罪范文10篇

罪范文篇1

一、划清合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限

民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。它与合同诈骗罪的相同点是：两者都发生在经济交往活动中，都有明确当事人权利义务关系的合同存在，根据法律规定，都可导致合同无效；两者在客观上都采用欺骗方法，包括捏造事实、歪曲事实和隐瞒事实真相等，意图使对方陷入错误：两者都是在故意的心理状态下行“骗”，不存在过失问题；行为人都可能对特定的财物处于不法占有状态，即非法占有对方按合同规定能交付的“标的物”。

两者的区别：

首先是主观目的不同。这两种行为故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，做出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利。而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，可以得出结论：合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。

其次是客观方面不同。具体表现在四个方面：①在行为方式上，合同诈骗罪是作为，而民事欺诈行为则不仅表现为作为，还有相当一部分表现为不作为。②从欺诈的程度看，合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，非法占有他人财物的行为已达到了一定程度，需要由刑法来调整，而民事欺诈行为虽然在客观上也表现为虚构事实或隐瞒事实真相，但其欺诈行为仍在一定的限度内，而仍应由民事法律来调整。③从欺诈内容看，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行动，而民事欺诈行为中仍有民事内容的存在。④从欺骗的手段看，合同诈骗罪的行为人意图利用经济合同达到骗取钱财的目的，总是千方百计的冒充合法身份，如利用虚假的姓名、身份、空白合同书、虚假的介绍信和授权委托书等，以骗取对方的信任使行骗得逞，而民事欺诈行为人一般无须假冒合法身份。

此外，受侵犯权利的属性不同。合同诈骗罪侵犯的是财物所有权，作为犯罪对象的公私财物，并未充当经济合同设定的权利、义务的体现者，始终是物权的体现者；而民事欺诈行为侵犯的则是债权，即作为侵犯对象的公私财物，是已经进入经济合同设定的生产、流通领域的权利义务的体现者。

二、划清合同诈骗罪与合同纠纷的界限

合同纠纷，是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同。由于诈骗分子近年来常常利用签订经济合同进行诈骗，因而往往使合同诈骗罪和合同纠纷交织在一起，不易区分。在审判实践中应当如何区分合同诈骗罪与合同纠纷的界限呢？

笔者认为，可以从下几个方面对两者进行区分：①主观方面。行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒真实真相，以达到非法占有他人财物的目的，还是有部分履行合同能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事法律行为，以达到谋取一定利益的目的。②履约能力。行为人不具备履行合同的实际能力和担保，还是有部分履行合同的能力和担保。③欺骗手段的程度。行为人是隐瞒真相、虚构履约能力，还是只在数量、质量等方面有某些不实之处。④履行合同的行为。订立合同后，行为人是没有履行合同的意愿和行为，没有履行合同的诚意，坐等对方履约上当，在获得非法利益后，推托、搪塞甚至逃跑，还是对履行合同有较积极的态度，既取得一定的利益，同时又承担了一定的义务。

上述区分两者界限的关键是行为人的主观目的，行为人是以骗取财物为目的，还是通过履行约定的民事法律行为而获得经济利益。而要判断行为人的主观目的，必须从是否具有履行合同的能力、是否采用欺骗手段以及履行合同的行为，违约后的表现几方面进行判断。

1、行为人有无履行合同的实际能力

在司法实践中，应如何判断行为人是否具有履行合同的实际能力呢？下列情况应视为行为人有履行合同的实际能力：①行为人在签订经济合同时即已具备履行合同所需要的资金、物资或技术力量。②行为人在签订合同时虽不具备履约能力，但在合同履行期限内能够合法地筹集到履行合同所需的资金和物品。③即使行为人不能按照合同所规定实际履行义务时，自己或他人能够提供足够担保（包括代为履行和赔偿损失）。

行为人明知自己没有履行合同的实际能力，而且也根本不去创造条件履行合同的实际能力，非法将他人财物占为已有的，应以合同诈骗罪论处。但是仅仅以此为根据去下判断，也会有失偏颇。因为履行合同能力的有无和大小是受主客观各种因素制约的，并且处于一种可变状态。因此正确区分合同诈骗罪与合同纠纷还必须考察其他因素。

2、行为人是否采取了欺骗手段

利用合同进行诈骗的人，其手段一般是：①无中生有，编造虚伪的事实。如根本没有对方所需的货物、货源，却谎称有货，价格优惠，能及时供应；根本没有经营资格或条件，却设置集资合营的圈套，制造能提供技术和设备的假象。②有意隐瞒真相，以假充真。如假冒厂长、经理、采购员、促销员等招牌欺骗对方，伪造工作证、介绍信、银行凭证等证件和印章使对方上当。③规避法律，利用对方的疏忽或不熟悉合同法，伙同对方人、代表人在合同条款中大做手脚，通过这些手法，以合同的合法形式掩盖骗取对方财物的实质。

3、形为人是否有履行合同的实际行为

一般来说，凡是有履行合同诚意的，在合同签订以后，总会积极的创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人，在合同签订后，根本不去履行合同，即使有履行合同的行为，也只是象征性的。签订合同后得到的财物一到手，即逃之夭夭或大肆挥霍，或作与合同毫不相干的其他用途，根本无力偿还。对于这种情况，不论其有无履行合同的实际条件，均应以合同诈骗罪论处。

4、标的物的处理情况公务员之家版权所有

在行为人已经履行了合同义务的情况下，行为人已经合法取得了依法转移的财产的所有权，当事人对其处分固然无实际意义。但若当事人没有履行合同义务或只履行一部分合同，则当事人对其占有他人财物的处置情况，一定程度上反映了他当时的主观心理态度。不同的心理态度，对合同标的的处置也必然不同。合同诈骗犯由于具备非法占有他人财物的故意，因此，行为人一但非法取得他人财物的控制权，则通常将其全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动，偿还他人债务，有的则携款潜逃，根本不打算归还。

罪范文篇2

关键词：受贿罪犯罪构成共同犯罪

一、受贿罪的涵义

我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，是受贿罪。”第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的以受贿论处。”第388条规定的行为，在理论上被称为“间接受贿”或“居间受贿”。受贿罪是我国当前发案率高、群众反映强烈一种职务犯罪，它严重破坏了党和政府的廉洁形象，导致人民群众对党和政府产生了不信任心理，人民群众要求铲除腐败严惩贪官的呼声日益高涨。我国司法机关虽对此犯罪加大了打击力度，但由于立法本身的不尽科学合理，造成对不少案件查处难度大，或者无法定罪量刑。现就此罪若干问题加以分析，以便对受贿犯罪本质的认识提供一些思路。

二、受贿罪的主体

我国刑法中的受贿罪的主体包括两部分人，一是具有特殊身份的自然人，一是全民所有制法人单位。根据我国刑法的规定，受贿罪的自然人主体只能是从事公务的人员，包括一切在国家机关，国有企业、事业单位和集体经济组织中从事公务的人员以及其他从事公务的人员。

三、关于受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”

《刑法》规定受贿罪的一个构成要件为“为他人谋取利益”，否则不构成受贿罪。司法实践中，大致有以下类型：

1、作为、不作为型。作为是指国家工作人员利用职务便利帮助行贿人取得利益，而不作为则是指国家工作人员为帮助行贿人取得利益故意放弃职守，如海关人员不进行海关检查。

2、时间和空间的分离型。国家工作人员利用职务便利，收受贿赂表现为时间和空间上的分立，如有的先收受他人财物，或许诺、或默认为他人谋取利益。

3、承诺谋利型。现实生活中存在着赤裸裸地权钱交易，如承包方贿赂发包方的工程负责人后取得项目承包权。

4、当场兑现型。国家工作人员在接受贿赂的当时即为行赂人谋取利益，如在同意调动工作的表格上盖章。

5、已达目的、未达目的型。已达目的是指行贿人的利益已通过受贿人的职务行为取得，如被告人已被司法人员从轻处理；而未达目的型则是指由于特殊情况的发生，行贿人没有取得所希望的结果，但不管目的是否达到，只要受贿人有相关作为或不作为，即应认定为行贿人谋取利益。

6、集体职务行为型。受贿人的个人行为虽然不能为行贿人取得利益，但只要受贿人在集体职务行为（例如会议研究决定）中为受贿人争取利益或者没有支持不利于受贿人的意见等，就应认为受贿人仍然为行贿人谋取了利益。

如何认定“为他人谋取利益”，笔者认为应从以下几个方面把握：

1、利用职务之便为他人谋取利益，这种情形一般是发生在亲戚、朋友之间答应的事中，通常在办事过程中或事后非法收受他人财物。至于承诺的方式有明示和暗示；有模棱两可的含糊话；但不论何种方式，只要没有拒绝请托，没有拒收贿赂人的财物，应认为是对“为他人谋取利益”的一种承诺。

2、接受“感情投资”也应该认为是对不确定事由的承诺。如今许多国家机关工作人员接受一些大款的金钱、贵重物品、房产甚至美色，而这些人并不急着办事，只是想长期经营产生感情后，将这些权力官员牢牢控制在手中，以期在未来为其谋取利益。

3、受贿人实施了为行贿人谋利益的行为。例如受贿人收受贿赂后，利用职务之便，向其他有关国家工作人员打招呼。

4、行贿人通过受贿人的职务等便利条件获取了利益（正当利益和不正当利益）。有时候，受贿的国家工作人员没有发挥作用或者发挥作用不大，笔者认为这时关键看受贿的国家工作人员有没有参与行贿人谋利的过程中，如果参与了，就应该认定其为行贿人谋取了利益。

