：一是英美法系国家所实行的定罪与量刑程序分离模式。这种模式主要适用于陪审团参与审判的案件。在这类案件中，陪审团负责解决被告人的行为是否构成犯罪的问题，法官则负责解决被告人的量刑问题。为了保障被告人在定罪阶段受到公正的审理，无罪推定原则得到充分体现，各种旨在限制证据资格的证据规则被广泛运用，各种对被告人量刑不利的信息材料均被屏蔽于庭审之外，以防陪审团受到不当信息的干扰，从而对被告人产生不公正的内心确信。而在定罪之后的量刑阶段，无罪推定原则不再适用，各种证据规则的禁人被解除，较定罪阶段更多的主体参与量刑程序中，“控方、被害人、被告人、社区监视官等代表各方提出量刑意见，开展量刑辩论，最后由法官就量刑做出裁判。”此种量刑模式的优点在于为被害人、被告人以及社区提供了一个充分的参与量刑裁决过程与影响法官量刑决定的机会，最大程度地确保法官量刑决定的公正性与合理性。但该模式存在不可忽视的缺陷，即诉讼耗费较为严重，不利于诉讼效率的提高。同时，还可能造成被告人未决羁押时间的不当延长，使被告人早日获得确定判决的权益受损。

二是大陆法系国家的定罪与量刑程序一体化模式。在这种模式之下，没有裁判权的不同分工，没有严格的定罪与量刑程序的区分，没有证据规则适用上的差异，也没有单纯的定罪信息与量刑信息的分别，法官对于案件与被告人的信息接收与定罪量刑结论的制作均在同一诉讼时空下完成。因而，此种模式由于将定罪和量刑程序合二为一，减少了程序在开启和进行方面的诉讼耗费，大大节约了司法资源，提高了诉讼效率，保障了被告人免受不当未决羁押的合法权益。然而，由于法官在庭审中可以预先接触到与被告人量刑相关的信息材料，易使法官产生对被告人不利的内心确信，使无罪推定原则的效力收到削弱，从而损害被告人获得公正审判的合法权利。尽管大陆法系国家的法官在定罪与量刑裁决形成之后，还会被要求就其裁判结论充分阐述理由，并在裁判文书上对这些理由做出详细的记载，但此种旨在对量刑权力进行制约的举措由于量刑信息提供的不全面而难以发挥应有的作用，因而，量刑结论未能充分与案件与被告人的实际情况相符，也是此种量刑模式存在的另一缺陷。

（二）我国应当采用相对独立的量刑模式

众所周知，我国现行刑事诉讼法所确立的是与大陆法系相同的定罪与量刑一体化的量刑模式。即在同一个庭审程序中，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决被告人适用何种刑罚的问题。量刑程序并不具有独立于定罪程序的诉讼地位，控方不被要求提交量刑建议书，辩方无法与控方在量刑问题上展开实质性的对抗与辩论。由于此种量刑模式易造成量刑作为定罪的附带问题而被忽视，法官在量刑方面的自由裁量权较大，对被告人量刑结论的制作较具随意性，被告人的合法权益难以得到有效保障。因此，维护被告人在量刑方面的合法权益，合理限制法官在量刑方面的自由裁量权是此次量刑程序改革的初衷。

在我国量刑程序模式的选择上，理论界存在不同意见。有学者主张借鉴英美法系的完全独立的量刑程序模式，以充分保障被告人的利益。也有学者认为，我国应当采用相对独立的量刑模式。根据《量刑程序意见》的规定，我国最终选择了相对独立的量刑模式。该模式是指在维持现行庭审结构的基本框架下，将定罪和量刑分别作为庭审的两大中心问题，由同一个合议庭进行审理并作出裁决。法庭调查不仅包含对定罪事实和证据的调查，也包含对量刑事实和证据的调查。同样，控辩双方既可围绕定罪问题也可围绕量刑问题进行法庭辩论。这样，一方面，量刑程序从定罪程序中独立出来，量刑问题具有与定罪问题同等的重要地位；另一方面，量刑程序的独立性仅具有相对的性质，其仍然与定罪程序在一个庭审程序中进行。本文赞同此种观点，其理由在于：

1.相对独立的量刑程序模式符合我国现有的审判方式和诉讼模式。在审判方式上，我国适用的是与大陆法系国家相似的参审制，即由陪审员和法官组成合议庭（或者由法官组成合议庭）共同决定被告人的定罪与量刑问题。我国并不具备实行定罪与量刑程序完全分离所需要的审判组织条件，即由陪审员负责审理事实问题，法官负责量刑问题。在诉讼模式上，尽管我国1996年刑事诉讼法吸收了一些当事人主义模式的因素，但毋庸置疑，我国现行刑事诉讼法采用的仍然是以职权探知主义为主的诉讼模式，对实体真实的追求是刑事诉讼的主要目标。在被告人认罪对庭审程序的影响方面，我国的做法是即使被告人自愿认罪，也不产生省略定罪程序的法律效果，审判法官仍要依职权查明有关事实。而在采用当事人主义诉讼模式的英美法系国家，法官只需在程序上确认被告人认罪是出于自愿，明确了解认罪的法律后果并且明智地放弃接受法庭审判的权利，就不再审理被告人是否构成犯罪的问题，案件直接进入量刑阶段。这种被告人认罪的案件在外国通常是通过简易程序处理的。英国适用简易程序进行审判的案件，占整个刑事案件的97%，美国通过辩诉交易结案的刑事案件高达90%以上。这也就意味着，只有被告人不认罪的案件才适用定罪与量刑程序完全分离的模式，而这部分案件的比例仅占所有刑事案件的10%以下。较低的适用率是英美法系国家在刑事诉讼中能够实行定罪与量刑程序分离的重要前提条件。而我国现行刑事诉讼法并未明文规定被告人认罪案件的特殊诉讼程序，尽管《量刑程序意见》第7条与第8条规定了对于适用简易程序与普通程序审理的被告人认罪案件，可以仅对被告人认罪的自愿性与明知性进行审查后直接进入量刑程序，但根据“程序法定”的现代法治原则，其法律效力仍然应当得到刑事诉讼法的修改确认。如果采取定罪与量刑程序完全分离的做法，不仅与立法条文不相符，也将导致诉讼资源的极大浪费，其造成的不利影响可能远远超过其价值本身。

2.相对独立的量刑程序模式有利于提高诉讼效率，减少对未决羁押被告人的人权侵犯。如果在我国实行完全独立的量刑程序模式，诉讼资源的耗费将是首先要考虑的问题。因为这一量刑模式的实行意味着在同一个案件中要安排两个合议庭分别进行定罪与量刑问题的审理，这无疑大大增加了审判机关的工作负担，延长了审判期限，降低了审判效率。在目前我国司法资源与刑事案件存在严重冲突的现实背景下，这一举措的必要性显然是难以得到认可的。同时，此种做法也必然造成未决被告人被羁押的时间被不当延长，并可能导致法院在判处刑罚时不得不考虑被告人被羁押的实际情况，进而导致量刑结果的不适当。因此，选择采用相对独立的量刑模式由于未对我国的庭审程序和结构造成太大的冲击，因而不会造成诉讼效率的下降以及对被告人合法权益的侵犯。

