罪刑法定范文10篇

罪刑法定范文篇1

本文作者：黎国智王明三

任何类型国家的刑法,都是根据统治阶级的意志,通过“论罪科刑”,实行对敌专政,惩罚犯罪,以维护和巩固本阶级的统治。至于如何“论罪科刑”,历史上有过两个截然相反的原则:一个是定什么罪,科什么刑,法律无明文规定,国家最高权力者和忠于他的执法者可以随意决定,这就是奴隶社会、封建社会刑法盛行的罪刑搜断主义,一个是罪与刑在刑法中作出明确的规定,论罪科刑必须严格依照法律,法无明文规定者不为罪,不得处罚,这就是近代资产阶级在反封建斗争中首先提出的罪刑法定主义。一个国家的刑事立法,或者采取罪刑擅断,或者采取罪刑法定,非此即彼,两者必居其一。我们社会主义国家的刑法,究竟要不要采取罪刑法定原则?回答应该是肯定无疑的。综观各国的法制史,从罪刑擅断到罪刑法定,是社会发展的总趋势,是人类历史的一个巨大进步。在资本主义上升时期,资产阶级就提倡以罪刑法定主义代替封建的罪刑攫断主义,罪刑法定原则迄今仍为一些资产阶级国家的刑法典所采用。我国刑法是社会主义的刑法,理所当然要比资产阶级刑法更进步更民主,这就决定它与反动的罪刑擅断主义水火不相容,应当而且必须采用社会主义的罪刑法定原则。实行罪刑法定原则,有利于加强对敌专政。历史上一切剥削阶级专政,都是少数人对多数人的专政。这种专政一般可以通过罪刑擅断的形式来实现(如奴隶主、封建主专政便是如此),在另一种情况下,也可以采取罪刑法定形式,来掩盖其阶级实质(资产阶级专政就是这样)。与此相反,无产阶级专政是多数人对少数人的专政,这种专政只能通过立法形式把无产阶级和劳动人民的共同意志上升为国家意志,来真正体现占人口绝大多数的劳动者对少数剥削者的“阶级专政”。为此,社会主义国家刑法就不能不逐步实行罪刑法定原则。因为,第一、通过罪刑法定,一切反对无产阶级专政、反对社会主义的阶级敌人,暴露在光天化日之下,难逃祛网,从而使对敌专政具有不可动摇性,第二、通过罪刑法定,严格划分罪与非罪、这个罪与那个罪的界限,并根据罪行的大小来决定刑罚的轻重,这就保证了对敌专政的准确性,第三、通过罪刑法定,人民不仅知道什么是犯罪,而且懂得怎样同罪犯作斗争,从而使对敌专政具有极大的权威性。反过来说,一个社会主义国家,如果不采取罪刑法定原则,罪无定罪,刑无定刑,一旦野心家、阴谋家篡夺党和国家的领导权,法令随心,以言代法,以我为标准划分敌我,就容易把无产阶级专政蜕变为对无产阶级专政、“”和越南黎笋集团不正是这样做的吗?这个历史教训我们应当牢记。实行罪刑法定原则,有利于保障人民的民主权利。从理论上讲,社会主义民主是最高类型的民主,是大多数人享受的民主,是真实的民主,正如列宁所指出:“无产阶级民主比任何资产阶级民主要民主百万倍”。不过,如果认为只要把民主权利写上了宪法,人民便垂手可得,那沈未免过于天真了。实践告诉我们,从资产阶级民主过渡到社会主义民主,特别是我国从半封建半殖民地社会人民完全无权的状态过渡到社会主义民主,不能不是一个长期的充满曲折斗争的过程。宪法赋予人民的民主权利,往往因来自阶级敌人的破坏,或来自一些特权者的非法侵害,成为镜花水月,可望不可即。要使这种民主权利成为不折不扣的事实,必须采取一系列有力的措施,而刑法上采取罪刑法定原则,对于保障人民的基本权利,起着极为重要的作用。因为:一方面,刑法上确认法无明文规定者不为罪,不受处罚,这样人民最关心的人身安全等基本权利就得到了切实可靠的保障。另一方面,一旦人民的民主权利受到非法的破坏和侵犯,司法机关就对犯罪分子绳之以法,处之以刑,用强力来排除这种非法的侵害,从而使人民失去的民主权利得到恢复。可几罪刑法定是社会主义民主的广泛性、真实性得以实现的一个必要条件。实行罪刑法定原则,有利于保护社会主义现代化建设的发展。作为上层建筑的我国刑法,产生于社会主义公有制的基硷之上,又积极反作用于这个经济基础,而采取罪刑法定原则,更能充分发挥其保护、巩固和发展社会主义经济基础的作用。具体表现在:一是通过罪刑法定,树立社会主义法制的极大权威,加强人民的法制观念,实现以法治国,有利于造成和发展现代化建设所必需的长治久安的政治局面,二是通过罪刑祛定,刑法对破坏社会主义经济秩序的各种罪行及其处刑标准,详加规定,这不仅对各种犯罪分子起着巨大的震慑作用,而且有利于组织人民群众同他们作斗争,以确保社会主义公有制不受侵犯。总之,罪刑法定在我国势所必行,它是巩固无产阶级专政所必需,是建设四化所必孺,是社会主义法制完善的一个重要标志。

多年以来,由于左倾错误思想的影响,法律虚无主义和法律取消主义风靡一时,刑法长期在母腹中躁动,.处在难产之中,那时谈法色变,气罪刑法定”更是无人敢予问稗.掌的十一届三中全会提出发扬民主、健全法制的正确方针,人民欢庆我国第一部刑法典的胜利诞生。可是,对我国刑法应否采用罪刑法定原则,无论在理论上或实践上都没有完全解决。迄今还有一些同志对罪刑法定持否定态度,他们的主要论据是:一曰:“罪刑法定是资产阶级刑法的原则,我们让会主义国家的刑法绝不能采用。”用法律和法学的阶级性来否定法律和法学的批判继承,这是多年来法学界盛行的一种研究方法。这种方法表面看来,似乎颇有几分马列主义,其实不然。不错,“法律和法学具有强烈的阶级性”,是马列主义法学的一个基本观点,但是马列主义的经典作家从来没有否定批判的继承。列宁在给司法人民委员部的一封信中指出:“凡是西欧各国文献和经验中所有保护劳动人民利益的东西,都一定要吸收。”(《列宁全集》第三十三卷,第一七三页)应该说,历史上法律和法学的遗产,可供无产阶级批判继承的东西是不少的,“罪刑法定原则”正是在劳动人民可以而且应当批判地吸收之列。其理由是:罪刊法定原则虽然是在反对封建斗争中,资产阶级作为第三等级的代表首先提出来的,但是,它不仅代表了资产阶级的意志,而且在相当程度上也反映了小资产阶级和无产阶级先驱者的利益和要求。因为蒙受封建罪刑搜断、司法专横的祸害的,不仅是资产阶级,而且首先是广大劳苦大众。所以,罪刑法定取代罪刑擅断,应当视为资产阶级和劳动人民反封建斗争的共同胜利成果。过去,由于历史条件的限制,这个成果被资产阶级所独占并用来维护其统治,现在,劳动人民做了国家和社会的主人,理应把这个成果取回来为我所用,为什么硬要把它作为一种“专利品万奉送给资产阶级呢?此其一也。再说,作为一种刑事立法原则,定罪科刑或者依钱不依言,实行罪刑法定,或者依言不依法,实行罪刑擅断。诚然,不同的国家不同的历史条件,罪刑擅断的程度和方式,罪刑法定的内容和阶级实质,是各不相同、互相差异的。但就一个国家的刑法来说,不是采取罪刑法定原则,就是采取罪刑擅断原则,中间道路是行不通的。难道我们能因为“罪刑法定”在历史上曾为琦产阶级所采取所“沾污”而弃置不用,反而容许几千年来封建社会遗留下来的罪刑擅断的渣滓继续存在吗?此其二也。二曰:“我国地域辽阔,人口众多,民族复杂,不宜采取罪刑法定原则。”从实际清乓出发,紧密结合我国的特点,是我国立法的一条原则,这是不庸置疑的•由于我国地大人多,情况复杂,千差万别,我们无论立法或执法,都不能照搬外国那一套。就刑法而言,实行罪刑法定如何很好地结合我国的具体情况,确实是一个必须慎重考虑和解决的问题(关于这一点,后面再说)。但不能由此结论:我国因情况特殊,不能采用罪刑法定原则。谁都知道,苏联同我国一样是一个地大、人多、民族复杂的国家,而苏俄刑法却逐步采用罪刑法定原则,为什么我们不能这样做呢?列宁在《论双重领导和法制》一文中,强调社会主义大国的法制应该统一,决不允许有互相冲突的地方法制存在,并指出:“我国全部生活中和一切不文明现象中的主要症结是放任半野变人的旧俄国观点和习惯。”(《列宁全集》第三十三卷,第326页)可见,以大国情况特殊来否定罪刑法定,不见经传,在理论上是站不住脚的。从一定意义上讲,我国正是由于历史和现实的某些特点,实行罪刑法定尤为必要,尤为紧迫。旧中国几千年的封建专制统治,一百多年的半封建半殖民地的野蛮黑暗统治,罪刑搜断延续的历史最长,司法专横的野蛮程度也世所罕见,自古以来劳苦大众哀叹“苛政猛于虎”,愉恨反动统治者“欲加之罪,何患无辞”。这种恶劣的旧传统世代相传,攀梦魔一样纠缠着活人的头脑,特别是在十年动乱中,、、康生一伙又复活了封建社会这种暴政,乱立帮规帮法,以言代法,以言废法,无政府主义泛滥成灾。在这种情况下,有充分理由说,厉行罪刑法定,、是顺乎历史潮流,合乎人民需要。三日:“我甲目前社会主义历史阶段,犯罪现象千变万化,实行罪刑法定,不利于我们同犯罪作斗争。”这种观点过去相当长时期在法学界广为流传,基立论的根本依据是:社会主义社会包括从资本主义到共产主义的整个过渡时期,这个时期从生产关系到整个上层建筑都在不断变化,反映在阶级关系上,打倒了一批阶级敌人又会产生另一批新的阶级敌人。由此得出结论:我国整个社会主义时期,就是一个运动接一个运动地搞阶级斗争,根本不需要也不可能建立社会主义法制,毋需乎制定和公布成文的刑法,当然也谈不上什么罪刑法定不法定了。大家知道,、、康生、训富治一伙正是靠起劲宣扬这套理论发迹,祸国殃民。这种理论在长规的实践中遭到了破产,可是至今仍有些同志没有彻底摆脱它的影响,并以此为根据来论证我国犯罪现象千变万化,不可捉摸,从而否定罪刑法定原则。应当明确指出:这种立论本身就是极其有害和错误的。从我国阶级斗争的实践来看,建国初期,社会生义的经济基础正在创建,还不巩固,三大敌人虽已被打倒但还在负隅顽抗,那时候我们以运动的方式开展阶级斗争,以打击和制服敌人,这是完全必要的。但是,在所有制的社会主义改造取得基本胜利后,阶级关系和阶级斗争的形势发生了根本的变化,就有可能和必要制定和公布刑法,实行罪刑法定,用法制的形式来正确地开展阶级斗争。这样才能团结广大人民,有效地同反革命和犯罪分子作斗争,化消极因素为积极因素,以利于把工作重点转移到社会主义现代化建设上来。还有一种意见认为:我国刑法应当实行以罪刑法定为基砂,以类推为补充的原则。这种主张在理论上是不科学的:其一,类推是法律适用的一种形式,在我国封建社会刑法中称为“科比”或“比附援引”,在西欧则常与判例相连用。因此,把它列为我国刑法的立法原则,在逻辑上是不通的。其二,类推在历史上是封建罪刑擅断主义的一种重要表现形式,从未起过进步作用。我国在刑法适用上,由于种种原因,目前不得不采取严格限制的类推,但把它提高到刑事立法原则来看待,显然是不妥当的。

环顾社会主义各国的立法,实行和完备罪刑法定,是历史上的必然。早在一九二二年,列宁亲自领导制定的苏俄第一部刑法典,就开始运用“罪刑法定”,到一九五八年苏联刑法更明确规定了罪刑法定原则。现在南斯拉夫、罗马尼亚等国都相继采取了这个原则。我们认为,逐步实行罪刑法定原则,应当是我国刑法的不可动摇的发展方向。我国刑法的公布施行,定罪量刑“有法可依”,在执法上要求“有法必依”,这标志着我国已经开始实行罪刑法定原则。但是,也应当看到,我们的刑法是解放后第一部刑法,各种罪名概念不可能订得很完善,量刑的标准和幅度也不一定那么精确,特别是还保留着必要的类推。因此,罪刑法定仅是基本实现,还有待于今后进一步完善。为此,我们建议:1、对于一些与职业有关的犯罪,应尽快制定公布一些哲时条例,经过一段时间试行,取得了经脸,再形成单行条例,作为刑法的补充。在当前亚待制定公布的,如《专业职员责任事故治罪暂行条例》等等。2、实行民族区域自治的地区,对于不能适用刑法规定的问题,应根据刑法总则第八十条的规定精神,及早制定适合本地区民族特点的变通或补充规定,报请全国人大常委会批准公布,以利于我国社会主义法制的统一。3、我国地大人多,情况复杂,我们的司法队伍未经系统的专业训练的占很大的比重,因而各地定罪量刑不尽一致,有时悬殊很大。为此,希望立法和司法机关加强调查研究,及时解决刑法执行中出现的新问题,同时建议最高人民法院在总结各地刑事审判经验的基础上,选择各类案件中定性比较准确、量刑比较恰当的典型案例,汇编成册,印发政法工作者学习参考,使各地定罪量刑日趋统一,更好地贯彻罪刑法定原则。

罪刑法定范文篇2

“没有法律就没有刑罚”。[1]罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，它有两层含义，即法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是。[2]

罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。

现代意义上的罪刑法定原则即罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，此后通过了明确规定了罪行法定主义思想的《弗吉尼亚权利法案》并在1787年的美国宪法中规定“不得制定任何事后法”及1791年宪法修正案中规定不依据法律规定不得剥夺任何人的生命、自由和财产。[3]在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，也就是孟德斯鸠所说的“在法律已经把各种观念明确的加以规定之后，就不应该再回头使用含糊的措辞”。[4]1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1791年的法国宪法融化了这一精神,1810年法国刑法典对罪行法定的有关规定。[5]由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。

（一）否定刑法的效力溯及既往

刑法不得溯及既往，这是罪刑法定的必然结果，并为世界上大多数国家所接受。早在1789年法国的《人权宣言》就声称∶“法律只应规定需要与显然不可少的刑罚，并且除非依据法律前已判定与公布依照的法律外，不得处罚任何人。中国在1997年刑法和相关司法解释中明确的规定了，我国刑法的使用原则“从旧兼从轻原则”，

（二）是禁止有罪类推

有罪类推制度曾是中国乃至整个世界法治史上的一个重要组成部分，它在提高法网的严密性和防治犯罪方面曾起过重要的作用。但随着历史的发展，有罪类推制度的弊端也日益显现。当今世界在人们对罪行法定原则的广泛认可后，包括中国在内的大部分国家都确立了罪行法定主义，而有罪类推制度也随之逐渐退出了历史舞台。中国作为一个法治国家亦遵循历史潮流，在1997年3月修订《刑法》时正式废除了有罪类推制度。并成为我国法治史上的一个重要的里程碑。

（三）禁止适用习惯法反对绝对不定期刑

此系强调在何种行为构成犯罪应以何种刑罚须行为时有明文规定者为限，刑法之适用应以成文法为法源而排斥不成文法的习惯法。所谓习惯法系指社会上不特定多数人的反覆惯行且具有法之确信的无形规范。习惯法虽与成文法同系来自社会之法确信，但未经立法程序加以条文化，故有未尽明确之处。刑法因干预人民之自由与权利至深且巨，故在罪刑法定原则下，刑法规范一律排除习惯法之适用，一切罪与刑之宣判，均应以成文法为依据。刑期必须是明确的，或者是相对明确，我国新刑法亦采用相对确定的法定刑。分则中对每一罪刑都规定一个或一个以上的刑种，自由刑均规定了适当幅度，包括最高与最低的刑期。此外，还有各种法定从轻或从重的规定。

（四）是防止法官滥用自由裁量权

法官自由裁量权具有有限性、边界性和易被滥用性，因此规范法官自由裁量权行使，特别是防止法官自由裁量权的滥用，对于贯彻依法治国方略、维护司法公正，具有客观的必要性和迫切性。

（五）是司法解释不能超过法律

要区别法律和司法解释的地位作用，明确法律在司法解决案件的过程中的基础和核心地位，不能把司法解释同法律本身相等同，从理论上讲，法律都是由立法机关制定的，在中国都是全国人大及其常委会，而司法解释一般都是最高人民法院或者最人民检察院制定的法律在具体实施过程中所产生的问题，是法律具体运用的方式，所以它不能等同于法律，它由法律产生，所以也不能高于法律，它规定的内容必须是在法律规定的内容范围内。