5、行贿人有明确的意思表示。我国刑法规定，只要受贿的国家工作人员明白受贿人的意图但仍然接受贿赂的，就应该认为默许利用职务为行贿人谋取利益。如行贿人当面陈述、托人转告、打电话或捎字条表明意图后，受贿人仍然收受贿赂。

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一、关于非法经营罪

非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，也是一个明显具有“口袋罪”特征的罪名。非法经营罪的法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。曾记得公布1997年刑法时称取销投机倒把罪就是因为投机倒把罪是口袋罪和不能适应社会发展。但是，非法经营罪也同样属于口袋罪，是由投机倒把罪“脱胎换骨”后变成的一个新的“口袋罪”。《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务以及从事其他非法经营活动扰乱市场秩序，情节严重的行为。从非法经营罪的概念看，行为人经营国家法律、行政法规禁止、限制经营的物品和业务就可能触犯非法经营罪。

显然本条规定属于行政刑法，属于委任性规则。认定非法经营罪必须借助其他法律和行政法规。属于国家禁止经营、限制经营由法律、行政法规作出的规定，但是，在政务信息公开化程度较低的环境下，事实上一般的公民很难明确知道哪些经营、哪些物品、哪些业务行为属于国家法律法规禁止、限制的？别说普通公民，即使是公务员甚至领导干部也可能不容易知悉行政法规规定哪些物品和业务是国家法律法规禁止、限制经营的。例如：一个经营代售报纸的老年妇女因为销售他人寄售的“”海报被查获，后被司法机关以非法经营罪判处有期徒刑四年。可以说，这个老年妇女对其行为的犯罪性没有任何预测，不知不觉中从一个老年妇成了罪犯，也许这个老年妇女到死也不会服气，更不会信仰中国法律，也许她的亲属也不会认为她真正犯罪了。对其惩罚，达不到应有的教育目的。反过来冷静地看，我国刑法及有关的司法解释并没有明确规定销售“”报纸就是非法经营，不明白司法机关适用哪一条法律规定来认定其为非法经营罪。可见，由于法律存在缺陷，对非法经营行为的认定有很大的随意性。

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关键词：聚众斗殴罪；《刑法》；故意杀人罪

目前，学界关于聚众斗殴罪转化为故意杀人罪的研究多夹杂在转化犯、故意杀人罪、转化型故意杀人罪中探讨：转化犯概念、特征、立法、认定、种类、罪数形态区别、特殊防卫；海峡两岸故意杀人罪对比、故意杀人罪立法完善；转化型故意杀人罪的存在价值，有的否认其存在，多数认为是必要的；转化型故意杀人罪概念、认定等。聚众斗殴罪转化犯只附带列举，鲜有聚众斗殴罪转化为故意杀人罪专题探讨。已有的研究主要围绕“聚众斗殴致人伤亡”时，如何追究聚众斗殴的首要分子与积极参加者刑事责任进行探讨，有的认为应全部转化，有的认为是部分转化；有的将其分为案内、外人、己方人，判断其有无直接责任；有的认为应根据刑法基本原则、犯罪构成、罪数、共同犯罪特征、当事人主客观条件、因果关系等判断；应结合行为人在聚众斗殴中地位、作用确定转化主体范围。这些研究均有一定价值，但仍不够丰富、深入，全面，有些分析过于繁杂，例如共同犯罪的剖析，已有研究难以实践操控，因此本文在基本原理探讨的基础上，重点对共同犯罪的处理进行分析，除了学者们多涉及的首要分子、积极参加者刑事责任外，还对共同犯罪涉及的其他主体如从犯、胁从犯、教唆犯等进行论述。

1基本原理的探讨

1．1关联法律规定的理解。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第292条第2款是关于聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定，该条款规定聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。因为聚众斗殴过程中，行为人侵害的客体由社会公共秩序转变为他人的身体健康权、生命权，主观的故意也转变为杀人的故意，聚众斗殴的犯罪行为与故意杀人的犯罪行为之间满足转化型故意杀人罪的客观方面要件，因此属于转化型故意杀人罪。在适用时应注意区分其与聚众斗殴罪的非转化情况。1．2故意与过失的区分。本条款中，如果将造成重伤、死亡结果的情况，不分故意与过失一律转化为故意伤害罪、故意杀人罪，则会有客观归罪之嫌。因此，一些论者认为过失造成重伤、死亡结果的，属于聚众斗殴罪的结果加重犯，单独设置一档法定刑。［1］笔者赞同这种观点，在聚众斗殴过程中故意造成重伤、死亡结果的，才能适用转化犯的规定。在《刑法》修改之前，过失致人重伤、死亡的，仍以聚众斗殴罪论处。为寻求刺激还是满足某种卑鄙欲念，在聚众斗殴中是难区分的［2］，故此时造成的重伤、死亡情况也应具体问题具体分析，根据其主观过错情况来认定其行为性质。［3］1．3“致人重伤、死亡”的适用。聚众斗殴罪的成立，虽然需多人参与，但不要求斗殴的双方都必须是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚众斗殴罪，另一方是否少于3人不影响该罪的成立。聚众斗殴行为包括双方互相攻击对方身体的情况，也包括人数众多一方单独攻击对方身体的情形。“致人重伤、死亡”，既包括致斗殴的对方成员重伤、死亡之情形，也包括导致本方成员重伤、死亡的情形。本条款存在转致不明确的问题，建议区别对待：致人重伤、死亡的，应分别依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。

2共同犯罪的处理

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论文关键词：见死不救罪道德见义勇为法

一：见死不救与见死不救罪的含义

见死不救就是看见人家有急难而不去救援。出自元·关汉卿《救风尘》第二折：“你做的今见死不救，羞见这桃园中杀马宰乌牛。”但是，在我国《刑法》中并未规定“见死不救罪”，德国、法国等国家的刑法典对它进行了规定。如：《德国刑法典》在危害公共安全罪一节中规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”笔者认为，“见死不救罪”就是意外事故、公共危险或困境发生时，行为人有能力救助且救助行为不会照成自身或者第三重大损失却不予以救助，导致危害结果发生，情节严重的行为。

二：见死不救现象屡屡发生的原因

现今，中国处于社会主义初级阶段，一部分人的思想道德修养较低。“利益追求”、“明哲保身”“多一事不如少一事”的思想扎根在很多人的脑海，致使他们不愿意牺牲个人的利益。

此外，有些人对“英雄流血又流泪”的现象产生了后怕。如今社会产生了好心救助他人后反而被被救助人诬陷为危险结果的实施者、救助人利益受损却无门请求弥补损失等荒唐现象。

最后：从心理学的角度看：人的心理都有从众和依赖的倾向，当看到他人陷入危险又有很多人在场时，很多人会想“别人不救，我为什么要救”或者认为“他人会报警或者打120等”，从而导致了见死不救现象时常有发生。

三：对否定将见死不救罪纳入刑法的反驳

首先：法律和道德的界限是我国制定“见死不救罪”产生争议的最大症结。有些人认为：“见死不救只是道德上的问题，用法律去惩罚不道德的人，有违刑法的“谦抑性”原理，不利于保护人权。”可是，道德的随意性有时候在利益面前变得何等的软弱。新闻经常报道“一个举手之劳就能拯救他人于水深火热中，多少人却围观着，议论着，冷漠着”的画面。人永远是语言的高尚者，作为“再围观者“的我们谴责围观者的种种不对。扪心自问，我们自己难道没有看见过别人遭受危难而袖手旁观甚至无动于衷吗?相对于一条条活生生的生命而言，在不造成救助人或者第三人的重大危险的前提下，对公民课以一定的义务，不仅不是蔑视人权反而体现了国家对人权的尊重，对生命的敬畏。

其次：有人认为：“设立“见死不救罪”会额外增加公民的义务。”他们利用经济学原理，认为救人需要牺牲自己的利益，有时候甚至搭上自己的生命。这与救人后换来的荣誉、补偿相比，远不成比例，不符合权利义务对等的原则。然而，持此观点的人忽略了精神上的奖励与物质上的损害是不能做如此简单的比较的。有些有能力救助而不救助处于危难的人，事后心里备受煎熬。有些人即使因为救助行为造成一定的损失，却倍觉骄傲，并不为自己的行为感到后悔。可见，用经济学原理来说明设立见死不救罪的弊端是不恰当的。此外，权利义务的对等性是相对的，而不是绝对。人作为社会的一份子，每个人都难以保证自己一生安全。如果整个社会的人都有义务互相救助，也有权利得到他人的救助，相对于整个国家公民而言，最终却是平等的。具体到个人而言，在今天社会急救措施相对缺乏的情况下，课以公民在不危及自身或者第三人危险的情况救助他人，也是符合社会的实际的。

最后：还有人认为：“设立“见死不救罪”不符合现今中国社会的国情。现今中国处于改革开放的转型期，人民的素质参差不齐。要求所有人去做高尚的事情，缺乏期待可能性。”笔者认为，近几年来，国家越来越重视精神文明建设，不断鼓励人们献爱心、做贡献，人民的素质得到较大的提高，大多民众对于见死不救现象表示出极大的愤怒，这是设立“见死不救罪”的良好时机。另外，改革开放初期，邓小平同志曾经讲过：“不管黑猫、白猫，只要捉得到老鼠的就是好猫。”我们过多强调经济建设而忽略了文化建设，特别是思想道德的建设。经济政策上的功力主义思想着实深刻影响着人们的处事方式，这是出现像见死不救这样有损社会道德风尚的现象的重要原因。然而，一个国家，只有物质和精神建设两方面协调发展，国家才能算得上真正的强盛。对于素质相对较差的人，我们正可以通过道德法律化，让法律成为弘扬助人为乐、见义勇为的传统美德的催化剂，也成为挽救一条条宝贵生命的重要手段。

