罪刑原则范文10篇

罪刑原则范文篇1

自从1997年新刑法明文把罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则以来,罪刑法定原则已成为人心所向,无论是理论界还是司法实务界,对这一原则都没有任何异议。但是,如果因此而认为罪刑法定原则在我国得到了彻底的贯彻,就未免太天真了。

事实上,无论是立法上还是司法实践中,罪刑法定原则还远远没能彻底贯彻,有些时候甚至还把它当作神高高挂起,好看而不起作用。罪刑法定原则首先是立法原则,人们对此似乎没有什么疑问。我们所熟知的罪刑法定原则的派生原则:禁止扩张解释、禁止溯及既往、禁止不定期刑。

无疑都是在立法上明文体现的,也是可以通过立法条文明白无误地予以表达并禁止其相反情景出现的。罪刑法定原则在立法上也有不尽人意之处。明确性是罪刑法定原则对刑事立法的最基本要求。但是在1997年新刑法中虽明文规定了罪刑法定原则,却也留下了不少不甚明确之处。且不说刑法分则中为数众多的界限不明的情节严重等模糊字眼,就是看起来一些很明确的规定在司法实践中也生出许多理解上的歧义。笔者曾遇到过一个案例,某合资企业的一位聘用人员,利用因公使用企业一面包车的机会,以2余万元的价格将该车卖掉,然后携车款到另一地方开办自己的企业。司法机关在处理这一案件时,争议很大,有一种意见认为,可以按企业侵占罪处理,但有人指出该企业为合资企业,中方为国有单位,根据刑法第271条第2款的规定,该行为应属贪污性质,但由于该行为人为聘用人员,不具备国家工作人员的身份,因此,不能构成贪污罪。另一种意见认为应按刑法第27条侵占罪处理,但也有人指出,该条中将代为保管的他人财物非法占为己有中的保管,仅指民事法律关系中的委托保管,不能包含合法使用中的保管职能,否则,就违背了罪刑法定原则中静止扩张解释的精神。我们暂且不去论理上述各种意见的合理谬误,仅从立法条文是否满足了罪刑法定原则的明确性要求来看,也确有距目标相对还远的一面。指出罪刑法定原则在立法上体现不充分的一面,并非是为了找出现行立法的不足,不难看出,笔者的用意在于说明,罪刑法定原则的贯彻并非易事。

事实上,新刑法在贯彻明确性要求方面,确实是有了长足的进步。这种进步无需笔者在此细说,而是法学界司法实务界所公认的了。笔者在此强调的是,立法上的巨大进步,已使得罪刑法定原则的贯彻更多地不是一个立法上问题,而是司法实践中的运用与体现的问题。罪刑法定原则更应该是一项司法原则。立法的本意在于司法。罪刑法定原则的任何立法上的贯彻,本意上都是为了更好的司法贯彻。我国刑罚第3条对罪刑法定原则作了如下表述:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这段表述仅从字面上就能看到,罪刑法定原则其实是对司法活动作要求和限制的原则,要求法律有明文规定的,要依照法律规定来司法;限制法律没有规定的,不得司法,这里暂且把司法理解成为对犯罪的人适用法律予以处罚。

这种表述,似乎无意中道出了一个简单得不能再简单的道理:罪刑法定原则最终是靠司法实践活动来实现的。而问题就在于此。尽管有刑法第3条的规定,我们还是可以在司法实践中发现诸多罪刑法定原则不起作用的时候。试举几例,其一,某法院一法官,担任一审经济案件合议庭成员,在一审结束后,受朋友委托,向二审法院主审法官打听过二审情况,后二审法院依法改判,为一审败诉一方挽回了1万余元的经济损失,该方认为系其所委托的一审法官起了作用,拿出1万元感谢该法官。案发后查清两件事,一审中该法官未与当事人有任何接触,二审中该法官仅限于打听案情未向承办人提任何要求,二审判决结果实属公正。结果,该法官被以受贿罪判处了刑罚。其二,某私营企业一部门经理,在负责该公司某种成套设备进口时,有意瞒报设备的价值,造成少缴关税1万余元人民币的严重后果,某法院为了达到重判的目的,认定其为个人走私,理由是刑法第153条第2款规定的单位走私中的单位不包括私营企业。其三,某个体经营户,在近三年的经营中,一直未向税务机关作任何纳税申报,后司法机关在查处其经营假冒伪劣产品犯罪时,发现其所偷税额占其应缴税额的5%,共计达到8余万元,遂以偷税罪和销售假冒伪劣产品罪并罚处罚。

罪刑原则范文篇2

本文以历史发展顺序为时间空间，以刑法价值为评判标准，较详细地阐述了刑事古典学派的报应论和一般预防论，刑事实证学派的个别预防论以及现代西方学者的一体论各自主张的罪刑均衡原则的基本蕴含，同时还论及了一体论在我国刑刑法理论中的研究现状。

关键词：罪刑均衡原则报应论一般预防论个别预防论一体论

罪刑均衡原则又称为罪刑相适应原则，或称为罪刑相当原则。罪刑均衡观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇。但在实行严刑苟罚的奴隶社会和封建社会，罪刑均衡只不过是善良人们的美好愿望而已。罪刑均衡作为刑法的基本原则是在资产阶级革命胜利以后确立的。

罪刑均衡原则之理论基础包括报应主义和功义主义两种学说，功利主义又有规范功利主义（一般预防论）和行为功利主义（个别预防论）之分。报应主义之代表人物康德、黑格尔认为刑罚是对已然之罪的一种回报，因此刑罚的质和量完全以已然之罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑主的尺度。其追求的刑法价值观念主要在于公正性。规范功利主义以贝卡里亚、边沁为主要代表，注重刑罚的一般预防功能，主张刑罚与初犯可能相性相适应；以龙布罗梭、菲利为代表的行为功利主义摒弃了报应主义关于刑罚与已然之罪相适应和规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的罪刑均衡原则，而主张刑罚与再犯可能性（犯罪人的人身危险生）相适应的罪刑均衡原则。但上述两种功利主义追求的刑法价值观念均主要在于谦抑性。现代出现的融报应主义和功利主义为一炉的一体论，主张的是刑罚与已然之罪（犯罪行为的社会危害性）和未然之罪（初犯可能性和犯罪人的人身危险性）相适应的罪刑均衡原则。此论追求的刑法价值观念在于公正性和谦抑性。

总之，罪刑均衡原则不仅具有源远流长的历史，而且随着刑法价值观念的嬗变，其标准也在发生变化。有鉴于此，本文试图以历史发顺序为时间空间，以刑法价值为评判标准，对罪刑均衡原则的历史发展过程做些探讨，以期推动对此原则的进一步研究。

一、报应论的罪刑均衡原则

罪刑均衡原则之理论源头是报应主义。“报应主义源于人类的报应观念，报应是人类根深蒂固的一种情感，它存在于迄今为止的一切社会文化形态中。”[1]回溯报应刑，作为其源头的报复刑与原始复仇的血缘关系清晰可辨，翻开人类历史上任何国度的最早一个文本，无不可见深刻在刑罚上的同态或同害复仇的烙印。[2]因此，报应刑与复仇习惯容易被混淆。但是，报应之取代复仇标志着野蛮的私力救济向文明的国家制裁的让位，是理性正义亦即法的正义对野蛮正义的扬弃。报应是国家运用刑罚对犯进行报复一种法定权力，在有关刑罚根据的诸学说中，报应论是源头最远、路程最长且至今生命力最旺的一种。[3]它是新兴资产阶级上升时期所提倡的刑罚论，由古典学派所主张，因对罪刑擅断的否定和对罪刑均衡的首倡而具有里程碑的意义。报应刑论者认为犯罪是刑罚的绝对原因，刑罚是犯罪的必然结果。刑罚惩罚的是已然的客观的犯罪行为及其所造成的恶果，这种惩罚的过程只有使刑罚与这种已然的客观犯罪行为相均衡原则，才能使社会正义得以实现，这就是最初的罪刑一元均衡。也就是说，报应刑论立足于公平而主张罪刑均衡，认为刑罚的价值在于正义的实现。

在近代刑罚思想史上，报应由经由等害报复[4]到等价报应的裂变。报应论的代表人物之一康德是等害报复论的首倡者，他主张刑罚以与犯罪在损害形态上相等同为必要。按他的廉洁，便是“如果你偷了别人的东西，你就是偷你自己的东西，如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。”[5]他认为，犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为，刑罚是针对犯罪人因犯罪而引起的道义责任所施加的惩罚和报应，是理性的当然要求。正义犹如天平，依照刑法的绝对命令，刑罚必须是对犯罪的“动的反动”。只有依照同害报复的原则，使体现正义报应的刑罚所施加予罪犯的痛苦与犯罪加予被害人的恶害保持数量的绝对等同，才能维持正义和天平的均衡。[6]康德主张报应之刑与已然之罪的绝对等同，这与不受任何限制的罪刑擅断，严刑苛罚相比具有一定历史进步性与合理性。但是其不合理也在于：首先，犯罪从表现形式到损害形态都是无限的，而刑罚的种类不是无限的，试图在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求害害等同，是一种可望不可及的选择。其次，犯罪的严重性不仅表现为客观危害而且还表现为主观恶性，将对犯罪的严重性评价仅限于对其外在的表现形式或损害形态的认识，而不顾其内在的主观恶性的大小，必然有失公正。例如对故意杀人与过夫致死同处死刑，这只求刑罚与犯罪在客观迫害形态上的等同，不求刑罚与犯罪的主观恶性的相对应，与基于公正而生的社会价值标准相悖。等害报复论对刑罚公正的追求的合理性决定了其精神的可取性，而其所确定的刑罚公正的标准的不合理性又决定了其标准的不可取性。这就注定了它之被扬弃的必然性。

报应刑论的另一代表人物黑格尔，正是对等害报复论的扬弃中，构建了被奉为近现代报应论之精髓的等价报应论。黑格尔认为，刑罚是对犯罪的否定评价，刑罚对犯罪的否定评价的质与量应该与犯罪的质与量相等同；这种等同不是两者在外在形式或损害形态上的等同，而是两者内在价值的等同，即作为否定评价的栽体的刑罚在是否发动上与犯罪的有无相对应（质的等同）以及作为否定评价栽体的刑罚在所分配的轻重上与犯罪的轻重相等同（量的等同）。由此可见，黑格尔不但继承了康德的刑从罪生的因果报应思想，而且以刑罚等价的命题取代了康德的刑罚等害的命题。犯罪的形态虽然是无限的，但是它的严重性是可以衡量的，而有限的刑罚在严厉性程度上也是可以衡量的，因此，在两者之间追求轻重的对应，具有可行性。同时，由于犯罪的严重性是对犯罪的主客观因素的综合评价，而不是对客观危害形态的单一反映，因此，等价报应论也克服了等害报复论只以犯罪的客观危害形态决定刑罚的片面性。正是如此，在近现代，等价报应论始终被视为报应论之至尊，即使在当代，绝大部分报应论者对报应的理解也未能越出黑格尔式的等价报应的雷池多远。[8]但是黑格尔的等价报应论依然带有等害报复论的某种残余，他反对以犯罪之害决定刑罚的形态，而在反对废除死刑时却又以等害作为论据，即在以犯罪的严重性为内容的抽象的犯罪价值标准中，不包括杀人，而在其以刑罚的严厉性为内容的抽象的刑罚价值标准中，也不包括死刑，与此相对应，黑格尔的刑罪等价并非彻底的等价论。