由上可见罪刑法定原则的实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。

二我国罪刑法定原则和西方的不同点

(一)建立的基础不同

西方国家刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立与心理强制说的理论基础之上。但三权分立与心理强制说却不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础。因为我国采取的是议行合一的人民代表大会制度，而不是所谓的三权分立的制度。

(二)建立的原因不同

西方实施罪刑法定原则的原因在于预防犯罪，费尔巴哈将所有社会成员作为刑法威吓对象，我国之所以实行罪刑法定原则，归根到底是由我国刑法的性质所决定的。随着经济体制改革的深入发展，逐渐完成了从计划经济到市场经济的转变，我国的社会也正在由政治国家的一元社会向政治国家与市民社会分立的二元社会转变。从而，刑法的机能也正在从过于强调社会保护而向人权保障倾斜。“我们社会中的大多数成年者和有组织的世界

这种世界是他所能,的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。就得要求事先存在规则,,而且在他所倾向的这种世界里,出乎意料”[6]通过惩罚阻碍社会生产力发展的行为来保护其赖以存在的经济基础也是刑法的一个目的，而只有实行罪刑法定原则，定罪量刑都严格按照法律的有关规定，防止出入认罪，才能实现刑法的社会保护与人权保障的双重机能，才能为市场经济的顺利发展创造良好的社会环境与法治条件，从而有利于社会生产力的发展。因此，笔者认为刑法实行罪刑法定原则，是市场经济发展的必然要求。

三罪刑法定在我国的观念基础和接受情况

罪刑法定原则在中国的观念基础比较薄弱，主要原因是我国1979刑法典对罪刑法定原则没有规定，但从当时刑事立法和刑事司法来看，基本上得到了贯彻执行，不过，由于79刑法典第79条规定了有罪类推制度，因此严格的说，我国1979年刑法实行的是以罪刑法定为主，以类推制度为辅的原则。这个原则是从根本上同罪刑法定原则的要求想违背的，所以没有确定罪刑法定原则的规定，在改革开放以后的而是十多年中，随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会需要罪刑法定。因此，新刑法在第三条中正式宣告了罪刑法定原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”将罪刑法定“移植”到中国有以后同中国的现实国情有些不符。司法机关工作人员的一种心态则是：罪刑法定强调“法外无罪、法外无刑”，这极有可能束缚司法机关的手脚；而且实行罪刑法定以后，刑未必是足以压罪的。事实上中国的罪刑法定原则在实施的过程中主药存在一下问题，下面做作者具体阐述一下。

(一)法网不严是我国刑法中罪刑法定实施过程中的核心问题

当前改革开放日益深入，我过各种思想观念正在日益发生变化，但是我国现行的犯罪形态却未得以有效的调整和革新。尤其是贿赂外国公职人员的犯罪问题在我国日益严重，而在我国的刑法中，却仍未增设贿赂外国公职人员的罪种，在司法实践中如果要严格遵循的罪刑法定，对这种犯罪类型，定罪便无从谈起；而要对之予以定罪，有罪类推的则必然又会在时间中产生。这无疑将使我国的司法实践陷入尴尬之地。随着社会经济的发展，人民生活水平的提高，各类新型犯罪层出不穷，对之增加与之相应的罪种，便成了重中之重。主要原因是：

1、缺乏违宪审查机构

违宪是最严重、最具社会危害性的犯罪，宪法独特的法律地位使它与其他部门法有着千丝万缕的联系，违宪案件一旦出现，将会牵一发而动全身，使部门法上的具有严重社会危害性的犯罪得不到应有的惩罚。

2、但书的缺陷

但书将社会危害性较为轻微的违法行为排除在犯罪之外，这虽然节省了我国有限的司法资源，使之能集中力量应对各类严重的违法犯罪行为，却也无疑是中国刑法呈现不严状态的一个重要原因。因为社会危害性属于主观方面的构成要件，它的衡量的显然是没有一个方之四海而皆准的标准。这必然会导致国民对怎样的行为才能构成犯罪产生一个摸棱两可的概念，使法律出现一个非人权的盲点，这是和罪刑法定的初衷格格不入的。

（二）罪刑设置体例上不够完整

刑法是制裁各种违法行为的最终力量，所以在规范模式的设置上，应当采取“禁止性规范＋惩治性规范”或者“命令性规范＋惩治性规范”的模式，换句话说，对违反刑法规定的行为，应当伴随着持续性的身体上的心理上的刑事制裁措施。即罪刑法定原则是对“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求：既不能仅有法定的罪而没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有禁止性规范或者命令性规范而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范或者命令性规范。但是1997年刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构，却在某些方面无视此种模式，并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍，从而导致有罪不能罚或者违法不能究。

1、存在刑罚的空白点

我国刑法在法条逻辑的设置上存在比较大的漏洞，如果严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。

一个明显的例子是关于侵占罪的规定，1997年新刑法典将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。但是应当注意，侵占罪是告诉才处理的犯罪。如果被害人因受强制、威吓而无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”根据“被害人”存在近亲属、以及被害人可被强制、威吓等立法规定，中国刑法学界一致认为这里所称的被害人只能限于自然人而不可能是单位（法人）。基于此，如果犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时，则非经被害人本人告诉才处理。但是，根据刑法学界的通论，[7]本罪的犯罪对象是公私财物。这就引发一个问题，当本罪的犯罪对象是国有财物及其他公共财物时，应当由谁来告诉呢？倘若由国家的有关司法机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了侵占罪是告诉才处理犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则，这显然是一个矛盾。这一矛盾的出现，笔者认为完全是由于立法机关的疏忽所造成的。

立法的疏忽，显然应当通过立法的逐渐修改、完善来加以解决。但是对于当前法律的规定，则又不能故意曲解加以执行，这就面临着一个两难抉择：如果承认侵占罪是告诉才处理犯罪，那么侵占公共财物的行为，不管其所侵占的公共财物数额多么大，情节多么严重，均不能追究行为人的法律责任，否则将是对罪刑法定原则的直接冲击与违背；如果为了将公共财物与公民私人所有的财物一视同仁加以同等保护，则将使刚刚修订通过的新刑法典关于告诉才处理犯罪的规定化为一纸空文。

2、违法行为得不到追究和惩罚

我飘过的刑法典在某些条文上只存在命令性规范而未设置惩罚性规范，这不仅使得条文本身变得毫无意义，而且直接引发的负面效应是，导致对违反刑法的此类行为不能追究，从而动摇了刑法作为严厉性制裁规范的权威性。例如1997年刑法典第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”但是，对隐瞒不报的，刑法典却没有规定惩罚性规范。有学者将此种立法规定称之为“无盾立法”，即没有惩罚性规范作为后盾的立法。[8]应当指出，由刑事立法设置命令性规范却不由刑事立法设置惩罚性规范，导致对违反自身规范的行为无权追究的法典设置，无疑使罪刑法定原则处于尴尬的境地。

于此种未附带惩罚性规范的条文，笔者认为较为合理的立法补救措施只能是，在有机会修改刑法典时，将此类没有刑罚保障的条文干脆予以删除，以避免浪费立法容量，同时避免因法条设置的草率性而导致的违法不能究，从而维护刑法典的权威性和不容侵犯性。

（二）罪责刑不能相统一

罪刑法定原则的应有之义，不仅仅在于“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”，还在于有罪必罚。换言之，罪刑法定原则之立法原意在于，在限制随意“入人于罪”的同时，也必然包含防止随意作除罪化处理。而1997年刑法典的立法随意性则造成了众多法条所确立的罪责刑关系根本无法实际适用，从而在法条空涨的表象下体现出实质的立法虚置。这种变异现象主要体现在渎职罪的立法设置上，具体表现为；第一，第397条所规定的渎职罪主体为国家机关工作人员，使得非国家机关工作人员的渎职犯罪行为无法被追究；第二，某些具体渎职犯罪主体范围过窄，且与实际发案特点不符，不利于打击犯罪；第三，“国家机关工作人员”在实际认定中存在困难，直接影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定，等等。[9]可以说，刑法典分则渎职罪一章的法条设计是颇有可议之处的，某些法条的实际适用机会几近于零，例如失职造成珍贵文物损毁、流失罪，由于法条将其主体限定为国家机关工作人员，从而导致对于博物馆、图书馆、纪念馆等保管文物的各级事业单位而言，由于其工作人员根本不可能属于“国家机关”工作人员，因而由于主体不符而根本不可能构成犯罪，从而导致罪责刑虚置。

对于此种浪费立法能量的罪责刑虚置情况，笔者认为，从司法上对于犯罪主体作出再解释或者重新界定必然导致司法权侵入立法权，导致对罪刑法定原则的直接冲击与违背，因而较不可取。因此，解决此一问题的合理途径，应当是尽快由立法机关对某些犯罪主体的范围作出合理的立法性解释，以解决司法中现实存在的实际困惑与有罪不能罚之矛盾

四罪刑法定原则出现上述问题的原因

中国罪刑法定原则之所以出现上述的问题，笔者认为有其自身的原因，这个和中国的当前的司法国情相适应的，也是同中国的经济发展水平相适应的，同时也受我国国民的文化水平的限制。下面笔者详细分析一下原因：

（一）罪刑法定原则在我国的实践时间不长，经验还不是很丰富

西方的罪刑法定原则从开始思想萌芽，到成熟到，再到从理论变成法律当中的条文，即真正确立这个原则，经理了数百年的实践。在这期间，数以百计的法学研究人员经过不断的讨论，不断的进行论证，积累的丰富的实践经验，最后才形成比较成熟的理论体系。这实践经理的挫折与困惑是我们当前锁不能想象的。而我们国家从1979年才开始实践这一个原则，到1997年刑法正式确立罪刑法定原则，到2009年，只不过才30年的时间。实际确立的时间只不过才12念得实践，在这短短的实践内积累像西方国家那样丰富的经验，形成成熟而完善的理论体系是根本不可能的。这个是导致罪刑法定原则出现上述问题的重要原因。

（二）由当前我国正处于社会主义初级阶段的现实国情相适应的

社会注意初级阶段的特征是静静发展水平不高，相对应的人们的思想文化水平和法律观念也处于一个比较低的水平阶段，这个法制观念的限制，不仅体现在人民群众当中，也体现在众多的法律工作这当中。由于法制观念淡薄，加之中国传统的儒家文化的影响，导致现在人情关系在中国仍然具有较大的影响，尤其在案件审理的过程中。案件发生后，请客送礼的现象屡禁不止，由于我国法官手里掌握着较大的自由裁量权，这或多或少的影响着罪刑法定原则的具体运用，同时这个是也罪刑法定原则的最大敌人。

五罪刑法定原则的完善

（一）在立法上要求罪与刑的设置必须明确化、规格化

在司法上则要求严格解释法律和准确适用刑罚，禁止在刑法明文规定以外去任意定罪和随意裁量刑罚。确立、实现这一原则，不仅有助于刑事立法的进一步科学化，而且更重要的是有利于促成整个司法界严格依法办事观念的迅速形成，使定罪量刑的司法活动真正纳入法治化的运行轨道。值得注意的是，在刑法业已明文规定罪刑法定原则之后，一些司法人员观念中的传统定罪意识并没有真正得以消除。在刑法确立罪刑法定原则之后，一些司法人员仍然依据以往的司法解释去理解和适用现行法律，而这些“解释”又大多是在“类推”思想和制度的背景下形成的。所以，继续按照这样的“解释”内容去解决现行刑法的适用问题，其结果必然是在不知不觉之中消解了罪刑法定原则，而它对罪刑法定原则所形成的破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。

（二）严格地阐释法律，去进一步规范我们的司法解释

1、罪刑法定原则强调定罪量刑必须以行为当时有效的法律的明文规定作为依据。于是，何谓法律上之“明文”规定，便成为贯彻这一基本原则在司法实务中的关键。在我看来，所谓“明文”规定，应当是指包含在法律用语的逻辑涵义之内，能够为一般公民的通常智识所理解的行为或者情形（除非公开的法律文本已经作出了某些扩张或者限制解释）。

2、作为司法者的法官不能取得类似于立法者的地位。由于“弥补”、“造法”的本质是法律创制，因此，这一特权一旦在刑事法领域中运用，就必然构成对罪刑法定原则的极大威胁，最终不仅不能弥补立法的某些先天不足，反而会造成对刑事法治在更大范围内、更为广泛的损害。古罗马法学家西塞罗指出:“我们都是法律的奴隶。正因为如此,我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以随心所欲结果必然是因此而造成自由毁灭。[10]从这个意义上讲，刑法的立法漏洞只能通过刑法修改的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，任何试图超越权限范围对法律规范进行创制性“弥补”的行动，只能造成立法权与司法权的混同，使刑事法治的“底线”遭受破坏，其结果同样是因小失大和得不偿失的。

（三）依据刑事诉讼法所确定的案件“流程”和证据认定规则去依法进行有步骤的确定

1、犯罪被证实需要依*足够的证据。司法机关从高效率打击犯罪的角度出发，往往希望用尽可能少的证据材料去证实犯罪的存在，因为证据的收集和确定是一项十分艰苦甚至是旷日持久的工作，其实际付出常常超乎人们的想象。但事实却偏偏是：证据可能随时灭失，证据可能被扭曲，因此，相当数量的犯罪其实是不可能得到证实的。没有证据也就没有了犯罪，所谓“实事求是”，在法庭上并不是指客观上发生了什么，而是人们提供了多少可信的证据去证明已经发生了什么。所以，法律意义上的犯罪与未被证实但又确实存在的犯罪之间总存在着一定的距离，两者是不能同日而语的。人们常常抱着一种良好的愿望，希望“不冤枉一个好人，不放过一个坏人”。其实，从罪刑法定原则和诉讼证据规则角度看，这是一种不切实际、也不符合现代法治原则的天真幻想。因为犯罪必须通过足够的证据才能获得证实，被证实了的行为又必须被刑法明文宣布为犯罪时，才能最终加以确定。

2、在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或无法证明的犯罪现象的存在，不能为了不放过想象之中的“罪犯”，而人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为笔者始终认为，不在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚了一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。

罪刑法定原则的完全适用必须是建立在立法高度发达的基础之上的，现在中国完全实行罪刑法定原则的条件是不足够的。但是我们应该逐渐具有这样一种思想，以推动中国的法制化进程。

参考资料

[1]费尔巴哈在其1801年的刑法教科书中是用拉丁语表述的,也可译为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。

[2]马克昌《刑法学》，高等教育出版社，第10页。

[3][美]杰罗姆·巴伦·托马斯1迪恩斯著《美国宪法概论》,中国社会科学出版社,1995年出版,第326页。

[4][法]孟德斯鸠著张雁深译：《论法的精神》商务印书馆1982年版，第297页。

[5]1810年法国刑法典第4条规定:“没有在罪行为时以明文规定的法律,对任何人不得处以违警罪,轻罪和重罪”。

[6][美]E·博登海默著《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年出版,第227页。

[7]参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第789页。）

[8]参见候国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第175页。）

罪刑法定范文篇3

普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问，因此，我们首先要从刑法入手，阐明刑法和罪刑法定原则的关系，才能释清这些疑问。

（一）刑法的最后性

所谓刑法的最后性，就是指刑法在干涉社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪，从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁，其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命，其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的；其次，运用刑法调整，其本身成本昂贵：它断然地规定某些行为是完全禁止的，没有回旋的余地，而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的，而运用刑法调整一旦不正确，不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权，还会防碍人们行为的积极性，从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时，必须考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则”，②即对某类社会关系是否运用刑法来调整，必须通过其他法律的筛选来确定，这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此，刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的，而罪刑法定原则就是一种节制方法。

（二）刑法的相对性

所谓刑法的相对性是指，刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性，以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的，刑法只能适用于既成的犯罪行为，而犯罪作为一种社会现象，其产生和存在的原因根植于社会生活，具有综合性和深层次性，可以说相对于犯罪行为而言，刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定，因为犯罪的实质内涵也并非一成不变，而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因，要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序，刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。

但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位，商业和手工业担当附庸角色，因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位，其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法，刑事法律制度及其发达，其调整范围涵盖了社会生活的方方面面，这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信，所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段，但这其实是不可能的。同时，在我国大力发展市场经济的情况下，经济领域需要的自由竞争的宽松环境，动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。（1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证）。另外，大众一直都有这样一种比较普遍的观点，即认为在同一段时期内，刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的，而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑，一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就认为刑法失去了其应有的功能，而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上，我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应，而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此，我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。

刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时，要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路，要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段；树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。

二、对罪刑法定原则的价值蕴涵的忽视

罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪（nulluncrimensinelege），法无明文规定不处罚（nulluncrimensinelege）。”罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用；2.排斥习惯法的适用；3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；4.禁止适用事后法。随着时展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；

罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，确立绝对罪刑法定，以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派，主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，寻找综合性的最有效的救治措施，寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，确立了个人权利与社会权利均衡原则，由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础，并促其裂变，进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。但罪刑法定原则作为近代社会法制的一块基石，其价值目标和法制精神是始终如一的，即：限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全。虽然相对罪刑法定原则体现了对社会的保护但是它的很多内容仍是从以上价值目标出发的。