四：慎重规定见死不救罪

当道德无法调整一种现象，而且这种现象又亟待解决时，法律的介入是恰当的。助人为乐，见义勇为是我国五千年沉积的优良品德。如果任由丧失、滑落，那么国家的思想道德建设将会举步维艰。韶光逝水无痕迹，浮华洗尽见真知。法国、德国、俄国、意大利等国家在刑法典中规定的“见死不救罪”确确实实大大减少了见死不救现象，使得社会风气更加良好。我国见死不救现象屡屡发生，面对着一条条宝贵的生命，用法律对其进行规制、引导是合理的，妥当的，也是必要的。由于见死不救是一个道德性相对比较明显的行为，因此刑法在规定此罪时，要严格加以限定，才能不至于使一些不应该规定为犯罪的行为也被纳入刑法中。

首先：严格限定见死不救罪的构成要件，全面考察行为人的主观心理和当时的客观情况进行定罪处罚。在笔者看来，构成此罪要符合以下几个条件：

（一）：客观方面：意外事故、公共危险或困境正在发生，行为人有能力救助且救助行为不会照成自身或者第三重大损失却不予以救助，情节严重的行为。

（二）：主观方面：明知他人处于危难需要救助，自己有能力救助却放任危难或者死亡结果的发生。

（三）客体则是他人的生命健康权。

（四）至于主体，笔者认为未成年人救助能力和经验相对不足，对于危险状况不能较好的把握，对他们课以义务有失偏颇。因此，可以考虑对此罪的主体作特殊规定，把此罪的责任年龄规定为年满18周岁的公民。同时，假如当时有警察、消防员等“第一义务人”在场，可以成为普通公民抗辩的事由。

其次：见死不救罪的法定最高刑要定得较低。在量刑上，对于此类罪犯要重在教育，可以通过缓刑或者管制的方法，让他们在社区进行改造、反思。对于以下两类人，则可以处以相对较严厉的处罚：一类是有救助义务的人；另一类是国家公务员。政府人员作为人民的公仆，救助公民理应是他们义不容辞的责任。鉴于救助人不实施救助行为大多是怕自己的利益受损，因而有必要附加罚金刑。

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对强迫罪概念及我国相关立法的认知，可助于对该罪进行立法分析。强迫罪是指，以暴力、胁迫方法，强迫他人实施非法定义务、容忍或不实施法定权利的行为。我国有关强迫类行为的规定仅限于《刑法》与《治安管理处罚法》的个别条款中。（一）我国《刑法》中有关特定强迫罪的法律规定。我国对严重强迫类行为的规制，主要体现于刑法分则中相关的具体罪名。《中华人民共和国刑法》中符合强迫性质的犯罪有第三百五十八条强迫罪、第二百四十四条强迫劳动罪、第二百二十六条强迫交易罪、第二百三十八条非法拘禁罪等等。我国刑法分则对多种特定强迫罪根据其侵害的主法益分设在了多个章节中，但主要集中于第四章、第五章侵犯个人法益的内容里。从刑法中规定的特定强迫罪罪状中分析发现，其犯罪行为所侵犯的客体不一，犯罪对象不一，但其在行为方式上存在共性，皆是“暴力或胁迫手段妨碍对方行使权利或让其做义务范围之外的事情”。例如，非法拘禁罪是以暴力方法使他人失去身体活动自由——妨碍他人行使权利；强迫罪是以暴力、胁迫手段迫使他人——强迫他人做非义务行为。我国刑法将具有严重社会危害性的特定强迫行为入罪，且规定了相适应的刑罚，反映了我国人权保护的现状，而诸多特定强迫罪的规定也恰说明我国刑法具有强迫罪这一一般罪名的立法基础。（二）我国《治安管理处罚法》中有关强迫行为的规定。对于强迫类行为的立法除刑法典中的特定强迫罪外，在我国治安管理处罚法中也有对相关行为的规定。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十一条中胁迫他人乞讨——实施没有义务实施的行为、第四十二条中以写恐吓信等形式威胁他人人身安全——强迫他人容忍某种行为等。以上行为符合强迫罪行为方式要件，情节严重时符合严重社会危害性这一犯罪本质特征，而我国对这类行为在情节严重时的处罚却只规定了行政处罚，即将其归为一般行政违法行为，这是对违法行为与犯罪行为的混淆，而行政处罚的法律效果亦是无法替代刑罚对行为人的惩罚、教育、改造功能的。综上，我国对相关强迫类犯罪的立法虽有基础但尚存缺陷。首先，相关法律规定皆为特定强迫罪，缺少对该犯罪行为的一般规定，这不利于公民意志自由的保障和我国刑事法网的构建。其次，将部分强迫类犯罪行为性质与一般违法行为相混淆。我国目前对许多情节严重的强迫类行为规制只能以《治安管理处罚法》为依据，即将社会危害性严重的行为认定为一般违法行为。最后，我国现行《刑法》对第四章公民人身权利、民主权利的法益重视程度不高，对公民自由、安宁的保护规定欠缺。为弥补以上立法缺陷，我国刑法需要增加对意志自由保护的规定。如果在刑法存在法网漏洞时，不是通过刑法的自身修复，而是利用治安管理处罚法来“补网”，这将是与人权保障的目的背道而驰的法律手段。

二、外国刑法有关强迫类犯罪的立法例

阿兰•沃森曾言“法律主要是在借鉴中得以发展”，通过对外国刑法相关立法的了解可以帮助我们更好地认识本国立法现状，完成刑法的自我修复。而在各国立法例中，与我国同为大陆法系国家的德国、日本，在有关强迫罪的立法上具有较高的相似性，且相较于英美法系国家更能适应我国国情，因此其刑法立法方式对我国刑法则最具有借鉴价值。首先，两国刑法的相关立法规定分别为：《日本刑法典》第223条对强要罪作出了规定：“以加害生命、身体、自由、名誉或者财产相通告进行胁迫，或者使用暴行，使他人实施并无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的，处三年以下惩役，以加害亲属的生命、身体、自由、名誉或者财产相通告进行胁迫，使他人实施并无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的，与前项同，前两项犯罪的未遂，应当处罚。”《德国刑法典》第240条则对强制罪规定为：“非法用暴力或以明显的恶行相威胁，强制他人为一定行为、容忍或不为一定行为的，处3年以下自由刑或罚金刑。”其次，比较两国刑法的相关规定发现：两国刑法对强迫罪都大致定义为，“以暴力、胁迫方法，强迫他人为一定之作为、容忍或不作为的行为”，并将强迫罪归入到了对个人自由、安宁的犯罪类型中，但在罪名、刑罚以及具体行为方式的规定上有所不同。日本刑法将侵犯意志自由的犯罪行为以强要罪这一概括罪名收纳入法网，对于特定强迫类犯罪，则单独设罪名规定，例如强奸罪、非法剥夺自由罪、职务上的强制罪等罪名；而德国刑法与日本刑法以单一罪名概括侵犯意志自由的犯罪行为，另单设某些特定强迫罪的立法模式方面略同，但其以强制罪罪名立法，在具体行为方式上多了容忍行为，且规定了罚金刑，在具体立法技术上仍有较大差异。最后，两国刑法的立法模式对我国刑法立法具有的借鉴意义主要为两个方面：一是一般罪名与特别罪名的组合方式，可有效弥补刑事法网漏洞。二是增加对个人自由法益的保护，重视人权保障。大陆法系国家中除德国、日本外，韩国刑法也将严重强迫意志自由的行为以强迫罪入罪。《大韩民国刑法》规定强迫罪的成立条件是“通过暴力或胁迫手段妨碍对方行使权利或让其做义务范围之外的事情”，这一规定的行为方式与日本刑法规定的行为方式类似。以上各国立法例反映了大陆法系国家的刑法普遍涵盖了对个人意志自由的保护，以及重视人权保障的国际立法背景。但外国立法例对我国的立法应是有利借鉴价值，即本土化与国际化统一，既要分析借鉴外国优秀立法例，也要立足本土资源，达到一种积极的统一。

