融资模式的法律制度探索

本文作者：李娜孙佳骏工作单位：齐齐哈尔大学哲学与法学学院

一、BOT的概念和法律特征

BOT这一名称是对Build-Own-Transfer(建设—拥有—转让)和Build-Operate-Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。BOT一般的定义是:政府通过契约授予私人投资者一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并获得利润;特许权期限届满时，该基础设施将无偿移交给政府［1］143。BOT的概念是由土耳其总理厄扎尔于1984年正式提出的，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目［2］6。

(一)BOT投资方式具有的特征从上述一组定义中，我们可以看出BOT投融资方式具有以下特征:1．主体的特殊性。BOT投资方式的主体一方为政府，另一方为企业。主体之间的权利与义务是通过特许协议来确定的。2．客体的特殊性。BOT所涉及的标的一般为大型的公共基础设施建设，这些基础设施项目规模大，投融资风险高，收入来源稳定，建设周期漫长，且通常为东道国政府垄断经营，在国民经济中具有举足轻重的地位。3．权利与义务的复杂性。BOT项目涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同等，参加者也涉及政府、项目公司、投资者、金融机构、保险公司、供应商、设计者等。4．财产权利的特殊性。加工承揽合同的加工承揽方对加工承揽的材料只有使用权，BOT投资方式中的项目公司对项目财产拥有所有权。5．投资者回报方式的特殊性。合同通常的对价是金钱、实物或劳务，BOT特许协议中政府支付的对价是项目财产的收益。6．风险责任的特殊性。除政治风险或其他约定的风险外，通常东道国政府不承担风险，经营风险由项目公司承担，其他投资的风险一般由合同当事人共同承担。

(二)BOT作为项目融资的特殊性BOT是一种特殊的项目融资，其特殊性表现在:1．项目融资有无追索权和有限追索权两种方式，BOT通常为无追索权的融资方式;2．项目融资的资金来源可以全部来自贷款，而BOT的资金通常由股权投资和债权融资两部分组成。

二、BOT投资方式的合同当事人

(一)政府政府在BOT投资方式中是特许协议的一方当事人，利用BOT投资的基础设施由政府决定，BOT的招标和评标由政府主持，项目公司的营运期限由政府决定，项目的不竞争保证、经营期保证、不对项目实行征收或国有化的保证也只能由政府作出。

(二)项目方主要包括:项目主办人，即项目公司的投资人;项目公司，项目公司是项目发起人根据项目所在国法律为建设、经营某特定基础设施项目而设立的独资企业或合营企业;项目贷款人，BOT投资项目发起人的自有资本往往难以满足项目的资金要求，项目发起人一般以有限的资金作为出资，其余部分由项目公司向国际银团贷款;项目工程建设公司，项目工程建设公司要完成工程设计、施工，提供机器、设备技术。

(三)中间方包括项目产品、服务的购买人或设施使用人，项目工程供应商两者。项目工程所需原材料、燃料、设备所涉数量巨大，项目工程供应商应保证按时按质按量提供原材料、燃料、设备等。

三、BOT项目中的法律关系

(一)项目主办人与项目公司的法律关系项目主办人是项目公司的股东，项目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。项目主办人与项目公司之间的法律关系为一般的母公司与子公司关系。当项目主办人为一个投资者时，项目公司为母公司的全资子公司;当项目主办人由境外投资者与中方投资者共同组成时，项目公司就为项目主办人的控股子公司。

(二)政府与项目主办人的法律关系BOT的特殊性决定了它需要授予经营权的法律文件。这个法律文件就是特许协议。特许协议的内容以项目公司的权利、义务的确定为核心。项目主办人是特许协议可能的当事人。尽管学界对特许协议的性质有不同看法，但对政府和项目主办人之间存在一定的权利义务关系是没有疑议的。

(三)政府与项目公司的法律关系在BOT项目所涉及的权利、义务安排中，项目主办人与项目公司是两个不同的行为主体。政府与项目主办人之间有可能形成涉外经济法律关系，但项目公司却是东道国法人。政府与项目公司之间的关系是国内法基础上的行政法律关系。