而对于中国来说，罪刑法定主义是舶来品。中国虽然自古就有很完备的刑事法律体系，但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值，伦理道德价值代替了法律价值，伦理评价统帅了法律评价，立法和司法都以伦理道德为转移，由它们决定取舍。另外，中国传统文化完全不承认个人的存在，④在这种本位文化中，社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制，政治上实行的中央集权制，整体主义的价值观又再次得以强调，从而支配了社会的方方面面，而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。虽然随着社会的发展，罪刑法定原则的确立在我国成为了一种必然和现实，但是对罪刑法定之中的价值蕴涵却被很多人有意无意的忽视了。

有学者认为在中国古代刑法中即存在着罪刑法定主义，它伴随着春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论。⑤这种观点显然是认为只要存在着完备的刑法规范就是实现了罪刑法定主义。而这就使得人们对立法的期望很高，认为只要有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则（这一命题不同于要实现罪刑法定首先要有完备的成文法，前者是一种必然的因果关系，而后者则是一种条件关系），这种认识又导致了对立法的过高期待，而立法却有其所无法摆脱的有限性，因此一旦出现了刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为，就难免会使人对罪刑法定合理性产生怀疑。事实上，罪刑法定主义不仅是一定的法律形式，更重要的是其所昭示的限制司法权、防止司法擅断，保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只是一定程度上限制了罪刑的擅断，但它与罪刑法定的追求目标和精神则有天壤之别，这也就是法治之不同于法制的关系。

我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。虽然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了，但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情，并且在实践中仍存在着类推的影子。例如，2001年10月18日，上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。2001年12月，上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人认为这一判决就是一个很明显的类推适用。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法危害公共安全的行为，这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的，一经实施，就会同时造成不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。虽然刑法没有对这些行为作详细的列举（事实上这也是不可能的），但是这种犯罪行为的本质特征应当是很清楚的。而上述案件中的被告人将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位虽然是一起带有恐怖色彩的案件，但是将这一行为规划为其他危险方法却是牵强的，因为这一行为在客观上很难像放火、爆炸等行为一样能造成不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决其实就是在法律缺位的情况下，适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不认为投放虚假危险物质的行为是一种危害公共安全的行为。虽然一些西方国家的刑法允许有类推的适用，但除个别国家以外，他们所实行的类推与中国曾经有过的类推制度和现在实际中存在的类推做法是有本质上的不同的。前者是在有利于被告的情况下允许类推，这种类推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则，但实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下，我国一直是以社会危害性这种实质标准来确定犯罪的，而废止类推、实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞就可能导致某些法无明文规定的危害社会的行为得不到应有的惩罚，但这与类推制度下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会民主正义观造成的损害相比，显然是利大于弊。因此在提倡法治的今天，当实质合理性和形式合理性发生冲突时，我们应该时刻告诫自己要将形式合理性放在优先地位，即对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以犯罪论处。

对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目标的背离。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有的价值体现，但在1997年新刑法通过后，仍存在着不利于被告人的司法解释。例如，对累犯的前后罪适用法律的规定仍然是不利于被告人的：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。众所周知，根据1979年刑法的规定，累犯前后罪的时间限度为3年；而根据1997年刑法典的规定，这一时间限度增加为5年。这一司法解释明显是违背罪刑法定保障人权的价值内涵的。

三、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊认识

罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力，法律在这里作为一种社会控制手段，乃是人类社会进程中的一种必然的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝，基于其独特的司法传统，始终以怀疑的眼光打量法官，所以这些国家选择了绝对的罪刑法定主义。绝对的法定主义要求法官严格按照法律来判案，不允许法官对法律进行解释。如贝卡利亚就指出：严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑥但是，这种绝对的罪刑法定主义虽然排斥了法官的自由裁量，但同时也完全排除了对个别公平和正义的保障。因为即使是罪名相同的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在着很大的差异，绝对罪刑法定主义导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚，显然是不符合民主要求的。⑦因此人们将罪刑法定主义发展为相对的罪刑法定主义，从完全限制司法裁量到允许有限制的司法裁量，这也是解决罪刑法定主义追求绝对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。

但是从过去到现在一直存在着这样的观点，既罪刑法定原则与司法自由裁量权是无法并存的，要达到法定就必须否定自由裁量，这种观点放在现代社会的背景下是不太准确的。现代法治社会中的刑法已经逐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色，它是具有独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性，否则刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立，实际上是指刑法适用活动的独立运行，即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包含四个方面的基本要求和内容：其一，刑事司法权发动具有正当性、独立性；其二，刑法是否适用具有独立性；其三，刑法如何适用具有独立性；其四，刑事裁判执行具有独立性。⑧刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行，这也表明罪刑法定原则是实现刑事司法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性，这其中就包含着司法的自由裁量权，因此，司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义，可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的，反而是一致的。因此，认为它们不能并存的观点是站不住脚的。但是，我们又必须承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有一定制约的。

刑法是以刑罚强制力为内容的，它涉及到对公民的生杀予夺，如果对刑事司法的自由裁量权不加以限制，其危险是显而易见的。另外，刑法调整的都是非正常的社会关系，这也使它基本上能达到法定主义，因为犯罪这种反社会行为的种类毕竟是有限的，这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个很大的不同之处。民法调整的正常社会关系使其面临着无限广阔的调整范围，作到法定主义实为不能，因此它更强调适用的灵活性。法官在无明文规定的情况下，可以从基本原则中引申出实质的推理，必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见，刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此，我们说由于各种法律本身的特点在法律适用中所要求的法官的自由裁量权大小是不尽相同的，所以不能对法官自由裁量权的大小一概而论的。

对于不同的人犯相同的罪名，考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人情况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚，这就是法官行使自由裁量权的一种表现，就这一点来讲，自由裁量权与罪刑法定原则之间是和谐的。而本人认为之所以有很多人认为罪刑法定原则与司法自由裁量权不能并存以及罪刑法定对自由裁量权的限制主要是集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个问题上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性，其之所以存在的原因非常复杂，例如，立法政策上的考虑，立法技术上的困难，犯罪现象的变化等。这些因素都使得立法者不可能在立法时对各种情况作出毫无遗漏的规定，因此，法律漏洞的存在具有某种客观的必然性，任何国家都无法回避这一问题。在司法活动中，为了准确地适用法律，就需要对这些法律漏洞进行一定的填补。司法机关填补这些法律漏洞的最主要的方式就是对法律进行司法解释。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞，即不确定的法律概念和法律标准进行解释，将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么是“国家工作人员”，怎样才是“应当预见”、“情节严重”、“数额较大”，这种解释都是罪刑法定允许的。但是，对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项，司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题就不是司法机关的事了而应交给立法机关去解决。但是我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系，经常出现司法解释侵入立法领域的现象，这也给公众造成了一种误解，认为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。

以上几点就是本人对我国目前存在的对罪刑法定原则司法化认识的误区的简单阐述，总之，要将罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施，观念上的转变仍是一个最重要的问题。

罪刑法定，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年，《法国刑法典》在其第4条中明确规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此，许多国家都相继设立了这项原则，罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是，罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件，其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来，有不少人对这一原则提出了质疑，质疑既来自理论界也来自实践方面，当然这其中不乏一些合理的质疑，但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此，要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻，就必须解决认识上的问题。

参考论著：

①甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》上册北京大学出版社1984年版第193页。

②林山田著《刑法通论》台北三民书局1986年版第75页。

③林山田著《刑法通论》台北三民书局1986年版第14页。

④梁治平著《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版。

⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社1985年版182页。

⑥贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年版第13页。

罪刑法定范文篇4

【关键词】罪刑法定原则；刑法；确立；贯彻

一、引言

罪刑法定原则的基本精神是保护人权，包括基本内容，例如法定教义、禁止类推、禁止追溯和过去。但是，由于文化传统、历史遗留等原因，刑罚法的法定原则在我国刑法立法中仍然存在术语含糊、标准不明确等问题等。中国刑法中“罪刑法定原则”仍然有许多不足之处，这就要求我们面对现有的问题，并试图找到合理的方法来解决它。

二、罪刑法定原则理论概述

（一）罪刑法定原则的内涵和价值。罪刑法定的基本含义是罪刑法定原则的最简单、最一般的概括，即“法律没有明文规定不构成犯罪，法律没有明文规定不构成惩罚”。具体来说，罪刑法定原则的含义是：什么样的犯罪，什么构成各种犯罪，什么类型的刑罚，每一种刑罚如何适用，对各种具体犯罪应规定多少刑罚，都是由刑法规定的。对未明确规定为犯罪的人，不得定罪和处罚。也就是说，“法律没有明文规定不构成犯罪，法律也没有明文规定不惩罚”。随着社会的变化，国情政策的变化，犯罪理论的发展，罪刑法定原则的价值也发生了变化。目前，我国学者将其价值观分为两个主要方面。第一，本原则的价值仅仅是保护人权。尽管社会发生了变化，但其价值并未改变。第二，该原则是历史的产物，其价值在不断更新并应用于社会发展。从最初的人权保护到人权保护和社会防御的双重价值。（二）我国刑法领域中罪刑法定原则确立的必要性。1.罪刑法定原则的确立是依法治国的必然要求。为了确立我国罪刑法定原则的理论基础和政治保证，建设社会主义法治国家，进行依法治国是必不可少的。依法治国的基本精神是，一切国家工作必须依法进行，权力受法律管辖，它反对人的统治。为了依法治国，并有完整的法律制度作为国家的基本法律，按照法律的规定管理国家和社会问题。刑法在保护人民，与敌人作战，惩治犯罪，保证民主，促进改革和为社会服务方面承担着繁重的任务。罪刑法定原则对防止司法任意性，保护人权和限制滥用惩罚权具有重要意义。这是实施法治的必然要求。促进了定罪量刑的标准和规范，促进了司法机关在定罪量刑中的科学运作。司法人员可以建立严格的执法制度，对思想观念、职业道德和作风进行公平对待。同时，建设良好的法律环境为社会主义现代化建设做准备，通过确保国家刑罚正确执行，防止法外侵害危及公民的合法权益，从而实现依法治国。2.罪刑法定原则的确立是保障人权的要求。罪刑法定原则是刑罚权力的限制，是对司法擅断的防止，并以公民的人身自由作为其价值取向，充分体现了刑法的主权和人权保护功能。什么是自由？自由是做法律允许的一切事情的权利。因此，根据罪刑法定原则的要求，只要公民不执行刑法明确规定的犯罪行为，国家就无权对其进行惩罚，从而避免了意外伤害。刑法，使公民的权利得到可靠保障，使得公民的自由得以最大化。但是自由与限制是相对立的，没有限制就没有自由。因此，法律应事先为公民提供明确的行为标准，并做出一个界限。一个人在什么时候才应当受到惩罚？当一个人的行为违反刑法即构成犯罪时，才应受惩罚。中国是社会主义国家，应更加充分地保护人权，《刑法》明确规定了罪刑法定原则，以此限制国家刑罚权的权力以及防止法官的权力，从而防止了随意定罪和随意判刑，有利于有效保护公民的人权。因此，刑法中罪刑法定原则的确立维护了刑法的权威，为人民提供了行为准则，保护公民免遭司法侵害。

三、刑法中罪刑法定原则的贯彻落实

（一）犯罪的法定化。罪刑法定原则的要义是法无明文规定不为罪，我国刑法以几个方面呈现犯罪法定化：1.对犯罪概念作了明确规定我们从刑法的角度科学、明确地界定犯罪的概念。《刑法》第十三条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的行为，推翻社会主义制度，破坏国家政权，社会经济秩序，侵犯工人的国家财产或集体财产，侵犯公民的私有财产，侵犯公民的人身权利，民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，应予以惩处并依法行事。但情节显著轻微危害不大的不视为犯罪。上述是我国刑法对于犯罪的描述，从根本上回答了什么是犯罪，并为区分犯罪和非犯罪提供了原则性标准。2.对犯罪构成要件作了明确规定为了深入理解犯罪性质的本质，犯罪概念对其进行了高级概括。它为司法法官提供了区分犯罪和非犯罪的基本标准。为了清楚地区分：犯罪和非犯罪、此罪和彼罪之间的界限，有必要对犯罪的构成进行更加明确的规定。《刑法》第十四至十八条就是我国对于当代的犯罪构成要件所作出的具体规定。3.明确规定了各种具体犯罪的构成要件我国对于各种犯罪构成要件作出了具体规定，主要体现在《刑法》的规定上。我国刑法在总则和分则中对犯罪的概念以及每一种犯罪的构成和处罚作了具体规定，有助于法官在司法实践中更加便捷、有效的审理各类案件，为司法审判提供了明确的标准。举例说明：放火罪，《刑法》第一百一十四至一百一十五条规定，未对公共安全造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑，造成严重伤害，死亡或对公共或私人财产造成重大损失的人，将被处以十年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑。从上述得知，根据刑法第一百一十四条与刑法一百一十五条以及刑法总则中可以分别确定放火罪的主客体以及主观客观要件，从而对放火罪准确地定罪和判刑。（二）刑罚的法定化。我国刑法发展至今，已经基本上达到了刑罚的法定化。法无明文规定不处罚是罪刑法定原则的另一基本内容，体现在以下几点：1.明确规定了刑罚的种类分为主刑和附加刑。主刑：管制、拘役、有期、无期徒刑和死刑。附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产。对于外国人在我国触犯了法律可以选择被单独驱逐，也可以选择附加申请被驱逐出境。我国刑法对刑罚的种类进行了规定，对某种刑罚的条件进行了严格的规定。举例证明，在我们的刑法中，对于死刑的适用有非常严格限制，法律规定不能对没满18岁的未成年人适用死刑，以及妇女在审判中处于怀孕期间的不能适用死刑。2.明确规定了量刑的原则和量刑制度我国对量刑一般原则有具体规定，即刑法第六十一条。也就是说，“罪犯决定处罚时，应根据犯罪事实，犯罪性质，情况和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”此外，《刑法》还规定了量刑的具体原则，例如刑法预备、未遂和缓刑的原则，威胁和教唆者等等的量刑原则。司法工作人员可以按照规定再结合在司法实践中所遇到的具体情况选择性适用量刑。3.明确规定了各种具体犯罪的法定刑法定刑分为：绝对法定刑、绝对不确定法定刑和相对确定法定刑。我国刑法采用的法定刑模式是相对确定法定刑，体现相对罪刑法定原则，根据案件的具体情况选择适用当地确定宣告刑，而且还要求执法律人员在合理范围中的行使自由裁量权。相对确定的法定刑的具体方法是在法律规定中规定某种类型和范围的处罚，并确定法官选择的最高和最低限额。例如，《刑法》第122条规定的劫持轮船或汽车的犯罪可判处五年以上十年以下有期徒刑；如果造成严重后果，可处十年以上有期徒刑或无期徒刑。法院根据具体情况确定宣告刑。4.科学规定刑法不溯及既往刑法“不可追溯”与罪刑法定原则密切相关，是罪刑法定主义的派生原则，又有助于时间效力问题。根据罪刑法定的成文法则的要求，如果法律没有明确规定它不是犯罪，并且法律没有规定对其处罚的，那么刑法就不应具有追溯效力。我国刑法明确规定了“从旧兼从轻原则”，使罪刑法定原则的内容更加规范、合理，有助于贯彻落实罪刑法定原则。

参考文献：

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［3］孟庆华．非法进行节育手术罪的构成要件问题探讨［J］.南都学坛，2005（03）：93-96．

［4］何恒攀．论税收犯罪中罚金刑的配置［J］.天中学刊，2013（06）：40-44．

罪刑法定范文篇5

关键词:罪刑法定;刑法;适用范围;公平公正

公平公正是刑法最根本的价值目标，在价值选择方面，罪刑法定表现了形式的公平公正。对于刑法来说，其最终的价值目标是实现公平以及公正。罪刑法定原则是目前世界各地普遍认同的一项最重要以及使用范围最广的刑法基本原则。刑法的适用范围，往往是指刑法的适用对象，适用期限以及适用于什么地方。刑法的颁布关乎着一个国家的稳定，以及国家人民的利益。刑法能够在很大程度上保障国家公民的安全，同时刑法的实施具有较强的公平公正性，它能保证每个公民的利益。因此对一个国家来说，具有极其重要的影响。

一、研究背景与研究意义

（一）研究背景。刑法是国家制定的对各种犯罪行为进行明确规定并处罚的一种基本法律。刑法讲究公平公正以及法定原则。刑法依据的基本原则即为罪刑相适应。罪刑法定的基本原则是若在相关法律中并未明确规定的就不能称之为犯罪。明确性以及法定是罪刑法定必须坚持的基本要求。法定通常是指所有的罪刑必须有明文规定，对于没有明确规定的罪刑,不能仅凭自身意愿擅自判决。在法律面前，所有人必须严格坚持人人平等的原则。作为执法人员以及执法人员家属更不得执法犯法，也不得擅自利用职权轻贱法律。即使国家在违法犯罪以及法律执行方面已经建立了相关制定，但是其中并没有对刑法的适用范围进行明确规定，这就导致了相关人员在刑事案件执行过程中，容易出现一系列的问题。（二）研究意义。很多学者、法官以及法律爱好者都知道刑法的适用范围是具有一定局限性的。但是所有的刑法立法都是刑法建立者自身经过长期与犯罪行为作斗争的过程中积累的经验，并通过对这些经验进行探究并分析而制定出的一系列规则。目前我国的实际情况是人口分布比较广泛，同时各个地方的发展都具有一定的差异性。然而犯罪行为又是多种多样的，同时每一种犯罪行为对社会的危害性也是不一样的。因此，对于执法者本身来说并不可能一人了解所有的犯罪行为。而对刑法适用范围的研究，有利于在执法过程中减少一些不必要问题的发生，从而使执法过程顺利的进行。