三、“强迫罪”的立法必要性及立法建议

（一）强迫罪立法之必要性。1.强迫行为的社会危害性与刑事违法性矛盾解决的需要实践中，强迫他人容忍或无法行使权利，或者做非义务范围之事的行为表现形式复杂多样。例如，陕西铜川城管“扔人执法”一案，城管将违章小贩强行“丢弃”在城外20公里的荒野——强迫小贩实施没有义务实施的行为，侵犯了小贩的意志自由，而城管这一严重行为却仅停职调查，因限制人身自由时间不足的原因而不构成非法拘禁罪。杜尔曼诺夫言：“如果犯罪的实质是社会危害性，那么犯罪的形式特征就是违法性”。强迫行为须入罪正是由于其严重的社会危害性，而司法实践中却由于刑法无明文规定使得此类危害行为被放任，这正反映了社会危害性与刑事违法性的冲突。“立法（社会危害性的范畴）进行价值和目的选择并提供规范，而司法（罪刑法定的范畴）则使用规范并使价值和目的得以实现。”基于此，解决这一矛盾的方法正是完善刑事立法。2.填补《刑法》规范疏漏的需要我国《刑法》只规定了特定强迫类犯罪，而它们所保护的法益有限，并不能周延地概括强迫类行为。当公民的意志自由在遭到暴力、胁迫等行为阻碍，情节严重时，所能依据的刑法条文却是空白的，这表明我国刑事法网在对公民内在自由层面的保护上存在“缝隙”。而填补我国《刑法》规范的这一疏漏的途径正是通过立法将强迫罪纳入刑事法网。3.加强《刑法》人权保障的需要我国《刑法》对公民私权保护的规定，只集中在分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利犯罪中。此立法模式反映出《刑法》对个人法益的重视程度不高，对公民权利保护不充分，这与其保障人权的目的相悖。《刑法》的制定是为了惩罚犯罪，保护人民，而当具有严重社会危害性的行为游走于《刑法》边缘时，更应完善立法，以顺应重视人权保障的刑事立法趋势。（二）强迫罪立法之建议。通过分析我国对强迫类行为规制的立法现状，以及借鉴国外强迫罪立法经验，笔者对强迫罪的立法建议分为以下几个方面：1.强迫罪的立法模式强迫罪的法益是公民的意思活动自由，因此建议在《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利中，独设一节侵犯公民意志自由罪，将强迫罪列入其中。鉴于我国刑法对一般罪名与特别罪名的立法模式，如第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，第一节生产、销售伪劣商品罪的第一百四十条与第一百四十一条至第一百四十八条所列产品罪构成法条竞合、且是一般与特别的关系，因此提议独设一节侵犯公民意志自由罪，愈加复杂的“越轨行为”即同类法益的特别犯罪滋生，若日后立法增加此类罪名也可归入此节中，同时不破坏刑法分则的体系。笔者对强迫罪另一立法设想是，将强迫罪归入亲告罪范围，不独设一节而仅在第四章中增设一条罪名。我国《刑法》对于亲告罪只规定了五种，即第二百四十六条侮辱、诽谤罪，第二百五十七条暴力干涉婚姻自由罪，第二百六十条虐待罪，和第二百七十条侵占罪，范围很窄。我国法律对亲告罪的实体与程序问题处理地也尚不完善，但这不能湮没亲告罪重视告诉人诉权的司法价值。在外国立法例中，如《日本刑法》就将第174条公然猥亵罪、第175条散布猥亵物罪、第176条强制猥亵罪、第177条强奸罪、第178条准强制猥亵强奸罪、第224条掠取和诱拐未成年人罪、第225条以营利等目的的掠取和诱拐罪等等归为亲告罪，这一范围就包含了某些强迫类犯罪。不仅日本，韩国、瑞士亲告罪立法中也存在强迫类犯罪。综合外国亲告罪的立法规定，亲告罪特点主要是：（1）侵犯个人法益；（2）量刑上为轻罪；（3）易于被害人进行诉讼的举证。笔者通过借鉴外国立法例中亲告罪的特点认为，强迫罪符合亲告罪的特征，可纳入其中，且将强迫罪归入亲告罪中也是对我国亲告罪的完善做出的立法实践。因此，可在该罪条文第二款中规定“前款罪，告诉的才处理”。两种立法模式各有利弊，相较下笔者更倾向于第二种。在第四章中增设一条罪名，较之独设一节可操作性更强，且将其归入亲告罪范围，也可对国家刑罚权地发动产生限定功能，体现刑法的谦抑性。2.强迫罪的罪状概述对于强迫罪的立法，建议采取叙明罪状的方式，可设计为：“以暴力、胁迫方法，强迫他人实施非法定义务、容忍或不实施法定权利的行为……”。这里的暴力要做广义理解，指不法对人行使有形力，不要求直接针对被害人的身体实施，只要求暴力针对被害人；而胁迫是指狭义概念，不要求达到压制被害人反抗的程度。”理论界对义务、权利的含义尚存争议，笔者赞成肯定说观点“只要法不禁止，就应保护其行动自由；反之，只要不是法所强制要求的，其不行动的自由也应受到保护。”因此，这里的义务、权利是限于法律上的权利、义务。3.强迫罪的刑罚处罚“明智的立法者，需要标出刑罚与犯罪这一尺度的基本点”。对于该罪的处罚，根据罪责刑相适应原则，要考量到犯罪行为的性质及其社会危害性的严重程度，其次在具体量刑时还要考量犯罪人的刑事责任。一般强迫罪的社会危害性程度低于强奸、抢劫等特定强迫罪，高于侮辱、诽谤，暴力干涉婚姻自由等罪，属于轻罪范围，建议法定刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。对该罪刑罚模式上不建议增加法定刑升格情节，当情节严重危害到其他法益时，可以其他特定罪名规制。

四、结语

罪范文篇7

我曾经看过这篇文章，或者说这篇文章的前身。那时候我还是个二逼高中生，在学校的论坛上兼职做一个版主，当然后来这个论坛被某个堪称二逼中的二逼的校长取缔了，这个中故事简直可以写一部《附中血泪史》，不过那时候我已经毕业了，这又是另外一个细节问题，好的我跑题太多了会影响这篇文章的整体感觉的。话说那篇可能是《罪全书》前身的文章我有打印出来，并且那篇文章勾起了我第一次对于这个世界的疑问，于是有了很多很多的想象，比如有些人看过的《方舟》，除了我以外没人知道的《方舟2》，还有更多至今仍然在我脑子中某个阴暗角落里呆着的其他关于方舟系列的故事。哦事实上方舟2只写了一个开头，后来我跟某个人谈起这个题材时候他用一种很疑惑的口气问我，你为什么会想到写这种东西？我不知道要怎么回答他，于是我把那篇文章给他看，他看完之后对我说，这太阴暗了。我对此表示很遗憾。很多年以后我一直对《方舟》的故事要做出改动，因为随着年龄的增长我对这个世界的看法变了很多。也许有读者说哦你又装逼了，那篇你高中时候看过的文章到现在最多也不过10年，一个胡子还没长多少的伪文学青年兼游戏宅男兼去死去死团资深团员兼发酵技术员没事不要装逼，zhuangbilityleadstoleipility。少年啊，你为什么改变？你改变了什么？好的，这篇文章终于要进入正题了……

《罪全书》，比起N年前那篇文章来说，篇幅大了非常多。文章前面的介绍也说，这篇文章罗列了几乎所有的犯罪。不过我要提醒一点的是，这篇文章的叙事是小说型的，作者在用一个很长的故事，很多的人物，将这无数的罪恶串联在一起，构成了一个充满罪的网络，构成了罪恶的生活。也许有正义感的人在这里就要拍案而起：口胡，兀那羊驼，你研究这无数的犯罪，意欲何为？

我在网上搜索相关文章信息的时候，有一位的留言让我非常赞同。他说：

人世间的一切罪，都是因为爱的缺失。

我觉得这句话用最精炼的语言解答了我多年来一直在考虑的一个问题。好的，请允许我再次装逼。其实我应该在某篇文章写过了，少年时的我看到媒体上报道的各种犯罪行为，觉得这种行为实在是太丑恶了。小孩子的想法是非常单纯的，单纯到认为坏人都死光光了，世界上就只有好人了，就不会有丑恶的犯罪行为了。然而许多年过去了，我看到的这个世界比起那时候更加的可怕。我走过某条街，那里一周前曾有人被枪杀；我走过某条巷，那里三天前曾有少女被侮辱；我走过某条路，交通事故的血迹还在地上没有洗去。我常常在想这是为什么，为什么我们明知罪的丑恶却又要实行它？答案是因为爱。世界上最简单也最复杂的答案。

《钢铁神兵》中七魔将的最后也是最强的一位，暗黑哲学家凯在与凤战斗时候，曾经提问什么是世界的本质。凤回答说是爱。凯说别搞笑了这种被无数人玩弄的文字游戏如果就是你的答案的话那你还是去死好了。然后在经历了一番车田正美式的英雄被虐剧情后，快散架的姆与凤合奏出的单调音节破解了凯的暗黑物质，一招秒杀之前毫发无伤的对手。凯在做车田正美式的反派临终大忏悔时回顾了他的一生：他本是战乱孤儿，一位陌生的母亲收养了他，然而在他还没懂事的时候那位陌生的母亲也死在某次战乱中。凤最后演奏的那个单调音节，正是人类出生时的啼哭的那个音。那是渴望被爱的音。人生来就渴望被爱，无论之后他的一生怎样的冷血，怎样的无情，他生来渴望爱。顺便一提，凤是我在整篇故事中最欣赏的人物，他那种高贵而优雅的气质，比起长着腥屎脸只知道战汝娘亲的铁兵简直是……然后车田正美在某些剧情的衔接上做的非常狗屎，毁了这部本来有很好内涵的漫画，恩……

好了扯了这么多奇怪的东西，让我们回到《罪全书》上来。我上两段从生活扯到《钢铁神兵》，说了一堆关于爱的东西。《罪全书》上的人，他们无疑是有罪的，他们罪大恶极！但是他们却也都有爱，或者说原本有爱。于是我们看到一幕幕罪恶的画面，在憎恨着他们的罪恶的同时，也为他们叹息。有句话不是这样说的吗？可怜之人必有可恨之处？还是反过来说？他们用他们的罪恶，毁灭了许多别人的爱，他们也许是想用这种方法挽回自己的爱吧？这是多么可悲的一件事情？