19世纪末20世纪初，实证主义刑罚学崛起，报应论逐渐失宠。自20世纪中期，人们又开始重新认识报应论的本来面目，并在继承古典报应论的精华的基础上，从新兴的哲学理论中吸取时代的营养，构建具有时代精神的报应学说，具有代表性的是美国刑罚学家赫希的该当论。[9]在1976年，他代表美国监禁研究委员会出版了《正义的实现——刑之选择》一书，对该当性理论作了深入的论述。这种理论流行于英国国家。该当代的代言人赫希认为，犯罪是一种错误行为，谴责错误行为是一种普通的道德标准，因此犯罪具有应受谴责性；刑罚作为对犯罪这样一种错误的反应，必须具有谴责性；不同的犯罪因严重性不同而在应受谴责性的程度上互不相同，而作谴责犯罪的手段的刑罚因严厉性不同而谴责性不同，按照公正的要求，对错误的谴责程度应与错误的应受谴责性程度相当，因此，作为谴责犯罪的手段的刑罚的严厉性应该与作为谴责对象的犯罪的严重性相当。

该当论在主张刑罚是对已然的犯罪的回顾，刑罚的轻重应该取限于犯罪的轻重方面，与传统报应论颇为相似，因此，它在很多情况下仍被称为报应论。但是该当论与报应论有着实质性的区别。从赫希的理论来看，该当论在以下方面发展了传统报应论：首先，该当论明确主张刑罚具有预防目的。赫希认为，犯罪具有危害性与应受谴责性，由于有害，并且是一种错误，因此是应受社会谴责的。刑罚有“硬件”与“软件”，“硬件”是“严厉的处理的适用”，亦即给犯罪人造成剥夺与痛苦，“软件”是“谴责的施加”，亦即表达对犯罪的否定。刑罚之所以有要有“硬件”，是因为只有“痛苦的威吓”才能遏制犯罪的发生。刑罚之所以要有“软件”，是因为对错误的谴责是道德的必然要求，该当论明确主张应有预防犯罪的目的，而只是强调不能以预防犯罪的需要为由，对犯罪人适用不该当的亦即超出与其犯罪行为的应受谴责性相均衡的刑罚。

其次，该当论不以害害相报为理念。传统报应论是对刑罚等价的必要性的论证在于，犯罪是一种恶害，刑罚亦给犯罪人以损害，刑罚之害与犯罪之害相当，构成一种害害相抵，正义因此而得到回复。赫希认为，许多犯罪并不给实施者带来利益。刑罚也不像补偿，它不恢复错误行为所破坏的社会利益，正因此，他才未再从害害相应、恢复利益平衡的角度而是转向从预防犯罪的角度解释刑罚为何须具备给人以损害与痛苦的特性。

最后，该当论实现了罪刑评价标准的完全抽象化，按照该当代，作为刑罚之分配基准的是犯罪的严重性，而严重性以不同犯罪的危害与应受谴责性的大小为统一的抽象的评价标准，作为刑罚之分配的内容的是刑罚的严厉性，而严厉性以不同刑罚的轻重为统一的抽象的评价标准，因此，刑与罪之间的均衡纯系刑量对罪量的均衡，在这种完全抽象化了均衡中，不同犯罪所侵犯的权益的性质只因影响罪量的轻重而影响刑量的轻重，而不直接决定所分配的刑罚的种类。这样，死刑的废除并不会导致对杀人罪的无所谓等价的刑罚可分配。[10]假如杀人罪的轻重排序高于其他犯罪，即它一旦被定为最严重的犯罪，那么，只要对它所分配的是重于其他犯罪的刑罚最高的刑罚，它的刑序与罪序之间便是对应与均衡的。

从康德到黑格尔再到赫希，报应论之由等害到等价再到该当的嬗变历史，本身便是报应论者对刑罚的均衡性的标准的不断探求的历史，而且，作为这种不断探求的结果，均衡性的标准也渐趋合理。黑格尔的等价论相对于康德的等害论的合理性不言自明，而赫希以该当论为基础提出的刑罚相当的标准，较之黑格尔的等价标准不但更为合理而且更具有可操作性。报应刑论的罪刑均衡顺应了人类自身的报应情感，满足了人们以公平与正义的渴望，报应刑论是一种客观主义刑法理论，它的罪刑均衡表现的是犯罪对刑罚的本能制约，它要求刑罚应该以犯罪为限度，是一元的罪刑均衡。它的意义在于：（1）使国家刑罚权发动的根据只能依赖于已经发生的犯罪事实，从而达到了限制国家刑罚权的任意行使以及刑及无辜的目的；（2）由于犯罪在前，刑罚在后，给人们提供了一种警告，可以加强守法观念，威慑社会上潜在的犯罪分子，起到预防作用；（3）刑罚的量被限制在已发生的犯罪行为及危害后果范围内，这是与罪刑擅断的本质区别，也是人类迈向法治的标志。

二、一般预防论的罪刑均衡原则

一般预防论是刑事古典学派的一个分支，又称为规范功利主义，它的产生晚于报应论，但自问世以来，对刑法实践有着不可替代的影响。尽管在个别预防论盛行时期曾被冷落，但在当代，随着个别预防论的衰落，“一体论”的兴起，又重新焕发出新的生命力。在中西方刑罚思想史上，一般预防论曾经历了重刑威吓论、古典功利论、多元遏制论的发展演变，其中，重刑威吓论在中国可追溯到春秋战国时期，法家之代表人物商鞅与韩非所力主的重刑威吓论，便是一般预防论的初始形态。商鞅认为，“去奸之本，莫深如严刑”，“禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民，国无刑民，故曰明刑不戮”。显然，商鞅不但主张重刑威吓是刑罚的目的，而且希冀通过重刑消灭犯罪而达到“以刑去刑”的境界。[11]韩非也主张刑罚重在杀一儆百的威吓。在西方，自古希腊以来不乏类似中国的商鞅的威吓刑论者，古希腊执政宫德拉古将重刑威吓奉为其立法的掼，英国哲学家裴利认为，由是与威吓的目的相适应亦即只要是符合威吓的刑罚，都是正当的刑罚。重刑威吓论奠基于对刑罚之遏制犯罪的功能的揭示之上，标示着人的主观能动性已为人类所认识，这是人类认识论史上的一大飞跃，同时，它又蕴含着对刑罚效果的追求，这与只求惩罚不求效果的同害报复相比，具有进步性。但是，重刑威吓论也有其不合理性，因为在观念上，刑罚越严酷，威慑力越大，这必然容易造成罪刑擅断，刑及无辜。

启蒙时代，一般预防论转向以立法威吓为核心的古典功利论，代表人物有贝卡里亚、边沁等。严格说来，贝卡里亚、边沁并非单纯的一般预防，将一般预防作为刑罚的主要目的。他们认为，刑罚之所以存在，并不仅仅在于它能满足抽象的社会报应观念，刑罚的价值在于追求一定的功利效果，犯罪是恶果，刑罚亦是一种恶害，但刑罚之恶可以防止犯罪之恶，刑罚既可预防犯罪人再次犯罪，又可规诫其他人不要重蹈覆辙。[12]罪刑擅断是重刑威吓时代的一个鲜明特征，古典功利论反对罪刑擅断而强调罪刑法定。贝卡里亚力主罪刑法定，认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”[13]从此看出，古典功利论因主张立法威吓，反对罪刑擅断，而构成重刑威吓论的扬弃。与重刑威吓论的只求效果相比，古典功利论更重视效益，它认为刑罚应该以遏制犯罪为必要，也只能以遏制犯罪为限度，不能遏制犯罪以及超出遏制犯罪的需要的刑罚都是不正当的，从而将刑罚的效益作为刑罚的决定者。贝卡里亚认为，“犯罪对社会造成的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段应应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称”，[14]“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。[15]“与贝卡里亚相比，边沁明确地把刑罚作为一种损害或者代价，而把刑罚所能收到的效果（遏制犯罪）作为一种收益，强调刑罚的收益必须大于其代价。他认为，“所有刑罚都是损害，所有刑罚都是恶……根据功利原理，如果它终究应该得到承认，那么，便只有在它有希望排除某种更大的损害的范围内才应得到承认。”[16]贝卡里亚提倡刑罚与犯罪的社会危害程度相均衡，此处的社会危害程度包括犯罪的外部行为及其结果的实害大小外，还包括犯罪的属性。关于罪刑等比相应性的要求，贝氏认为，犯罪因为所侵犯的社会利益不同而存在由重到轻依次排列的阶梯，因此，立法者应该将刑罚也按由重到轻的次序排列阶梯，并将重刑分配于重罪，轻刑分配于轻罪，使刑序与罪序相结合，[17]贝卡里亚主张的罪刑均衡为黑格尔提出的罪刑等价在性质上不同，前者以威慑的需要作为确定罪刑关系的尺度，后者则以报应的满足作为确定罪刑关系的指数。[18]

边沁在设计罪刑均衡时，使追求公正的需要让位于追求一般预防目的的功利需要，认为对犯罪惩罚的严厉程度应当与犯罪的诱发力成正比关系。他从功利主义发展，提出了计算罪刑均衡的主要规则：一、刑罚之苦役必须超出犯罪之利。二、刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大。三、当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪。四、罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足。五、不应该对所有犯罪的相当之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。[19]不论是边沁，还是贝卡里亚，都是着眼于功利而推崇罪刑均衡，在他们那里，罪刑均衡只不过是实现这种功利性——阻止犯罪发生的手段而已。自20世界50年代开始，对个别预防论的反思以及对其指导下的刑事实践的不满，导致了一般预防论的复苏，作为一般预防论的形态的多元遏制论应运而生。其代表人物遍及欧美诸国。在美国，帕克与哈格是多元遏制论的力主者。他们在肯定一般预防作为刑罚根据的必要性与正当性的同时，也承认报应作为刑罚的根据的必要性与正当性，在多元遏制论者看来，一般预防并非与报应互不相容的两个概念。正因此，当代一般预防论者几乎无一不是一体论者，他们的主要观点以及对罪刑均衡的主张在后面介绍一体论时述及，在此略为提及。

预防论的罪刑均衡表现的是犯罪对刑罚的能动制约，即刑罚不是消极地被犯罪所决定的。它对于犯罪又有一种积极的阻止功能，在犯罪与刑罚的对立当中求得罪刑的均衡。一般预防要求刑罚与遏制一般人犯罪的需要相适应，他们提倡的罪刑等比相应性要求的是刑罚与犯罪的严重性相适应，一般说来，重罪需要重刑，轻罪只需轻刑即遏制犯罪，但是，遏制一般人犯罪的需要与犯罪的严重性不可同日而语，一般预防需要大的犯罪未必是重罪，一般预防需要小的犯罪也未必是轻罪，因为一般预防的需要不只是受与犯罪的严重性有关的因素而且还受与犯罪无关的因素的影响，如犯罪率高低，治安形势好坏等，也是影响一般预防大小的因素。因此，一般预防论所提倡的罪刑等相比相应，在很大程度上是以刑罚与犯罪的严重性相适应之名行刑罚与一般预防的需要相适应之实。