二、刑法的时间适用范围

（一）刑法的时间适用范围。刑法的实践适用范围具体包括失效时间、生效时间以及刑法溯及力。其中刑法失效时间往往是指刑法废除已经不再使用；生效时间是指法律的颁布并使用；而刑法的溯及力通常是指刑法是否具有适用性。（二）刑法时间适用范围的内容。1．刑法的失效时间。刑法的失效时间，顾名思义就是指刑法终止效力的时间，在刑法失效期间是不能通过刑法进行判决，然而刑法的失效时间通常由相应的立法机关来确定。一般来说，法律失效的方式是多种多样的。比如在新的法律颁布后，旧的法律就会自然而然的失效，或者由相关的立法机构宣布并确定废除该项法律，又或者相关立法机构明确规定了法律实施的期限，过期之后，该法律自动作废。目前我国刑法失效的基本途径可大概归纳为两种。第一种是法律自然失效，新法律的颁布并使用自然而然地淘汰了旧的法律；第二种则是由相关的立法机构明确规定废除某一项法律。2．刑法的生效时间。刑法的生效时间与其他法律的生效时间大同小异，其生效的方式主要包括以下两种，第一种是由相关的立法人员宣布该法律在什么时候实施，并不是立即实施，而是在法律颁布并宣布后过一段时间再实施，在这其中有一段时间的间隔。第二种生效方式则是由相关立法机构宣布后立即实施，在这期间没有任何的时间间隔，也就是从这一刻起马上生效。3．刑法的溯及力。刑法的溯及力往往是指，在该法律生效之后，对该法律生效之前还未经过审判或者并不确定行为是否适用问题进行判断。如果不适用则表示该法律没有溯及力，反之，如果适用则表示该法律具有溯及力。在刑法中有明确的规定，在中华人民共和国成立之后本法实施以前出现的犯罪行为，如果通过当时的法律来看，该行为无法判断为犯罪行为，那么就依据当时的法律。而如果当时对这种行为也判定为犯罪，那么就依据当时的法律追究个人以及团体的刑事责任。但是如果本法认为该行为不犯法或者情节不严重的就依据本法来确定处罚方式。同时根据中华人民共和国相关法律规定，如果在本法实施之前，已经对其他法律进行过生效判决，那么这项法律仍然有效。其具体操作方式应当根据实际情况，不同的情况采取不同的处理方式。（三）刑法的溯及力。经过当时的法律进行判定，该行为属于犯罪行为。但之后颁布2019•5（下）的法律又证明该行为不是犯罪行为。针对这种情况，如果审判结果尚未确定，应当依据之后颁布的新的法律进行判定。这种情况也在一定程度上证明了经过修订之后的法律具有溯及力；经过当时的法律进行判定，该行为不属于犯罪行为。而之后颁布的法律中该行为属于犯罪行为。针对这种情况，执法人员并不能依据修订后的法律来追究行为执行者的刑事责任；如果之前的法律与之后修订的法律都判定该行为是犯罪行为的，那么应按照修订前法律的规定追究行为执行者的刑事责任，在这种情况下，修订后的法律是不具有溯及力的。在对一种行为进行判断的时候，应当依据从轻并从旧的原则进行处理。但这其中有一种情况是例外，也就是说如果当时的法律相比于修订之后的法律承担的刑事责任重的情况下，应当依照修订之后的刑法规定，那么在这种情况下，修订后的法律具有追溯力；如果当时的法律已经对该行为进行了判决，那么将不再进行重新判决，直接依据已经判决好的结果。尽管当时的法律判决较修订后的法律罪刑判决比较重，也不再作更改。这样充分保证了法律执行工作的严格性以及稳定性，从而为人民树立一定的威严，并在一定程度上减少犯罪现象的出现。

三、刑法的空间适用范围

（一）刑法空间效力的含义。刑法的空间效力对刑法的适用对象以及适用地点等问题进行解决。根据世界各国对刑法的规定条约来看，任何一个国家的刑法不仅仅适用于该国家，在其他国家也同样适用，它不受空间的限制。但是国内刑法在国外刑法适用过程中要在一定程度上受到国际法律的影响，国际法对于国内刑法具有制约的作用。也就是说当国内群众无论是在国内还是国外侵害了本国公民以及其他国家公民利益以及人身安全的时候，国家有权利利用国内的刑法对其进行制裁。通过这样的方式能够在一定程度上保证罪犯的权益。目前各个国家对罪犯权益保证方面极其关注。（二）刑法空间空间效力主要内容。1．刑法的属人管辖。属人管辖是指，中华人民共和国本国公民在国外发生犯罪行为的，依然依据国内的刑法进行处置。因此无论我国公民在世界的各个地方为非作歹，最终都不能逃脱中国刑法的指尖。但是在刑法中有相关规定，如果最高刑期为三年以下有期徒刑的，可以不追究。比如对于重婚行为的判决，往往刑法对于重婚罪的判决是处两年以下的有期徒刑或者进行拘役。我国刑法规定，凡是我国公民在国外犯下重婚罪的，可以不予责任追究。2．刑法属地管辖。在我国刑法中有明确规定，凡是在我国区域内犯罪的，若法律在犯罪行为上没有特别的规定，那么一律可依据刑法来判定。比如，德国一位公民在我国上海实施了抢劫行为，那么对于这种行为依据我国刑法进行相关处理。我国区域内范围一般泛指我国领水、领空以及领土。但这其中仍然包括我国所有的航空器以及船舶内实施犯罪的。比如，在过去的湄公河案件中，我国的船舶在国外遭到外国暴徒的袭击，针对这种情况来说，国外暴徒的犯罪行为仍然适用于我国的刑法。其次，如果针对某一时间的犯罪行为以及结果，其中只要有一项是发生在中国，那么就必然认定该犯罪行为实在中国境内实施的，对于这种犯罪行为来说，依然适用于我国刑法。比如国外一些不法分子试图通过互联网来谋取我国公民的钱财，但实际的犯罪结果是我国公民利益受到了一定程度的伤害。因此对于这种犯罪因为，依然可按照我国刑法来处置。3．刑法的普遍管辖。刑法的普遍管辖是指对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，试用中国刑法。比如，我国公民参与一些国家上不法分子组织的恐怖主义以及战争犯罪等关乎到国际社会的和平问题以及安全问题，甚至关乎到全人类利益的时候。所有国家均可在国家法规定范围内对犯罪者进行管辖。4．刑法的保护管辖。刑法保护管辖往往是指国外公民在中华人民共和国外对中华人民共和国公民以及国家实施犯罪行为的。按照刑法规定，其最低刑期为三年以上有期徒刑的，可以利用中国刑法进行处置。但是，如果当地法律来说该行为不属于犯罪行为或者犯罪行为较轻当地并不予以处罚，这种情况要根据实际情况来作决定。比如，美国当地没有禁止枪械的使用以及收藏，如果美国公民在美国持枪伤害中国公民，那么我国公民可以通过本国法律对其进行一定的处罚。

四、完善时间适用范围的策略

（一）将从轻处罚修订为有益于被告人。随着社会的发展，从轻处罚的条例已经不能再适应当今的社会。对于杀人犯来说，它伤害的是被告人的身心健康甚至是被告人的整个家庭。它们的从轻处理不仅使得一些不法分子放松了警惕，而且肇事者得不到相应的惩罚也是被害人以及国家的一大灾难。因此应该适当的将法律倾向于被害人一方，经历弥补被害人的伤害。（二）对犯罪地进行全面解释。我国在刑法中对犯罪地的解释相对模糊，与其他国家相比，我国在这方面的表述还不够完善，这样很容易导致刑法执行者不能完整的概括其犯罪形态。因此应完善对犯罪地的表述。（三）对船舶以及航空器的管辖做出明确规定。随着社会的发展，国内外外交事件也越来越多，国家经常进行军事反恐演习以及军事交流，我们不能排除一些国家或者群众一定不会对其造成破坏，因此国家应当对船舶以及航空器的管辖作出明确的规定。（四）全部肯定模式。在持这种主张的国家或地区的刑法中,认为溯及力的适用对象不但包括发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件,还应包括所有已经处理终结的案件。

五、结论

目前，我国大部分公民对法律的适用范围还不够明确，从而导致在我国的范围行为只增不减。这一系列的犯罪行为不仅损害了人民的利益，还在一定程度上给国家带来了负担。以此，作为中国公民，必须要正视祖国的法律，了解我国法律的适用范围，尤其是刑法。只有在充分了解法律的基础上才能够不触犯法律。目前我国在法律适用范围方面，还存在一定的问题有待完善，因此需要不断的探索以及发现，去更好的完善并修订法律。

参考文献：

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[2]阮方民．从旧兼从轻:刑法适用的“准据法原则”——兼论罪刑法定原则蕴含的程序法意义[J]．法学研究，1999(6)：149-158．

罪刑法定范文篇6

近年来，公安机关全警动员、全力以赴，先后组织开展了一系列破案追逃、打黑除恶、命案侦破等专项行动，取得了骄人战绩，但由于刑讯逼供、暴力取证、超期羁押、滥用强制措施等违法现象的大量存在，制造了诸如湖北佘祥林案、云南杜培武案等冤案，为此侦查工作遭受到质疑，社会各界纷纷呼吁限制侦查权。在法治现代化、侦查现代化的背景下，我们应该从更本质、系统的层面予以深层次地关注和改革，把侦查改革置于我国司法改革、刑事诉讼制度变革的整体考虑中，以建设法治型侦查为目标，将我国侦查工作引上政治文明、法治文明的轨道上。

二、侦查法治

（一）侦查法治的概念

1、侦查法治张玉镶教授在其发表的《论侦查法治的精神》一文中提出"侦查法治"这一概念。他认为，"侦查法治"的精神实际上是"法治侦查"，只有这样才能体现出"法"至高无上的权威，表明"侦查"是在"法"的范畴下。从而，"法治"并不是侦查现代化、科学化的手段，而是预期目标。

2、侦查法治化何家弘教授提出，我国犯罪侦查工作必须"与时俱进"、"与时俱进"，尽快实现"四化"，即侦查法治化、侦查科学化、侦查文明化、侦查规范化。他认为，法治的内涵包括"两个重点和一个基本点"，"两个重点"是法律的制定和法律的实施，"一个基本点"是治官限权。因而，实现侦查法治化包括三个基本环节：①完善有关的法律规定是侦查法治化的基础；②严格"依法办案"是侦查活动法治的关键；③健全监督机制是侦查活动法治化的保障。

3、侦查法治主义有学者认为：所谓"侦查法治主义"或"法定侦查主义"、"侦查法定主义"，是指将法治的精神、制度、行为方式及文化与侦查制度、行为、理念和文化相结合，在法治的总架构内形成相应的侦查制度、行为模式、观念文化形态。侦查法治主义的理论形态或应然状态，就是侦查权力、侦查行为、侦查文化观念，都应符合法治的精神、要求，以有利于推进侦查法治化。

依据上述分析，笔者认为，"侦查法治"这一概念不仅准确地揭示了法与侦查的相互关系--"法统治下的侦查"，同时又能涵盖"侦查法治化"、"侦查法治主义"的基本内容。作为静态理念可将"侦查法治"称为"侦查法治主义"，体现自身的理论性，作为动态的进程，亦可称为"侦查法治化"，体现在办案过程中对侦查法治加以运用的现实性。

（二）侦查法治的内涵

1、侦查法治作为一项具体法治，必将坚持"法律控制侦查"为其核心。法治有整体法治和具体法治之分，二者是整体与部分的关系。从整体法治看，建设社会主义法治国家作为一个总体目标，是由众多要素和环节构成的整体。而从具体法治看，法治是要通过具体的制度、技术以及其他工作，贯彻落实到具体的社会领域中，进而具有现实性和具体操作性。

2、侦查法治是理念、制度和实践的综合。正如"法治"是一个内涵民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、正义、效益与合法性诸社会价值的综合观念，侦查法治也首先表现为一种融会了多重含义的观念形态，一种体现了法治价值与理念的科学的、文明的现代侦查理念。其次，侦查法治还是一种制度形态，是一个国家有关侦查工作的组织、程序、人员等方面的规则体系的总和，即侦查法制。它通常由侦查组织制度、侦查程序制度、侦查人事制度等共同构成。第三，侦查法治还是一种行为方式和秩序状态。其基本含义是要求办案人员一切侦查行为必须依法进行，依法侦查应成为侦查机关及其侦查人员的自觉行动和惯常行为方式，它表明相关法律得到了有效实施，形成一种侦查权来源于法律且受控于法律、公民基本权利得到有效保障的秩序状态。

3、侦查法治是目标、过程和结果的统一。首先，侦查法治是一种理想目标。实现侦查法治，制侦查权、保障公民权利与自由，实现公平、正义、和谐、文明、秩序等价值，是实现侦查现代化的重要机制和重要目标之一。其次，侦查法治还是一个历史过程。这个过程，体现为侦查理念、侦查制度和侦查实践三者逐渐由非法治化走向法治化的发展进程。最后，侦查法治还是一种实践结果，确立法治型侦查，最终形成一种法治理念深入人心、法律制度较为完备、侦查行为最大限度合乎法律，侦查权既严格受控又积极作为的和谐状态。

三、侦查法治原则中的罪刑法定原则

（一）我国侦查法治中的罪行法定原则罪刑法定原则,又称罪刑法定主义。其基本含义包括:法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。同时相伴而生了一些具体原则:排斥习惯法、禁止类推适用、刑法的效力不溯及既往等原则。根据我国《刑事诉讼法》规定,侦查立案的条件是"认为有犯罪事实需要追究刑事责任",而对这一标准的具体判断,必须借助刑法规定才能作出。也就是说,在该标准中关于犯罪事实的要求则是刑法关于罪名、罪状、犯罪构成要件的具体规定,是侦查权从抽象变成现实的合理根据和外在标准。要真正在程序上启动侦查权,使侦查权从抽象的国家权力转化为实际的可操作的具体权力,既不能仅仅依据刑法总则关于犯罪的规定,也不能简单地按照刑法分则关于犯罪类型的划分和规定,更不能以侦查机关及其人员的主观判断为根据,而必须依据刑法分则的规定对某种行为是否构成犯罪进行甄别,以确定是否存在行使侦查权力的初步犯罪事实根据。

(二)我国侦查法治推进罪刑法定原则的意义

罪刑法定范文篇7

但刑法学界一直有客观解释立场和罪刑法定原则不相容的观点,如李希慧认为客观解释“对立法原意的否认,会导致刑法解释的过于随意,从而使法律的安全价值和保障机能随之丧失”;〔3〕81李国如认为客观说对于民法解释也许有价值,但因为刑法必须坚持罪刑法定原则,而罪刑法定原则的价值就在于限制刑罚权的滥用、保障人权,所以客观说不适用于刑法;〔4〕73梁根林认为,实质解释论或客观解释论“包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端,导致破坏刑法的可预测性、破坏公民的法自由与法安全的后果。”〔5〕

相反的声音当然存在,如陈兴良教授认为,“在法律规定是隐形的情况下,通过字面尚难以确认,而须通过对内容的逻辑分析才能确认某一行为法律是否有明文规定。显形规定,固然是法律的明文规定,隐形规定,同样是法律的明文规定。只有法律既无显形规定又无隐形规定,才属于法律没有明文规定。……罪刑法定司法化并不排斥刑法的客观解释。”〔6〕张明楷教授认为,“罪刑法定原则,是指罪刑由‘刑法’确定,但不是由‘立法者的意图’确定,‘刑法’与‘立法者的意图’并非一体,具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大脑中的内心意思。刑法由文字构成,是通过文字规范犯罪与刑罚的,故罪刑法定原则本身就要求对刑法进行客观解释。……客观解释不仅符合罪刑法定原则的形式要求,而且符合其实质要求或思想基础。”〔7〕31那么,客观解释立场与罪刑法定原则是否相容呢?这是论证客观解释的合理性、必然性时必须面临的问题。

一、客观解释不违反罪刑法定原则

前述从罪刑法定原则角度对客观解释立场的质疑主要在于三个方面,即:客观解释会使刑法解释过于随意;客观解释会破坏公民的预测可能性;客观解释会损害刑法的保障机能。其实,这三点理由都不能成立。