《罪全书》还为我们展示了另外一种生活，我们无法想象的生活，那是怎样的一种生活？他们身无分文，他们无家可归，他们流落街头。他们是这个社会最底层的一群人。他们卑微，但他们也是人。对于他们来说，也许“爱”过于奢侈，他们只是想活下去。于是他们选择了罪。好的，请拷问你们自己的良心吧。你看到街上的乞丐，你可曾想过施舍给他们些许？不一定是金钱，也可以是一些残羹剩饭，一些用不着的衣物？哦请不要用这种高贵的眼神看着我，我承认我从来没这么想过，正如《罪全书》中说的，现在的乞丐比你都有钱。但是这个世界上是确实存在着需要帮助的人的，而我们并不“爱”他们。于是他们的罪，正是由于这个世界的冷漠造成的。对的，我站着说话不腰疼，我今天这样说我明天依然不会这样做，你能把我怎么样？我只是个伪文学青年兼游戏宅男兼去死去死团资深团员兼发酵技术员，那些人文关怀并不是我应该做的，当然你们也可以这样说。

有人问我，你的信仰是什么？在初中时候被教科书毒害的严重的我会说：XX主义。显而易见，我现在肯定是不信这个的。后来我渐渐习惯了家里的长辈们的“迷信”行为，并且我自己也开始慢慢地享受这种信仰。我家的信仰貌似是佛教加上道教加上一些地方神灵以及祖先崇拜。后来我认识了很多信基督教或者天主教的同学，我尊重他们信仰，然后我有时候会找他们借《圣经》来看。有时候经过中洲岛教堂或者仓前教堂时候，也会有人对我散发福音。然后我又找了很多相关的资料，世界上所有那些拥有广大信徒的宗教，他们的教义本质上都是劝人向善的，行善行，就是为身后，为来世种善因，到时候便可得善果。其中无论是佛教还是基督教，都在教导信徒要爱众生，爱一切人，爱一切生灵。我也看过一些故事，说的是有的人因为受到了神的启示，从而性格大变，原本冷漠，甚至凶残的人变成了一个真正爱人的人，正如佛家常说的“放下屠刀立地成佛”。所有的宗教都在描绘了一个美丽的身后世界，在各种宗教中，那个地方被称为天堂，极乐。而不施善举，甚至为非作歹的人，则会堕落到与这个极善极美对立的地方，那便是地狱，无论是西方的九重环，还是东方的十八层，都是让人无尽苦难的恐怖之地。想必神明也觉得凡人中总有不可教谕的顽劣之徒，需要予以惩罚，让凡人知道“罪”的恶果。

我见过寺庙里鼎盛的香火，也听过教堂里庄严的唱诗。凡人们在用各种各样的行为，试图洗净自己的罪。我相信有神明，我也相信他们在某个地方看着这一切。他们的无所不知必然能够洞悉这些匍匐着，沉思着的人的真实内心，究竟是真心的想赎罪，还是只是用另外的方法来犯罪。然而，那些生活在黑暗中的人呢？那些在人世的角落里卑微地生存着的人，他们又能去哪里赎罪？神是否听到他们的叹息，看到他们的迷惘？我相信他们也与其他人一样，生来渴望着被爱。但是他们没有得到爱。于是他们在我们眼里理所当然地走上的罪的道路。也许有人会说，这是前世的罪。可是他们中又有多少人能有机会“赎罪”？而他们现在的罪，是否加重了他们命中的罪？那来世呢？而那些在人间的光明里享受着的人，他们是否觉得自己这一切都是应得的，是理所当然的，是可以任意挥霍的？而这种挥霍，其实也是一种罪？而更多的人，平凡的人，冷漠的人，是不是既没有爱，也没有罪？

这就是世界。

罪范文篇8

现行刑法第271条第1款规定："公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的"构成职务侵占罪；第2款规定："国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员"有上述行为的，"依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚"。由于这里的"本单位财物"既可能是公共财产，如劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混和而成的混和型经济，还可能纯粹是私有财产。于是就产生了如下问题，即在"本单位财物"表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将"本单位财物"非法占为己有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚，还是以职务侵占罪定罪处罚?贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产?要解决上述问题，关键在于如何理解第271条第2款规定的"依照贪污罪的规定定罪处罚"。

有人认为，"依照贪污罪的规定定罪处罚"是指"构成贪污罪"，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。①

笔者认为，"依照贪污罪的规定定罪处罚"，是指符合第382条规定的"国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的"，定贪污罪；不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271条第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。

从世界范围看，关于贪污犯罪的对象，各国和各地区规定不一。有的规定为财产，如法国刑法典规定为公私款、物品、武器、器材、军需等，巴基斯坦《1947年防止腐败法》、印度《1947年防止腐败法》和《1988年防止腐败法》均规定为任何财产；有的规定为公共财产，如前苏联刑法典规定为国家财产、公共财产，西班牙刑法典规定为公共财产或财产，意大利刑法典规定为公款、其他动产物品等。②我国台湾地区规定贪污犯罪的对象除公共财物外，还包括私人财物、公债和其他不正当利益。③

我们认为，在我国，贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为，从刑法理论上看，由于刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由、财产以至生命等重大问题，因此刑法解释必须符合谦抑性原则。④所谓谦抑是指缩减或压缩。刑法的谦抑性是指立法应当力求以最少的支出--少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。⑤刑法谦抑在质的方面着眼于刑法调整范围的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面则意味着最轻刑罚要求的满足。⑥谦抑主义表现在刑法解释上面，就是指在定罪、适用刑罚的解释中，要采用"紧缩"的态度，以控制处罚范围和处罚程度。具体到现行刑法条文中，第382规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的职务侵占罪，第271条规定公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为己有，最高法定刑仅为15年。由此可见，若将"依照贪污罪的规定定罪处罚"理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。因此，对"依照贪污罪的规定定罪处罚"，应该理解为，符合第382条规定的贪污罪构成要件的，理应以贪污罪定罪处罚，不符合第382条规定的贪污罪构成要件的，则不宜以贪污罪论处。即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。

此外，对"依照贪污罪的规定定罪处罚"如此理解，与刑法条文中类似用语的含义具有一致性。例如，刑法第265条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。刑法第264条规定"盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；金额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产……"。可见，第265条规定的，"依第264条(盗窃罪)的规定定罪处罚"，是指符合盗窃罪构成要件即"盗窃公私财产，数额较大或者多次盗窃"的才定盗窃罪，反之，不宜定为盗窃罪，而不是无论数额和次数，一律定为盗窃罪。类似的例子还有第204条第2款与201条及204条第1款等等。

也许有人认为，依上述解释，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，定贪污罪，最高法定刑为死刑，而同样的主体以同样手段非法占有私有财物的，定职务侵占罪，最高法定刑为15年，这是否会助长国家工作人员非法占有所处单位的私有财产的不正之风?并且认为，对贪污罪之所以规定最严重的法定刑，主要是因为它侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而不是公私财物所有权，因此，国家工作人员代表国家执行公务，即使非法占有的是私有财物，也侵犯了职务行为的廉洁性，故应予以重罚。

我们认为，上述看法不能说没有一定的道理。但在罪刑法定的原则下，只能对法律明文规定的作出解释，不能对法律漏洞进行补充。而对法律进行解释，就不能不考虑到谦抑性原则。因此，国家工作人员利用职务之便非法占有所处单位私有财物的情况，即使要以贪污罪论处，也是属于立法者的权力，除立法解释以外的其他刑法解释是做不到的。

二、贪污罪与职务侵占罪法条之间的关系

有人认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以外的在公司、企业或其他单位主管、经手、管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。⑦还有人认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。⑧笔者认为，这样的观点是不妥当的。我们认为，职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务；职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。

首先，对第271条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释方法可分为两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。⑨论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上，探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。⑩具体而言，第271条第1款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。采用文理解释方法，主体是公司、企业或其他单位人员，并不排除国家工作人员，"单位"也不排除国有单位，财物包括公私财物。而第382条第1款规定："国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪"。因此，第271条与第382条是普通法与特别法、全部法与部分法的关系。这样的解释并无不合理之处，因此，不必在职务侵占罪的主体中明确排除国家工作人员，也不能限定为非国有单位。

其次，第271条与第382条是法条竞合的关系。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除运用其他法条的情况。从事实上看，数个法条可以因犯罪主体、对象、目的、手段或危害结果形成竞合。职务侵占罪与贪污罪则同时因犯罪主体、犯罪对象形成竞合，因为职务侵占罪的主体可以包括贪污罪的主体(国家工作人员)，职务侵占罪的对象也可以涵盖贪污罪的对象。此外，有学者将法条竞合分为这四种情况：独立竞合、包容竞合、交叉竞合、偏一竞合。⑾从这个角度看，当国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，既符合贪污罪的规定，也符合职务侵占罪的规定，是独立竞合，适用特别法优于普通法的原则即以贪污罪定罪，但当属于以下几种情形之下的，犯罪行为的内容已超出外延窄的罪名概念(贪污罪)的，属于包容竞合，适用全部法优于部分法的原则，即以职务侵占罪定罪处罚。具体而言，这些情形有：

(1)非国有公司、企业或其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。

(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员即不从事公务，只从事劳务的一般工人等非法占有单位财物，数额较大的。职务就是工作中所担任的事情。⑿"……利用职务上的便利……"为由，将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本单位财物，被定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。