3.相对独立的量刑程序模式与我国目前的刑事案件辩护率相适应。由于立法和司法各方面的原因，我国刑事案件的辩护率较低是一个不争的事实。我国学者顾永忠教授经过调研后指出，“从宏观上看，我国刑事辩护存在的最大问题是律师参与刑事辩护的比例与法治国家通行的状况存在较大的差距，一般认为不到30%。”在完全独立的量刑程序模式下，被告人的量刑成为合议庭解决的重心问题，量刑程序被独立出来，控辩双方可以对量刑问题进行充分的事实调查和量刑意见的辩论，试想，如果被告人没有辩护律师的参与和帮助，该程序如何得以顺利实行？被告人如何对自己进行有效的量刑辩护？法官将如何从控辩双方处获取对被告人公正量刑的信息？如果目前的刑事案件辩护率没有较大改观的话，完全独立后的量刑程序就难以避免被架空的命运。而在相对独立的量刑程序模式下，由于量刑程序仍然与定罪程序混合在一个庭审程序中进行，这样就不会造成量刑程序无法顺利进行的局面。因此，从我国现实国情、诉讼资源以及现实情况来看，我国关于相对独立量刑程序模式的选择是较具理性的。

二、被告人不认罪案件是相对独立量刑程序模式的主要适用对象

根据《量刑程序意见》的规定，可以区分三种具体的量刑程序：第一种是对于适用简易程序审理的案件，定罪程序将重点审查“被告人对书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果”，然后直接进入量刑程序。第二种是对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，法庭审理的第一步是确认“被告人了解书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果”，第二步则主要围绕“量刑和其他有争议的问题进行”。显然，在上述两种程序中，只要被告人认罪并能清楚知悉认罪的法律后果，定罪环节的法庭调查和法庭辩论将被省略，庭审将主要围绕“有争议的问题”和“量刑问题”展开，庭审程序演变为量刑程序，所谓相对独立的量刑程序模式无法得到全面实行。从这一意义上而言，该《量刑程序意见》实质上是在之前司法解释规定的基础上，对简易程序和被告人认罪的普通程序中省略或简化定罪审理环节的再次确认。如果这一规定被刑事诉讼法修改法案吸纳采用的话，被告人的量刑而不是定罪将成为适用这两种程序的刑事案件的庭审中心问题。

第三种就是“被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件”。《量刑程序意见》对于此种案件规定了详细的量刑程序：首先，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实；其次，在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。也就是说，只有在被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件中，相对独立的量刑程序模式才有适用的基础和前提。因为只有被告人不认罪，控辩双方才可能在被告人的定罪问题上展开充分的对抗与辩论，定罪程序的设置才可能发挥作用；然后在对被告人定罪的前提下再由合议庭解决被告人的量刑问题。因此，被告人不认罪案件是相对独立量刑程序模式的主要适用对象。

被告人不认罪的案件，按照我国学者陈瑞华教授的概括，通常包括以下几种情况：一是被告人对指控的犯罪事实持否定态度；二是被告人承认公诉方指控的事实，但坚持认为自己的行为在法律上不构成任何犯罪；三是被告人承认公诉方指控的事实，但坚持认为自己的行为不构成公诉方所指控的罪名；四是被告人对公诉方提出的若干项指控犯罪，承认了其中的部分指控事实，却对另外的犯罪事实或者指控罪名不予以承认。在上述几种情况中，无论是被告人对被指控的犯罪事实和罪名不予承认，还是对其中部分事实和情节予以否认，抑或是辩护人对被告人做无罪辩护都构成辩方对控方指控的冲击和破坏，都会在定罪问题上与控方形成尖锐的对抗，定罪程序的完整性在此处得到了充分体现。而量刑必然要在对被告人定罪的基础上进行，这就决定了定罪与量刑程序分离的程序构造只有在被告人不认罪的案件中才有存在和发挥作用的空间。同时，如果被告人在定罪程序中被合议庭认定为无罪，量刑程序也就失去了继续进行下去的必要性。

在被告人不认罪案件中适用相对独立的量刑程序模式，最大的问题就在于此模式存在不能有效保障该类案件中被告人辩护权的缺陷。这实质上也是很多学者不赞成在我国采用相对独立量刑模式的主要原因。在被告人拒不认罪或者辩护律师作无罪辩护的情况下，辩护律师即陷入两难境地：如果选择支持无罪辩护，则没有机会充分发表从轻量刑意见；如果提出各种旨在说服法庭从轻量刑的辩护意见，则会出现辩护律师在一场审判后先后作无罪辩护与从轻量刑辩护的局面，使得无罪辩护的效果受到不同程度的削弱。尽管在我国司法实践中，不认罪的被告人在全部被告人中约占5%～10%，比例不是太高，但具体到实践中，只要共同犯罪中有一个被告人不认罪，就会导致整个案件不能适用被告人认罪的简易审理程序。以上海市某新区基层人民法院为例，2009年该院共审理刑事一审案件2442件，其中多名被告人的为368件，占全部案件的26.1%，而在这部分案件中，只要其中有一名被告人做无罪辩解，就应当全案适用被告人不认罪案件独立量刑程序。这一部分被告人的辩护权不容忽视，其中可能确实存在被告人无罪的情况，对这一部分被告人辩护权的保障不力不仅会导致对此类被告人基本人权的侵犯，同时也会造-成案件在事实认定和适用法律上的错误，继而产生司法不公问题。因而，我国选择适用相对独立的量刑程序模式，如何保障被告人在定罪阶段的辩护权与公正审判权是此次量刑程序改革所要解决的最大问题。如果这一问题不能得到合理解决，将可能导致相对独立量刑模式的量刑程序改革难以取得实质性的突破和进展。

三、相对独立量刑模式下被告人不认罪量刑程序的构建

（一）被告人不认罪案件中两步式庭审程序的构建

从有效保护被告人辩护权和提高程序本身的正当性的角度，本文认为，对被告人不认罪案件，在坚持相对独立的量刑程序模式的方向下，可以将庭审程序适度改造为“先定罪、后量刑”的两步式庭审程序。也就是将现有的庭审程序划分为定罪程序与量刑程序，在定罪程序中，控辩双方围绕书所指控的犯罪事实、罪名及证据展开对抗和辩论，法官根据庭审情况对控方所指控的罪名是否成立及成立何种罪名进行判断。在定罪程序中，控辩双方将不被允许提出任何量刑问题，更不得提出任何与量刑轻重有关的证据材料。控方应就被告人构成指控犯罪的问题承担证明责任，被告人及其辩护人充分发表无罪辩护意见，而不用担心可能给法官留下“认罪态度不好”的印象，从而在量刑程序中处于不利境地。法庭则就被告人是否构成犯罪问题听取双方的意见，并引导双方对此问题进行充分的质证和辩论。通过对定罪问题的审理，法庭确认被告人不构成指控犯罪的，将不再进行任何形式的量刑答辩程序。相反，通过评议，法庭确认被告人构成指控犯罪的，应当庭宣告有罪裁决。这样的程序设置无疑对法官的能力和水平提出了更高的要求，要求他们能够在较短的庭审时间内准确把握案情、判断证据、明晰焦点，正确认定案件事实和准确适用法律。由于我国刑事庭审的改革方向之一就是逐步由审判委员会放权给合议庭，让合议庭在更多的案件中发挥作用，实现“审”与“判”的统一，加之法官制度的精英化改革，我国法官的能力和水平应当能够满足这一要求。这也就意味着这一改革举措具有操作上的可行性。在有罪裁决宣告后，法庭将继续进行量刑审理程序。而在量刑审理程序中，控辩双方可以就量刑问题提出量刑情节，出示量刑信息，发表量刑意见，并就此展开质证和辩论，从而对法庭的量刑裁决施加积极的影响。如果合议庭当庭认为被告人的行为不构成犯罪的，应当庭宣告无罪判决，量刑程序将不再进行。只有对于一些特殊重大、疑难、复杂的案件，才允许在定罪与量刑之间存在一定的间隔时间。为了保证相对独立量刑程序模式的顺利实行，此种情形不应被扩大化，而只能作为极少数的例外情形出现。