(四)项目主办人、项目公司与项目贷款人的法律关系由于BOT项目融资中贷款比例较高，贷款落实与否是项目是否能够成立的重要因素。因此，贷款人是BOT项目的重要当事人，项目主办人、项目公司与贷款人的关系是BOT项目中重要的法律关系之一。项目主办人、项目公司与贷款人的关系是基于资金借贷而形成的法律关系。项目主办人和项目公司在BOT项目贷款中的角色区别是:项目主办人往往是项目贷款的筹措者，项目公司则往往是项目贷款的借款人。在BOT项目的前期谈判中，项目主办人与外国银行商谈，取得其为项目提供贷款的承诺;项目公司设立后，就往往由其作为借款人与贷款人签订贷款合同。项目主办人往往还承担项目工程完工担保的义务，主要内容是保证项目工程投资不超预算，不超工期。贷款人和项目公司的关系是借贷关系。

(五)项目公司与项目建筑商的法律关系这是发生在项目建设期内，以项目工程为标的的平等主体之间的合同关系。项目工程建筑商的选择通常是BOT项目谈判中“一揽子”安排的组成部分，由项目主办人、贷款银行、政府等事先协商确定，并非完全由项目公司确定。这是BOT项目建设不同于一般工程建设的特殊性。

(六)项目公司与原材料供应商、项目产品或服务购买人的法律关系这是直接涉及项目效益和投融资回报的重要法律关系。对于项目公司来说，在项目工程的建设费用确定后，原材料供应价格、产品出售或服务提供的价格就成为BOT项目经营中影响回报收益的重要因素。这两个合同的签订，也是项目经营风险的再分配。这两个问题一般在项目特许法律协议中有专门约定，或附加专门合同成为特许法律文件的一部分。例如，深圳沙角电厂B厂的特许协议中，就有关于保证煤炭供应的专项内容和电力收购的专项内容。

四、BOT投资制度设计中的法律问题

(一)BOT的投资准入限制改革开放以来，我国引进外资的领域逐步放开，部分原属“禁止”或“限制”的行业开始纳入“允许”之列。2002年，国家计委、外经贸部联合的《外商投资产业指导目录》，对外商投资领域作出了明确的规定。根据《指导目录》的规定，电网的建设、经营属于禁止类项目;大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营属于限制类项目，且不允许外商独资;铁路干线路网的建设、经营，支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营，城市地铁及轻轨的建设、经营等，虽纳入鼓励类产业项目，却不允许外商独资或要求中方控股。这些规定限制了BOT投资方式运用于大型基础设施项目的可能性。笔者认为，BOT项目的外资准入应当不同于一般外商投资项目的外资准入，因为项目公司的财产最终将为中国政府所有，所以不需要严格的准入管制。

(二)BOT投资的注册资本制度BOT项目中的项目公司都为外商投资企业，应遵守外商投资企业注册资本与投资总额比例的法律规定。按照国家工商行政管理局1987年3月1日公布的《关于中外合资企业注册资本与投资总额的暂行规定》，注册资本在投资总额中的比例应在1/10和1/4之间。其中，投资总额300万美元以下的，注册资本至少为7:10，投资总额3000万美元以上的，注册资本至少为1:3。这个比例不符合世界各国BOT投资的通例［3］。BOT项目资金的主要来源只能是借贷资本，不可能是注册资本。当然，我国法律只需对BOT项目注册资本的最低标准作出规定，如同法律允许外商投资企业中注册资本和投资总额相等，因为东道国承担的风险是和项目公司的注册资本在投资总额中的比例成反比的。应当注意的例外是，当BOT项目主办人和项目公司为同一人时，如果此时业已存在的项目主办人不增加用于项目的股本资金，项目资金中就没有股本资金，也就不存在特定项目的注册资本和借贷资本的比例问题［4］。笔者认为，BOT项目的法律制度中应当包括这样的制度设计:在项目主办人和项目公司为同一人的情况下，BOT项目中可以不包括股本资金。这意味着BOT项目中的全部资金来源是借贷资金。