(3)国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。

三、如何从混合型经济中认定公共财产

如前所述，我们主张贪污罪的犯罪对象限于公共财产。我国刑法第91条规定，公共财产的范围是：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。随着改革的深化，各种经济成分并存以及多种经济成分相互混合的状况十分普遍。党的十五大报告明确指出："要按照''''产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学''''的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改革"。⒀现行公司法规定了两类共三种公司，即有限责任公司(包括一般有限责任公司、国有独资公司)和股份有限公司。本着投资多元化的原则，在目前和将来的改革中，除直接关联到国计民生或生产特殊产品、特殊行业的企业外，一般不宜组成国有独资公司；国务院正在集中力量抓大头的1000户企业中，大都可以改组为股份有限公司；在竞争性行业，适宜搞混合经济，用国有资产控制集体资产、个人资产、涉外资产，形成公有制多种实现方式；国有资本要向国家支柱产业集中，向优势行业集中，对企业重在优化结构，控股不一定限在绝对控股线上，投资也可降低比重，"有进有退"增强市场活力。因此，在现代企业制度的框架下，由多个投资主体组成的股份有限公司和有限责任公司(均为混合型经济)将取代以国有企业为代表的传统企业类型，在国民经济中发挥越来越重要的作用。

改革的深化给刑法学界设置了一个难题，即如何从混合型经济中正确认定公共财产。解决这个问题，对司法实践中贪污罪和职务侵占罪的界定具有重要的意义：国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，侵吞本单位含有国有资产的混合型财产时，若该混合型财产被认定为公共财产，无疑成立贪污罪，若被认定为非公共财产，则成立职务侵占罪。

关于上述问题，刑法学界有几种意见：

第一种意见为，公共财产必须以终极所有权为标准，在混合型经济中，必须按国有、集体的股份或出资比例认定公共财产。理由是：刑法第91条公共财产的范围是从所有制角度进行界定的；党的"十五大"报告指出："公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分"。--也是从所有制角度进行规定的。⒁

第二种意见认为，国有、集体控股企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定。根据是："十五大"关于股份制"关键看控股权掌握在谁手中，国家和集体控股，具有明显的''''公有性''''"的指示。⒂

第三种意见认为，除国有独资公司属于单一的公共财产外，有限责任公司、股份有限公司、外国公司的财产属于法人财产，法人财产是一种不同于公民的私人财产和公共财产的新型财产所有形式。⒃理由是：企业财产独立，即企业全部财产所有权属于企业法人，是企业法人制度的根本。建立现代企业制度的核心是现代化企业法人制度，而要确立企业法人地位，就必须明确企业的法人财产。

第四种意见认为，只要有公有资本的混合型经济，就应全额认定为公共财产。理由是：法律规定的是有终极所有权的公共财产，但在经营方式多样化的形势上，执法者必须敢于面对实际，从经营方式和法人财产权角度认定公共财产。在有公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人，公共财产的命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在公有制为主体、各种所有制并存的基础上的法律，必须对有公有资本的法人财产以特殊的关注和保护。⒄

笔者认为，上述观点均不无道理，但在法律适用上或逻辑上也都存在着不完善的地方。从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产，适用法律较困难。例如，当国家工作人员利用职务之便侵犯了混合型财产时，对真正属于公共财产的部分以贪污罪论处，对非公共财产部分则只能以职务侵占罪论处，从而将出现将一人一行为定为两个罪的情形。将国家、集体控股企业的财产，全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定，实际上在认定公共财产时交叉采用了双重标准，在逻辑上不具有科学性。认为法人财产是一种独立的不同于公民私人财产和公共财产的新型财产所有形式(国有独资公司除外)的观点，由于是在刑法修订前提出的，因而与刑法第271条第2款的规定不协调。刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大的，依贪污罪的规定定罪处罚。若依这种这种观点，一律不认定为公共财产，当然无所谓"依贪污罪的规定定罪处罚"。至于将含有公有资本的混合型财产一律认定为公共财产的弊端，将在下文论及。

笔者主张，以是否控股来划定混合型经济的财产性质，即国有、集体控股(控股51%以上为绝对控股，51%以下35%以上为相对控股)或投资比例占多数的企业的财产，应全额认定为公共财产，不控股或投资比例占少数的企业的财产，一律不认定为公共财产。我们认为，要准确界定混合型经济的财产性质，必须符合以下几个原则：

第一，在看到刑法公平、正义的价值的同时，应注重刑法的效益价值，⒅从经济分析学角度看，刑法的效益价值是通过刑法的成本与收益的比例关系来体现的。所谓刑法的成本，是指刑法自身成本及其所引起或导致的有关支出或不必要的代价的总和，具体而言，刑法的成本分为刑法自身成本、刑法的实现成本、刑法的机会成本、不必要的代价四种。⒆刑法的自身成本是指国家在一定时期以刑法加以明确规定的犯罪量和刑罚量；刑法的实现成本是指刑法自身成本的运行引起的并为其服务的必要的费用支出，包括刑事立法成本、刑事司法成本两大部分；刑法的机会成本，是指因刑法自身成本的存在从而导致其他可供选择法律适用的机会的丧失；不必要代价即指因刑法自身成本投入、运行不当所造成的不必要的费用支出。刑法的效益，是指从刑法的成本与收益的比例关系出发，尤其是从刑法自身成本与效益之比出发，以最佳的最少的刑法的成本投入，获得最佳的最大的收益。刑法的效益可以分为几种不同层次的表现类型：先是惩罚罪犯；其次是预防犯罪；最后是根本收益即通过刑法自身成本的投入，在实际取得惩罚罪犯、预防犯罪的效益基础上，所实际获得的政治效益、经济效益和社会效益。可见，根本效益是最高层次的效益。⒇政治效益、经济效益、社会效益在总体上构成刑法的根本效益。

考察前述观点所带来的成本和效益，可以发现：前文持异议的几种方法，均表现为成本(主要是机会成本)高、效益低。就从终极所有权角度出发，以国有、集体的股份或出资比例认定公共财产这种方法而言，结合经济法学进行分析，将公司中的一部分国家投入的资产仍属于国家所有，难免不引起法人产权制度的新的混乱。公司法人财产是个统一的、完整的有机体，如从中划出一部分归国家所有，根据股权平等的原则，势必也要划出相应的部分归社会公众、其他法人甚至外商等其他股东所有，从而将极富特色的公司法人财产所有权关系变为合伙企业的财产共有关系，从而与中国建立现代企业制度的初衷背道而驰，因此其根本效益是相当低的。若将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，貌似维护国有经济效益，实则歪曲了公司中国有股股权的法律地位，不利于理清我国国有资产投资入股的公司中的产权关系，有违公司法基本原理，也必将对我国建立现代企业制度、实现国有企业公司化的实践产生严重危害，因而，其根本效益同样很低。相反，以是否控股来界定混合型经济的财产性质，就不会出现上述情况。世界各国(包括我国在内)现代公司立法的趋势是：公司享有法人财产所有权，包括国家在内的投资主体享有股权。有人担心，一旦承认国家投入到公司中的国有资产所有权属于公司，将会导致原来的国有资产变为公司所有的资产，造成国有资产的流失。这种担心是必要的。（21）国有资产在依法转变为公司所有的资产的同时，国家从公司中取得相应的权利--股权，并"按投入公司的资产额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利"。（22）这是财产所有权和股权之间的交换。国家对其投资于公司的财产享有股权，国家并未丧失任何财产或财产受益，而仅仅是改变了国有资产的存在形式和实现方式。这种改变正是国有资产与现代企业制度的契合点，国有资产的保值增值机制可借以得到充分有效的发挥。可见，在现代企业制度下，股权具有与在传统企业制度下终极财产所有权同等重要的意义。以是否控股作为界定混合型经济的财产性质，符合现代企业制度的精神，具有极大的"根本效益"。

第二，应体现现代刑法的基本原则之一--罪刑法定原则。从刑法理论上看，刑法解释的原则，首先要求体现罪刑法定主义原则的精神（23），罪刑法定的基本含义是："法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。着重以个人自由为价值取向，体现了刑法的人权保障机能。罪刑法定原则的派生原则之一是禁止类推解释。决定何种不法行为应属犯罪的权力应属于立法者，司法者只能依据立法者经过立法程序而明定之法条来判罪定刑，而不能以类推来创立或扩张条文的内涵。正因为禁止类推原则，个人的权利才不致受到国家权力不可预见与不可统计的限制或剥夺。但类推禁止原则"并非漫无限制，而有其例外之处……类推禁止原则乃行为人之保护规范，依通说之见解认为如以类推而有利于行为人时，则可不禁止类推之适用。"参见林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局，1986年版，第24页。既然在理论上以类推推定行为人无罪况且是得到认可的，在法律规定不明确的情形下，作有利于被告人的解释理应是刑法法定原则的题中应有之义。如前所述，第382条规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为死刑；但对性质近似的行为，即职务侵占罪，第271条中规定公司、企业或其他单位人员，将本单位财物非法占为己有的，最高法定刑仅为15年。由此可见，将含有公有资本的混合型经济一律认定为公共财产，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于贯彻罪刑法定精神。

最后，应有法律依据。刑法第91条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。因此"国有、集体控股或投资比例占多数的企业中的私有财产"可被认为是在国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用中的财产，从而以公共财产论。

综上，以是否控股或投资比例占多数来界定混合型经济的财产性质，即国有、集体财产控股或投资比例占多数的企业的财产认定为公共财产，国有、集体财产不控股或投资比例不占多数的企业的财产不认定为公共财产，符合上述三个原则，是比较好的选择。

①参见陈兴良：《贪污罪犯罪对象与犯罪客体新论》，载《中国经济时报》，1998年3月17日第12版。

②参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社，1996年版，第115页。

③参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社，1996年版，第96页。

④参见甘雨沛主编：《外国刑法学》(上)，北京大学出版社，1985年版，第24页。

⑤参见陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》，1996年第3期；又见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年，第6页。