此处有两点说明：一是上文所提到的“两步式庭审”实际上是对相对独立的量刑程序模式的进一步发展。法庭审判仍然由法庭调查和法庭辩论两个主要程序组成，但与《量刑程序意见》规定不同的是，本文主张将庭审围绕定罪与量刑两个主题分别展开法庭调查和法庭辩论程序。即控辩双方先对被告人的定罪展开事实、证据调查和法庭辩论，然后在合议庭休庭评议认定被告人的行为构成犯罪的情况下，再由同一合议庭展开对被告人量刑的法庭调查和法庭辩论程序。如此将被告人的定罪与量刑相对隔离开来的程序设置，有助于防止对被告人不利的量刑方面的信息过早进入法官审判范围，削弱无罪推定原则的效力，损害被告人的合法权益。二是为了防止合议庭在对被告人定罪之后再进行量刑程序所可能造成的程序上的迟延，保障被告人量刑辩护权的充分实现，应当确立庭前证据交换制度。该制度要求控辩双方在法庭庭审之前进行定罪证据和量刑证据交换，一方面帮助控辩双方了解对方的主要证据及争议焦点，促使法庭审判紧紧围绕双方争议问题展开；另一方面，促使辩方充分了解和掌握与被告人有关的量刑事实和量刑信息，以利辩方在利益权衡的基础上在定罪程序中理性选择辩护类型，并为辩方的量刑辩护提供充分的时间保障。这样，在合议庭对被告人定罪之后进行的量刑程序中，就不会出现间隔时间短而可能导致的对被告人量刑辩护权的侵犯。

（二）被告人不认罪案件量刑程序的具体内容

1.被告人不认罪案件量刑程序的参与主体。除了控方提出量刑建议是当然的参与主体之外，一般说来，量刑程序还应当包括以下几种主体：

（1）被告人及其辩护人。美国法学家M.D.勒斯认为，当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动。这一原则有助于解决争执，因为参与诉讼的当事人尽管可能不赞成判决，但由于亲身参与了判决制作的过程，更易于接受和服从判决。对被告人而言，定罪固然重要，但量刑也相当重要，因为定罪往往涉及名誉的否定评价，而量刑则是刑罚的判处，直接关系到被告人的切身利益。因此，被告人是量刑程序的主要参与主体，这不仅是程序性参与原则的体现，也是维护其合法权益的必然要求。为全面维护被告人的量刑权利，辩护人的参与也是至关重要的。

（2）被害人及其人。刑事被害人是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者，被害人有强烈的对犯罪人追究刑事责任的愿望，允许其有效参与量刑程序，不仅有助于被害人表达其受犯罪行为侵害的情况和程度，帮助法官全面认识被告人罪行的严重程度，促使法官公正地适用刑罚，也有助于体现被害人作为程序性主体的当事人地位，认同和接受量刑程序和量刑结论的正当性。同时，被害人及其人在量刑程序中的充分参与还有助于被害人发泄因犯罪行为而产生的不满与愤怒情绪，缓解其与被告人之间的矛盾冲突，减少可能存在的安全隐患因素。

（3）社区。社会对犯罪的关注不仅仅表现为对被告人犯罪行为的惩罚，还体现在对犯罪人的改造、教育与挽救，使其能够顺利回归社会。法官应当综合考虑刑罚的目的、犯罪行为的社会危害性、被告人的主观恶性、被告人犯罪后的表现等因素，对被告人确定判处何种刑罚以及刑罚的程度。因此，要准确反映犯罪对社会造成的危害以及社会对个案被告人的量刑态度，应当注意听取来自社区的反映，社区代表应当参与被告人的量刑程序。法官在社区调查报告制度（此种审理方式是借鉴未成年犯罪案件中的审理模式。社区调查报告也开始适用于其它案件，如北京市丰台区法院于2007年4月首次尝试将社会调查报告引入成年人的量刑程序中，由法院委托被告人所在地的司法所进行调查并根据调查结果出具关于被告人一贯表现的“社区调查报告”，作为法院量刑时的参考。）的基础上，了解被告人的平时表现、家庭情况、犯罪原因等方面的信息，进而判断被告人再次犯罪的可能性，以此确定刑罚的幅度。但是，我国目前没有专门的社会调查人员，社区调查报告都是由分散不确定的人员制作的，不可避免地存在主观性和片面性，同时社区调查报告的制作过程一般是通过走访、调查等间接方式收集，其客观性和真实性难以保证。因此，在庭审中应设立相应的量刑辩论环节，给予控辩双方针对社区调查报告的内容进行辩论的机会，不仅有利于法官准确量刑，也有利于量刑的程序公正。

2.明确不认罪案件中被告人的量刑程序权利

首先，在被告人不认罪的案件中，赋予辩方对控方量刑意见和证据的质证和辩论程序的选择权。做无罪辩护的被告人及其辩护人既可选择继续参与量刑活动并就量刑问题进行举证、质证或进行辩论，也可以放弃就量刑问题提供证据和发表意见。如果被告人愿意继续参加量刑质证和辩论程序的，给予其相应的量刑辩护时间予以准备，而被告人拒绝作量刑辩护的，也应准许，但被告人可以提交书面的量刑建议材料作为弥补。如果书面的量刑建议材料涉及的是酌定量刑情节和被告人的品格证据，法庭有权不予再次开庭进行质证，因为社区调查报告已经包含这些内容，并已经过质证。但如果书面材料中涉及的是法定量刑情节的证据，法庭应当再次开庭审理。

其次，要赋予被告人及其辩护人的请求权与量刑答辩权。庭审中一般是控方先就被告人的量刑发表意见和提供证据，但对于有利于被告人的证据，控方可能因为种种原因未能提交给法庭，此种情况若被辩方所知晓，辩方有权请求法官要求控方对此问题进行说明或答辩。由于大多数被告人的法律知识匮乏，对自己犯罪行为的法律后果与认罪后可能受到的处罚缺乏正确的认知和理解，如果没有律师的积极参与，被告人将无法充分行使量刑答辩权。因此，应赋予辩护律师独立于被告人的量刑辩护权。

再次，要保障被告人的量刑程序救济权。尽管《量刑指导意见》第16条明确要求法官公开量刑结果的理由，但却没有规定违反此项要求应当承担的法律责任。由于被告人不认罪问题较为复杂，如果法官最终没有采纳辩方的无罪辩护意见，并在定罪基础上对被告人进行了量刑，无论是从程序的正当性还是从保障被告人的知情权方面，法官都应当在判决书中详细说明定罪理由，并写明量刑依据。被告人如果对判决不服，可以向审判委员会申请要求法官就量刑依据予以说明，并将量刑的合法性和合理性作为考察法官业绩的一项标准。这样既可以有效减少被告人的上诉，也可以有效控制法官的自由裁量权。此外，还应当赋予被告人以量刑程序和事实认定存在瑕疵为由向上级法院提起上诉的权利。量刑程序瑕疵的理由主要包括：（1）违反公开审判的规定，应当公开的没有公开或不应当公开的却公开的；（2）已定罪人及其辩护人申请法院调取证据，而法院没有正当理由予以拒绝的；（3）剥夺或限制被告人参与法庭辩论的权利的；（4）剥夺或限制被告人最后陈述的权利的；（5）没有正当理由而未在判决书上写明量刑理由的。量刑事实认定瑕疵的理由包括：（1）从重或加重量刑的事实不清、证据不足的；（2）有充分的证据表明应当从轻或减轻量刑而没有适用的；（3）应当适用缓刑而没有适用的。