三、个别预防论的罪刑均衡原则

刑事古典学派确立的罪刑均衡原则，在19世纪末，随着社会价值观念的变化，受到了刑事证学派有力挑战。刑事实证学派是在否定刑事古典学派的基础发展起来的。如果说，刑事古典学派是客观主义刑法理论，那么，刑事实证学派就是主观主义刑法理论，实证学派对犯罪的看法从犯罪行为转向了犯罪人，犯罪本质从社会危害性转换为人身危险性。刑事实证学派主张的个别预防论既因与一般预防论同属于刑罚功利论的范畴而与报应论分庭抗礼，又因注重的不是预防一般人的犯罪而是预防特定的个人犯罪与一般预防论相对立。[20]个别预防论包括矫正论与剥夺犯罪能力论，以及综合论，作为独树一帜的的刑罚根据论，其思想源头几乎与一般预防论同样久远。中国在周代就有了将犯罪者收押于类似于仿曰之多愁善感的场所而予以教育的思想，这与西方的改造或矫正论颇为相似。在西方，古希腊哲学家普罗塔戈拉、柏拉图都对个别预防论作过论述，柏拉图的个别预防论核心在于刑罚能够净化罪犯的心灵，康复其精神健康，从而为近、现代矫正论奠定了思想基础。到了现代，矫正论被作为实证学派奠基人之一的菲利发扬光大成为了一种影响巨大的个别预防论。他认为犯罪是人类学因素、自然因素和社会因素的共同产物。刑罚不应当是对犯罪的报应，而应当是社会用以防卫罪犯威胁的手段。[21]犯罪有如疾病，刑罚是治疗犯罪的药物之一，他将犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯人、习惯性罪犯、偶犯与情感犯5类，并主张根据各类犯罪人的特点进行生理、心理与行为等方面的矫治。矫正论认为，刑罚只能适用于有人身危险性且需要运用刑罚予以矫治的犯罪人，而且，刑罚的严厉性应该与矫正的需要相适应，当犯罪人的人身危险性消除时，刑罚应该随之解除，而在其人身危险性持续期间，刑罚也应该持续。

个别预防论的另一分支剥夺犯罪能力论在近代早于矫正论而被理论化。贝卡里亚虽是一般预防主义者，但是，他论及了作为个别预防的重要手段的剥夺犯罪能力功能。他不但将“阻止罪犯再重新侵害公民”作为刑罚的目的之一，[22]而且肯定了剥夺再犯能力是实现刑罚的这一个别预防目的的重要途径。实证学派的另一位代表人物龙布罗梭认为，犯罪是遗传与生理因素的必然产物，刑罚应以剥夺犯罪人现犯罪的能力，使之不再犯罪为目的。从剥夺犯罪能力的刑罚目的论出发，他提出，对于未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会隔离，对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施来清除犯罪的动因，将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。立足于剥夺犯罪能力论，刑罚的严厉性程度应该取决于犯罪人的人身危险性大小，即处刑与否及其轻重只能取决于犯罪人的危险性格或其人身危险性。[23]李斯特是融矫正与剥夺犯罪能力于一身的综合论者，在他看来，犯罪既是一个自然而必然的疾病过程，又是犯罪人的本性与外界环境交互影响的产物，他主张“矫治可以矫治者，不可矫治者不使为害”，这是其矫正与剥夺犯罪能力论并重的个别预防论思想的高度概括。

在个别预防论中，无论是矫正论、剥夺犯罪能力论，还是二者并重的综合论，无不是将人身危险性作为刑罚的出发点。所不同的仅在于，矫正论人向危险性的假定中推出的是运用刑罚对特定的个人予以教育，矫正与改造的必要性；剥夺犯罪能力论则从这一假定中得出了运用刑罚阻止人身危险性外化为危害行为的必要性：综合论由此得出的结论是，对可以矫正的具有人身危险性者有必要予以教育、矫正与改造，而对不可矫正的具有人身危险性者有必要予以剥夺犯罪能力。[24]由此看出，人身危险性的有无决定着刑罚的发动与否，人身危险性的性质与大小应该裁量的刑罚和保安处分的性质与份量。人身危险性作为刑罚根据的确立，完成了刑事古典学派的刑罚一般化到刑事实证学派的刑罚个别化的转变。但是人身危险性至今没有一个清晰而明确的定义。龙布罗梭认为，人身危险性是指天生的犯罪倾向性；加洛法罗认为，人身危险性就是罪犯与社会的不适应性，总之，它是一个预测的，定位于未来的前瞻性的概念，如何准确测定哪些犯罪人有再犯不可能，其人身危险性有多大以及人身危险性在什么情况下才消失？也就是说，人身危险性是一个较难预测的指数，刑罚的份量以此为根据可操作性不大。

以人身危险性为重心的刑事实证学派对于罪刑均衡的认识不同于刑事古典学派。他们摒弃了刑事古典学派中报应论所主张的刑罚与已然之已然相均衡和一般预防论主张的刑罚与初犯可能相均衡的内容，而主张刑罚与再犯可能相适应的罪刑均衡。刑事古典学派确立罪刑均衡依据的是一种客观标准，即刑罚与犯罪的客观因素（行为及其结果）相适应。这种客观标准强调的是行为的危险而非行为人的危险。（行为危险是指实施之行为有发生结果之可能性；行为人危险则指行为人有实施犯罪行为之可能性）。[25]刑事实证学派确立罪刑均衡是一种主观标准，即刑罚应当同犯罪人的人身危险性相适应，由于人身危险主要是指通过犯罪的各种人身特征表现于外的再犯可能性，而这种再犯可能性只能根据犯罪的客观情形加以推断，所以是罪刑均衡的主观标准。笔者认为，这种主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应的罪刑均衡，从实质上说是刑罚个别化。

四、一体论的罪刑均衡原则

报应论、一般预防论与个别预防论从不同的角度来界定刑罚之间的关系，选择各自的刑罚均衡性的标准，它们都具有一定的合理性，但又都具有或此或彼的局限性与片面性。有鉴于此，当代西方学者在对诸种理论的扬弃、整合中形成了融报应与预防为一炉的刑罚一体论，但是，不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异，从而形成了不同的一体论或称折衷论模式。

德国学者迈耶按照刑事活动的阶段性讨论刑罚的根据。他将刑事活动分为刑的规定（立法阶段）、刑的量定（审判阶段）与行刑（执行阶段）三个阶段，并认为，在刑的规定阶段，刑罚的根据是报应，即“立法者对轻重不同的犯罪规定相应的轻重不同的法定刑，具有报应的意义”；在刑的量定阶段，刑罚的根据是维护法，即“法官审判时对行为人是否构成犯罪予以确定和量定刑罚，具有维护法律的规定与尊严的意义”；在刑罚的执行阶段，刑罚的根据是个别预防，亦即“行刑机关根据法律与政策对服刑人实行教育改造，使之复归社会，具有预防意义。”因此，迈耶实际上提出了一种立法与量刑以报应为根据，行刑以个别预防为根据的报应与个别预防结合论，他将这一理论称之为“分配理论”。

在英语国度，影响最大的一体论者是哈特，他提出了一种较为复杂的一体论模式。[27]哈特认为，讨论刑罚的根据，首先应该将刑法的一般正当目的与刑罚的分配问题区分开来。前者是指为什么以及在什么情况下刑罚是一种应该维护的好的制度，刑罚的分配是指个人通过什么样的方式才能受刑罚惩罚以及应给其多重的刑罚。刑罚的一般正当目的是功利性的。立法者将某些行为规定为犯罪，是“为了向社会宣告，不得实施这些行为，并确保少发生这样的行为。”这便是把任何行为当作刑事违法行为的一般直接目的。[28]即刑法的目的在于禁止与减少犯罪。刑法规范的适用、包括对什么人施加刑罚与施加多重的刑罚，是属于刑罚之分配的范畴。哈特虽认为刑罚的一般正当根据是功利，但主张报应对刑罚的分配的正当性具有决定性的意义，即刑罚的分配必须受制于因犯罪而施加与罪刑相适应的分配原则。哈特认为，只有以预防作为一般目的而又在分配上受制于报应的刑罚才是真正正当的刑罚。在刑罚的分配问题上，他不是持绝对的报应论，认为对刑罚的分配的限制应该只限于阻止无罪施罚与轻罪重罚，而不应排斥特定情况下的有罪不罚与重罪轻罚，即在刑罚是否施加的问题上，按报应要求只将刑罚施加于有罪者，避免基于功利的要求而可能出现刑及无辜，但是，当预防犯罪不需要发动刑罚时，可以不按报应的要求发动刑罚；在施加多重的刑罚问题上，要按报应的要求限制所分配的刑罚的上限亦即所分配的刑罚最重不得超过犯罪的严重性所允许的限度，但可以根据预防需要而分配轻于报应所决定的刑罚。在哈特的一体论中，决定哪些行为应作为刑罚惩罚的犯罪的根据是一般预防与个别预防，决定刑罚应在什么条件下发动与所分配的刑罚的份量的主要根据是报应，但一般预防与个别预防可以作为免除刑罚发动与减轻所分配的刑罚分量的根据。[29]

美国学者帕克提出了报应限制功利模式，在他的一体论中，一般预防与报应决定着刑罚的发动与否，其相互间构成一种被限制的关系，个别预防对刑罚的发动与否不产生影响，但影响刑罚的分配量。由于篇幅所限，对于帕克的一体论模式不详细介绍，对于其他一些模式也不一一介绍。总之，不同的一体论者在报应与功利应该统一的某些问题上达成共识，但是他们在报应与功利应该如何统一问题上远未完全一致。虽然如此，自20世纪60年代末期开始，一体论逐渐成为了刑事实践的指南，给予了刑事立法和司法实践以巨大的影响。表现在立法上的影响包括：（一）刑罚目的多元化。在个别预防论占统治地位时的刑事立法只确认了个别预防的目的，至于一般预防与报应，则没有任何地位。受一体论的影响，英国内务部1977年的工作报告《刑事司法评论》虽然仍将个别预防作为刑罚的目的之一，但不但不再将其作为刑罚的惟一目的，而是将其作为了刑罚最次要的目的。美国1972年版《示范量刑法》还明确规定，“刑罚不得以复仇与报应为根据”，而在此后不久的美国联邦刑法改革草案之一中，刑国的目的便成了“该当、遏制犯罪、剥夺犯罪能力与康复”，从而将该当（报应）列为了刑罚的第一目的，而且将遏制亦即一般预防作为了比个别预防更为优先的刑罚目的。1996年俄罗斯刑法典第43条规定，“适用刑罚的目的在于恢复社会公正，以及改造被判刑人与预防新的犯罪发生。”在这条规定中，报应、个别预防与一般预防均被作为刑罚的目的行为得到了认可。（二）罚刑法定化。在个别预防论指导下，罪刑法定原则被抛弃，然而，报应强调法律是正义的栽体与判断正义与否的准则，一般预防要求刑罚具有确定性与通晓性，而法律是使刑罚确定而为众人所通晓的主要途径，因此罪刑法定是报应与一般预防的共同要求。随着一体论的得势，罪刑法定原则重受青睐。（三）罪刑均衡化或罪刑均衡与个别化相折衷。个别预防强调刑罚的份量取决于犯罪人的人身危险性，以刑罚个别化取代罪刑相适应原则。但是，一方面，罪刑相适应是报应论的精髓；另一方面，一般预防论也主张罪刑等比均衡是确保一般预防效果实现的前提，因此，随着以报应与一般预防为主要内容的一体论的得热，罪刑相适应原则重新得到了立法上的认可，刑罚个别化原则退居次要地位。1976年修订的芬兰刑法典第六章第一节补充规定，“刑罚应该与犯罪所涉及的损害与危险以及在犯罪中所表明的罪犯的罪过程度合理均衡地衡量。”1971年修订的瑞士刑法典第63条规定，“法官依行为人之罪责量刑。”这是报应限制功利的一体论模式立法上的反应。1976年修订的德国刑法典第46条规定，“犯罪的罪过（程度）应该是衡量判决的基础。但是，判决也应该考虑行为人将来的生活与行为的影响。