⑥参见蔡道通：《刑法谦抑论》，《刑事法评论》(1998年第3卷)，中国政法大学出版社，1999年版，第346页。

⑦参见李世军：《侵占罪浅析》，载《法学评论》，1998年第6期。

⑧转引自朱拥政：《关于职务侵占罪的几点看法》，载《法制日报》，1998年3月14日第7版。

⑨参见张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社，1997年版，第33～34页。

⑩参见齐文远主编：《新刑法概论》，中国方正出版社，1998年版，第22页。

⑾参见陈兴良主编：《刑法各论的一般原理》，内蒙古大学出版社，1992年，第403～430页。

⑿参见《现代汉语词典》职务条，商务印书馆，1979年版。

⒀参见《求是》，1997年第18期。

⒁转引自朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。

⒂转引自朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。

⒃参见陈兴良：《贪污罪受贿罪疑难问题探讨》，载《刑法新罪名若干问题的研究》，中国公安大学出版社，1996年版。

⒄参见朱孝清：《论贪污贿赂罪的几个问题》，载《人民检察》，1998年第3期。

⒅参见高铭暄著：《刑法学原理》第1卷，中国人民大学出版社，1993年版，第13页。

⒆参见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，1997年版，第168～173页。

⒇参见陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社，1997年版，第175页。

(21)参见吴建斌：《构筑我国现代企业制度的科学法律基础》，载《中国法学》，1998年第1期。

罪范文篇9

[关键词]盗窃罪；抢劫罪；转化抢劫罪

前言

关于盗窃罪转化为抢劫罪的条件的认识和理解上，我国从上世纪80年代以来一直存在巨大争议。[1]这种争议不仅停留在学术界，而且在司法实务界也非常普遍。虽然最高人民法院、最高人民检察院为处理这一问题作出了诸多批复和司法解释，但是迄今依然没有得到妥善解决。本文选择几个争议问题略谈一己之见，以求教于大方之家。

一、盗窃罪转化为抢劫罪中的“数额较大”问题

（一）学术分歧

在这一问题上，立法部门、司法部门和学术部门均有不同的观点。[2]分歧在于，立法部门与司法部门的有关解释并不完全一致。按照“两高”的司法解释(《关于如何适用<刑法>)第153条的批复》)，被告人实施盗窃行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，情节严重的，可按照抢劫罪处罚。而立法部门认为，“转化为抢劫罪的前提条件是行为人犯‘盗窃罪’，即不仅实施了盗窃行为，而且已构成犯罪”。[3]对此，学术界也有不同意见，即盗窃财物尚未达到“数额较大”标准，只要暴力抗拒行为情节严重的就可以按照抢劫罪论处。[4]不过也有学者认为，对此问题不能一概而论，因为光考量“数额较大”问题并不能完全解决问题，而应当具体看被告人行为的表现形式。如果是“秘密窃取”则应当构成盗窃罪，如果该行为脱离了前述范畴，而转化为“公然夺取”则应当认定为抢劫罪。[5]

事实上，对于盗窃罪转化为抢劫罪中的“数额较大”问题是一个“横看成岭侧成峰”的现象，即只要改变观察的角度就会发生不同的观察结果。因此，争议也就在所难免。故而，纯粹对这一问题做个别理由上的阐释将始终无法跳出学术论辩上的“死循环”怪圈。笔者以为，关键的问题是要选择一个判定标准。

（二）构成要件标准：问题的解决之道

笔者认为，判断盗窃罪转化为抢劫罪与否这一问题，必须得看两罪的构成要件。在盗窃罪的犯罪构成要件中主要有四个方面要格外注意：（1）犯罪行为人主观方面以非法占有为目的（动机）；（2）犯罪行为人是“秘密窃取”他人财物（行为）；（3）认定的数额较大（赃物、赃款条件）；（4）犯罪行为破坏了社会秩序和他人的财产安全（侵害的客体）。只要满足这几个条件就是构成盗窃罪。同理，盗窃行为是否转化为抢劫行为，实际上并不因“数额较大”一个问题而显得格外重要的。按照我国刑法理论，同样也得符合抢劫罪的犯罪构成。至于有的学者认为，既然前罪不构成，又谈何转化为后罪呢？

事实上，这是一个学理上的误解。理由在于：首先，我国《刑法》第269条并没有规定此种情形只能定盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪。其次，该条的法律规制精神指向在于惩治“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的行为。最后，如果人为的中断转化链接，势必造成有人以行盗窃之名而为杀人之实的法律规避行为。届时，社会必须为此种法律漏洞付出惨痛的代价。

二、盗窃罪非实行人员为逃脱使用暴力是否构成抢劫罪问题

这一争议是由实务界引发的。有一则案例，五人合伙盗窃，被告人与其他两名同伙以按摩为名将被害人（按摩店主）引开。盗窃得手后，实行人员逃离，而店主揪住被告人不放。被告人为逃脱而殴打店主，致其轻微伤二级。后来其他四个投案自首，且不够“数额较大”条件而未被起诉。但是被告人能否转化为抢劫罪则引发了争议。

（一）学理分歧

对于上一问题，学术界存在三类意见。一种意见认为应定抢劫罪。理由是，虽然被告人未直接实施盗窃行为，但是构成了共同盗窃；而且其随后为抗拒失主的抓捕而当场使用暴力，并造成失主受伤的后果，符合转化抢劫罪的构成要件，应以抢劫罪论处。[6]另一种意见认为，《刑法》第269条实际上规定了两个硬性条件，即只有当前一行为构成盗窃罪才能转化为后一犯罪提供条件。“也就是说构成盗窃罪等罪名是转化为抢劫罪的前提条件”。[7]不过，也有学者持其他意见，即盗窃非实行人员是否转化为抢劫罪要看具体情况而定。在本案中，被告人与其他行为人一样，并没有构成盗窃罪，而只是一般违法行为，从而就不存在一个转化问题，从而也就不存在“为抗拒抓捕而当场使用暴力”的情节，从而不构成犯罪。[8]直言之，被告人的行为也只是构成一般违法，而不涉嫌犯罪。

笔者以为，上述三种意见均存在不当之处。理由在于，判断盗窃犯罪行为是否成立并不是犯罪行为人的主观意图所在，而是后来司法机关适用法律认定的结果。如果用司法机关后来的推断来代替行为人的主观意图则违背了刑法上主客观相一致的原则。由此，无论上述三种意见如何，均不符合刑法之基本原则。

（二）行为性质：问题的判断准则

笔者以为，上述问题学术界之所以争议重重，一个重要的原因就是犯了先入为主的观念错误。因为只要谈到盗窃中使用暴力就主观联想到转化抢劫犯罪。从哲学上来讲，外在的客观存在在某种意义上是对个体的一种主观命令。换句话说，个体是很容易受外界客观存在因素的影响的。转化抢劫罪的法律规范就容易导致此种误导。

正如上文所言，在判断盗窃是否转化为抢劫罪这一问题上，最为根本的标准就是看两罪各自的构成要件。符合盗窃罪构成要件的，就定盗窃罪；符合抢劫罪构成要件的就定抢劫罪；如果既符合盗窃罪构成要件，又同时符合抢劫罪构成要件，就应当按照《刑法》之269条定抢劫罪。在盗窃非实行人员暴力抗捕这一问题上，也应当看该非实行人员行为的性质。笔者以为，上述行为不应当构成抢劫罪。理由在于：

第一，被告人不具有“情急转化”的情节。实际上，我国《刑法》第269条之所以把“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的行为定为抢劫罪，是为了从法律上遏制前一事态的失控，而发生性质上的转化，即从非暴力犯罪转化为暴力犯罪。故而，“情急转化”是其立法所要求的情节之一。本案中，被告人并非情急抗捕，因此不具有刑法上所要求的必备情节。

第二，被告人行为不符合抢劫罪的犯罪构成要件。因为行为人不是为了获取财物而施以暴力或以暴力相威胁。

三、盗窃后以暴力解救同伙是否构成抢劫罪问题

（一）学理争议

对于盗窃后以暴力解救同伙是否构成抢劫罪，学术界存在两种意见。一种意见认为，这是两个独立的犯罪，不存在转换问题。理由在于，第一，盗窃行为已经实行终了，不具备刑法上之转化为抢劫罪的转化条件。第二，以暴力解救同伙不是抢劫行为，因为抢劫的是人，不是财物，不符合抢劫罪的构成要件。[9]还有一种观点认为，盗窃后以暴力解救同伙的行为构成抢劫罪。理由在于，暴力解救同伙的是行为人盗窃未遂主观意图的继续，而不是终止之后的另一个独立的犯意。[10]

笔者以为，上述学理争议并没有完全领悟盗窃罪转化为抢劫罪之立法精神原意，从而在性质判定上始终出于摇摆不定的状态。

（二）个别处理：问题的解决标准

在盗窃后以暴力解救同伙是否构成抢劫罪问题上，实际存在多种可能性。比如有盗窃行为终了后暴力解救同伙的行为；也有盗窃未实行终了而解救同伙的行为；还有盗窃与解救行为同时进行的情形等等。因此，对问题的判断不能以偏概全。

笔者以为，这一问题的判定还得看具体情况，做个别化处理。如果盗窃行为人之盗窃行为终了，则是分别成立两个犯罪行为，即盗窃罪和抢劫罪，应当数罪并罚。如果盗窃行为还没有实行终了，则存在转化为抢劫罪的可能。如果盗窃数额或其他情节未能达到盗窃罪标准，而且行为人同时又有暴力抗捕的行为的（包括以暴力解救同伙情形），应当直接定抢劫罪。

综上，在盗窃罪转化为抢劫罪问题上，虽然我国学术争议纷纷，但是问题的实质在于学者们没有具体把握好两罪各自的犯罪构成要件，而是过于关注个罪的个别情节，以致于失之偏颇。本文以为，对任何犯罪行为的定性都得依据犯罪构成要件来具体对待。

[参考文献]

[1]左连壁、李健夫.肖国宣应定抢劫罪[J].法学杂志，1981（5）：21.