刑事辩护论文篇7

论文摘要：作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护与刑事在表面上有些共同特征，最明显的表现在刑事辩护人与人都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的；此外，可以被委托为辩护人与人范围是一致的。两者的区别表现在： 

1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。 

2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。 

3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。 

4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。 

5、权限范围不同。刑事辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼；而刑事人是否能参加诉讼，在何权限范围内从事活动均需由授权决定。 

刑事辩护论文篇8

关键词：辩护权 正当性 现状 完善

刑事辩护制度是发源于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个国家对刑事司法的意义及其精神的思考达到了一个新的层次。可以说，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。作为现代刑事诉讼三大职能之一的辩护，系指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉一方的指控进行的一系列反驳和辩解的诉讼活动。我国宪法第125条规定：“被告人有权获得辩护。”修订后的刑事诉讼法第11条规定：“犯罪嫌疑人，被告人有权获得辩护。”—这是我国现行法律对辩护原则的明确规定。当前，随着我国法制的进步，刑事辩护已经成为我国刑事司法中的一个重要法律职能，辩护律师也逐渐成为刑事诉讼活动的不可或缺的诉讼参与人。同时，也必须清醒地认识到，辩护制度也和其他任何制度一样，在司法实践中不断遇到新情况、新问题，律师办理刑事案件不但关卡多，收费少，而且风险大，仅在该法实施后的一年多时间里，全国就有一百多个律师被抓被判，这说明中国的刑事辩护制度尚存在许多缺陷，这些缺陷使得我国刑事案件的律师参与率一直很低，刑事辩护率连年下降，有相当一部分犯罪嫌疑人和被告人在没有律师帮助的情况下受到刑事追究，影响了被指控人的权利保护和司法机关公正司法的形象。因此，中国刑事辩护制度的完善已是大势所趋。

一、辩护权及其正当性基础

当今世界各国无不把辩护权规定为被控人的首要权利，并且建立了刑事辩护制度，帮助被指控人行使辩护权。辩护权，相对于警察权、检察权与审判权而言，它是一种权利而非权力。关于辩护权，在刑事诉讼法理论上存在多种理解：一般认为，辩护权有广义和狭义之分。这种划分又可以分为两种情形：一是内容上的广义和狭义之分。狭义上的辩护权是指被指控人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利。这种辩护权又通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广义上的辩护权除包括狭义辩护权以外，还包括其延伸部分，如证据调查请求权、上诉权、申诉权等，甚至可以说辩护权是被指控人所有诉讼权利的总和，因为被指控人各项权利的行使均是针对刑事追诉进行防御，维护自身的合法权益。①二是辩护权主体上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权仅指被指控人（犯罪嫌疑人、被告人）自己行使的辩护权；广义的辩护权还包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各项诉讼权利。②就二者的关系来说，被指控人的辩护权是第一性的权利，辩护人的辩护权则是第二性的权利，辩护人的辩护权是依附于被指控人辩护权而存在的，并且是实现被指控人辩护权的手段。自我辩护是人的一种本能，在自我辩护能够充分实现辩护目的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑事诉讼中，由于被指控人所处的特殊地位以及日益加强的法律专业化，使得被指控人的自我辩护难以实现辩护目的。因此，从主体上来说，本文所关注的辩护权主要是辩护人特别是辩护律师为被指控人进行辩护的权利。就辩护律师辩护权存在的正当性而言，有以下两个基础：

（一）保护被指控人权利和司法公正的需要

辩护人制度最早可以追溯到古罗马时期，在古罗马的弹劾式诉讼模式中，原被告双方处于平等的地位，被告人拥有辩护权，可以为自己的利益从事诉讼防御。被告人还可以聘请精通通辩术的辩护人(ortor)为自己辩护。不过当时的辩护人并不完全是现代意义上的辩护人，只是辩护人的雏形，因为他只是代表当事人出庭参加诉讼，本身也不具有独立的诉讼地位，他在诉讼中必须也只能以当事人的意志为依归，而不能独立展开诉讼活动。国家也没有赋予其固有权利，他在法庭上的权利完全来于当事人的委托授权。而现代辩护制度下的辩护人（包括委托辩护人和指定辩护人）不再是扮演单纯的“代言人”或者“人”角色，而扮演着“权利保护者”的角色，并且有了更多的固有权利，如阅卷权、调查取证权等，但这些权利多数来源于被追诉者自身，只不过，由于被追诉者在通常情况下往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁押状态，无法顺利行使，才使得这些权利转移给了辩护律师代为行使。可见，刑事辩护制度从产生的那一天起，它就是为保护被追诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心是诉讼权利，只有诉讼权利得到保障，实体权利才有保障。

我国宪法第33条规定：“国家尊重和保障人权”。被指控人的权利之所以应当得到保障，是因为在强大的国家机器面前，被追诉者是一个弱者。刑事诉讼就是围绕着国家与被指控者的刑事追诉而展开的。国家为达到此目的，动用司法权，包括采用各种限制甚至剥夺被控者的人身自由的强制措施。一旦追诉成功，更会涉及对被指控者的生杀予夺。在这种情况下，如果被告人的权利得不到保障，就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明，依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被指控者权利的。因此，在现代法法社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。为此，必须通过刑事辩护，使被指控者获得专业的法律帮助，通过控辩双方的平等对抗，来揭示案件事实真相，确保司法公正。

（二）法律专业化的需要

在现代法治社会，法律的专业化日益加强。在大陆法系国家，一方面，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪量刑的唯一根据，大量散在型的附属刑法存在于各种法律之中；另一方面，法律本身的抽象性和概括性使其形成了自身的独特语境，非专业人士难以把握。在英美法系国家的判例制度下，判例卷帙浩繁，司法程序极为精细，适用机构极为复杂，这就使得辩护职能的行使非常人所能胜任。所以，正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”所以说，现代辩护制度的出现是法律的专业性、诉讼职业化催生的必然结果。正如罗杰.科特威尔所说的那样：“‘辩护人’的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情……随着法律程序本身以一种高级形式发展和在法律制度需要以理论的形式加以阐释之时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的专业顾问和专家的发展就成为必不可少了。”

二、我国刑事辩护制度的现状

（一）立法规定之不足

修改后的刑事诉讼法虽然加强了律师在刑事诉讼中的地位和作用，规定在侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助，并进一步明确和强化了律师在各个诉讼阶段的诉讼权利，但是，比较而言，我国现行立法仍存在以下不足：

1、立法歧视的存在。刑事诉讼法第38条规定律师隐匿、毁灭、伪造证据，应当追究刑事责任；刑法第306条规定辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。这种对律师单独规定罪名的做法在世界各国的立法中非常少见的。因为在诉讼中毁灭、伪造证据的行为，控辩双方都可能发生。这种歧视性规定的存在，在实践中，给一些公安、司法机关滥用权力，为其在实体辩护失利或失势情况下对辩护律师进行职业报复提供了有效的手段。③可以说，正是这些规定的存在，才使一些律师认为“刑事辩护危险”而不愿接受委托。