五、一体论在中国的发展及其主张的罪刑均衡

我国刑法学者提出了刑罚目的二元论，即刑罚的目的是报应和预防的辩证统一。犯罪具有双重的属性：作为已然之罪，它主要表现为主观恶性与客观危害相统一的社会危害性；作为未然之罪，它主要表现为再犯可能与初犯可能相统一的人身危险性。从这个意义上说，犯罪是社会危害性与人身危险性的统一，这就是犯罪本质的二元论。立足于此，刑罚作为犯罪的扬弃，其功能应当是具有相应的二元性；刑罚之于已然之罪，表现为惩罚；刑罚之于未然之罪，表现为教育。从刑罚功能再推论出刑罚同化，当然也具有二元性：惩罚之功能表现为报应，教育之功能表现为预防。[30]刑罚目的中的报应与预防具有对立统一的辩证关系。两者的对立表现在：报应要求刑罚以已然之罪为根据，而预防要求刑罚以未然之罪为基础。但是，报应与预防又具有内在的同一性：（1）报应所体现的社会公正价值和功利所追求的社会功利目标共同服务于刑法的根本任务一一维护社会法律秩序，保障社会公共安全，以实现国家的政治统治。（2）一般情况下，报应和功利具有相同或近似的刑罚定量标准。根据对已然之罪的报应要求，犯罪的社会危害程序应当成为决定刑罚轻重的客观标准，在现代刑法学中的社会危害性并不仅仅限于于犯罪对社会造成的客观危害，而且也体现了行为人的主观恶性。刑罚轻重应与犯罪的体现主观和客观相结合的社会危害性程度构成对等或对称的关系。根据对未然之罪的预防需要，犯罪分子的犯罪可能性是决定刑罚轻重的主要依据。犯罪可能性实际上就是实证学派津津乐道的人身危险性，人身危险性不是空穴来风，其栽体是行为人特定的行为，正是通过行为的中介，人身危险性和社会危害性才发生了联系。判断行为人的人身危险性的最主要的依据就是犯罪行为的社会危害性，特别是其中体现的行为人的主观恶性。一般情况下，人身危险性和社会危害性具有内在的统一性，这就决定了报应主义的刑罚定量标准与功利主义的刑罚定量标准同样具有内在的统一性。在社会危害性和人身危险性不一致的非常状态情况下，社会危害性是设定刑罚份量的最主要的依据。在此前提下，由于罪刑相称并不是数学化的绝对相等，而是存在一个相当的可调整区间，在此区间内，则可以根据人身危险性的大小对刑罚份量进行适当的调整，最大限度地达到预防犯罪的功利目的。[31]（3）刑罚的报应价值和功利目标具有手段和目的的关系。刑罚之功利目的的实现必须以报应作为手段。（同一刑罚可以同时包含满足罪犯的赎罪感、恢复社会公正的报应信息和威慑潜在犯罪者、矫正罪犯的功利内涵），报应刑罚在容纳功利刑罚的同时又能为功利刑罚确定公正而有效地实现刑罚功利目标的合理限度。因此，刑罚的报应价值对于实现刑罚的功利目标具有手段意义。（4）报应的效应涵盖了功利的内容，并且成为其必要前提和基础；公正报应产生的赎罪效应是刑罚特殊预防的必要前提；公正报应产生的强化道德禁忌和社会规范的效果是刑罚一般预防的坚实基础。综上所述，报应和功利存在对立的一面，又存在统一的一面。

既然预防和报应能够兼容，又由于西方的诸种一体论各有其合理性，又有一些不足之处，对于一体论的重构就存在必要性。在八十年代末，陈兴良先生与邱兴隆先生合著的《罪刑关系论》中提出了的应与功利相结合的一体论刑罚根据论。此论主要观点为：（1）报应是刑罚的公正性所在，功利是刑罚的效益性所依，正当的刑罚应该公正地追求效益，因此，刑罚的正当根据是报应与功利的统一。（2）为了实现报应与功利的统一，施加刑罚的条件应该是“刑从罪生与刑需制罪相结合”，可施加的刑罚的份量应该受制于“刑当其罪与刑足制罪相结合”。（3）在立法上，决定什么样的行为应受刑罚惩罚与应受多重的刑罚惩罚时，应以一般预防为主要根据。（4）在审判中，定罪量刑的主要根据是报应，但定罪量刑是依法进行的，而以一般预防为主要根据，而是量刑应兼顾一般预防与个别预防的需要，从而同时考虑了一般预防与个别预防的指导意义。（5）刑罚的执行以个别预防为主要根据，但行刑又兼顾了报应与一般预防的要求。关于报应与功利如何整合，多数学者赞同报应限制功利的规则。梁根林先生认为，在以报应为基础的社会正义观念还左右着人们的价值判断的现代社会，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的依据。国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，在此基础上，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚量尽量适应消除人身危险状态，实现预防犯罪，防卫社会的功利目的的需要。[33]笔者赞同这种观点。刑罚量的设定，既要回顾已然之罪，又要前瞻未然之罪。对于已然之罪，应从惩罚、报应的立场出发，设定与社会危害性相当的刑罚；对于未然之罪，应从预防犯罪的功利立场出发，设定符合消防人身危险性需要的刑罚。但刑罚对未然之罪的预防必须通过对已然之罪的适用刑罚才能发生作用。因此，为满足预防犯罪之需要，只能在报应观念所允许的对已然之罪适用的相当刑罚区间内调整刑罚，使对已然之罪的报应性惩罚和对未然之罪的功早性预防达到和谐统一，从报应的一元均衡到一般预防和个别预防论的一元均衡，再到一体论的二元均衡的发展历史，是刑法学者们对刑罚均衡标准不断探求的历史，今天的均衡由于刑法学者的不懈努力而达到了较为合理的境界，这对于保障个人权利和保护社会秩序都有着十分重要的意义。

怎样理解罪刑均衡？通俗的解释是重罪重刑、轻罪轻刑，但是，重罪、重刑、轻罪、轻刑并没有一个具体的标准，而是一个抽象的标准。笔者认为，一方面，是把所有的犯罪放到一个尺度里面，这个尺度叫作犯罪的严重性。综合评价各种犯罪的严重性以后，按轻重次序排一个序列。另一方面，刑罚也一样，将所有的刑罚方法放到一个尺度里面，这一尺度叫刑罚的严厉性。将严重性与严厉性分别划分等级，使得两者在轻重次序上相对应。所谓罪刑相适应，就是二者之间的这种轻重次序的对应关系。因此罪刑相适应只提供了一个模糊的而非具体的标准，强调的只是罪与刑在轻重次序上的相对对应，亦即最重的犯罪应该受到最重的刑罚，不论最重的刑罚是死刑还是无期徒刑，只要把最严厉的刑罚分配于最严重的犯罪，严禁对轻罪适用重刑，对重罪适用轻刑，讲求次序对等，就是罪刑相适应。

参考文献

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[4]我国大多数学者认为康德的报应论是等量报应。邱兴隆认为：康德的“等量”不是刑量与罪量的对等，而是刑罚所给犯罪人造成的损害与犯罪所造成的损害相对应，换言之，康德并未将犯罪与刑罚量化，而是将刑罚对称止于损害形态的对称。因此，与其将康德称为“等量”报应论者，还不如将其称之为等害报复论者更贴切。笔者认为这种观点有道理，因此本文也称：“等害报复”。

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[8]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社，2000.18

[9]邱兴隆博士认为，将英语的Deservedness译为“该当”，而不是采通译“功过”，原因在于，Deservedness的本意是指让人得到其该得到的报偿。在有关伦理学著作中译本中，被译为“工过”，可能是取得善恶各得其所之意。但在刑罚学中，Deservedness强调的是作出一种恶的犯罪之所应得的报应，侧重于罪有应得，而几乎不包含善有善报之意。“该当”一词晚能突出刑罚学术语的特定含义。它与“犯罪构成的该当性”中的“该当”不同，“犯罪构成的该当性”中的“该当”是从日本文中的汉字直接借用过来，意思是“符合”，即“犯罪构成的符合性”。

[10]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社，2000.25

[11]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社，2000.77

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[13][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译，中国大百科全书出版社，1993.11

[14][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译，中国大百科全书出版社，1993.65

[15][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译，中国大百科全书出版社，1993.47

[16]转引自邱兴隆.关于惩罚哲学——刑罚根据论[M].法律出版社，2000.84

[17][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译，中国大百科全书出版社，1993.66

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[20]邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社，2000.158

[21][意]菲利著.犯罪社会学[M].郭建安译，中国人民公安大学出版社，1990.14

[22][意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译，中国大百科全书出版社，1993.42

罪刑原则范文篇3

本文作者：黎国智王明三

任何类型国家的刑法,都是根据统治阶级的意志,通过“论罪科刑”,实行对敌专政,惩罚犯罪,以维护和巩固本阶级的统治。至于如何“论罪科刑”,历史上有过两个截然相反的原则:一个是定什么罪,科什么刑,法律无明文规定,国家最高权力者和忠于他的执法者可以随意决定,这就是奴隶社会、封建社会刑法盛行的罪刑搜断主义,一个是罪与刑在刑法中作出明确的规定,论罪科刑必须严格依照法律,法无明文规定者不为罪,不得处罚,这就是近代资产阶级在反封建斗争中首先提出的罪刑法定主义。一个国家的刑事立法,或者采取罪刑擅断,或者采取罪刑法定,非此即彼,两者必居其一。我们社会主义国家的刑法,究竟要不要采取罪刑法定原则?回答应该是肯定无疑的。综观各国的法制史,从罪刑擅断到罪刑法定,是社会发展的总趋势,是人类历史的一个巨大进步。在资本主义上升时期,资产阶级就提倡以罪刑法定主义代替封建的罪刑攫断主义,罪刑法定原则迄今仍为一些资产阶级国家的刑法典所采用。我国刑法是社会主义的刑法,理所当然要比资产阶级刑法更进步更民主,这就决定它与反动的罪刑擅断主义水火不相容,应当而且必须采用社会主义的罪刑法定原则。实行罪刑法定原则,有利于加强对敌专政。历史上一切剥削阶级专政,都是少数人对多数人的专政。这种专政一般可以通过罪刑擅断的形式来实现(如奴隶主、封建主专政便是如此),在另一种情况下,也可以采取罪刑法定形式,来掩盖其阶级实质(资产阶级专政就是这样)。与此相反,无产阶级专政是多数人对少数人的专政,这种专政只能通过立法形式把无产阶级和劳动人民的共同意志上升为国家意志,来真正体现占人口绝大多数的劳动者对少数剥削者的“阶级专政”。为此,社会主义国家刑法就不能不逐步实行罪刑法定原则。因为,第一、通过罪刑法定,一切反对无产阶级专政、反对社会主义的阶级敌人,暴露在光天化日之下,难逃祛网,从而使对敌专政具有不可动摇性,第二、通过罪刑法定,严格划分罪与非罪、这个罪与那个罪的界限,并根据罪行的大小来决定刑罚的轻重,这就保证了对敌专政的准确性,第三、通过罪刑法定,人民不仅知道什么是犯罪,而且懂得怎样同罪犯作斗争,从而使对敌专政具有极大的权威性。反过来说,一个社会主义国家,如果不采取罪刑法定原则,罪无定罪,刑无定刑,一旦野心家、阴谋家篡夺党和国家的领导权,法令随心,以言代法,以我为标准划分敌我,就容易把无产阶级专政蜕变为对无产阶级专政、“”和越南黎笋集团不正是这样做的吗?这个历史教训我们应当牢记。实行罪刑法定原则,有利于保障人民的民主权利。从理论上讲,社会主义民主是最高类型的民主,是大多数人享受的民主,是真实的民主,正如列宁所指出:“无产阶级民主比任何资产阶级民主要民主百万倍”。不过,如果认为只要把民主权利写上了宪法,人民便垂手可得,那沈未免过于天真了。实践告诉我们,从资产阶级民主过渡到社会主义民主,特别是我国从半封建半殖民地社会人民完全无权的状态过渡到社会主义民主,不能不是一个长期的充满曲折斗争的过程。宪法赋予人民的民主权利,往往因来自阶级敌人的破坏,或来自一些特权者的非法侵害,成为镜花水月,可望不可即。要使这种民主权利成为不折不扣的事实,必须采取一系列有力的措施,而刑法上采取罪刑法定原则,对于保障人民的基本权利,起着极为重要的作用。因为:一方面,刑法上确认法无明文规定者不为罪,不受处罚,这样人民最关心的人身安全等基本权利就得到了切实可靠的保障。另一方面,一旦人民的民主权利受到非法的破坏和侵犯,司法机关就对犯罪分子绳之以法,处之以刑,用强力来排除这种非法的侵害,从而使人民失去的民主权利得到恢复。可几罪刑法定是社会主义民主的广泛性、真实性得以实现的一个必要条件。实行罪刑法定原则,有利于保护社会主义现代化建设的发展。作为上层建筑的我国刑法,产生于社会主义公有制的基硷之上,又积极反作用于这个经济基础,而采取罪刑法定原则,更能充分发挥其保护、巩固和发展社会主义经济基础的作用。具体表现在:一是通过罪刑法定,树立社会主义法制的极大权威,加强人民的法制观念,实现以法治国,有利于造成和发展现代化建设所必需的长治久安的政治局面,二是通过罪刑祛定,刑法对破坏社会主义经济秩序的各种罪行及其处刑标准,详加规定,这不仅对各种犯罪分子起着巨大的震慑作用,而且有利于组织人民群众同他们作斗争,以确保社会主义公有制不受侵犯。总之,罪刑法定在我国势所必行,它是巩固无产阶级专政所必需,是建设四化所必孺,是社会主义法制完善的一个重要标志。