[2]褚明君.盗窃转化为抢劫是否必须达到数额较大[J].阮荣富、上海市松江区人民检察院编.检察实务探索与思考[C].上海：上海社会科学院出版社，2006.66.

[3]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室编.刑法释义[M].北京：人民法院出版社，1995.184.

[4]陈兴良.刑法全书[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997.1166.

[5]刘刚.盗窃案件中检察院和法院定罪分歧研究[J].吉林师范大学学报(人文社会科学版)，2010,（1）：11.

[6]周忠明.盗窃罪非实行人员为逃脱使用暴力是否构成抢劫罪[J].张穹.人民检察院检控案例定性指导（第2卷）.北京：中国检察出版社，2002,202.

[7]周忠明.盗窃罪非实行人员为逃脱使用暴力是否构成抢劫罪[J].张穹.人民检察院检控案例定性指导（第2卷）.北京：中国检察出版社,2002,203.

[8]罗素君.浅析转化型抢劫犯罪的前提条件[J].法制与社会，2009,(31)：164.

罪范文篇10

【关键词】网络平台；盗窃罪；诈骗罪；区别；处分过程

随着计算机系统及互联网领域的发展，司法实践中出现了在互联网平台或利用计算机系统非法获取财物或财产性利益的案件，对于这类新兴案件，常常容易出现到底是定盗窃罪还是诈骗罪的争议。本文主要分析了这两种犯罪的特征、构成及其区分点，在探究的同时也希望理论界能有更多此类研究和观点，以对司法实践处理这类新型犯罪有所指引。

一、网络诈骗犯罪与网络盗窃犯罪的概念及特征

1、网络诈骗犯罪的概念及特征。“网络诈骗罪”现阶段还不属于我国刑法规范意义内的一个罪名，同“网络犯罪”一样，都是依据犯罪学和司法实践，进行归类定性的一种犯罪类型。结合诈骗罪的定义，可以将网络诈骗罪概括为：以非法占有为目的，依托计算机网络技术来虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取数额较大的公私财物（包含财产性利益）的行为。[1]互联网的特性决定了网络诈骗犯罪的隐蔽性、突破地域限制、侵害范围广、诈骗方式层出不穷、诈骗犯罪团伙化、产业化的发展等特征，因此网络诈骗犯罪，在司法实践中侦破难度较大。2、网络盗窃犯罪的概念及特征。与上文中网络诈骗犯罪一样，我国目前没有网络盗窃罪这一罪名。结合司法实践经验以及计算机网络知识，网络盗窃罪是指以非法占有为目的，利用加密、编程、解码以及其他计算机网络技术或电子金融转账服务系统，在计算机网络平台上非法获取电子资金、财产性利益或盗用电信服务的行为。[2]相比于传统盗窃罪，网络盗窃罪的概念重在突出利用计算机网络技术的作案手段或侵犯的对象。网络盗窃犯罪可以理解为盗窃罪中的一种特殊类型，其特殊性有：第一，犯罪构成的客体常常是他人的电子资金或电子货币、电信服务以及虚拟财产等财产性利益；第二，犯罪构成的行为常常是利用计算机系统漏洞、编程、解密以及其他计算机网络技术或电子金融转账系统，在计算机网络平台上窃取电子资金、财产性利益或盗用电信服务的行为；第三，犯罪构成的主体往往具有高智商或过人的计算机网络技能，其受教育程度明显高于一般盗窃犯罪的主体。

二、网络平台中盗窃罪与诈骗罪的区别

1、从“处分过程”来辨析网络平台中的诈骗与盗窃。根据诈骗罪：“欺骗行为→受骗者产生或者维持了错误认识→受骗者基于之前的错误认知处分财产→行为人取得财产→受害人（并不一定和受骗者是同一人）遭受财产损失”的这一结构来看，其第三个环节“基于错误认识处分财产”是关键环节。而“处分财产”这一环节的内涵主要从四个方面来分析：一是实施处分的行为主体，应当具有相应的处分权限和处分能力；二是处分行为人是否应当具有意思表示，从意思表示必要说的合理性展开分析；三是处分行为和陷入错误认识之间具有因果性；四是处分财产性利益。其中第一点中处分权限、处分能力和第三点中因果关系的含义较为明确，本文主要从第二点意思表示和第四点财产性利益展开讨论。[3]（1）诈骗罪中处分意思必要性。关于诈骗罪中的处分意思，目前学界存在处分意思必要说和处分意思不要说，处分意思必要说，在解释有些情况时更加合理。就比如在盗窃罪间接正犯中，其被利用者通常是不知情者，假如把处分行为仅局限于客观的处分行为，而不包含具有处分意思，那么就难以将诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限区分开来。在诈骗犯罪中一定存在一个交付行为，即使盗窃罪中也可能存在交付，但诈骗罪中的交付关键在于是“基于一个错误认识而产生处分意思，并以此处分意思来处分财物”，这个过程中既然有错误认识、因错误认识而产生或维持处分意思，那么处分意识必要说更符合诈骗罪结构中的“处分财物”环节。据此，可以将是否具有“处分意识”来作为辨别诈骗罪和盗窃罪的一个判断标准，[4]引申到网络诈骗犯罪、网络盗窃犯罪的区别上同样适用，只是“处分环节”的发生在互联网平台中由于交付没有实体接触性，或是存在第三方介入因素，因此可能产生三角诈骗的情形。（2）处分财产性利益。互联网领域的财产，常是以非实体物的方式存在，也所谓的财产性利益。我国刑法中盗窃罪的对象包含财产性利益，因此并不存在处罚漏洞的情形，所以仍应坚持处分意思必要说。[5]比如醉后状态的骗签免债协议就构成盗窃罪，又比如甲利用技术手段在互联网金融平台上将乙账户内的基金转至自己账户，构成盗窃罪，属于盗窃债权这一财产性利益。对于财产性利益而言，并不一定要以占有关系改变为必要条件，比如在权利人受骗时或在醉酒无意识状态时签署协议放弃财产性权利，这样的行为仍然构成诈骗或盗窃。这样就产生了，财产减损的判断标准不同，有体物财产的减损是伴随着占有被转移，也就是占有关系发生了改变；财产性利益即使行为人或第三者没有取得对应财产性利益，但被害人只要失去了原本拥有的财产权利，就已经造成了财产减损，仍然应当肯定受到欺骗或盗窃。2、机器和计算机平台不能成为诈骗罪的受骗者。不同于瑞典刑法、德国刑法、日本刑法的立法背景，我国刑法分则中第266条规定的诈骗罪，其构造确定了其欺骗的对象只能是自然人，而且无行为能力的小孩或精神病人没有处分能力，也不能成为诈骗罪的受骗者，因为无处分能力的小孩或精神病做出的行为缺乏意思表示，即使欺骗其做出处分也不能认定为诈骗罪，而应认定为盗窃罪。[6]机器、计算机平台、互联网平台也同样不具有意思表示能力，机器、互联网平台、计算机系统的交易模式只是根据预先设立的系统、规则来运行相应的流程，假如有人利用其本身规则漏洞或是开发病毒软件非法获取利益，这一过程并不存在有“被骗然后产生或维持错误认识”，当然机器、计算机或互联网平台系统其自身也无法有意识，更谈不上有错误认识。

三、我国刑法中盗窃罪与诈骗罪的界定决定了没有必

要新增设“使用计算机盗窃罪”与“计算机诈骗罪”德日刑法中对财产性利益和财物进行了区分，明确其盗窃罪的对象不包括财产性利益，但其诈骗罪的对象包括财产性利益。使用网络平台积分规则漏洞，虚假交易恶意刷取可兑换有价货币的积分，数额巨大并致使天猫电商平台遭受损失，显然值得处罚，但其定罪值得分析。用德日刑法的理念来分析此案：一方面，因为盗窃罪的对象不包括财产性利益，所以不能认定为盗窃罪；另一方面，由于没有被骗人基于错误认识处分财产，所以也不能认定为诈骗罪。由此日本刑法中增设了“使用电子计算机诈骗罪”，德国刑法也同样增设了“计算机诈骗罪”。我国刑法中，如果认为盗窃罪的对象包括财产性利益，虽然是对盗窃罪的对象进行了扩大解释，但有其合理性和必要性，以此也解决了“没有自然人作为受骗者，但行为人非法获取了财产性利益”这一行为认定为盗窃罪。因此，将盗窃罪的对象扩大解释到包含财产性利益的基础上，我国刑法就没有必要新增设“计算机诈骗罪”与“计算机盗窃罪”。

四、结语

首先，本文介绍了网络诈骗罪、网络盗窃罪的概念及其特征。然后，为了区分网络平台中的诈骗罪与盗窃罪，分别阐释了“处分过程、机器和计算机系统不能成为诈骗罪的受骗者、财产性利益的性质”这几个关键理论支撑点。最后，对我国刑法是否有必要增立“网络盗窃罪”及“网络诈骗罪”进行了简要分析。希望通过本文的研究，能对今后司法实践有所帮助。

【参考文献】

[1]张明楷．论盗窃财产性利益[J].中国法学，2017(01).