(三)BOT项目公司的融资渠道受限制根据我国《公司法》的规定，只有股份有限公司、国有独资公司以及两个以上的国有企业或两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司可以发行债券，而《中外合资经营企业法》规定中外合资经营企业只能采取有限责任公司的形式，BOT项目公司通常只能是有限责任公司。这样，BOT的项目公司几乎不可能采用发行债券方式融资。笔者认为，法律应当允许BOT项目公司发行债券，向公众募集资金。

(四)BOT投资的商业性保证关于政府对投资回报的商业性保证，我国的相关法律也存在着不同的规定。《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定，项目公司要承担融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不能提供投资回报率的保证。在BOT的国际实践中，政府的商业性保证并不少见［3］。国际上，BOT项目的投资回报率一般有两种模式，一种是“固定比例式”，即政府按照事先商定的投资回报率承担投资回报数额，而不管经营情况如何。另一种是“浮动比例式”，即由政府和项目发起人通过谈判来确定投资回报率的上限和下限，经营收入高于投资回报率上限的部分归政府所有，低于投资回报率下限的部分由政府补贴，上限和下限之间部分的收入归项目公司所有。如香港西区海底隧道项目，项目经营开始前三年的投资回报范围为15%～16．5%，以后的投资回报范围为15%～18%，当项目收入低于下限时就采用价格上调的措施，当项目收入高于上限时就推迟通行费年度上调的时间［5］。有人认为，我国政府作出投资回报率的保证违反了我国现行法律和法规的规定。我国《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》都不允许政府机构为经济活动提供担保。也有人认为，政府的这种承诺有别于民事法律制度中的担保，不会违反《担保法》的规定，因为政府的这类担保和民事担保有明显的区别:1．内容不同，民事担保的内容是品质担保、权利担保和履约担保，此类担保的内容是无法控制的风险;2．责任不同，民事担保的责任是担保人代为履行，此类担保的责任是政策支持，如延长特许权的期限或调整产品的价格等。笔者认为，此类担保可以理解为履约担保。我国法律不应该将投资回报率的保证作为一项政府义务，同时，也不宜绝对禁止政府作出这种保证，政府是否作出这种保证，可以由特许权协议作出规定。

(五)BOT投资的政策性保证对于项目主办人或项目公司提出的政策性保证要求，应加以分析，不能盲目接受，也不能任意拒绝。在我国BOT投资的法律制度设计中，应当规定以下政策性保证为政府义务:1．不竞争保证。BOT项目有投资回收慢、建设周期长的特点，投资的回收和利润的取得取决于项目产品和服务的市场。政府应承诺在同一地区不过多地设立同类项目，以避免过度竞争影响项目效益［2］13。2．为项目建设提供支持，包括为项目提供土地。因为在我国政府是征用土地的唯一合法主体，土地被征用后项目公司才可能通过出让或转让方式取得土地使用权。3．保证项目公司的经营期限。由于BOT项目的投资回收时间长，保证BOT项目的经营期限尤其重要。如英法海底隧道项目的特许期为55年，苏伊士运河项目的特许期为99年。4．“稳定性保证”。税收、环境保护等政策的改变，会严重影响项目的投资回收，甚至导致项目无法进行。政府应当保证不推行对经营中的项目公司不适用的措施。这也称为“稳定性保证”。

(六)BOT投资的抵押制度通说认为，BOT项目本身不能作为抵押物而成为贷款人的利益保证，如果允许项目作为抵押物，贷款人作为抵押权人可以优先实现债权。这样，在特许权期满以后，东道国政府得到项目资产的期望就会落空，此结果和BOT项目的内涵要求相悖。应当注意，在其他BOT项目的某些变通形式中，项目公司并不都拥有项目的所有权，如TOT(转让—经营—转让)项目。在这种形式中，是由东道国政府将已经建成的基础设施转让给项目公司经营，所以只是使用权的转让，不是所有权的转让。在此情势下，项目公司就无权将项目作为抵押物。