多年以来,由于左倾错误思想的影响,法律虚无主义和法律取消主义风靡一时,刑法长期在母腹中躁动,.处在难产之中,那时谈法色变,气罪刑法定”更是无人敢予问稗.掌的十一届三中全会提出发扬民主、健全法制的正确方针,人民欢庆我国第一部刑法典的胜利诞生。可是,对我国刑法应否采用罪刑法定原则,无论在理论上或实践上都没有完全解决。迄今还有一些同志对罪刑法定持否定态度,他们的主要论据是:一曰:“罪刑法定是资产阶级刑法的原则,我们让会主义国家的刑法绝不能采用。”用法律和法学的阶级性来否定法律和法学的批判继承,这是多年来法学界盛行的一种研究方法。这种方法表面看来,似乎颇有几分马列主义,其实不然。不错,“法律和法学具有强烈的阶级性”,是马列主义法学的一个基本观点,但是马列主义的经典作家从来没有否定批判的继承。列宁在给司法人民委员部的一封信中指出:“凡是西欧各国文献和经验中所有保护劳动人民利益的东西,都一定要吸收。”(《列宁全集》第三十三卷,第一七三页)应该说,历史上法律和法学的遗产,可供无产阶级批判继承的东西是不少的,“罪刑法定原则”正是在劳动人民可以而且应当批判地吸收之列。其理由是:罪刊法定原则虽然是在反对封建斗争中,资产阶级作为第三等级的代表首先提出来的,但是,它不仅代表了资产阶级的意志,而且在相当程度上也反映了小资产阶级和无产阶级先驱者的利益和要求。因为蒙受封建罪刑搜断、司法专横的祸害的,不仅是资产阶级,而且首先是广大劳苦大众。所以,罪刑法定取代罪刑擅断,应当视为资产阶级和劳动人民反封建斗争的共同胜利成果。过去,由于历史条件的限制,这个成果被资产阶级所独占并用来维护其统治,现在,劳动人民做了国家和社会的主人,理应把这个成果取回来为我所用,为什么硬要把它作为一种“专利品万奉送给资产阶级呢?此其一也。再说,作为一种刑事立法原则,定罪科刑或者依钱不依言,实行罪刑法定,或者依言不依法,实行罪刑擅断。诚然,不同的国家不同的历史条件,罪刑擅断的程度和方式,罪刑法定的内容和阶级实质,是各不相同、互相差异的。但就一个国家的刑法来说,不是采取罪刑法定原则,就是采取罪刑擅断原则,中间道路是行不通的。难道我们能因为“罪刑法定”在历史上曾为琦产阶级所采取所“沾污”而弃置不用,反而容许几千年来封建社会遗留下来的罪刑擅断的渣滓继续存在吗?此其二也。二曰:“我国地域辽阔,人口众多,民族复杂,不宜采取罪刑法定原则。”从实际清乓出发,紧密结合我国的特点,是我国立法的一条原则,这是不庸置疑的•由于我国地大人多,情况复杂,千差万别,我们无论立法或执法,都不能照搬外国那一套。就刑法而言,实行罪刑法定如何很好地结合我国的具体情况,确实是一个必须慎重考虑和解决的问题(关于这一点,后面再说)。但不能由此结论:我国因情况特殊,不能采用罪刑法定原则。谁都知道,苏联同我国一样是一个地大、人多、民族复杂的国家,而苏俄刑法却逐步采用罪刑法定原则,为什么我们不能这样做呢?列宁在《论双重领导和法制》一文中,强调社会主义大国的法制应该统一,决不允许有互相冲突的地方法制存在,并指出:“我国全部生活中和一切不文明现象中的主要症结是放任半野变人的旧俄国观点和习惯。”(《列宁全集》第三十三卷,第326页)可见,以大国情况特殊来否定罪刑法定,不见经传,在理论上是站不住脚的。从一定意义上讲,我国正是由于历史和现实的某些特点,实行罪刑法定尤为必要,尤为紧迫。旧中国几千年的封建专制统治,一百多年的半封建半殖民地的野蛮黑暗统治,罪刑搜断延续的历史最长,司法专横的野蛮程度也世所罕见,自古以来劳苦大众哀叹“苛政猛于虎”,愉恨反动统治者“欲加之罪,何患无辞”。这种恶劣的旧传统世代相传,攀梦魔一样纠缠着活人的头脑,特别是在十年动乱中,、、康生一伙又复活了封建社会这种暴政,乱立帮规帮法,以言代法,以言废法,无政府主义泛滥成灾。在这种情况下,有充分理由说,厉行罪刑法定,、是顺乎历史潮流,合乎人民需要。三日:“我甲目前社会主义历史阶段,犯罪现象千变万化,实行罪刑法定,不利于我们同犯罪作斗争。”这种观点过去相当长时期在法学界广为流传,基立论的根本依据是:社会主义社会包括从资本主义到共产主义的整个过渡时期,这个时期从生产关系到整个上层建筑都在不断变化,反映在阶级关系上,打倒了一批阶级敌人又会产生另一批新的阶级敌人。由此得出结论:我国整个社会主义时期,就是一个运动接一个运动地搞阶级斗争,根本不需要也不可能建立社会主义法制,毋需乎制定和公布成文的刑法,当然也谈不上什么罪刑法定不法定了。大家知道,、、康生、训富治一伙正是靠起劲宣扬这套理论发迹,祸国殃民。这种理论在长规的实践中遭到了破产,可是至今仍有些同志没有彻底摆脱它的影响,并以此为根据来论证我国犯罪现象千变万化,不可捉摸,从而否定罪刑法定原则。应当明确指出:这种立论本身就是极其有害和错误的。从我国阶级斗争的实践来看,建国初期,社会生义的经济基础正在创建,还不巩固,三大敌人虽已被打倒但还在负隅顽抗,那时候我们以运动的方式开展阶级斗争,以打击和制服敌人,这是完全必要的。但是,在所有制的社会主义改造取得基本胜利后,阶级关系和阶级斗争的形势发生了根本的变化,就有可能和必要制定和公布刑法,实行罪刑法定,用法制的形式来正确地开展阶级斗争。这样才能团结广大人民,有效地同反革命和犯罪分子作斗争,化消极因素为积极因素,以利于把工作重点转移到社会主义现代化建设上来。还有一种意见认为:我国刑法应当实行以罪刑法定为基砂,以类推为补充的原则。这种主张在理论上是不科学的:其一,类推是法律适用的一种形式,在我国封建社会刑法中称为“科比”或“比附援引”,在西欧则常与判例相连用。因此,把它列为我国刑法的立法原则,在逻辑上是不通的。其二,类推在历史上是封建罪刑擅断主义的一种重要表现形式,从未起过进步作用。我国在刑法适用上,由于种种原因,目前不得不采取严格限制的类推,但把它提高到刑事立法原则来看待,显然是不妥当的。

环顾社会主义各国的立法,实行和完备罪刑法定,是历史上的必然。早在一九二二年,列宁亲自领导制定的苏俄第一部刑法典,就开始运用“罪刑法定”,到一九五八年苏联刑法更明确规定了罪刑法定原则。现在南斯拉夫、罗马尼亚等国都相继采取了这个原则。我们认为,逐步实行罪刑法定原则,应当是我国刑法的不可动摇的发展方向。我国刑法的公布施行,定罪量刑“有法可依”,在执法上要求“有法必依”,这标志着我国已经开始实行罪刑法定原则。但是,也应当看到,我们的刑法是解放后第一部刑法,各种罪名概念不可能订得很完善,量刑的标准和幅度也不一定那么精确,特别是还保留着必要的类推。因此,罪刑法定仅是基本实现,还有待于今后进一步完善。为此,我们建议:1、对于一些与职业有关的犯罪,应尽快制定公布一些哲时条例,经过一段时间试行,取得了经脸,再形成单行条例,作为刑法的补充。在当前亚待制定公布的,如《专业职员责任事故治罪暂行条例》等等。2、实行民族区域自治的地区,对于不能适用刑法规定的问题,应根据刑法总则第八十条的规定精神,及早制定适合本地区民族特点的变通或补充规定,报请全国人大常委会批准公布,以利于我国社会主义法制的统一。3、我国地大人多,情况复杂,我们的司法队伍未经系统的专业训练的占很大的比重,因而各地定罪量刑不尽一致,有时悬殊很大。为此,希望立法和司法机关加强调查研究,及时解决刑法执行中出现的新问题,同时建议最高人民法院在总结各地刑事审判经验的基础上,选择各类案件中定性比较准确、量刑比较恰当的典型案例,汇编成册,印发政法工作者学习参考,使各地定罪量刑日趋统一,更好地贯彻罪刑法定原则。

罪刑原则范文篇4

一、国际刑法渊源概述

法的渊源这一广义的概念具有模糊性，其涵盖的内容既包含了习惯、风俗，又包括了国家立法机关制定的规范性文件；既包含了哲学理性，又包含了政治现实，甚至包含了人类最朴实的公平正义之理念。如此包罗万象的概念与实证主义法学的观念格格不入，也为现代法学强调法的实际应用理念所不容。因此学者们逐渐将法的渊源拆分、整理，试图重新定义。我国学者的主流观点认为，所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等。此种观点可能深受19世纪英国著名分析法学家约翰•奥斯丁的影响。其在《法理学讲义》中，指出英语中的“sourcesoflaw”这个词有不明确之处。他重新解释了法的渊源一词，把法的渊源理解为法律规范的效力来源，即将法的渊源与主权者联系起来。可见现代法的渊源的定义主要着眼于国家权力机关所确认的具有法律效力的各类渊源，为法官所适用，而具有司法实用性。从上述观点出发，自然引出国际刑法渊源的定义，即具有普遍承认的国际刑法效力，并且作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。此点为《国际法院规约》第38条所映证：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确立法律原则之补充资料者。”如果说把国际法院适用的法律作为国际刑法的渊源尚不能完全合适，那么将国际刑事法院适用的法律看做国际刑法渊源的权威解释可能更具有说服力。《国际刑事法院规约》第21条规定：“（1）本法院应适用的法律依次为：1）适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；2）视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规定的原则；3）无法适用上述法律时，适用本法院从世界各系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪刑事管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。（2）本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”综上，学者们认为现代国际刑法的渊源包括下文中提及的几个方面。