2、对辩护律师调查取证权的限制过多。表现在：（1）辩护律师自行取证之限制。现行法律规定，律师在侦查阶段可以介入诉讼，但是侦查阶段的律师参与诉讼只能为犯罪嫌疑人提供法律上的帮助，根本没有收集材料、调查取证的权利。在审查阶段和审判阶段，法律虽然规定犯罪嫌疑人、被告人可以聘请律师为其辩护，律师可以向证人、被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，但法律同时又规定，向证人或者其他单位和个人收集材料必须经这些人同意，向被害人或其近亲属以及被害人提供的证人收集材料时，除经过这些人的同意外，还必须经过人民检察院或者人民法院的许可。这意味着律师以辩护人的身份收集证据时，一旦上述人员不同意或司法机关不许可，辩护律师的这项权利便函无法实现。（2）请求取证之限制。现行法律规定，辩护律师自己无法收集证据时，可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。如果辩护律师认为属于案件需要而检察院、法院不“认为有需要”，律师便无法取得这些证据。（3）阅卷之限制。根据现行法律规定，辩护律师自案件移送审查之日起，可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。即使在人民法院受理案件之后，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件，其他证据材料却无法看到。

（二）司法实践之困惑

由于民众对刑事辩护律师的误解以及“官本位”影响，再加上立法上的不足，使得刑事辩护在司法实践中遇到巨大的困难，突出表现在：

1、会见难。虽然我国刑事诉讼法及司法解释规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起可以会见犯罪嫌疑人，而且规定了安排会见的时间，但是，在司法实践中，辩护律师普遍感到“会见难”，主要表现为：一是不及时安排会见或者制造种种借口无限拖延；二是不论案件是否涉及国家秘密，会见都要经过侦查机关批准或变相批准；三是会见时派员在场或者在会见场所安装秘密录音、录像设备，对律师进行秘密监控；四是会见限定时间、限制次数和谈话内容；五是侦查人员不尽告知义务，使得许多案件的犯罪嫌疑人不知道聘请律师等。由于这些问题的存在，辩护律师为了行使自己的法定权利，甚至不得不通过诉讼程序来“索要”法律早已明确规定属于自己而被司法机关非法无理剥夺的会见权。④

2、阅卷难。法律规定的阅卷权本已十分有限，在审查阶段的阅卷对律师查清案情、收集证据几乎起不到任何作用。就这样，在司法实践中检察机关还故意设置障碍对这有限的阅卷权进行限制。比如，有的检察院将公安机关移送的案卷分为主副两卷，主卷存放主要证据，副卷只存放诉讼文书、技术性鉴定材料等，律师阅卷时只允许看副卷。笔者就曾听一位检察官说过，“我们辛辛苦苦取的证据，凭什么让他们白看？”在审判阶段，辩护律师的阅卷权也同样受到限制，比如，有的法院规定每周的一天或两天为阅卷日，阅卷要预约并且不得复制涉及个人隐私、国家秘密和对社会有不良影响的材料；只允许律师在审判阶段查阅、摘抄、复制检察机关移关到法院的证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，等等。

3、调查取证难。取证难是中国整个司法界面临的一大难题。拥有强大权力保障的侦查机关取证时都感到十分困难，更何况为“坏人”辩护的律师。调查对象不配合，申请取证得不到司法机关许可，取不到关键证据等等，更为甚者的是辩护律师还要时刻防着诸如律师伪证罪、泄露国家秘密罪等法律陷阱。这使得辩护律师行使调查取证权时困难重重而且胆战心惊，如履薄冰，稍有不慎就会面临牢狱之灾。

三、完善我国刑事辩护制度的构想

（一）充分保证犯罪嫌疑人、被告人与律师的会见权

会见权是被告人的基本权利，也是律师进行辩护的基础。我国刑事诉讼法第96条、六部门《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》以及公检法有关的实施细则规定，律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人，除涉及国家秘密的案件外会见不需要经过侦查机关的批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准；律师提出会见的，应当在48小时内安排会见，涉黑等特殊案件应在5日以内安排会见等。同时还规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。这一规定在实际执行中变成了大量案件侦查机关都派员在场。这一规定背离了一些国际性法律文件关于“会见应当在保密情况下进行”的要求。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见律师，警察和监所官员对于囚犯与律师间的会谈，“可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这些规定为保证律师通过会见从被指控人处了解案情、了解被指控人是否受到追诉机关的不当对待并为被指控人提供法律帮助和今后在诉讼过程中发挥辩护作用打基础。因此，笔者认为，与国际性法律接轨，将国际性法律文件中的合理规则引入我国法律当中，让被指控者享受在“执法人员能看见但听不见的范围内接受律师来访和与律师联系协商”已成为修改刑事诉讼法的当务之急。同时，公检法机关应当严格依法保障律师的会见权，以确保律师全面、客观地了解案情，提出针对性强的辩护意见，使法官兼听则明，查明案件事实真相，做到定性准确、量刑适当。

（二）扩大并充分保障律师的调查取证权

刑事诉讼法第96条虽然将律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段，但此时的律师既不是辩护人也不是诉讼人，只是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师。”相比之下，当今世界许多国家和地区的法律却都将此阶段的律师身份明确界定为“辩护人”。如日本《刑事诉讼法》第30条规定，被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。第31条规定，辩护人应当从律师中选任。我国澳门《刑事诉讼法》当中也有类似规定。侦查阶段是证据形成的最主要阶段，然而我国法律的这一界定，使得律师此时却不能取证，这大大限制了律师参与刑事诉讼的作用。因此，笔者认为，赋予律师侦查阶段“辩护人”的法律地位并充分保证其调查取证权至关重要。除此之外，在审查及审判阶段也应当取消对律师调查取证的限制。建议取消我国现行法律中关于律师调查取证须经有关证人及有关单位和个人同意的规定，并明确规定律师有权向了解案情的单位和个人调查取证，单位和个人不同意的，律师有权向人民检察院和人民法院提出申请。同时，为了避免检察院、法院在行使调查取证权当中的随意性，也应当明确规定，如果辩护律师认为案情有需要，并向人民检察院或者人民法院提出取证申请的，人民检察院或者人民法院应当允许。

（三）确立信息知悉与证据开示制度

修改后的刑事诉讼法采用抗辩式的诉讼模式，取消了卷宗移送制度，但未确立证据开示制度，从而使得辩方的阅卷范围受到了极大限制。此外，立法上的不足和司法实践中对辩护人调查取证权的限制，在很大程度上限制了辩方对案件信息的占有，使得辩控根本无法真正对抗。为了解决这一问题，加强律师辩护权及其信息知悉权的保护，近年来理论界纷纷主张在我国建立证据开示制度，同时全国各地许多实务部门包括法院、检察院也开始在各自的实际工作中探索证据开示的试点模式。实际上，要建立我国的证据开示制度，焦点主要集中在以下四个问题：一是证据开示应当在哪个诉讼阶段上，由谁主持？二是证据开示的范围如何，应否对等？三是没有委托律师的案件能否进行证据开示，证据开示的决定由谁作出？四是违背证据开示的法律后果如何。⑤笔者认为，证据开示的主要目的在于保护被追诉方的知悉权，所以无论有没有委托律师均应开示，证据开示应当作为一项制度由检察院来执行，并且应该在提起公诉之前进行。因为证据开示的主体为控辩双方，由检察院主持可以避免法官的先入为主。同时，由于控方在取证上的优势，所以控方理应承担较多的证据开示责任。但是辩方对于自己掌握的无罪和罪轻证据也应当开示，因为使控方知悉这些证据对其是否作出决定和节省司法资源大为有益。对于应当开示而没有开示的证据不得在法庭上出示。