(一)客观解释不会使刑法解释过于随意

所谓“淇则有岸,隰则有泮”,在客观解释的情况下,法官并不是根据自己的任意想象对刑法文本随意进行理解;在客观解释时,法官首先根据自己在长期社会化、法律人化的过程中形成的道德理念、法律直觉形成对案件的初步判断,然后在刑法文本和案件事实之间来回穿梭,以文本界定事实的价值,以事实解读文本的意义,使刑法文本和案件事实这一理解和解释时的言伴语境结合起来,从而找出适用于该案件的法律根据,使案件能作出在法官看来是既合法又合理的判决;他并且会考察该结论是否和民众对法律的一般理解相一致,把该结论放在言外语境中进行考察。在这一过程中,法官的找法活动会受到很多因素的制约:

1.文本的基本语义划定了解释结论的大致范围,通过语义解释中的解释论循环,通过在文本的字、词、句、段、篇之间由下到上、由上到下的多次循环,很多歧义会被这种上下文语境所排除,刑法文本、法律文本的言内语境对词语语义作出了第一次限制。以典型原型为模板建构起来的刑法范畴虽然具有模糊性,但其核心范畴、典型特征是明确的,范畴中的非典型原型、差的样本虽然与此有一定距离,但与其和其他范畴的核心事实之间的距离相比仍然是最小的,西红柿属于水果还是属于蔬菜可能会发生争议,但不大可能会有人认为西红柿属于木材、属于金属。前田雅英认为刑法用语的“可能含义”包括三种情况,即一般人都预想到的含义(核心部分)、一般人都难以想到的边缘部分,以及上述二者的中间部分。他认为在第一种情况下应当肯定构成要件符合性,在第二种情况下原则上应当否定构成要件符合性;对于第三种情况,则应当通过考察处罚的必要性来决定①。这一观点受到国内刑法学界的肯定,但根据认知语言学,在范畴中并不存在什么“一般人都难以想到的边缘部分”,如果一般人都难以想象到,那还能属于该范畴吗?它只能属于另一个范畴。如果一般人都难以想象得到,法官又是根据什么作出如此想象的?法官如果认为这种情况属于该范畴,那他的想象也未免太离奇了,就像把西红柿想象成“木材”、“金属”的边缘部分一样。只有前田所说的“介于两者之间的部分”,才需要根据一定的解释规则考察其是否属于该范畴,但在进行解释时,并不存在的“立法原意”根本就派不上用场,对其只能结合具体语境进行客观解释。

2.客观解释是根据形势的变化对静态的文本作出动态的解释,使刑法文本能够和纷繁的、流动的社会现实相适应,从语言学上看这是对文本的语用解释。进行语用解释时要受语用推理规则的制约,对语义的补充不能脱逸基本语义;语用解释只能在特定言伴语境、言外语境中才能进行,离开一定语境,语用解释、客观解释、实质解释都将成为不可能。“下雨了”就是下雨了,任何人都不可能把“下雨了”理解为“下雪了”、“出太阳了”;写在纸上的这三个字没有人能理解它的言外之意,只有在特定的交际语境中,听话人才能知道说话人传达的到底是“你该离开了”、“晚上住下吧”还是别的什么意思,还是确实没有什么言外之意。对刑法文本的语用解释也是在特定语境中进行的,当下案件的事实、理解和解释时的社会情势都作为语境因素对文本的语用意义起着补充、完善或限制作用,法官在解释时对其不可能不予以考虑,从而“就其深矣,方之舟之,就其浅矣,泳之游之”;而只要考虑了这些或“深”或“浅”的因素,他就不是在“随意地”进行解释。有学者将这种情况称为“刑法解释的限度”,认为该限度是“文义射程”———“语词含义涵摄的范围,即刑法用语根据日常判断的结论。如果以刑法语词含义涵摄范围作为一个大的选择集,内中包含的众多选择项构成刑法语词的范围。”〔8〕117“文义射程”的隐喻有一定价值,但对于什么是“文义射程”,该文只说是“一般人预测的刑罚权范围”,其意义不甚了然。从认知语言学看,“文义射程”应该指范畴的最大涵摄范围,任何一个原型范畴都是中心明确、边缘模糊的,就像石头投入平静湖面所形成的一圈一圈的水波纹,如果在湖水中只投入一枚石头,水波纹的外边缘是无法确定、无法测量的;但刑法分则中并不是只有一个范畴,而是有很多很多,这就好像是在湖水中均匀地投入若干块石头、形成若干水纹圈一样,几个水纹圈交叉、衔接的地方就是该范畴的最大“文义射程”。从语用学衡量,“文义射程”还受语境因素影响,语境因素越强,其作用力越大,词语的“文义射程”也越远,否则就越近。

3.对法官的客观解释还有一些制度性制约。法官都是已经完成了社会化过程的人,其法律学习背景、法律实践经历也使其经过了法律人化的过程,在这两个过程中社会制度、教育制度“强加”给他的知识、经验等成为其“前见”的重要组成部分,使其对当下案件所形成的“直觉”判断大致符合或完全符合社会、制度对他的角色期待。在上下文语境中形成的文本言内意义通过法学研究和出版制度、法学教育、在职培训等正式制度,以及法官间的互相讨论、审理疑难案件时向法学家请教等非正式制度为法官所知晓。案件事实作为言伴语境对于解释结论有重要影响,但案件事实并不是某一个法官个人所能“审理查明”的,公安机关的侦查人员、法制人员,检察机关的批捕人员、起诉人员,这些人员的领导如处长、局长、检委会成员等,法官所在合议庭的成员、审委会委员,甚至律师、鉴定人、被告人和被害人、证人、他们的家属和亲友等,都以不同方式或深或浅地参与了案件事实的形成过程,案件事实是各色人等的合力共同作用的结果,这些人都以不同方式影响着法官的解释结论。上诉制度、审判监督制度的存在使解释结论要受上级法院甚至更高一级法院的制约。法学教育制度和案件事实形成之间也存在着因果联系,在法学教育过程中,法学教授教会学生以法官的方式思维,在美国,“法学院考试的几乎每一个问题都是给学生提供一个原始的(常常是怪异的)事实模式,要求学生预测可能的法律回应。……这种法学教育的方法非常无情地挑选了一种特定的分析风格。获得高分的学生通常是快速地浏览各种复杂的事实模式,将注意力只放在‘相关’事实上,即法官或法学教授会视为对法律权利及救济有所影响的事实上,并立即将其他一切弃之不顾。”〔9〕177中国法学教育和美国虽然大有不同,但其教学目的———给法科学生传授法律人的思维模式、事实认定的方法和技巧、法律解释和法律适用的技术———则完全一致。在教育制度和法律制度的共同作用下,法官挑选事实时的“前见”、法官作出初步判断的“直觉”已经被“规训”。在这各种制度的制约下,法官充分行使其审判权、自由裁量权以使判决结果能在更大程度上受自己的意志控制,也许是可以作到的,但要想“随意”解释法律甚至为达到侵犯人权的目的、产生侵犯人权的结果而“随意”解释法律,实在很难。

所以,客观解释不会导致刑罚权的“滥用”,不会导致法官“无法无天”;客观解释是“有法有天”———“法”是文本中基于原型范畴所产生的基本意义、特征意义,“天”是各种制度因素、现实因素所形成的解释和适用刑法的语境。相反,在主观解释的情况下才真有可能产生“无法无天”的结果。主观解释论认为法律文本不足称道,值得尊崇的是立法者的“原意”,这已经削弱了“法”的价值,产生了“无法”的可能;在主观解释的情况下,案件事实、社会情势等语境因素都没有影响解释结论的相应渠道,主观解释论未提供该机制,公民的预测可能性也无从谈起,从而产生了“无天”的可能。“立法原意”是什么、“立法原意”影响解释结论的机制是什么、解释结论是否和“立法原意”相符合均无从判断,只能靠解释者个人在了无依凭的情况下自由地、大胆地、神龙见首不见尾地进行猜测和想象,而且其猜测和想象的结果也没有相应机制、方法去评价其可靠性、妥当性,难道这样却反而不会导致解释的“随意性”吗?

(二)客观解释不违背国民的预测可能性

预测可能性是近年来在我国刑法学论著中频频出现的一个术语,学者在论述罪刑法定原则、论述刑法解释等问题时,几乎都会使用该术语。学界认为,预测可能性是罪刑法定原则的基石之一,法官的解释结论不能逾越公民的预测可能性。但遗憾的是,对于什么是预测可能性,公民的预测可能性和法官的找法活动之间的关系是什么等问题,理论界却鲜见详尽的分析和细致的解说。持实质解释论、客观解释论立场的学者固然对预测可能性大加赞赏,〔7〕7以下持相反观点、认为刑法应坚持形式理性的学者也能从预测可能性出发论证自己观点的合理性。〔10〕

在我看来,刑法应该具有预测可能性,是民主国家在立法、司法时必须考虑的要求,但是以刑法应当具有预测可能性为由,否定客观解释、实质解释立场的观点,则不能成立。何谓“预测可能性”,有两种不同观点。一种认为是指一般公民事后对某一行为是否构成犯罪的预测,“刑法是一种社会规范,对于‘可能具有含义’的判断当然也应当采取社会的标准,一种解释的结论能够被一般人接受,就意味着其没有超出国民预测可能性,如果一般人对某种解释的结论会大吃一惊,则意味着这种解释结论超出了国民的预测可能性。”〔11〕另一种观点认为预测可能性是指公民个人对自己将要实施的行为是否构成犯罪作出预测的可能性。〔7〕7“国民对自己行为的预测可能性是指国民能够通过刑法的规定来预见自己行为在刑法上的性质与后果。国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为,不禁止什么行为。在了解过程中,国民当然会想到用语可能具有的含义。因此,在用语可能具有的含义内进行解释,不会损害国民的预测可能性;但如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项,就超出了国民的预测可能性,从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。”〔12〕39

后一种观点很难让人信服。国家颁布包括刑法在内的法律,目的之一固然在于使公民能以此指引自己的行为,但不懂法、不知法的情况比比皆是,法律认识错误也是刑法学中一个重大理论问题,如果以公民个人的预测可能性为标准,解释结论不能超逾公民行为之前的认识,那么对于法律上的认识错误将无法作出处理;不同人对法律的认识、理解不同,以此为标准也将使同样行为不同处罚,其差别完全根据行为人事先的认识为准,这显然难以让人接受。幸好,国家在适用刑法过程中没有以此种预测可能性作为刑法解释的限度,而“不知法律不赦”的格言也得到了各国的遵从。在适用刑法的过程中,行为人事先对自己行为的预测对法官理解、解释和适用刑法的活动可以说毫无影响。所以,所谓刑法解释结论———事后对某一已经发生的行为是否构成犯罪所作的结论———不能逾越公民的预测可能性,是指解释结论应该和社会公众的预期基本一致,大家都认为是犯罪的,法官应该也认为是犯罪;大家都认为不是犯罪的,法官也应该认为不是犯罪;所以,预测可能性是指判决的可接受性,“解释所导致的结果,必须在价值决定和实践后果中,都能被人们看成是公正的和可以接受的”。〔13〕

“大家”是谁?“大家”是如何判断某一行为是否构成犯罪的?这是预测可能性理论必须要解决的问题。“大家”应该指社会上的“中等”人,他的认知水平既不比别人差,也不比别人强,其智商处于中间状态。他的道德水准既不是很高,也不是很低,人性的弱点他都具备,人性中的闪亮点他也都有。他的法律水平显然不能和受过专门训练的法科学生乃至法官、律师等法律家相比,但也不可和那些尚未完成社会化或社会化水平还不高的人相提并论———他能够适应正常的社会生活,具有正常的是非善恶感,知道我们的社会推崇什么、宽恕什么、蔑视什么、否定什么。

他们根据什么判断别人已经实施的行为是否构成犯罪?法律是靠不住的,他们也许根本就没有见过刑法文本、根本没有见过法律判决;他的亲友中也许根本就没有法律家,他不可能从别人那里得到法律方面的智力支持。他所依凭的,只能是自己在社会化过程中所接受的是非善恶的感觉,只能根据自己的道德理念。这一道德理念是在其社会化过程中,由家庭、学校、社会小环境和大环境强加给他的。人在社会化过程中形成的道德感是历史的积淀,是文化的积累,是我们民族共同体在千百年共同生活中形成的爱与憎,追求与理想,与人和谐相处的箴言和个人天性发挥的规则。它更是现实的体现,社会生活中各种政治的、经济的、社会的因素都在形塑个人人格的过程中留下了痕迹。

经过社会化形塑的人和“狼孩”的重要差别之一就在于人有这种道德感。所以,任何人都知道杀人、强奸、盗窃、抢劫等行为是犯罪,都知道在被别人无辜侵犯时有权保护自己,知道在情非得已的情况下作错事可以被原谅而不值得处罚。甚至,对于一些在法律家看来比较难以处理的案件,他们凭直觉也能大致准确地作出有罪与否的判断,如为报复而将他人鱼池里的水放干、将鱼全部放走的行为是否构成犯罪①,如两个人落到大海后争抢一根救命木头的行为是否值得处罚,等等②。

刑法的解释结论应该符合国民的预测可能性,判决应该具有可接受性,主要即指这种情况。但道德理念毕竟不是法律,任何法律人都知道两者虽然存在重合之处,但绝不能以道德代替法律。所以,判决符合公民的预测可能性是有限度的,在绝大多数情况下判决结果固然符合民众的一般预期,但也存在着无法符合甚至根本不能符合的情况。我曾经向法官、刑法学研究生、非法学大学生调查过这样一个案例:“便衣警察被一伙歹徒追杀,警察在逃命过程中将一骑摩托车人打倒,抢走其摩托车,摆脱了这伙歹徒。后该警察多方寻找,仍未能找到摩托车主人,未能归还这辆摩托车。”结果90%以上的法官和刑法研究生认为警察的行为不构成犯罪,而在没有法律知识的大学生中认为构成犯罪的和认为不构成犯罪的大致各占一半。〔1〕那么在这种情况下,应该使判决在哪一方的“意料之中”呢?在煽动抗拒国家法律实施的行为中,既然群众能被煽动起来,说明相当多的人对该行为的评价是正面的,总不能因为群众有这样的“预期”而不认为该行为构成犯罪吧?在这些情况中,显然不能根据“一般人”的预测来认定案件性质。从法律和道德的关系看,司法机关要“司”的是国家法律而不是道德,在“天理、人情、国法”中,司法者当然更应该看中“国法”,而不能被道德牵着鼻子、缚住手脚。法律是一种专门知识、专门技能,没有经过系统法律训练的人只能有一些法律感觉、法律直觉而不具有专门的法律技术,大众心理中认为的“犯罪”只是犯罪范畴中最基本、最核心的典型原型,是最好的样本,而法官要处理的很多案件并不属于典型原型,它们是犯罪范畴中差的样本甚至很差的样本。

对于这些情况,法官既要超越法律,又要超越民众的预测可能性。但在这种情况下仍然有判决的可接受性问题。虽然一般民众因不懂法而作出了错误的预测,法院对某一行为性质的认定出乎民众的意料,但在判决作出之后,民众是否会接受该判决,其态度是“我虽然没想到,但确实该这样判”、“虽属意料之外,但在情理之中”的豁然开朗,还是百思不得其解的困惑和吃惊、被凌辱被愚弄之后的愤懑和恼怒,这中间大有分别———前者应该是任何一个法官、任何一个政府所追求的,后者则应该是其极力避免的。民众的“意料之中”,民众觉得判决在“情理之中”,都涉及解释结论的可接受性,都和公民的预测可能性相关。所以,预测可能性、判决的可接受性是指判决结论在一般人的“意料之中”,或者使其觉得在“情理之中”。

这两种感觉反映了民众对判决的评价,这也是“人民意志”的具体表现方式,而民众在评价判决时所根据的只有自己的是非善恶感。这种感觉和“立法原意”毫无关联,法官判断民众是否会接受该判决,从所谓的立法原意中找不出任何线索。这种感觉和刑法文本也关系不大,一般人既未看过刑法文本,也不了解刑法文本中那些词语、句段的确切意义和细微差别,法官仅仅根据刑法文本无法判断公民是否可以接受自己的解释结论。法官在处理刑事案件时,首先会根据自己的直觉对案件作出大致判断———该判断可能和一般人的判断一致,但也可能因为法律人特有的训练而与一般人不同;以该初步判断为指针,法官到文本中去寻找法律根据,在这一过程中,案件事实对法律文本意义的确定起着重要作用。经过在事实和规范之间的多次穿梭,法官认为自己在文本的某一条文中解读出了可以适用于当下案件的意义,认为该意义可以使当下案件得到合适的处理。在此之后,一般公民的预测可能性开始发挥作用:法官将考察如此解释、如此判决是否会被社会所接受,考察该判决是否在一般人的意料之中或使其觉得在情理之中。法官此时需要揆情度理,需要将心比心,如果得出否定的判断,他将重新考察自己的解释是否合理、判决是否妥当;如果他确信该判决能够为民众所接受,最终判决的决心才会作出,但他仍需要给出充分的合法、合理的判决理由,以杜绝民众可能产生的任何怀疑———法律推理的意义其实在于说服民众,它并未反映法官的思考过程。