二、国际刑法渊源的种类

（一）国际条约

国际条约，是指许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。国际条约构成国际刑法的渊源这一命题在学者中应当说并不存在争议。通过公约来对国际犯罪进行界定与处罚，与传统的国家责任观念吻合。并且通过公约也更直接的满足了“法不明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的合法性原则的需求。现代国际条约还有具体的审判程序方面的规定，例如国际刑事法院所适用的《程序和证据规则》。因此，国际条约不论是从历史还是现代的发展来看都承担着国际刑法渊源的主体。

（二）国际习惯法

习惯，是指人们在长期社会生活中自觉遵循并为大家广泛认可的行为方式，它具有经验性和可预测性。国际法中的“国际习惯”一词是有着严格的法律意义的，它必须满足以下两个要求：（1）各国重复的类似行为；（2）这种重复的行为被各国广泛接受并认为具有法律约束力。因此国际习惯虽未成为公约，但却和公约一样对国家有着约束力，甚至有些国际习惯甚至对于任何国家都具有普遍约束力，例如对于战俘的对待问题和消除种族歧视等。然而，学者中对于国际习惯是否能够成为国际刑法的渊源还存有不同意见。原因在于“国际习惯法尖锐地引发了国际刑法渊源的合法性问题”。尤其是与刑法的基本原则“罪刑法定原则”相矛盾。因此有学者认为，国际习惯不能产生国际实体意义上的犯罪，且其不能符合国家刑罚适用的合法性要求，故其不能成为国际刑法的渊源。

（三）一般法律原则

一般法律原则，是指在所有或大多数国家法律体系中占有一定地位，自然为各国所称许而在国际法律体系中加以适用的法律原则。学者们对于一般法律原则能否构成国际刑法渊源主要争论在以下两个方面：（1）国内法律原则能否使用国际刑法；（2）如何解决一般法律原则的合法性问题。法并无本质上的矛盾。首先，一般法律原则可以被理解为各国法律体系中包含的共同原则。虽然世界各国的法律体系不同，但是基于人类最根本的正义公平等理念以及世界交往的频繁，经过时间的沉淀而被各文明普遍接受的原则仍然存在。国际刑法的基本价值与精神也是和这些原则一致的。其次，一般法律原则体现在国际条约之中。国际刑法究其本源仍然是从国内法的土壤里生根发芽的，因此国际刑法就不可能超出人类现有法律的概念和立法水平，国际刑法必然要受到一般法律原则的影响与制约。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第15条规定：“（1）任何人的作为或不作为，在发生当时依照国家法和国际法均不构成犯罪的，不视为犯罪；（2）任何人的作为或不作为，在发生当时依照各国公认的一般法律原则为罪者，其审判与刑罚不受本条规定的影响。”

（四）司法判例

司法判例主要指的是国际刑事法庭的判例，如欧洲国际军事法庭、前南斯拉夫、卢旺达国际刑事法庭的判例。这些国际司法判例虽不能直接成为国际刑法，然而其中所依据的规范，所体现的国际刑法精神，对以后的国际刑法发展具有重大的意义。可以说国际刑法的发展正是靠着每一个独立的司法判例推动的，例如以色列的“艾希曼案”、英国的“皮诺切特案”等。

三、罪刑法定原则与现行国际刑法渊源概念的冲突

（一）罪刑法定原则概述

罪刑法定原则是刑法的基本原则，其起源于1215年英王约翰签署的大宪章第39条。罪刑法定原则一经诞生便展现了它强大的生命力，至启蒙运动时期已成为一股不可抗拒的刑法思潮。经过了资产阶级革命的洗礼和民族解放运动之后，罪刑法定原则已经成为世界公认的刑法基本原则。从国际法领域来看，罪刑法定原则也引入了国际法律规范之中。例如《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。再如《国际刑事法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则：“本法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权”。

（二）罪刑法定原则与国际刑法渊源的冲突

罪刑原则范文篇5

【关键词】罪刑法定原则；刑法；确立；贯彻

一、引言

罪刑法定原则的基本精神是保护人权，包括基本内容，例如法定教义、禁止类推、禁止追溯和过去。但是，由于文化传统、历史遗留等原因，刑罚法的法定原则在我国刑法立法中仍然存在术语含糊、标准不明确等问题等。中国刑法中“罪刑法定原则”仍然有许多不足之处，这就要求我们面对现有的问题，并试图找到合理的方法来解决它。

二、罪刑法定原则理论概述

（一）罪刑法定原则的内涵和价值。罪刑法定的基本含义是罪刑法定原则的最简单、最一般的概括，即“法律没有明文规定不构成犯罪，法律没有明文规定不构成惩罚”。具体来说，罪刑法定原则的含义是：什么样的犯罪，什么构成各种犯罪，什么类型的刑罚，每一种刑罚如何适用，对各种具体犯罪应规定多少刑罚，都是由刑法规定的。对未明确规定为犯罪的人，不得定罪和处罚。也就是说，“法律没有明文规定不构成犯罪，法律也没有明文规定不惩罚”。随着社会的变化，国情政策的变化，犯罪理论的发展，罪刑法定原则的价值也发生了变化。目前，我国学者将其价值观分为两个主要方面。第一，本原则的价值仅仅是保护人权。尽管社会发生了变化，但其价值并未改变。第二，该原则是历史的产物，其价值在不断更新并应用于社会发展。从最初的人权保护到人权保护和社会防御的双重价值。（二）我国刑法领域中罪刑法定原则确立的必要性。1.罪刑法定原则的确立是依法治国的必然要求。为了确立我国罪刑法定原则的理论基础和政治保证，建设社会主义法治国家，进行依法治国是必不可少的。依法治国的基本精神是，一切国家工作必须依法进行，权力受法律管辖，它反对人的统治。为了依法治国，并有完整的法律制度作为国家的基本法律，按照法律的规定管理国家和社会问题。刑法在保护人民，与敌人作战，惩治犯罪，保证民主，促进改革和为社会服务方面承担着繁重的任务。罪刑法定原则对防止司法任意性，保护人权和限制滥用惩罚权具有重要意义。这是实施法治的必然要求。促进了定罪量刑的标准和规范，促进了司法机关在定罪量刑中的科学运作。司法人员可以建立严格的执法制度，对思想观念、职业道德和作风进行公平对待。同时，建设良好的法律环境为社会主义现代化建设做准备，通过确保国家刑罚正确执行，防止法外侵害危及公民的合法权益，从而实现依法治国。2.罪刑法定原则的确立是保障人权的要求。罪刑法定原则是刑罚权力的限制，是对司法擅断的防止，并以公民的人身自由作为其价值取向，充分体现了刑法的主权和人权保护功能。什么是自由？自由是做法律允许的一切事情的权利。因此，根据罪刑法定原则的要求，只要公民不执行刑法明确规定的犯罪行为，国家就无权对其进行惩罚，从而避免了意外伤害。刑法，使公民的权利得到可靠保障，使得公民的自由得以最大化。但是自由与限制是相对立的，没有限制就没有自由。因此，法律应事先为公民提供明确的行为标准，并做出一个界限。一个人在什么时候才应当受到惩罚？当一个人的行为违反刑法即构成犯罪时，才应受惩罚。中国是社会主义国家，应更加充分地保护人权，《刑法》明确规定了罪刑法定原则，以此限制国家刑罚权的权力以及防止法官的权力，从而防止了随意定罪和随意判刑，有利于有效保护公民的人权。因此，刑法中罪刑法定原则的确立维护了刑法的权威，为人民提供了行为准则，保护公民免遭司法侵害。

三、刑法中罪刑法定原则的贯彻落实

（一）犯罪的法定化。罪刑法定原则的要义是法无明文规定不为罪，我国刑法以几个方面呈现犯罪法定化：1.对犯罪概念作了明确规定我们从刑法的角度科学、明确地界定犯罪的概念。《刑法》第十三条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的行为，推翻社会主义制度，破坏国家政权，社会经济秩序，侵犯工人的国家财产或集体财产，侵犯公民的私有财产，侵犯公民的人身权利，民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，应予以惩处并依法行事。但情节显著轻微危害不大的不视为犯罪。上述是我国刑法对于犯罪的描述，从根本上回答了什么是犯罪，并为区分犯罪和非犯罪提供了原则性标准。2.对犯罪构成要件作了明确规定为了深入理解犯罪性质的本质，犯罪概念对其进行了高级概括。它为司法法官提供了区分犯罪和非犯罪的基本标准。为了清楚地区分：犯罪和非犯罪、此罪和彼罪之间的界限，有必要对犯罪的构成进行更加明确的规定。《刑法》第十四至十八条就是我国对于当代的犯罪构成要件所作出的具体规定。3.明确规定了各种具体犯罪的构成要件我国对于各种犯罪构成要件作出了具体规定，主要体现在《刑法》的规定上。我国刑法在总则和分则中对犯罪的概念以及每一种犯罪的构成和处罚作了具体规定，有助于法官在司法实践中更加便捷、有效的审理各类案件，为司法审判提供了明确的标准。举例说明：放火罪，《刑法》第一百一十四至一百一十五条规定，未对公共安全造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑，造成严重伤害，死亡或对公共或私人财产造成重大损失的人，将被处以十年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑。从上述得知，根据刑法第一百一十四条与刑法一百一十五条以及刑法总则中可以分别确定放火罪的主客体以及主观客观要件，从而对放火罪准确地定罪和判刑。（二）刑罚的法定化。我国刑法发展至今，已经基本上达到了刑罚的法定化。法无明文规定不处罚是罪刑法定原则的另一基本内容，体现在以下几点：1.明确规定了刑罚的种类分为主刑和附加刑。主刑：管制、拘役、有期、无期徒刑和死刑。附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产。对于外国人在我国触犯了法律可以选择被单独驱逐，也可以选择附加申请被驱逐出境。我国刑法对刑罚的种类进行了规定，对某种刑罚的条件进行了严格的规定。举例证明，在我们的刑法中，对于死刑的适用有非常严格限制，法律规定不能对没满18岁的未成年人适用死刑，以及妇女在审判中处于怀孕期间的不能适用死刑。2.明确规定了量刑的原则和量刑制度我国对量刑一般原则有具体规定，即刑法第六十一条。也就是说，“罪犯决定处罚时，应根据犯罪事实，犯罪性质，情况和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”此外，《刑法》还规定了量刑的具体原则，例如刑法预备、未遂和缓刑的原则，威胁和教唆者等等的量刑原则。司法工作人员可以按照规定再结合在司法实践中所遇到的具体情况选择性适用量刑。3.明确规定了各种具体犯罪的法定刑法定刑分为：绝对法定刑、绝对不确定法定刑和相对确定法定刑。我国刑法采用的法定刑模式是相对确定法定刑，体现相对罪刑法定原则，根据案件的具体情况选择适用当地确定宣告刑，而且还要求执法律人员在合理范围中的行使自由裁量权。相对确定的法定刑的具体方法是在法律规定中规定某种类型和范围的处罚，并确定法官选择的最高和最低限额。例如，《刑法》第122条规定的劫持轮船或汽车的犯罪可判处五年以上十年以下有期徒刑；如果造成严重后果，可处十年以上有期徒刑或无期徒刑。法院根据具体情况确定宣告刑。4.科学规定刑法不溯及既往刑法“不可追溯”与罪刑法定原则密切相关，是罪刑法定主义的派生原则，又有助于时间效力问题。根据罪刑法定的成文法则的要求，如果法律没有明确规定它不是犯罪，并且法律没有规定对其处罚的，那么刑法就不应具有追溯效力。我国刑法明确规定了“从旧兼从轻原则”，使罪刑法定原则的内容更加规范、合理，有助于贯彻落实罪刑法定原则。

参考文献：

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［2］高素云．浅议运输犯罪中的推定明知［J］.山西警官高等专科学校学报，2011（03）：28-30．

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［4］何恒攀．论税收犯罪中罚金刑的配置［J］.天中学刊，2013（06）：40-44．