（四）确立辩护律师的拒证特权和刑事豁免权

律师这一职业的存在，是以当事人对从业者的信任为基础的。如果为了查明一个具体的案件而要求律师这一从业者去充当指控其服务对象犯罪的证人，必将导致对整个律师制度和当事人对从业者信任的极大破坏。因此，确立辩护律师在刑事诉讼中的拒证特权，规定辩护律师因保守职业秘密而在刑事诉讼中享有拒绝作证之权利，将有助于保障律师与其当事人的信赖关系，保证犯罪嫌疑人、被告人这一诉讼中的弱者的辩护权最终实现。

此外，目前我国律师法和诉讼法对律师豁免权未予确立，相反，《刑法》第306条却犹如悬在律师头上的达摩克利斯之剑，随时可能使律师陷入囹圄。所谓律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。如《卢森堡刑法典》第452条规定，律师“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或者诉讼当事人有关，就不能对他提出任何刑事诉讼。”其实，我国法律对刑事辩护豁免权最相背离的是刑法第306条。从新刑法修订前后到2000年3月的全国人大会议上以张燕律师为首的人大代表正式提出取消刑法第306条的议案，中国律师界一直在抗争。但这些努力并没有导致第306条的废弃。笔者认为，如果不能使辩护律师彻底摆脱刑事追究的枷锁，将无以提高我国刑事案件的辩护率，无以调动律师在刑事辩护中的积极性，无以解除辩护律师的后顾之忧。因此，废除刑法第306条和在刑事诉讼法以及律师法中确立律师刑事辩护豁免权成为当前立法和律师制度改革的当务之急。 参考文献：

①熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第6-7页。

②田文昌：《刑事辩护学》，群众出版社2001年版，第131页。

③王丽：《律师刑事责任比较研究》，法律出版社2002年版，第103—104页。

刑事辩护论文篇9

一、人权的概念及其发展概况

所谓人权，就是生活在社会环境中的人所应当享受并得到充分保障与实现的各种权益。充分享有人权，是长期以来人类追求的共同理想。人权的实现，同人类社会的 物质文明，制度文明和精神文明的发展水平分不开。随着时代的进步，人权不断扩展其领域范围，涉及到人们生活的各个方面。

1、在古代，人类本应当享有各种生活权利，但由于受到经济发展水平的制约，他们所享有的所谓“民利”是微乎其微的。现代意义上的人权，是近代资本主义商品经济 发展和资产阶级民主革命取得成功以后，人们追求一个自由、平等、民主、人道社会，人权思想应运而生，它历经了三个主要阶段：第一阶段，是指在资产阶级民主 革命后一个很长的时期，其内容主要是提出了人身、人格权利，政治权利与自由，以美国的《独立宣言》为主要标志。第二阶段，是从十九世纪初开始的社会主义运 动，以苏联的《被剥削劳动人民的权利宣言》和《魏玛宪法》为主要标志，突出了劳动人民求解放、求生存、求保障的社会主义人权思想。第三阶段主要是从第二次 世界大战以后反殖民主义的运动，其主要内容包括民族自决权，发展权，和平权，环境权，人道主义援助权等国际集体主义人权，现在这些人权观已被国际社会，一切热爱和平、民主自由的人民所接受。

2、今天，《世界人权宣言》的问世，作为国际习惯法的重要内容，而为世界各国所必须尊重和遵守，国际人权“两公约”也已经分别得到140多个国家签署加入。这些人权文书充分反映了世界人民渴望充分保障人权的共同愿望。

二、目前司法界存在的几种人权保障观念

1、司法救济理论的人权观

司法救济理论所包含的人权思想主要体现在我国三大诉讼法中，从司法救济的核心思想来考察，司法救济理论是建立在人权保障基础之上的。历史发展到今天，作为 社会构成的第一要素的人，违法和犯罪在所难免，而设置司法救济制度，其最突出的效能就是对犯罪和违法的人最基本的权利给予补救。这种弥补功能的司法制度， 对构建一个人与自然的和谐社会，维持良好社会秩序，起到了的最直接的作用。

2、司法救济理论的平等观

我们认识司法救济的平等观，就要分析司法诉讼制度上的形式平等与实质平等。目前存在的诉讼制度，在许多人看来，形式上貌似平等，但实质上并不平等。比如刑事诉讼法，对罪犯的刑罚，要做到罪刑相统一，责、权、利相统一，从现行司法救济制度的运行来看，责与权很难统一。对司法救济理论平等观的认识，还要强调立法上对 权利的配置，要体现出司法救济制度对弱势群体的保护。

3、司法救济理论的正义观

程序公正和实体公正是当今司法公正的工作主题，刑事司法救济制度的完善，又直接体现出司法公正与效率。刑事司法救济就是要通过正当程序保障司法实体与程序的正义，保障人权的公正和公平。

4、司法救济理论的效率观

司法救济理论所要讨论的司法效率就是强调诉讼主体合理设置的权利和义务，在司法程序中能够达到利益的最优化，尽可能地司法救济成本简约化。司法公正与效率同样是司法救济制度的两个方面。

三、刑事辩护制度与人权保障的关系

1、 刑事司法辩护制度的宗旨和任务。刑事司法辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一项重要诉讼权利。一方面作为刑事司法 一项重要的救济手段，体现出人权保障的最后一道屏障，另一方面又彰显出犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护救济这一宪法原则。实行刑事司法辩护制度的宗旨和任 务主要是：在于增强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，最大限度地维护其合法权益，从而使法官对刑事犯罪做出公正的裁判。刑事辩护制度是现代国家法律制度的重要组成部分，辩护制度的健全与完善，成为刑事诉讼程序民主化与科学化的重要标志，也成为各国建立和发展人权司法保障机制的瓶径。

2、人权保障作为社会一项民主自由的重要内容，是建立在司法权力独立与社会民主监督制衡的基础之上的，刑事司法中的人权保障在很大程度上更体现于刑事辩护制度 的公正和公平，从人权保障的角度来看，辩护权在犯罪嫌疑人、被告人所享有的各项权利中居于核心地位。刑事司法救济辩护既是权利受损害者得到补救和被告人权 利得到保障的一种有效的制度设计，又是每一个公民都应享有的一项特殊人权，即当有人受到刑事指控时，他有权得到一个独立公正的司法机关审理的权利，也有得到充分控诉、辩护、反驳的权利。刑事辩护程序越公平公正，就愈能体现刑事司法救济人权保障，二者相辅相成，相互统一。由此，完善刑事司法救济辩护制度与人 权保障机制息息相关。

四、完善刑事辩护救济制度的途径

刑事辩护制度的目的，就是要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益得到司法救济，而目前我国刑事司法辩护制度在刑事诉讼法中只规定了：犯罪嫌疑人在侦查阶段，虽然可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告，以利其辩护，但不能委托律师或其他人为其辩护。在阶段，虽然犯罪嫌疑人可以自行辩护也可以委托辩护人为其辩护，如果他受到精神障碍，或完全丧失行为能力，不能正常意识表示行使辩护权，就得不到法律援助，这种规定没有完全体现出我国刑事司法救济制 度的精神，健全和完善司法救济机制，是目前我国刑事司法救济制度改革的必然。笔者认为，完善刑事司法救济的途径有二条：

1、完善现有刑事辩护法律制度，补充现有刑事诉讼法中的关于刑事司法救济规定，在侦查阶段，增加犯罪嫌疑人可以委托律师或其他人为其辩护，对犯罪嫌疑人，被告人在其意思不能完全表示的情况下，增加由人民法院指定承担法律援助义务的律师为其辩护的规定。在阶段也同样在犯罪嫌疑人完全丧失行为能力，不能正常意识表示行 使辩护权的特定情形下，增加由人民法院指定承担法律援助义务的律师为其辩护的规定。