法官预测公民的预测可能性的过程,就是法官对社会情势、社会大众心理的分析把握过程,民众的预测可能性是由这些因素决定并通过这些因素反映出来的。该过程也是对理解、解释和适用刑法的言伴语境、言外语境的分析、把握过程。法官判断民众是否会接受该判决,只能在法律文本和案件事实之间、在规范要求和社会情势之间来回穿梭,他应该对决定一般人是非善恶感觉的案件具体情况、社会客观情势予以充分重视,站在普通人的立场上思考问题,又要超越普通人的立场,对这些言伴语境、言外语境因素进行法律考量、法理分析,从而使其判决既能体现文本意义,又能体现时代要求,既不是僵化教条的延伸,也不是随心所欲的擅断;使其判决既符合法律的要求,也符合民众的期待。任何一个有经验的法官在作出判决时都会经历该过程,虽然该过程的具体表现未必那么阶段分明,虽然法官本人未必能把该过程细致入微、层次分明地描述出来。该过程不是“应当如此”,而是“本来如此”。民众的是非感受时空环境的制约,也随着时空的变迁而变迁。法官的解释结论要和这种是非感相吻合,必然要考虑变化了的时代要求,而不能拘泥于法律文本制定时的“原意”或当初立法时的社会情势。“如果人民意志发生变化,即立法当时的人民意志不能表现解释时的人民意志,就必须通过解释来使之变更。所以,解释者要在解释中反映不断变化的人民意志。”〔7〕31所以,根据预测可能性的要求,刑法解释只能是客观解释、实质解释,预测可能性理论支持了而不是否定了客观解释、实质解释的立场。

(三)客观解释不会损害刑法的保障机能

认为客观解释会侵犯人权,论者大约是以为在客观解释的情况下解释结论会超越文字的字面意义,而超越之后产生的意义不再是刑法文本的原义。其实,任何文本都有隐含义,任何经过理解和解释后产生的意义都是由于文本视域和解释者视域的融合。立法者既然以文字表达法律,当然就已经预期法官会根据自己的前见,会根据语境因素,超越法律的字面意义对其进行语用解释。所以,以文本形式表述法律的事实已经表明立法者对客观解释立场是认可的,表明立法者认可并预期解释者能解读出刑法文本的隐含义、语用义,罪刑法定原则是客观解释基础上的罪刑法定———就像陈兴良教授指出的,隐形规定同样是法律的规定,把法律文本中的隐形规定通过语用规则解读出来,是遵守了而不是违反了罪刑法定原则。

1935年6月28日纳粹德国废除了罪刑法定原则,代之以如下规定:“如行为无特定刑事法律可适用时,得依刑事法律基本原则和人民的健全正义感施行惩罚”,该规定对人权的侵犯是不言而喻的。论者大约以为客观解释、实质解释时已经超越了法律的字面规定,“法律的基本原则”、“人民的健全正义感”会在客观解释过程中起到重要作用,因而认为客观解释、实质解释和纳粹刑法一样会侵犯人权。这其实是误解。纳粹刑法的超越法律是在根本没有文本规定、没有原型范畴指引的情况下根据“刑事法律基本原则和人民的健全正义感”对行为科处刑罚,对“原则”、“正义感”没有任何限制,所谓的“原则”、“正义感”也没有任何判断标准;而客观解释则是在字面规定、基本语义已经大致划定了解释范围的情况下超越法律,根据解释时的语境解读出法律的隐形规定,其适用是有限制、有范围的,“原则”、“正义感”只有借助文本、通过文本的语言表达才能发挥作用,解读出的语用意义仍然围绕着典型原型而展开、借助于语境因素而显现。所以,纳粹刑法对文本的超越当然会而且已经导致了严重损害刑法保障功能的结果,客观解释却不会也没有产生同样结果。

和文学欣赏一样,法官在客观解释的情况下,其前见、已有图式会在解释过程中起作用,同样规定、同样案件会因办案法官的不同而产生一定差异。但这种差异远没有文学欣赏所产生的不同理解之间的差异那么大。文学欣赏是一种纯个人行为,文学评论鼓励、推崇仁者见仁、智者见智,欣赏和高扬差异性、独特性,所以才会有“经学家看见《易》,道学家看家淫,才子看见缠绵,革命家看见排满,流言家看家宫闱秘事”;〔14〕355而在法律解释中,法官个人的前见虽然也会起作用,但任何解释结论的作出都不是法官一个人的自由想象、乾刚独断,而是制度运作的结果,很多司法者和非司法者、法律家和法学家都参与到刑法文本的解释之中,其解释结论是合力的结果,和该结论相比过于标新立异、过于异想天开的解释结论必然难以获得通过。法官解释既会受“做饭”的侦查机关、“端饭”的公诉机关的制约,他个人的一些过于离奇、过于大胆的解释念头也会因为顾虑于是否会被同事、领导、上级法院的接受而胎死腹中,法官大都不希望自己成为合议庭的孤家寡人、在审委会上被领导批驳训斥或其判决被上级法院撤消;如果他“离奇”、“大胆”的解释结论居然能在这种制度运作之下获得通过,也说明大家都接受了他的意见,说明他的解释结论并非那么匪夷所思、那么骇人听闻,说明他的解释结论仍然是在语义的基本范围之内的。所以,法官个人的前见经过层层限制、层层过滤后,对文本意义的作用是有限度的;在该有限范围内产生的人言人殊,其实并不那么可怕,法制仍然会在动态上、总体上保持平衡。

法制的统一是相对的而不是绝对的,要求所有法官对同一个案件都作出完全相同的判决,绝不可能。因为法律适用毕竟不是数学计算,法律适用的结果只能是“≈”而不可能是“=”。在“≈”的情况下,刑法文本的明确性、安全性和保障功能并未受到损害。自罪刑法定原则确立以来,法官对法律的解释从来都是客观解释而不是主观解释,这种一直存在的解释实践也未证实法官在其中会罪刑擅断,会侵犯人权。中外刑法解释史告诉我们,从来没有发生过因法官进行客观解释而侵犯人权、损害刑法保障功能的情况;侵犯人权的情况发生在无法律、统治者公然践踏法律的时期,如大革命以前的法国封建时代、纳粹德国时代、苏联的斯大林时代等,而和法官对刑法文本的客观解释、实质解释无干。

二、客观解释与刑法解释方法

通行理论认为,刑法解释必须遵守罪刑法定原则。从罪刑法定原则出发,刑法解释方法可分为文理解释和论理解释,文理解释指通过对法律条文的用语、语法结构等的分析,阐明法律条文的含义;论理解释指从逻辑上对法律条文的含义进行阐明。文理解释优于论理解释。在解释某个法律条文时,首先应当采用文理解释方法,如果通过文理解释已经能够准确地阐明其含义,则不再使用论理解释的方法;只有通过文理解释得出的结论仍然存在疑义时,才能进行论理解释,但通过论理解释得出的结论仍然要用文理解释的方法予以考量、评判。论理解释包括扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、沿革解释、比较解释、目的论解释、合宪解释、社会学解释等。通行意义上的文理解释因为远离案件事实、仅仅只对文本进行语义分析而从来不会单独发挥作用。解释刑法的目的是为了适用,适用刑法时必然要把案件事实和刑法规定相对照,看该条文是否适合于当下案件,所以任何解释者必然要在案件事实和法律规定之间来回穿梭,以事实确定法律的意义,以法律塑造案件事实。即使是那些非常简单、明晰的案件,如以刀砍死被害人的行为,在确定其是否构成故意杀人罪时,解释者也需要把案件事实和法律规定结合起来,把以刀砍死被害人的行为解释为杀人行为;法学教科书所论及的各种犯罪实行行为的具体方式,也是对实践中各种具体案件的总结和概括,仍然是案件事实和法律文本的结合。甚至在象牙塔中深居简出、足不出户的学者解释刑法时,也不可能局限在文本的蜗牛壳中,学者对刑法条文的阐幽发微仍然需要和具体的案件事实结合起来,即使没有合适的案件,学者也会设想、编造出具体“案件”,以使其解释结论能用来处理该类案件。所以,所谓“通过文理解释已经能够准确地阐明其含义,则不再使用论理解释的方法”是大而化之的说法,任何法律解释都是语义解释和语用解释的结合,而不是单纯的语义解释。

论理解释不限于从字面上解释刑法,通说认为论理解释应根据刑法的目的、任务、原则、宗旨、功能等,联系刑法制定的时代背景、学说基础以及其他相关因素进行解释。其实,刑法的目的、任务、原则、宗旨、功能等体现在刑法文本中,只有把刑法文本作为统一的整体才能发掘出其灵魂,揭示出其整体意义;刑法文本还必须放在整个法律体系中、放在人类历史的长河中、放在刑法产生、发展和适用的时代背景中,才能对它们有较为全面的把握———而这显然是对刑法进行语用解释,是对刑法的实质解释和客观解释。所谓“联系刑法制定的时代背景”的说法并不妥当,制定刑法时的时代背景对法律史研究也许很有意义,但对当下的刑法解释却毫无价值,如关于外汇犯罪,1996年制定刑法时外汇管制放宽的背景对1998年东南亚金融风暴发生之后的刑法解释实践没有产生任何影响,最高法院处理外汇犯罪的有关解释、纪要是根据解释刑法时的社会情势、社会背景作出的,否则无法遏制在东南亚金融风暴背景下蔓延起来并日益猖獗、给国家经济安全和经济利益造成重大危害的外汇犯罪。进行论理解释时需要联系“学说基础”,但联系的应是解释时的刑法学说,而不是制定时的学说———制定刑法时的学说早已因为事过境迁而失去理论指导意义了,就像学者说的,十年前的刑法教科书已经不能为法律适用提供有价值的帮助;联系当前的学说,其实是把学说作为解释刑法的言外语境来考察文本意义的。“其他相关因素”,应包括当下案件的具体情况这一言伴语境、社会情势等言外语境,等等———由于案件事实的不同,由于解释和适用刑法时社会情势的不同,刑法解释必然会发生变化,这不正是客观解释的观点吗?所以,“从逻辑上对法律条文的含义进行阐明”的论理解释要达到其目的,必然要联系解释刑法时的各种因素,包括文本因素、案件事实、社会情势、大众期待等,只有这样才谈得上是“从逻辑上”对文本意义进行的阐明。通常所说的论理解释方法也都是立足于客观解释立场而进行的。

(一)扩张解释和限制解释。一般认为,扩张解释指根据有关因素对刑法条文的规定作出大于其字面意思的解释,限制解释指对刑法规定的用语作出小于其字面意思的解释。早有学者指出,扩张解释和限制解释只是根据解释结论所作的分类,而根本不是一种方法。〔15〕这种观点是有道理的。另一方面,扩张解释和限制解释的提法本身也有问题。前文已经指出,刑法范畴绝大多数属于原型范畴,原型范畴的范围就像在平静的湖水中投入一枚石头所形成的水波纹,水波纹以内的事项当然属于该范畴,无论水纹圈是若有若无还是清晰可辨;几个不同水纹圈的交叉点就是这几个范畴的界限。所谓扩大解释,只是把那些不属于典型原型、但仍然在该水纹圈之内的事物、现象———其水波纹若有若无、仍依稀可见的较差样本———解释为属于该范畴,限制解释则是把既不属于好的样本、也不属于差的样本、本来不在该水波纹之内的事物、现象解释为不属于该范畴,并不是把该范畴中差的样本排除在外。可见,扩大解释或限制解释都只是根据样本在范畴圈中的地位所作出的“平义”解释,而不是扩大或缩小了范畴的范围。

但范畴的界限毕竟“和云伴月不分明”,在水纹圈若有若无、似隐还显的情况下确定其是否属于该范畴,立法原意没有什么参考价值,也没有任何一个公认的“扩张解释”或“限制解释”是基于“立法原意”而作出的,如把《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为“实施了盗窃、诈骗、抢夺行为”,是因为实施了这几种行为后为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为在实质上和抢劫罪没有任何差别,而不是什么“立法原意”决定了应该作如此解释;第313条拒不执行判决、裁定罪中的“判决、裁定”指已经生效并且具有执行内容的判决、裁定,是因为根据民事诉讼法,未生效的判决、裁定或没有执行内容的判决、裁定不发生执行问题,当然更谈不上什么“拒不执行”———这是根据法律整体文本和社会制度安排所作出的限制解释,从中看不出什么“立法原意”在起作用。能够起作用的,是词语在具体语境中的使用状态———整体法律文本、案件事实和社会客观情势。这些因素使语义学上若有若无、乍隐还显的外层水纹圈的形态变得清晰,界限变得分明,“暗香浮动月黄昏”变成“双悬日月照乾坤”,使其有时属于该水纹圈,有时不属于该水纹圈,使刑法范畴的意义得以明确化。根据语境的不同对同样条文作出不同解释,显然属于客观解释。

(二)当然解释。指刑法规定虽然没有明示某一事项,但依据形式逻辑或者事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内的解释方法。如台湾学者举例说,法律仅明文禁止陆海空军军人抢夺财物,那么这些人员抢劫财物的行为虽未明确禁止,但因这种行为重于抢夺行为,则抢劫行为更应在禁止之列。〔16〕146中国唐律中所说的“其应入罪者,则举轻以明重;其应出罪者,则举重以明轻”的法律解释方法,也是指当然解释。当然解释和类推解释不同。在类推解释中,两个事项之间是并列关系;在当然解释中,两个事项则是递进关系。以水波纹比喻来表示,当然解释意指:入罪时,既然远离核心的圆圈都属于该水纹圈,离核心更近的圆圈当然更属于该水纹圈;出罪时,既然离水波纹核心更近的圆圈都不属于该水纹圈,离核心更远的当然更不属于其范围。类推解释指:本来属于另一水波纹的圆圈因其和某水波纹有类似之处而使其归属于该水波纹———这其实已经不是对范畴的“解释”,而是在增加新的范畴,正如有学者指出的,“从‘类推’的基本含义出发,根本不可能存在一种‘类推’而又是‘在文义范围内作出’的‘解释’;‘类推’与‘解释’的结合就像一例‘异体移植’,产生排斥反应是必然的结果。”〔17〕理论界有学者认为当然解释违背了罪刑法定原则的要求,但学者多对其持肯定态度,认为“一个行为如果没有达到法条的要求,当然不能适用该法条;但一个行为如果在符合法条要求的前提下超出了该法条的要求,也没有其他可适用的法条,则依然应适用该法条。”〔7〕26后一种观点是正确的,从水波纹的比喻可以清楚地发现当然解释和罪刑法定原则并不冲突———“罪刑法定”中的“法”确定了水波纹的范围,通过当然解释而纳入或排除出某刑法范畴的事物、现象本来就属于,或本来就不属于该水纹圈,这当然体现了罪刑法定原则的“言内之义”。

刑法范畴毕竟不像水波纹那样直观、那么形象化。某一水纹圈离核心的远近在水波纹中一望而知,在刑法范畴中则需要经过思维和推理,经过理解和解释。在考察某事物、现象距典型原型的距离远近时,只能借助于解释者的前见,借助于解释时的具体语境。“立法原意”在此仍然提供不了什么帮助,能提供有效帮助的是解释者的语用推理。这正是一种客观解释。

(三)反面解释。指在刑法没有作出相反表述时,根据刑法规定正面表述的意思,推导出其反面含义的解释方法。一般认为,反面解释在以下两种情况下存在:1•在法条所确定的条件为法律效果的全部条件时可以进行反面解释;2•在法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件时可以进行反面解释。〔18〕除了这两种情况外,不得为反面解释。反面解释主要是一种语义解释,和语用的关系不大,一般说来,在文本的言内语境之内即可作出反面解释结论。但解释结论是否可靠、是否妥当,仍然需要为客观解释。1•对刑法文本或其他法律文本的修正可能会无形修正刑法中的其他条文,原来对未被无形修正的条文的反面解释如果和现有规定有冲突,原来的反面解释将不再合理,而必须重新作出反面解释———这种解释即属于客观解释。如旧刑法原来规定了累犯,后来规定了再犯制度,即使不构成累犯的也可能构成再犯,仍需从重处罚,此时对旧刑法累犯制度的解释即不能不考虑再犯制度,原来的反面解释不再合理。2•反面解释的结论仍然需要和当下案件事实、社会情势相一致,进行反面解释时仍然要考虑这些语境因素的要求。如《刑法》第13条规定严重危害社会的行为是犯罪,那么并未严重危害社会的行为就不是犯罪———这是正当行为出罪的法律根据。但何为“并未危害社会的行为”,文本本身不能提供确切根据,“立法原意”也不能提供帮助线索,只能从文本的整体精神、案件的具体情况、客观的社会情势、判决的可接受性等方面进行实质判断,这种判断正是客观解释。