(七)特许权协议的性质关于特许权协议性质的讨论，主要围绕两个方面展开:一是特许权协议是公法上的协议还是私法上的契约，二是特许权协议是国际合同还是国内合同。特许权协议究竟是公法上的协议还是私法上的契约?由于特许权协议主体的特殊(国家为合同一方当事人)和内容的特殊(体现政府职能)，学术界有人将其称之为行政合同。行政合同是指以行政主体为一方当事人而发生、变更或消灭行政法律关系的合意［6］。有人认为行政合同为公法上的合同，并认为国家在此合同关系中可以享受特权，可以单方中止或修改合同。这种观点似乎有违法理。关于合同产生的根源，马克思早就指出:“我在分析商品流通时就指出，还在不发达的物物交换情况下，参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人”，“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来就获得了契约这样的法的形式”［7］。英国著名法学家梅因在其《古代法》中也认为:“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身份’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动”［8］。笔者认为，无论是何种合同，只要是合同，就不能违反合同内涵的本质特征:合同的当事人是平等的主体;合同是当事人意思表示一致的结果;合同对当事人构成强制性义务。行政合同也不能例外，更何况我国法律制度中尚没有行政合同的独立概念，行政合同的法律归属尚未合理定性，行政合同存在的必要性和合理性尚待论证。即便在存在行政合同概念的国家，作为行政合同当事人的国家并非当然具有单方修改和中止合同的权利。所以，特许权协议无论是公法上的协议还是私法上的协议，都不赋予国家单方中止或修改协议的特权。国家这个特殊的主体，一旦进入私法领域的契约关系，就应当和私法主体一样承担义务。特许权协议是国际合同还是国内合同?学术界较主流的观点是不承认特许权协议的国际性。“特许协议不是国际协议，而属于国内法契约。特许协议都是根据东道国的立法(如石油法、矿业法等)确定其权利义务关系及其他内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽然为东道国政府，他方为外国私人投资者，但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。”［1］113笔者认为，这一观点是有待商榷的。首先，协议按照哪个国家的法律订立，对判断该协议是国内合同还是国际合同并没有意义，一个中国企业和一个日本企业签定的买卖合同，无论其是按照中国法还是按照日本法签定，它都是国际买卖合同。其次，国际商事合同显然是国际合同，但它并不要求其主体必须是国际法主体。《联合国国际货物买卖合同公约》无疑应当是适用于国际货物买卖合同的法律，该法第1条规定，如果买卖合同的当事人的营业地在不同的缔约国，则《公约》适用于该买卖合同。可见，不同国籍的自然人和法人之间的买卖合同可以是国际货物买卖合同，尽管它(他)们不是国际法上的主体。特许协议的一方当事人是东道国政府，另一方可能是项目发起人，也可能是项目公司。但在实际上，项目发起人只有在得到项目特许以后才可能设立项目公司。根据我国的审批程序，项目公司也是在特许权协议签定以后成立的，按照此程序，特许权协议多是由我国政府和外国的项目主办人签定的。所以，我国BOT项目中的特许权协议可以是国际合同。

(八)特许权协议的法律适用学者否定特许权协议的国际性的法律意义是为了强调东道国法律的适用，排除适用外国法律和国际法。这一观点也为我国现行立法所肯定。我国现行《合同法》第126条规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同和中外合作开发自然资源合同必须适用中国法。BOT项目中的项目公司属于外商投资企业，按照这一规定的逻辑推论，作为成立项目公司前提的特许权协议也必须适用中国法。实际上，这一法律规定的可行性是没有保证的，因为这一法律规定的实施须以我国的法院或仲裁机构受理投资争议为前提，如果合资合同选择投资争议在外国的仲裁机构接受仲裁，中国法就未必能够得到适用。特许权协议的争议就是典型的国家和其他国家国民之间的争议，对此类争议，在我国和有些国家签定的投资保护协定中，我国已经同意按照《公约》接受解决投资争端国际中心的管辖，只要这类外国投资者同意，解决投资争端国际中心就可以管辖我国和外国投资者之间特许权协议的争议。联合国国际贸易法委员会也于2000年第33次会议通过了《私人融资基础实施项目立法指南》，要求对于特许权协议的争议，缔约国应当同意提交解决投资争端的国际中心解决。所以，我国BOT项目中的特许权协议也完全可能适用国际法或外国法。这已经是一个法律事实，我国有关BOT投资的制度设计中应当承认这个法律事实。x