2、从立法上规定，公安机关、检察机关、审判机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人获得辩护权。在现有的法律援助条例基础上尽快出台一部国家司法救济法律。

五、刑事司法实践中如何保障人权的几点建议

1、牢固树立宪法至上的法制观念。宪法是我国的根本大法，公民的基本权利更是人权保障的法律依据，2004年我国第四次修改宪法将“国家尊重和保障人权”作为 一项基本原则明确下来，具有重要的意义。因此，刑事司法救济制度的制定要以宪法为根本，深入贯彻宪法对人权保障的精神，努力做到有法可依，有法必依。

2、完善在刑事诉讼中的辩护等相关法律制度。（1）完善犯罪嫌疑人，被告人的申诉权，控告权，赋予嫌疑人、被告人在羁押期间与外界的通讯，联络权。明确受理 申诉，控告的机关，对涉及刑事司法救济案件做出受理决定的期限（2）在给予犯罪嫌疑人，被告人委托非律师辩护人与律师辩护人相同的权利，使充分保障律师、 非律师辩护人与犯罪嫌疑人，被告人的会见权，放宽律师会见嫌疑人时言谈自由的权利（3）严格禁止和取缔刑讯逼供和非法拘禁行为，要有统一的内部监督机制， 对执法人员要严厉查处。

3、遵守法律程序，克服执法中的主观任性。长期以来，一些司法机关在执法中存在严重的主观任意性，重实体，轻程序，极大地损害了司法公正与效率。实践经验告诉我们：法律程序是法的生命存在形式，是严格执行法律的基本要求。公正公开、民主透明的法律程序是防止 滥用司法权、保障公民合法权益，实现社会正义的一项基本保证，所以，我们必须高度重视法律程序，这是维护司法公正的保障。 只有按法定程序严格执行，才能保护执法的合法性。因而，要做到这一点就必须：要严格按照法律规定程序办案；要遵守办案期限，杜绝超期羁押现象；要有程序规则意识，按照规则办事；要善于运用手中权力，不准耍特权和滥用权利。

4、 努力提高法官、检察官和全体执法人员的业务素质。执法人员的素质直接影响到案件的公正和效率，也影响着公民的基本权利是否能得到保障。随着社会主义法治的弘扬和全民普法形势的发展，要提高执法人员的素质，首先要积极参加教育培训，要不断的总结经验，积累知识，以达到全面提高执法人员整体素质的目的。

刑事辩护论文篇10

论文键词 刑事简易程序 控辩交流 控辩对抗

新刑诉法增设了庭前会议、关键证人、侦查人员出庭作证，扩大了律师在取证、会见、阅卷等方面权利以及增设了简易程序案件检察机关应当派员出庭等规定，体现了我国刑事诉讼构造中控辩平等交流与对抗理念的确立与完善。新刑诉法实施前，简易程序是控辩交流与对抗的薄弱环节，新刑事诉讼法颁布后，如何使简易程序公诉人出庭不流于形式，切实保障简易程序中的控辩交流与对抗，是亟待解决和规范的问题。

一、刑事简易程序的开展模式

在新刑诉法实施前，中国司法实践中有三种审判程序，即适用轻微刑事案件的简易程序，适用被告人认罪案件的“普通程序”，以及适用于被告人不认罪案件的普通程序。 从新刑诉法第208条、209条就简易程序的适用范围规定来看，理论上讲，目前实践中的轻微刑事案件和被告人认罪案件的“普通程序”大部分都可以适用简易程序审判。

基于犯罪嫌疑人对适用简易程序后果的认知水平以及庭审适用简易程序审理的有效率考量，新刑诉法实施后，应当对可能判处犯罪嫌疑人三年以下有期徒刑的轻微刑事案件和被告人认罪案件的“普通程序”适用不同模式的简易程序。因控辩关系是诉讼制度和程序设计的核心，所以上述两类案件简易程序模式是否相同主要取决于控辩交流和对抗的内容与形式。

二、控辩交流模式的选择

（一）控辩交流维度和深度的把握

现行轻微刑事案件中的控辩交流仅限于对犯罪嫌疑人权利告知和犯罪嫌疑人对指控事实是否有异议的确认，即使有辩护律师的案件，鉴于案件事实清楚、法律适用明晰，辩护律师庭审前除了会见和阅卷外，并无与控方交流其他内容的意愿性。新刑诉法实施后，现行轻微刑事案件的控辩交流范围和力度都要有所加大。首先，控方依法不仅应当确认犯罪嫌疑人对指控的犯罪事实没有异议，而且要确认犯罪嫌疑人对适用简易程序没有异议。原因在于，根据新刑诉法规定犯罪嫌疑人对适用简易程序没有异议是可以适用简易程序审判的前提性条件，那么控方对其建议适用简易程序的案件就必须向犯罪嫌疑人确认。而在新刑诉法实施前，根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，向犯罪嫌疑人确认是否同意适用简易程序并不是检察机关建议适用简易程序的应当性和前提性要求。实践中，只要是犯罪嫌疑人认罪，可能被判处三年以下有期徒刑且无不适用简易程序的情形，检察机关就可以建议适用简易程序。当然，有些检察机关为了确保建议适用简易程序的成功率，在检察机关提讯中会向犯罪嫌疑人确认是否同意适用简易程序，但这并非其义务。其次，新刑诉法实施后，控方告知的内容有所拓宽，控方必须告知犯罪嫌疑人适用简易程序的有关法律规定。原因在于，既然要确认犯罪嫌疑人对适用简易程序是否有异议，就必须告知犯罪嫌疑人适用简易程序的法律规定，否则就不能确定该确认结果是否是犯罪嫌疑人的真实意思表示。这将决定新刑诉法对犯罪嫌疑人程序选择权的立法设置是否能够得到司法实践的保障。

现行“普通程序”被告人认罪案件，尽管犯罪嫌疑人也对犯罪事实无异议，但鉴于其可能被判处的刑期在三年以上，为了获取相对从轻或减轻的量刑，犯罪嫌疑人本人或者其辩护律师会对犯罪事实的细节、犯罪情节及法律适用比较重视，因而会在庭审前积极提交有关证据线索、辩护意见等。新刑诉法实施后，该类案件即便归类为简易程序案件，其控辩交流维度和深度亦应当有别于轻微刑事案件，原因在于：一是该类案件可能被判处的刑期相对长，犯罪嫌疑人决定是否适用简易程序的谨慎度有所提高；二是该类案件即使适用简易程序，其在法院的审结期限也有别于轻微刑事案件，部分犯罪嫌疑人想利用简易程序审判以尽量减少刑期内在看守所羁押时间的期待并不一定能够顺利实现；三是该类案件证据数量、类型或者事实情节可能较多，简易程序所省略的庭审流程，可能影响犯罪嫌疑人对事实疑点的交锋机会，如果在庭审前不对其适用简易程序与否进行详尽的权利、义务告知，可能影响控方建议适用简易程序的成功率，庭审中犯罪嫌疑人极有可能中途否定适用简易程序，从而影响司法成本。