(四)目的论解释。这是根据刑法立法的目的,阐明刑法规定含义的解释方法。一般认为,任何解释都或多或少地包含了目的论解释,当使用不同方法进行解释得出的结论有差异时,或者使用其他方法不能得出合理结论时,更应当使用目的论解释。如德国学者认为,“解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻求出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思;而从根本上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”〔19〕193事实上,在确定刑法目的时,需要考察刑法条文乃至全体法律文本整体所体现出的意义,需要借助刑法的言伴语境、言外语境;该目的被确定之后,再根据该目的确定某一具体规定的意义并将该意义适用于当下案件,这时仍然需要以当下案件事实来对目的解释结论进行验证,并考察该结论是否符合客观社会情势、社会大众是否会接受该判决。对这些因素的考量正是客观解释所要求的,而“立法原意”在此间则发挥不了任何作用。

其他如系统解释———将被解释的对象置于全部刑法规范的体系中以考察其含义、阐明其内容的解释方法;沿革解释———根据某一刑法规定制定时的历史背景资料以及该规定在历史上的沿革、变迁情况等,阐明其含义,揭示其内容;比较解释———在解释刑法条文的某项规定时,将该规定与刑法其他条文或者外国或其他地区的立法例进行比较,进而阐明该项规定的含义和其具体内容的法律解释方法;合宪解释———根据宪法规定确定刑法条文的意义;社会学解释———通过考察一个国家的社会结构、社会状况等,来解释刑法条文;等等。在这些解释方法中,解释目的既是为了使当下案件获得妥帖的处理根据,所以解释时不能不考虑言伴语境的影响,判决结论是否合适也需要接受大众的检验,解释时不能不考虑社会情势、大众心理等因素;任何解释都是解释者视域和文本视域的融合,解释结论必然烙上解释者个人的前见,受制于解释者的认知图式,法官的前见是在其社会化、法律人化的过程中形成的,决定于其社会存在,因而这些言外因素又以解释者前见的方式曲折地影响到解释结论。这一切都决定了上述解释方法都是客观解释。

这些解释方法有没有位阶关系呢?学界认为应该存在一定位阶关系,这些解释方法有先后顺序之分,但其位阶关系到底是什么则人言人殊。其实在我看来,这些解释方法只是对人们的解释实践经过不完全归纳而总结出来的,不同方法由不同学者在不同时期分别提出,分类时既没有明晰的标准,并不像科学分类那样严格;有些所谓的方法其实并不是“方法”,并且其立足点是也错误的。试图在这些解释方法中确定一定顺序并以此规范解释行为,是缘木求鱼的做法。从语言学、语用哲学考察,解释者了解、确定了案情之后,先根据其前见、直觉作出初步判断,然后去寻找法律根据,在找法过程中案件事实和法律规定、法律文本和社会形势、法官前见和大众心理等因素都会以各种方式参与其中,在这里并没有什么先文理解释、再论理解释的先后顺序,解释的进行取决于各种语境因素的强弱、解释者前见的内容构成等等,用来处理当下案件的最终解释结论总是法官所认为的最合适、最公平、既合法又合理的结论;该结论是扩大解释还是限制解释、是目的解释还是社会学解释,只是事后人们根据判决理由、判决结果作出的评价,在解释过程中,这些方法其实都派不上用场,法官也并未使用这些方法武备库中的“枪支弹药”。

能够派上用场的,是解释者前见和文本的融合,是解释对象和解释语境的融合,是语义和语用的融合———语义划定了解释的大致范围,语用补充、完善了文本对当下案件的具体意义并使其明确化。因此,任何解释都是实质的语用解释,都是与时俱进的客观解释。

三、客观解释的哲学根基

西方哲学经历过三个时期,古代哲学重视本体论,哲学问题是“什么东西存在”、“什么是实在的基本存在形式”;自笛卡儿以来的近代哲学重视认识论,它要确定什么东西是我们能够认识的,我们是怎样认识这些东西的。进入20世纪之后,哲学重视的是语言论:我们在何种意义上能够认识存在,而意义的首要载体就是语言。所以,西方哲学经过了两次转向,即笛卡儿开创的认识论转向和20世纪以来的语言论转向。认识论哲学的立足点是主客二分。在认识论哲学中,人是有自我意识、有理性的主体,理性、主观意识使其与世界区分开来。人与世界彼此分离、互相外在,以我(主体)为主,以世界(客体)为客,主体凭借自己的理性、观念认识外在世界,通过认识在主体和客体之间搭建一座桥梁,以征服外在世界,建立主体和客体的统一。无论是唯物主义哲学还是唯心主义哲学,都建立在这种主客二分的哲学基础之上。语言论哲学则建立在主客一体的哲学理念之上。在主客一体的哲学看来,人不是站在世界之外“旁观”世界,而是作为参与者“纠缠”在世界万物之中,这种“纠缠”就是“生活”。狄尔泰说,“一切沉思、严肃的探索和思维皆源于生活这个深不可测的东西”;“一切知识都植根于这个从未充分认识的东西”①。

海德格尔哲学的出发点与近代哲学传统正好相反:近代哲学是“我在,故我思”,海德格尔是“存在,然后才有怎么存在及什么存在”。在我们有思维、意识、感知、认识之前,我们已经在世。在我意识到我之前,我已经被抛入在此之“存在”了:“和某种东西打交道,制作某种东西,利用某种东西,放弃和浪费某种东西,从事、贯彻、探查、询问、考察、谈论、规定,诸如此类。”〔20〕15理解是此在的构成因素之一,此在借它获得生命力,成为可能性,而不是像别的存在那样是固定死板的现成东西。根据主客一体的哲学,人与世界是血肉相连的关系。没有世界万物则没有人,没有人则世界万物没有意义,人是世界万物的灵魂,万物是肉体,人与世界万物是灵与肉的关系,无世界万物,人这个灵魂就成为了魂不附体的幽灵;无人,则世界万物就成了无灵魂的躯壳,世界就失去了意义。这种关系可归结为三点:(一)内在性。世界不是作为外在的、现成的东西被人凝视、被人打量,而是作为与人打交道、起作用的东西展示出来的。人与世界万物的关系是内在的,人是一个寓于世界万物之中、融于世界万物之中的有“灵明”的聚焦点,世界因人的“灵明”而成为有意义的世界,即“人与天地万物一体”或“天人合一”。(二)非对象性。人是万物的灵魂,这是人高于物之处,但人与物的关系不是对象性关系,而是共处和互动的关系。人在认识世界之前,早已与世界万物融为一体,生活在其中,沉浸在其中。(三)人与天地万物相通相融。人在生活世界中存在,此世界是人与万物相通相融的现实生活的整体,世界只是人生活在其中的世界。〔21〕3-4

主观解释论的哲学根据是古典解释学,而古典解释学立足于主客二分的哲学。在古典解释学看来,作品的意义是固定的、客观存在的,创作活动使作者的意图进入作品并使作品获得了意义,理解与解释的目的在于重构作者意图,这是一种客观的、静态的认识活动。所以,作品的意义是一种客观存在,解释者作为认识主体,解释时必须抛弃自己的前见,按照作者创作时的心理状态,从思想上、心理上、时间上去“设身处地地”体验、认识作者原意这一客体,通过认识活动达到对作者原意的正确理解。解释结论有正确与错误之分,凡是解释结论(主观认识)符合作者原意(客观存在)的就是正确的,如果不相符合就是错误的。如施莱尔马赫认为,文本的意义就是作者的意向或思想,理解和解释就是重新表述或重构作者的意向和思想。“解释者的首要任务不是要按照现代思想去理解古代文本,而是要重新认识作者和他的听众之间的原始关系。”〔22〕56由于时空间距的存在,理解成为一种创造性活动,解释者能够“与讲话的作者一样好甚至比他还更好地理解他的话语”。〔22〕61陈寅恪在《冯友兰中国哲学史上册审查报告》中提到研究哲学史“欲藉此残余断片,以窥测其全部结构,必须具备艺术家欣赏古代绘画雕刻之眼光及精神,然后古人立说之用意与对象,始可以真了解。所谓真了解者,必神游冥想,与立说之古人,处于同一境界,而对于其持论所以不得不如是之苦心孤诣,表一种之同情,始能批评其学说之是非得失”,〔23〕507也是立足于古典解释学所提出的观点。

主观解释论完全采纳了古典诠释学的立场,在主观解释论看来,立法者通过立法活动使法律文本获得了意义,那么根据罪刑法定原则的要求,法官理解和解释法律的活动就是重构立法原意的过程,法官只是叙述法律之口,只是接受案件事实、吐出判决结果的“自动售货机”。在这一过程中,解释者的前见必须被抛弃,他必须设身处地地站在立法者的立场上重构立法者的原意;解释结论有正确与错误之分,凡是符合立法者原意的解释就是正确的,凡是不符合立法者原意的解释就是错误的。根据主观解释论,作为主体的解释者只能通过认识活动,以刑法文本为桥梁,来征服本来存在的“立法者原意”这一客观事物。在这里,“罪刑法定原则”已经被主观解释论者悄无声息地偷梁换柱,使其变成了“罪刑立法者定原则”。作为主观解释论哲学基础的主客二分哲学已经被主客一体哲学超越,古典解释学强调作者的意义、否定解释者作用的观点已经被建立在主客一体哲学基础上现代解释学所取代。主客一体的哲学认为,人与世界万物血肉相连、融为一体,没有世界的自我是空的,没有自我的世界是死的。海德格尔认为,人“融身”在世界之中,“依寓”在世界之中,世界由于人的“此在”而对人揭示自己、展示自己。人认识万物之所以可能,就是因为人一向就已经融合在世界万物之中,认识过程是一个主客统一的过程,而不是主体征服客体的过程。〔21〕4-6从主客一体的哲学出发,当代解释学肯定解释者在理解和诠释过程中的作用,认为解释并不是解释者否定自己、超越自己的前见、进入作者视域的过程,而是在解释者前见的作用下,解释者视域和文本视域不断融合的过程,解释者的前见、解释者进行解释时的当前情景,在解释过程中起着积极的、正面的作用,而不是消极的、反面的作用。海德格尔认为,理解是在一个人生存的生活世界脉络中把握他自己存在可能性的能力,理解并不是进入他人境遇的特殊能力,也不是在更深意义上把握某种生命表达的能力,而是此在在世存在的一种基本方式。〔24〕201伽达默尔认为:“通过文字固定下来的东西已经同它的起源和原作者的关系相脱离,并向新的关系开放。

像作者的意见或原来读者的理解这样的规范概念实际上只代表一种空位,而这空位需不断地由具体理解场合所填补。”“只有通过两个谈话者之中的一个谈话者即解释者,诠释学谈话中的另一个参加者即文本才能说话。只有通过解释者,文本的文字符号才能转变成意义,也只有通过这样重新转入理解的活动,文本所说的内容才能表达出来。”“文本的意义超越了它的作者,这并不只是暂时的,而是永远如此的。”〔25〕399,391,380利科认为:“读一本书就是把它的作者看作已经死了,是死后发表的书。因为当作者死了时,对于书的关系就变成了完全的,并且实际上就是完整的。作者不再回答了,只剩下阅读他的著作了。”〔26〕150根据哲学诠释学,在解释过程中,解释者的视域和文本的视域互相融合,只有在这种融合中理解和诠释才有可能。根据当代解释学理论,对文本的解释只能是客观解释,即解释者立足于文本,在解释过程中根据解释时的当下情景,根据自己对当下情景的前理解,确定文字的意义,使自己的视域和文本的视域相融合。在立法过程中,参与立法的人员可能有或朦胧或清晰的意图,但这些意图是否进入文本是一个未知数;即使已经进入文本,由于产生当初立法人员意图的政治、经济、文化以及其他方面的背景都已不复存在,在新的背景下,当初的“本来面貌”成为不可复制的历史事件,今人所认识的历史只能是今人所表述的历史,而不可能是历史事件本身。就像黑格尔说的,古代的艺术作品“是已经从树上摘下来的美丽的果实:一个友好的命运把这些艺术作品传递给我们,就像一个少女把那些果实呈现给我们那样。这里没有它们具体存在的真实生命,没有长有这些果实的果树,没有构成它们的实体的土壤和要素,也没有决定它们的特性的气候,更没有支配它们成长过程的一年四季的变换。同样,命运把那些古代的艺术品给予我们,但却没有把它们的周围世界,没有把那些艺术品在其中开花结果的当时伦理生活的春天和夏天一并给予我们,而给予我们的只是对这种现实性的朦胧的回忆。”〔27〕231所以,并不存在脱离了今人视域的“物自身”、“过去自身”,理解和解释的目的不是为了去恢复过去的事物,而是为了达到过去和现在、传统和现实的沟通和融合。至于陈寅恪的观点,学者认为其对以今度古做法的批评虽然是正确的,但“与立说之古人,处于同一境界”、“具有同情之了解”的观点,却有待分析。他所说的“境界”就是伽达默尔所说的“过去的视域”,如果割断历史,采取孤立的态度,以为存在着一种与后世隔绝的“过去的视域”、一种“封闭的视域”、“一个与我们自身世界毫无关系的异己世界”,那么,这种视域就只能是伽达默尔所说的“鲁滨逊的岛屿”,只能是“虚构”,这种把自己置身于与自己隔绝的视域之中的办法是不可行的。人不可能跳过自己生活在其中的历史,站在一个孤立绝缘的过去中去看待当时的历史事件,只有从整个古今的连续、流变过程中看历史事件。〔28〕441海登•怀特等人启动的史学研究的语言论转向也已经超越了陈寅恪氏的观点。〔29〕所以,根据建立在主客一体哲学基础之上的哲学解释学,主观解释论所看重的“立法原意”是靠不住的,作者在作品完成之后已经死了,被后来的解释者解读出的“立法者原意”,其实只是其想像的“立法者原意”,是根据一枚鱼类化石推断出的茫茫大海;对法律的解释只能是解释者在特定解释境遇下其视域和文本视域相互融合的过程;解释者的前见、视域是不断变化、不断丰富的,解释境遇在不断流变,解释者视域和文本视域的融合处于不断变化中,从而使文本在不同景况下呈现不同意义。

罪刑法定范文篇8

笔者认为，对罪刑法定原则要从四个层次上来理解，即观念上的罪刑法定、原则上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法运作上的罪刑法定。只有从形式到精神、从制度到观念等多个角度来认识罪刑法定，才能对其全面掌握。我国刑法学界所制指的罪行法定一般仅指制度上的罪刑法定，即强调以成文法典来确定犯罪与刑罚。笔者认为，这仅仅是罪刑法定在法律表述方式上的内涵，由于将罪刑直接或间接地等同于成文刑法，就产生了认识上的偏差，将强调罪刑法定等同于刑法条文的细密化或者说是具体化，只重视立法忽视刑法的执行，即司法。笔者认为，首先，罪刑法定不等于刑法立法的细则化，在立法时要根据实际情况“该粗则粗，该细则细”；其次，在刑事司法中要坚持罪刑法定，即强调罪刑法定的精神追求，在司法中要体现罪刑法定关键是要严格执法，才能确保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原则与司法解释问题

像上述存在的这类犯罪,有些对社会危害极大,不追究其刑事责任又纵容了犯罪,追究责任的话又不知根据哪条法律,如何解决呢?其实也就是传统说法中的绝对罪刑法定和相对罪刑法定之间的对立,也就是现在常说的罪刑法定原则与司法解释问题.这里主要阐述两个方面的内容.

（一）罪刑法定原则与类推解释

有学者认为类推解释是指对于法律没有明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法，由于类推解释的前提是刑法对需要解释的事项没有明文规定，故类推解释必然是超出刑法的规定解释刑法，超出公民预测的范围解释刑法，其内容必然违反罪刑法定原则，即使类推解释的结论具有一定的合理性，也违反了罪刑法定原则。因此，罪刑法定原则禁止类推解释。但有的论者认为不能一概而论，并从形式侧面和实质侧面进行了论述。第一，从形式侧面看，罪刑法定禁止类推解释。立法者是通过文字表述其立法意图的，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内解释。同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着立法者通过文字表述其立法意图成为泡影。刑法通过文字形成规范从而指引、指示人们的行为，或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为，如果在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出国民预测可能性，否则，就会侵犯国民预测可能性，所以类推解释就会造成国民在不能预见的情况下受处罚。第二，从实质侧面看，禁止类推解释只是禁止不利于被告人的解释，之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些不利于被告人的规定，而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，会造成不公平的现象。所以允许有利于被告人的类推解释，正是克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义的表现。

（二）罪刑法定原则与扩张解释

罪刑法定原则不禁止扩张解释，但并不意味着扩张解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触，因为不合理的扩张解释，也有可能超出国民预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。针对这种情况，有的论者从罪刑法定的实质侧面和形式侧面出发，提出在进行扩张解释时，应注意两个问题。第一，在考虑用语可能具有的意义的同时，还必须考虑处罚的必要性。对一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。因此处罚必要性越高，作出扩张解释可能性就越大。但是，如果超出刑法用语可能具有的含义，则不管处罚必要性有多高，也不得解释为犯罪。第二，通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性。一种解释论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民预测可能性的重要线索。

四、司法实践中如何适用罪刑法定原则

（一）司法机关定罪时如何坚持罪刑法定原则

在入罪和出罪问题上如何坚持罪刑法定原则的问题上，有学者从实现罪刑法定的外在体制障碍、司法观念和司法水平方面为契入点，认为在入罪问题上，首先要实现司法独立。目前我国司法机关没有真正实现司法独立，罪刑法定的实现是不可能的，如果没有制度保证，罪刑法定原则只能流于形式；罪刑法定的司法化尤其是定罪活动的法治化，首先要解决司法独立、法官独立问题，司法不独立、法官不独立是罪刑法定司法化的最大障碍。其次，要树立形式合理性的司法观念。罪刑法定原则在刑法中的确认，必然带来司法理念的重大革命，即从以前的以实质合理性为价值诉求的司法理念向以形式合理性为价值取向的司法理念转变。实质合理性的司法理念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的，当某一行为虽然具有社会危害性但法律并未明文规定为犯罪的情况下，即实质合理性与形式合理性发生冲突时，根据罪刑法定原则，形式合理性是唯一的选择。再次，罪刑法定原则的实现程度与司法水平密切关系，罪刑法定原则对于司法人员的业务素质提出了更高的要求。罪刑法定原则在定罪活动中的贯彻，关键是要解决“找法”问题，法律适用绝不是一个机械地对号入座的过程，而是包含着司法人员的主观能动性，司法人员只有具有了相当高的司法水平才能正确找到法，才不至于违反罪刑法定原则。

（二）罪刑法定原则的司法实现

有学者认为，立法上科学地规定犯罪与刑罚的界限和司法上严格依法定罪处刑，是法治精神在刑法中的体现。贯彻罪刑法定原则，并用以指导刑事司法实践，仍然是当今乃至于今后一个时期我国刑事法领域中全面推进社会主义法治建设的一项重要而紧迫的任务。刑法有人权保障和社会保护的双重机能，从理论上讲两者是统一的，但实际上却存在一定的轻重缓急之分。在以发展经济和民主政治为核心的现代化进程中，我国刑法更应该将保障公民权利的实现作为首要任务，充分体现刑事法治的民主性和国家对公民基本权利的尊重。强调并进而确立、实现罪刑法定原则，有利于将司法活动真正纳入法治化的运行轨道。

但在司法实践中，罪刑法定原则并没有得到很好的贯彻，主要表现在下列两个方面：第一，依照“严重的社会危害性”标准定罪。一旦离开了刑法的明文规定，行为的社会危害性及其严重程度的界定就丧失了起码的衡量标准和尺度，必然会淡化犯罪认定上的法定性的含量，最终破坏了罪刑法定原则。第二，依照以往的司法解释去理解和适用现行法律，在不知不觉中消解了罪刑法定原则。因为以往的司法解释大多是在类推思想和制度背景下形成的，而作为最高司法解释，又往往带有“类型化”应用的特点，其破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。

罪刑法定原则追求的是一种整体的、长远的刑事法治状态，而不是局部的、眼前的功利性利益。司法实践中应当在法律用语的逻辑涵义之内解释法律，而不能为惩治“真正的犯罪”进行“造法”。刑法的立法漏洞，只能通过刑法修改、补充的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，否则将破坏罪刑法定原则的确定性要求，使刑事法治的“底线”遭到破坏。

另外，罪刑法定是实体与程序相结合的一项重要法治原则。犯罪的证实必须依靠足够有效的证据，在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或者无法证明的犯罪现象的存在，不能人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。

（三）罪刑法定原则的实际运作和个案认定

罪刑法定原则在中国的实现，不仅有赖于立法者和执法者观念的转变，更有赖于刑事法官在具体法律适用中的切实坚守，在个案认定中要彻底贯彻罪刑法定原则。

以我国首例投寄虚假炭疽邮件案为例。我们知道，危害公共安全罪的本质特征在于对不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的危害或者危害的现实可能性。“其他危险方法”首先必须是与放火、决水、爆炸具有相同或者相当危害性的方法。其次，必须是具有引起危害公共安全现实可能性的方法。如果危害行为只具有引起这类危险的假象，在事实上根本不可能发生这类危险或者行为人将危害的对象控制在特定的范围之内，不足以危害公共安全时，都不能认定为刑法规定的“以其他危险方法危害公共安全罪”。在我国首例投寄虚假炭疽邮件案中，被告人肖永灵明知自己投寄的是食品干燥剂，而且其投寄的对象也是控制在特定的人员范围之内，根本不可能危及不特定多数人的生命、健康安全或者使公私财产遭受重大损害。而且《中华人民共和国刑法修正案（三）》第8条也是将投寄夹带有虚假传染病病原体物质的邮件的行为纳入妨害社会管理秩序之内的。因此，从罪刑法定原则的基本要求讲，对肖永灵以危险方法危害公共安全罪论处，存在明显的定性上的错误。虽然被告人肖永灵的行为完全符合《修正案（三）》第8条的规定，但是修正案是在本案发生之后生效的，根据从旧兼从轻原则，该修正案并不能适用于本案。因此，虽然肖永灵的行为具有一定的社会危害性，但在当时我国的刑法中并无定罪处刑的明文规定，依照罪刑法定原则的要求，不得对其定罪量刑。

其次我们来看一下对单位实施纯正自然人犯罪如何处理的问题。有人认为对以单位名义实施的、刑法规定只能由自然人才能构成的严重危害社会的行为不能按单位犯罪来追究单位的刑事责任，对该类行为应当按自然人犯罪追究刑事责任。因为法律没有明文规定为单位犯罪的单位不负刑事责任，但单位不构成犯罪不代表自然人不构成犯罪，对自然人追究刑事责任无须以单位的行为构成犯罪为前提，只要该行为完全符合自然人的犯罪构成要件，就可以认定为自然人犯罪。

罪刑法定范文篇9

关键词:罪刑法定原则;罪刑法定;司法贯彻罪

刑法定原则，其基本含义简而言之为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

一、罪刑法定原则在我国逐步确立的过程

(一)中国古代的罪刑法定。关于罪刑法定主义在我国古代的有无，在我国理论界一直是一个有争议的问题。在笔者看来，古代无论是《唐律疏议》抑或是《宋建隆重详定刑统》，这些仅仅是规定了犯罪与刑罚之间的关系，在我国古代皇权高于一切其他权力，皇帝可以任意修改法律，其一言便可变更法律，这种社会制度缺少罪刑法定原则生存的土壤。古代的罪刑法定仅仅是穿着“罪刑法定的外衣”，其限制地方官员的权力更多是为了保护皇权以进一步加强中央集权，但罪刑法定原则其核心价值是为了限制权力，更好地保障公民的自由。我国古代与现代意义上的罪刑法定在其内在的核心价值上相距甚远。笔者认为，在我国古代，罪刑法定原则是不存在的。(二)清朝时期罪刑法定原则首次引入。《大清新刑律》第十条规定:“法律无正条者，不论何种行为，不为罪。”本条法规是罪刑法定原则在我国首次明文体现。新刑律中删除了我国引用千年的比附援引，限制了法官的权力———不能再根据自己的经验对行为援引类似的法条，同时限制了君主对定罪量刑的干预。在这次改革中，刑法对溯及力、未遂犯、从犯等也作出了一系列规定，其在刑罚体系中也起着十分重要的作用，关于具体罪名和刑罚的种类也进行了明确的归定和细化分类。但该律还是有一定的历史局限性和不足:一是其罪名的排序并不是十分合理，没有按照犯罪的危害程度排列;二是每个罪名其后对处罚的限度没有给予明确的标准，导致法官的裁量权过大。(三)民国时期的罪刑法定。1912年的《中华民国暂行新刑律》是在《大清新刑律》基础上发展而来的，关于该原则的规定，本法与《大清新刑律》中第十条的表述基本一致，使得清末在我国确立的罪刑法定原则得到延续和发展。1927年集团在南京成立国民政府后，1928年刑法典中罪刑法定原则被该法继续沿用，但是在一些方面的规定还是不符合罪刑法定的要求。例如:在拘役期限方面规定严重时可加刑———至少两个月，却没有规定它的上线［1］;判决前若要把羁押日抵消为刑期，刑期一日需要两个抵押日才能抵消。所以，此后对该法进行了完善。1935年刑法典在1928年刑法典的基础上没有作任何改动而直接沿用的法条只有45条，但该法继续保留了罪刑法定原则，表述改为“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者，为限”;在溯及力方面也继续沿用从新兼从轻的原则。但是，1935年刑法典依然存在不足之处:在法益保护方面其优先维护国家利益，当个人法益与国家法益相冲突时会舍弃个人法益，这是与人权保障原则相抵触的;同之前的几部法律一样，其赋予了法官过于宽泛的自由裁量权。(四)中华人民共和国成立初期(1949—1979)的罪刑法定原则。在1949年，中华人民共和国成立初期，传统的法律体制和刑法理论被摈弃，转而全面学习苏联的法律思想。在同年2月，中共中央发表一篇指示，至此，国民党时期的六法全书被正式废止，其中罪刑法定原则也被一起删掉了。1951年的《中华人民共和国惩治反革命条例》第16条是这样规定的:“以反革命为目的之其他罪犯未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处刑。”由此可看出，在中华人民共和国成立初期，适用的是类推制度。(五)1979年刑法典与罪刑法定原则。1949—1979年间，在长达30年间我国都没有一部刑法典，这使得我国的法制建设不仅仅是止步不前甚至出现法治的退化现象。1978年，邓小平提出要加强我国的法制建设，必须加快基本法的制定速度。在次年的7月6日，中华人民共和国成立之后颁布了第一部刑法典，但该法中没有对罪刑法定原则进行明确的规定，反而在第79条中明确规定了类推原则;还规定了范围非常宽泛的著名口袋罪，如流氓罪、投机倒把罪等。(六)1997年刑法典———罪刑法定的重新确立。在1997年的新刑法典中，在1979年刑法中确定的类推制度被本次立法删除，在本法的第三条中明文规定了罪刑法定原则，该原则在刑法的总则和分则中也是贯彻了这一观点，如对从旧兼从轻的原则的规定，犯罪构成要件的具体化规定，删除了1979年刑法中三大口袋罪把其分为众多具体化的罪名，等等。继《大清新刑律》后时隔97年，我国罪刑法定原则被再次确立，这次确立其先进性是我们不能忽视的，在清朝时期该原则仅仅是法条中的表述———形式意义，当时的社会性质及人民群众的思想都意味着当时没有适合该原则生存的土壤。随着社会的发展、法律思想的不断开拓具备了这个原则被实施的条件，但还是要细化刑法条文中关于刑罚限度和具体划分标准的的规定，虽然该原则再次确立有其不足，但我们决不能因此忽视其在我国刑法发展史上的重要作用。

二、关于罪刑法定原则发展历史的反思

罪刑法定原则几经删改才被最终确定下来，我们必须要深究其如此反复的原因。在笔者看来，罪刑法定原则要真正确立并贯彻实施，并不仅仅是制定出成文法律条文就能快速解决问题。这就要求社会观念和价值观的判断达到一定程度，法律并不仅仅是一种立法规定，其还承载着社会的价值观念。清末引进罪刑法定是从西方移植来的法律思想，但并没有实现该原则的现代化，反而是先进的西方法律思想与本土传统的法律文化发生冲突，该原则的核心人权保障是当时那片社会土壤所实现不了的。民国时期的北洋政府和国民党政府也在其法律中规定了该原则，但当时的社会没有实现真正的民主，该原则的核心精神得不到认同，更得不到真正的实现。在1997年刑法典中确定的该原则在一定程度上具有先进性，随着社会的发展，人们的法律意识也在逐渐提高，多方面条件的积累才使得我国的罪刑法定原则的核心精神得到进一步的体现。刑法的现代化以及中国整个法律系统的现代化是我们追求的目标，但在此过程中我们不能操之过急，那样由于观念的冲突社会现状的不适应反而会适得其反。

三、罪刑法定原则的司法贯彻

罪刑法定原则的实现在司法层面上相对于立法层面要难很多，虽然该原则在立法上已被确立多年，但在司法实践中却仍没有被贯彻实施。近代以来，法律思想的转变相对来说比较快，我国的法律又是立法指导型的，随之法律条文就会被修订。先进法律思想被社会大众所接受需要一个漫长的过程，从整个社会群体对罪刑法定的认识度来看，甚至一些领导干部对该原则的认识也是很不到位的，该原则的司法贯彻的道路还有很长一段路要走。随着法律思想的发展，罪刑法定原则由绝对演变到相对，由完全排斥法官的自由裁量到法官在定罪量刑时可以在一定限度内行使自由裁量权。在贝卡利亚时期，贝卡利亚认为法官在适用法律时要逐字逐句，不能含有主观臆断，法官要像一个机器机械地联系案件与法律，但法律文本具有其局限性，这就需要人的能动性去调整，所以，自由裁量在司法实践中有其不可取代的价值，法官的该项权力能让法条在适用个别案例时更能实现个别正义，让法律的适用更为灵活。虽然罪刑法定原则的贯彻实施需要人为因素———自由裁量权的辅助，但任何事情都有其两面性，若要让自由裁量没有限度地、自由地发展，会导致法官的权力过大，造成权力滥用，人权会也就得不到很好的保障。所以，笔者认为，若要让该原则在司法中得到贯彻，法官的自由裁量权是必不可少的，但是，为了防止权力滥用，要对自由裁量的限度进行严格且合理的限制。这就需要在相关法律立法时，对刑罚的限度等级以及相关的量刑标准进行具体的规定，而不是泛泛而谈。

四、结语

罪刑法定原则在实践中能被贯彻实施需要健全相应的法律机制以及一定的时间。在我国，该原则要贯彻实施关键是要确保法官合理适用自由裁量权。对于法官的自由裁量权，既不能完全限制，那样会使法律不能得到充分实施，丧失灵活性;又不能给予法官过大的裁量权，这样会造成权力滥用，不利于保障人权。随着法律思维不断发展，人们的人权保障意识不断增强，罪刑法定原则无论是在立法上还是在司法中，都能得到贯彻实施。

参考文献

罪刑法定范文篇10

不言而喻,我国刑法中的罪刑法定原则不可避免地存在种种缺陷。具体表现在以下几个方面:

第一,在刑法某些条文之中,存在大量模糊性概念和条款。如刑法总则第20条第三款关于公民享有无限防卫权的规定,就存在某些概念模糊、语义不清、逻辑混乱的问题,导致其可操作性降低。例如:对于“行凶”这个词语,它具体含义如何?从内涵到外延,我国法律均未明确规定。它是否包括故意伤害、故意杀人行为等,这些均未得以明确。

这显然是与罪刑法原则的要求相违背的,并且直接限制了公民对无限防卫权的行使。

第二,罪名尚不够完备。尽管新刑法规定了400多个罪名,但仍不够完善。例如,刑法第240条规定了“拐卖妇女、儿童罪”。这个罪名的对象是妇女和儿童(不满14周岁的未成年人)。那么当拐卖对象是14-18周岁的男子时,是否构成犯罪呢?由于我国刑法对此尚未作出规定,按照罪刑法定原则,其显然不构成犯罪。这样便会导致许多人钻法律空子,专门从事拐卖14—18周岁男子的行为。因此,对这种应规定而未规定的罪名,必须加强立法工作,加紧完善。

第三,某些犯罪构成要件规定不详,给司法实践带来了极大的困难。如刑法分则第二章“危害公共安全罪”中并未对“危害公共安全”做出详细说明,导致刑法理论界对此有不同见解。如有人把“危害公共安全”解释为“危害不特定多数人和重大财产安全”;也有人解释为“危害不特定多数人的生命健康安全和财产安全以及其他公共利益安全”。之所以产生上述不同见解,主要因为刑法条文中没有明确规定。

第四,部分犯罪法定刑幅度过大的矛盾比较突出。如某些罪名的法定刑为3—10年,少数罪名的刑种跨度为5年以下有期徒刑、拘役、管制,极少数罪名跨四个刑种。再加上某些刑法分则条文仅规定了幅度过大的刑罚,但没有规定任何具体的罪状。这样就赋予了法官极大的自由裁量权。不仅使刑法明确性减弱,而且使司法标准必然不统一。这将不利于罪刑法定原则在司法实践中的顺利实施。

二、罪刑法定原则在我国完善的途径

第一,在立法环节上,进一步提高立法质量,完善我国刑事立法。我国的罪刑法定原则之所以存在上述种种问题,在很大程度上是由于立法的不完善。为此,我们必须进一步提高立法技术,借鉴世界上其他国家在刑事立法上的合理经验,有选择的加以利用,加强立法工作,不仅使刑法规范得以明确化,又要使刑法典本身较为超脱,能够保持其稳定和适应性。另外,还要规范立法用语,避免法律条文上的歧义。

第二,要强化立法解释,保障罪刑法定原则的实施。立法漏洞和立法滞后性是客观存在的,它给罪刑法定原则带来的隐患,只能通过立法解释的途径加以解决。为此,全国人大常委会必须加强立法解释工作,对需要进一步明确界限或补充规定的刑法条文进行解释或者作出相关的补充规定;还必须对最高人民检察院或最高人民法院所作出的有关刑事司法解释的原则性分歧作出解释和决定。但必须明确的是,全国人大常委会的立法解释必须以“刑法条文之本身”为前提而进行,不得同法律的基本原则相抵触。这样,有利于保证刑事法律的稳定性。