因此，为了提高控方建议适用简易程序的成功率，减少庭审中简易程序转普通程序的概率，节约司法资源，控方必须根据适用简易程序的模式选择不同，制定不同的控辩交流内容。对现行“普通程序”被告人认罪案件，其告知范围和内容除了上述轻微刑事案件的告知内容外，还应当将适用简易程序的庭审流程规定、适用普通程序的庭审流程规定以及两种程序对其庭审权利的影响进行告知。如果犯罪嫌疑人无辩护人，控方甚至应当将案件的证据形式和证明内容进行提前告知。同时，对“普通程序”被告人认罪案件，控方应当尝试在讯问犯罪嫌疑人、听取辩护人意见的环节将案件定性等问题进行交换意见，以确认犯罪嫌疑人对部分定罪证据是否有质证的意愿，以决定控方是否建议适用简易程序。

（二）控辩交流形式的设置

控辩交流的范围和深度不同，将直接决定轻微刑事案件和“普通程序”被告人认罪案件控辩交流的形式。

轻微刑事案件和“普通程序”被告人认罪案件在控辩交流形式上可能存在根本性差异的点在于庭前会议程序。新刑诉法第182条第2款规定了庭前会议程序，但并未对庭前会议的适用范围、效力、参加主体等问题进行细化规定，缺乏可操作性，在新刑诉法具体实施过程中必须予以详细规定。

目前，基于轻微刑事案件证据相对少而简单以及庭前会议提高诉讼效率的目的性考量，理论界的倾向性观点是庭前会议不适用于轻微刑事案件。但庭前会议是否适用于“普通程序”被告人认罪案件现存在一定争议。持否定观点的人认为庭前会议是为了法庭审理能够集中精力对争议证据进行重点调查、质证以提高庭审效率，“普通程序”被告人认罪案件中的争议证据少，即使不举行庭前会议庭审效率也不会受影响，适用庭前会议是“画蛇添足”，提高了司法成本，有违立法本意；持肯定观点的人认为根据法条规定，庭前会议是审判人员就与审判相关的问题了解情况和听取意见，鉴于“普通程序”被告人认罪案件可能被判处的刑期在三年以上，且是合议庭审判制，为了法庭审理准确、有效、快速进行，审判人员可以决定是否适用庭前会议。从简易程序兼顾司法公正与效率的角度考虑，“普通程序”被告人认罪案件是否适用庭前会议，要根据个案情况由人民法院与人民检察院在综合评定商议后决定。由此，在庭前会议是否适用于“普通程序”被告人认罪案件尚无定论的前提下，两种简易程序实践模式的控辩交流形式可能存在较大差异。

退一步讲，即使“普通程序”被告人认罪案件不是必须适用庭前会议或者不适用庭前会议，其控辩交流形式依然要有别于轻微刑事案件。从上述已论证的“普通程序”被告人认罪案件要告知的范围和内容来看，超出轻微刑事案件告知范围的庭审流程告知、证据内容告知以及定性意见交流，必须以特定平等交流形式进行。此形式既要根据犯罪嫌疑人有无辩护人来确定，又要根据交流内容的不同而调整。如果“普通程序”被告人认罪案件无辩护人，控方对证据形式、内容和定性意见的交流可能是以讯问笔录的形式进行，而在有辩护人的情况下，基于辩护人对刑事法律知识谙熟的事实，控方可以省略对证据形式和证明内容的告知，可能只需以约谈辩护人签署制式文件的方式确认，以减少交流的时间成本。

三、控辩对抗模式的构造

新刑诉法关于适用简易程序的有关规定，使得轻微刑事案件中的控辩对抗相较于以前更加合理、完备，而部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序后其控辩对抗形式相对简化。

（一）轻微刑事案件控辩对抗形式的完善

新刑诉法实施前，对轻微刑事案件检察机关普遍不出庭公诉，简易程序的庭审并不具备控辩对抗的构造。对于被告人是否构成指控犯罪，法庭并不进行调查和辩论，而是尊重控辩双方已有的合意，直接作出有罪判断；对被告人的量刑，法庭无法听取公诉方完整的指控意见，通常也难以获得辩护人意见，而被告人鉴于法律知识所限也无法提出有意义的辩护意见，法庭只有单独依据案卷材料做出量刑裁决，因此，整个庭审的控方角色是由中立方担任裁断任务的审判员完成，其控辩对抗构建并未形成。

新刑诉法实施后，虽然轻微刑事案件依然是简易程序审理，但检察机关必须派员出庭，而且经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论，从而使得控辩对抗形式发生了本质性变化。首先，检察机关派员出庭使得控辩对抗形式成立；其次，赋予辩方与控方的辩论权，使得控辩对抗有了程序上的保障；再次，控方角色从担任裁断任务的审判员身上剥离后，才可能激发审判员为查清案件有关情节引导控辩双方进行对抗，同时辩方也无因担心得罪审判员而不敢辩护的顾虑，从根本上消除了控辩对抗的心理障碍。

为迎接新刑诉法的实施，部分检察机关已经开始实践简易程序派员出庭，其主要的庭审模式是对被告人的犯罪事实，举行形式上的法庭调查不做法庭辩论，侧重量刑方面的法庭调查和法庭辩论，但量刑方面的法庭调查和法庭辩论过于简单，缺乏统一规范性。主要问题在于：一是重定罪轻量刑的控方一般只强调法定量刑情节和退赃情节的举证，未全面、深入考虑是否初犯、偶犯等其他酌定量刑情节，或者是忽略了对被告人有利情节的重视，而律师辩护率低的被告方更无法提出全面的量刑证据和辩护观点；二是量刑辩论缺乏针对性，控方在量刑辩论中一般只发表量刑时应予以适用的法律条款，或者是提出原则性意见，不提具体的刑种和幅度，基于此辩论基点，辩方便不可能提出更为具体的辩护意见，那么对于三年以下的轻微刑事案件，其量刑辩论的作用和意义则大大降低。因此，新刑诉法实施后，对轻微刑事案件的量刑调查和辩论应当制定相应的规范，以确保简易程序公诉方出庭价值的实现，否则其控辩对抗模式的构建仅是提高了司法成本，并无益于被告人权益的保障和公平、公正的实现。对此，公诉方在量刑时，要说明相对具体的事实和理由，而不是直接给出情节和结论；应当在法定量刑情节之外，全面、细致的出示有关酌定量刑情节；量刑建议的范围也应相对具体，例如法定刑为三年以下有期徒刑的简易案件，量刑建议范围一年过于宽泛，建议可以缩短至半年以内。审判员在庭审中也应当引导辩方积极进行量刑辩论，在判决书中应当明确对控辩双方量刑意见的采纳与否。

（二）部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序后其控辩对抗形式的简化

在新刑诉法实施前，“普通程序”被告人认罪案件庭审中的控辩对抗在形式上是相对完备的。新刑诉法实施后，如果部分“普通程序”被告人认罪案件适用简易程序，其控辩对抗形式将被简化，庭审流程的简化虽然不会影响控辩对抗形式的存在，但会对控方其他方面的工作造成一定的影响。一是加重了控方审查起诉中的告知与交流任务，否则其建议适用简易程序的成功率将可能大大降低；二是控方要提前做好被告人当庭申请将简易程序转为普通程序的应对预案，如当被告人对犯罪事实有意见或异议时，及时以当庭讯问或者是证据体系阐释的方式使得被告人明白其对犯罪事实异议不影响对犯罪行为是否成立及犯罪性质的认定，确保简易程序的继续适用，否则将可能使得部分案件简易转普通，走两次起诉流程，加大办案压力；三是此类案件被告人的上诉率可能上升，原因在于当法院判决与被告人的预期存在差异时，被告人可能会将原因归结于法庭审判流程的简化，从而期待二审的改判。