罪刑原则范文篇6

关键词:罪刑法定原则;罪刑法定;司法贯彻罪

刑法定原则，其基本含义简而言之为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

一、罪刑法定原则在我国逐步确立的过程

(一)中国古代的罪刑法定。关于罪刑法定主义在我国古代的有无，在我国理论界一直是一个有争议的问题。在笔者看来，古代无论是《唐律疏议》抑或是《宋建隆重详定刑统》，这些仅仅是规定了犯罪与刑罚之间的关系，在我国古代皇权高于一切其他权力，皇帝可以任意修改法律，其一言便可变更法律，这种社会制度缺少罪刑法定原则生存的土壤。古代的罪刑法定仅仅是穿着“罪刑法定的外衣”，其限制地方官员的权力更多是为了保护皇权以进一步加强中央集权，但罪刑法定原则其核心价值是为了限制权力，更好地保障公民的自由。我国古代与现代意义上的罪刑法定在其内在的核心价值上相距甚远。笔者认为，在我国古代，罪刑法定原则是不存在的。(二)清朝时期罪刑法定原则首次引入。《大清新刑律》第十条规定:“法律无正条者，不论何种行为，不为罪。”本条法规是罪刑法定原则在我国首次明文体现。新刑律中删除了我国引用千年的比附援引，限制了法官的权力———不能再根据自己的经验对行为援引类似的法条，同时限制了君主对定罪量刑的干预。在这次改革中，刑法对溯及力、未遂犯、从犯等也作出了一系列规定，其在刑罚体系中也起着十分重要的作用，关于具体罪名和刑罚的种类也进行了明确的归定和细化分类。但该律还是有一定的历史局限性和不足:一是其罪名的排序并不是十分合理，没有按照犯罪的危害程度排列;二是每个罪名其后对处罚的限度没有给予明确的标准，导致法官的裁量权过大。(三)民国时期的罪刑法定。1912年的《中华民国暂行新刑律》是在《大清新刑律》基础上发展而来的，关于该原则的规定，本法与《大清新刑律》中第十条的表述基本一致，使得清末在我国确立的罪刑法定原则得到延续和发展。1927年集团在南京成立国民政府后，1928年刑法典中罪刑法定原则被该法继续沿用，但是在一些方面的规定还是不符合罪刑法定的要求。例如:在拘役期限方面规定严重时可加刑———至少两个月，却没有规定它的上线［1］;判决前若要把羁押日抵消为刑期，刑期一日需要两个抵押日才能抵消。所以，此后对该法进行了完善。1935年刑法典在1928年刑法典的基础上没有作任何改动而直接沿用的法条只有45条，但该法继续保留了罪刑法定原则，表述改为“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者，为限”;在溯及力方面也继续沿用从新兼从轻的原则。但是，1935年刑法典依然存在不足之处:在法益保护方面其优先维护国家利益，当个人法益与国家法益相冲突时会舍弃个人法益，这是与人权保障原则相抵触的;同之前的几部法律一样，其赋予了法官过于宽泛的自由裁量权。(四)中华人民共和国成立初期(1949—1979)的罪刑法定原则。在1949年，中华人民共和国成立初期，传统的法律体制和刑法理论被摈弃，转而全面学习苏联的法律思想。在同年2月，中共中央发表一篇指示，至此，国民党时期的六法全书被正式废止，其中罪刑法定原则也被一起删掉了。1951年的《中华人民共和国惩治反革命条例》第16条是这样规定的:“以反革命为目的之其他罪犯未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处刑。”由此可看出，在中华人民共和国成立初期，适用的是类推制度。(五)1979年刑法典与罪刑法定原则。1949—1979年间，在长达30年间我国都没有一部刑法典，这使得我国的法制建设不仅仅是止步不前甚至出现法治的退化现象。1978年，邓小平提出要加强我国的法制建设，必须加快基本法的制定速度。在次年的7月6日，中华人民共和国成立之后颁布了第一部刑法典，但该法中没有对罪刑法定原则进行明确的规定，反而在第79条中明确规定了类推原则;还规定了范围非常宽泛的著名口袋罪，如流氓罪、投机倒把罪等。(六)1997年刑法典———罪刑法定的重新确立。在1997年的新刑法典中，在1979年刑法中确定的类推制度被本次立法删除，在本法的第三条中明文规定了罪刑法定原则，该原则在刑法的总则和分则中也是贯彻了这一观点，如对从旧兼从轻的原则的规定，犯罪构成要件的具体化规定，删除了1979年刑法中三大口袋罪把其分为众多具体化的罪名，等等。继《大清新刑律》后时隔97年，我国罪刑法定原则被再次确立，这次确立其先进性是我们不能忽视的，在清朝时期该原则仅仅是法条中的表述———形式意义，当时的社会性质及人民群众的思想都意味着当时没有适合该原则生存的土壤。随着社会的发展、法律思想的不断开拓具备了这个原则被实施的条件，但还是要细化刑法条文中关于刑罚限度和具体划分标准的的规定，虽然该原则再次确立有其不足，但我们决不能因此忽视其在我国刑法发展史上的重要作用。

二、关于罪刑法定原则发展历史的反思

罪刑法定原则几经删改才被最终确定下来，我们必须要深究其如此反复的原因。在笔者看来，罪刑法定原则要真正确立并贯彻实施，并不仅仅是制定出成文法律条文就能快速解决问题。这就要求社会观念和价值观的判断达到一定程度，法律并不仅仅是一种立法规定，其还承载着社会的价值观念。清末引进罪刑法定是从西方移植来的法律思想，但并没有实现该原则的现代化，反而是先进的西方法律思想与本土传统的法律文化发生冲突，该原则的核心人权保障是当时那片社会土壤所实现不了的。民国时期的北洋政府和国民党政府也在其法律中规定了该原则，但当时的社会没有实现真正的民主，该原则的核心精神得不到认同，更得不到真正的实现。在1997年刑法典中确定的该原则在一定程度上具有先进性，随着社会的发展，人们的法律意识也在逐渐提高，多方面条件的积累才使得我国的罪刑法定原则的核心精神得到进一步的体现。刑法的现代化以及中国整个法律系统的现代化是我们追求的目标，但在此过程中我们不能操之过急，那样由于观念的冲突社会现状的不适应反而会适得其反。

三、罪刑法定原则的司法贯彻

罪刑法定原则的实现在司法层面上相对于立法层面要难很多，虽然该原则在立法上已被确立多年，但在司法实践中却仍没有被贯彻实施。近代以来，法律思想的转变相对来说比较快，我国的法律又是立法指导型的，随之法律条文就会被修订。先进法律思想被社会大众所接受需要一个漫长的过程，从整个社会群体对罪刑法定的认识度来看，甚至一些领导干部对该原则的认识也是很不到位的，该原则的司法贯彻的道路还有很长一段路要走。随着法律思想的发展，罪刑法定原则由绝对演变到相对，由完全排斥法官的自由裁量到法官在定罪量刑时可以在一定限度内行使自由裁量权。在贝卡利亚时期，贝卡利亚认为法官在适用法律时要逐字逐句，不能含有主观臆断，法官要像一个机器机械地联系案件与法律，但法律文本具有其局限性，这就需要人的能动性去调整，所以，自由裁量在司法实践中有其不可取代的价值，法官的该项权力能让法条在适用个别案例时更能实现个别正义，让法律的适用更为灵活。虽然罪刑法定原则的贯彻实施需要人为因素———自由裁量权的辅助，但任何事情都有其两面性，若要让自由裁量没有限度地、自由地发展，会导致法官的权力过大，造成权力滥用，人权会也就得不到很好的保障。所以，笔者认为，若要让该原则在司法中得到贯彻，法官的自由裁量权是必不可少的，但是，为了防止权力滥用，要对自由裁量的限度进行严格且合理的限制。这就需要在相关法律立法时，对刑罚的限度等级以及相关的量刑标准进行具体的规定，而不是泛泛而谈。

四、结语

罪刑法定原则在实践中能被贯彻实施需要健全相应的法律机制以及一定的时间。在我国，该原则要贯彻实施关键是要确保法官合理适用自由裁量权。对于法官的自由裁量权，既不能完全限制，那样会使法律不能得到充分实施，丧失灵活性;又不能给予法官过大的裁量权，这样会造成权力滥用，不利于保障人权。随着法律思维不断发展，人们的人权保障意识不断增强，罪刑法定原则无论是在立法上还是在司法中，都能得到贯彻实施。

参考文献

罪刑原则范文篇7

但刑法学界一直有客观解释立场和罪刑法定原则不相容的观点,如李希慧认为客观解释“对立法原意的否认,会导致刑法解释的过于随意,从而使法律的安全价值和保障机能随之丧失”;〔3〕81李国如认为客观说对于民法解释也许有价值,但因为刑法必须坚持罪刑法定原则,而罪刑法定原则的价值就在于限制刑罚权的滥用、保障人权,所以客观说不适用于刑法;〔4〕73梁根林认为,实质解释论或客观解释论“包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端,导致破坏刑法的可预测性、破坏公民的法自由与法安全的后果。”〔5〕

相反的声音当然存在,如陈兴良教授认为,“在法律规定是隐形的情况下,通过字面尚难以确认,而须通过对内容的逻辑分析才能确认某一行为法律是否有明文规定。显形规定,固然是法律的明文规定,隐形规定,同样是法律的明文规定。只有法律既无显形规定又无隐形规定,才属于法律没有明文规定。……罪刑法定司法化并不排斥刑法的客观解释。”〔6〕张明楷教授认为,“罪刑法定原则,是指罪刑由‘刑法’确定,但不是由‘立法者的意图’确定,‘刑法’与‘立法者的意图’并非一体,具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大脑中的内心意思。刑法由文字构成,是通过文字规范犯罪与刑罚的,故罪刑法定原则本身就要求对刑法进行客观解释。……客观解释不仅符合罪刑法定原则的形式要求,而且符合其实质要求或思想基础。”〔7〕31那么,客观解释立场与罪刑法定原则是否相容呢?这是论证客观解释的合理性、必然性时必须面临的问题。

一、客观解释不违反罪刑法定原则

前述从罪刑法定原则角度对客观解释立场的质疑主要在于三个方面,即:客观解释会使刑法解释过于随意;客观解释会破坏公民的预测可能性;客观解释会损害刑法的保障机能。其实,这三点理由都不能成立。

(一)客观解释不会使刑法解释过于随意

所谓“淇则有岸,隰则有泮”,在客观解释的情况下,法官并不是根据自己的任意想象对刑法文本随意进行理解;在客观解释时,法官首先根据自己在长期社会化、法律人化的过程中形成的道德理念、法律直觉形成对案件的初步判断,然后在刑法文本和案件事实之间来回穿梭,以文本界定事实的价值,以事实解读文本的意义,使刑法文本和案件事实这一理解和解释时的言伴语境结合起来,从而找出适用于该案件的法律根据,使案件能作出在法官看来是既合法又合理的判决;他并且会考察该结论是否和民众对法律的一般理解相一致,把该结论放在言外语境中进行考察。在这一过程中,法官的找法活动会受到很多因素的制约:

1.文本的基本语义划定了解释结论的大致范围,通过语义解释中的解释论循环,通过在文本的字、词、句、段、篇之间由下到上、由上到下的多次循环,很多歧义会被这种上下文语境所排除,刑法文本、法律文本的言内语境对词语语义作出了第一次限制。以典型原型为模板建构起来的刑法范畴虽然具有模糊性,但其核心范畴、典型特征是明确的,范畴中的非典型原型、差的样本虽然与此有一定距离,但与其和其他范畴的核心事实之间的距离相比仍然是最小的,西红柿属于水果还是属于蔬菜可能会发生争议,但不大可能会有人认为西红柿属于木材、属于金属。前田雅英认为刑法用语的“可能含义”包括三种情况,即一般人都预想到的含义(核心部分)、一般人都难以想到的边缘部分,以及上述二者的中间部分。他认为在第一种情况下应当肯定构成要件符合性,在第二种情况下原则上应当否定构成要件符合性;对于第三种情况,则应当通过考察处罚的必要性来决定①。这一观点受到国内刑法学界的肯定,但根据认知语言学,在范畴中并不存在什么“一般人都难以想到的边缘部分”,如果一般人都难以想象到,那还能属于该范畴吗?它只能属于另一个范畴。如果一般人都难以想象得到,法官又是根据什么作出如此想象的?法官如果认为这种情况属于该范畴,那他的想象也未免太离奇了,就像把西红柿想象成“木材”、“金属”的边缘部分一样。只有前田所说的“介于两者之间的部分”,才需要根据一定的解释规则考察其是否属于该范畴,但在进行解释时,并不存在的“立法原意”根本就派不上用场,对其只能结合具体语境进行客观解释。

2.客观解释是根据形势的变化对静态的文本作出动态的解释,使刑法文本能够和纷繁的、流动的社会现实相适应,从语言学上看这是对文本的语用解释。进行语用解释时要受语用推理规则的制约,对语义的补充不能脱逸基本语义;语用解释只能在特定言伴语境、言外语境中才能进行,离开一定语境,语用解释、客观解释、实质解释都将成为不可能。“下雨了”就是下雨了,任何人都不可能把“下雨了”理解为“下雪了”、“出太阳了”;写在纸上的这三个字没有人能理解它的言外之意,只有在特定的交际语境中,听话人才能知道说话人传达的到底是“你该离开了”、“晚上住下吧”还是别的什么意思,还是确实没有什么言外之意。对刑法文本的语用解释也是在特定语境中进行的,当下案件的事实、理解和解释时的社会情势都作为语境因素对文本的语用意义起着补充、完善或限制作用,法官在解释时对其不可能不予以考虑,从而“就其深矣,方之舟之,就其浅矣,泳之游之”;而只要考虑了这些或“深”或“浅”的因素,他就不是在“随意地”进行解释。有学者将这种情况称为“刑法解释的限度”,认为该限度是“文义射程”———“语词含义涵摄的范围,即刑法用语根据日常判断的结论。如果以刑法语词含义涵摄范围作为一个大的选择集,内中包含的众多选择项构成刑法语词的范围。”〔8〕117“文义射程”的隐喻有一定价值,但对于什么是“文义射程”,该文只说是“一般人预测的刑罚权范围”,其意义不甚了然。从认知语言学看,“文义射程”应该指范畴的最大涵摄范围,任何一个原型范畴都是中心明确、边缘模糊的,就像石头投入平静湖面所形成的一圈一圈的水波纹,如果在湖水中只投入一枚石头,水波纹的外边缘是无法确定、无法测量的;但刑法分则中并不是只有一个范畴,而是有很多很多,这就好像是在湖水中均匀地投入若干块石头、形成若干水纹圈一样,几个水纹圈交叉、衔接的地方就是该范畴的最大“文义射程”。从语用学衡量,“文义射程”还受语境因素影响,语境因素越强,其作用力越大,词语的“文义射程”也越远,否则就越近。

3.对法官的客观解释还有一些制度性制约。法官都是已经完成了社会化过程的人,其法律学习背景、法律实践经历也使其经过了法律人化的过程,在这两个过程中社会制度、教育制度“强加”给他的知识、经验等成为其“前见”的重要组成部分,使其对当下案件所形成的“直觉”判断大致符合或完全符合社会、制度对他的角色期待。在上下文语境中形成的文本言内意义通过法学研究和出版制度、法学教育、在职培训等正式制度,以及法官间的互相讨论、审理疑难案件时向法学家请教等非正式制度为法官所知晓。案件事实作为言伴语境对于解释结论有重要影响,但案件事实并不是某一个法官个人所能“审理查明”的,公安机关的侦查人员、法制人员,检察机关的批捕人员、起诉人员,这些人员的领导如处长、局长、检委会成员等,法官所在合议庭的成员、审委会委员,甚至律师、鉴定人、被告人和被害人、证人、他们的家属和亲友等,都以不同方式或深或浅地参与了案件事实的形成过程,案件事实是各色人等的合力共同作用的结果,这些人都以不同方式影响着法官的解释结论。上诉制度、审判监督制度的存在使解释结论要受上级法院甚至更高一级法院的制约。法学教育制度和案件事实形成之间也存在着因果联系,在法学教育过程中,法学教授教会学生以法官的方式思维,在美国,“法学院考试的几乎每一个问题都是给学生提供一个原始的(常常是怪异的)事实模式,要求学生预测可能的法律回应。……这种法学教育的方法非常无情地挑选了一种特定的分析风格。获得高分的学生通常是快速地浏览各种复杂的事实模式,将注意力只放在‘相关’事实上,即法官或法学教授会视为对法律权利及救济有所影响的事实上,并立即将其他一切弃之不顾。”〔9〕177中国法学教育和美国虽然大有不同,但其教学目的———给法科学生传授法律人的思维模式、事实认定的方法和技巧、法律解释和法律适用的技术———则完全一致。在教育制度和法律制度的共同作用下,法官挑选事实时的“前见”、法官作出初步判断的“直觉”已经被“规训”。在这各种制度的制约下,法官充分行使其审判权、自由裁量权以使判决结果能在更大程度上受自己的意志控制,也许是可以作到的,但要想“随意”解释法律甚至为达到侵犯人权的目的、产生侵犯人权的结果而“随意”解释法律,实在很难。

所以,客观解释不会导致刑罚权的“滥用”,不会导致法官“无法无天”;客观解释是“有法有天”———“法”是文本中基于原型范畴所产生的基本意义、特征意义,“天”是各种制度因素、现实因素所形成的解释和适用刑法的语境。相反,在主观解释的情况下才真有可能产生“无法无天”的结果。主观解释论认为法律文本不足称道,值得尊崇的是立法者的“原意”,这已经削弱了“法”的价值,产生了“无法”的可能;在主观解释的情况下,案件事实、社会情势等语境因素都没有影响解释结论的相应渠道,主观解释论未提供该机制,公民的预测可能性也无从谈起,从而产生了“无天”的可能。“立法原意”是什么、“立法原意”影响解释结论的机制是什么、解释结论是否和“立法原意”相符合均无从判断,只能靠解释者个人在了无依凭的情况下自由地、大胆地、神龙见首不见尾地进行猜测和想象,而且其猜测和想象的结果也没有相应机制、方法去评价其可靠性、妥当性,难道这样却反而不会导致解释的“随意性”吗?

(二)客观解释不违背国民的预测可能性

预测可能性是近年来在我国刑法学论著中频频出现的一个术语,学者在论述罪刑法定原则、论述刑法解释等问题时,几乎都会使用该术语。学界认为,预测可能性是罪刑法定原则的基石之一,法官的解释结论不能逾越公民的预测可能性。但遗憾的是,对于什么是预测可能性,公民的预测可能性和法官的找法活动之间的关系是什么等问题,理论界却鲜见详尽的分析和细致的解说。持实质解释论、客观解释论立场的学者固然对预测可能性大加赞赏,〔7〕7以下持相反观点、认为刑法应坚持形式理性的学者也能从预测可能性出发论证自己观点的合理性。〔10〕

在我看来,刑法应该具有预测可能性,是民主国家在立法、司法时必须考虑的要求,但是以刑法应当具有预测可能性为由,否定客观解释、实质解释立场的观点,则不能成立。何谓“预测可能性”,有两种不同观点。一种认为是指一般公民事后对某一行为是否构成犯罪的预测,“刑法是一种社会规范,对于‘可能具有含义’的判断当然也应当采取社会的标准,一种解释的结论能够被一般人接受,就意味着其没有超出国民预测可能性,如果一般人对某种解释的结论会大吃一惊,则意味着这种解释结论超出了国民的预测可能性。”〔11〕另一种观点认为预测可能性是指公民个人对自己将要实施的行为是否构成犯罪作出预测的可能性。〔7〕7“国民对自己行为的预测可能性是指国民能够通过刑法的规定来预见自己行为在刑法上的性质与后果。国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为,不禁止什么行为。在了解过程中,国民当然会想到用语可能具有的含义。因此,在用语可能具有的含义内进行解释,不会损害国民的预测可能性;但如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项,就超出了国民的预测可能性,从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。”〔12〕39

后一种观点很难让人信服。国家颁布包括刑法在内的法律,目的之一固然在于使公民能以此指引自己的行为,但不懂法、不知法的情况比比皆是,法律认识错误也是刑法学中一个重大理论问题,如果以公民个人的预测可能性为标准,解释结论不能超逾公民行为之前的认识,那么对于法律上的认识错误将无法作出处理;不同人对法律的认识、理解不同,以此为标准也将使同样行为不同处罚,其差别完全根据行为人事先的认识为准,这显然难以让人接受。幸好,国家在适用刑法过程中没有以此种预测可能性作为刑法解释的限度,而“不知法律不赦”的格言也得到了各国的遵从。在适用刑法的过程中,行为人事先对自己行为的预测对法官理解、解释和适用刑法的活动可以说毫无影响。所以,所谓刑法解释结论———事后对某一已经发生的行为是否构成犯罪所作的结论———不能逾越公民的预测可能性,是指解释结论应该和社会公众的预期基本一致,大家都认为是犯罪的,法官应该也认为是犯罪;大家都认为不是犯罪的,法官也应该认为不是犯罪;所以,预测可能性是指判决的可接受性,“解释所导致的结果,必须在价值决定和实践后果中,都能被人们看成是公正的和可以接受的”。〔13〕

“大家”是谁?“大家”是如何判断某一行为是否构成犯罪的?这是预测可能性理论必须要解决的问题。“大家”应该指社会上的“中等”人,他的认知水平既不比别人差,也不比别人强,其智商处于中间状态。他的道德水准既不是很高,也不是很低,人性的弱点他都具备,人性中的闪亮点他也都有。他的法律水平显然不能和受过专门训练的法科学生乃至法官、律师等法律家相比,但也不可和那些尚未完成社会化或社会化水平还不高的人相提并论———他能够适应正常的社会生活,具有正常的是非善恶感,知道我们的社会推崇什么、宽恕什么、蔑视什么、否定什么。

他们根据什么判断别人已经实施的行为是否构成犯罪?法律是靠不住的,他们也许根本就没有见过刑法文本、根本没有见过法律判决;他的亲友中也许根本就没有法律家,他不可能从别人那里得到法律方面的智力支持。他所依凭的,只能是自己在社会化过程中所接受的是非善恶的感觉,只能根据自己的道德理念。这一道德理念是在其社会化过程中,由家庭、学校、社会小环境和大环境强加给他的。人在社会化过程中形成的道德感是历史的积淀,是文化的积累,是我们民族共同体在千百年共同生活中形成的爱与憎,追求与理想,与人和谐相处的箴言和个人天性发挥的规则。它更是现实的体现,社会生活中各种政治的、经济的、社会的因素都在形塑个人人格的过程中留下了痕迹。

经过社会化形塑的人和“狼孩”的重要差别之一就在于人有这种道德感。所以,任何人都知道杀人、强奸、盗窃、抢劫等行为是犯罪,都知道在被别人无辜侵犯时有权保护自己,知道在情非得已的情况下作错事可以被原谅而不值得处罚。甚至,对于一些在法律家看来比较难以处理的案件,他们凭直觉也能大致准确地作出有罪与否的判断,如为报复而将他人鱼池里的水放干、将鱼全部放走的行为是否构成犯罪①,如两个人落到大海后争抢一根救命木头的行为是否值得处罚,等等②。

刑法的解释结论应该符合国民的预测可能性,判决应该具有可接受性,主要即指这种情况。但道德理念毕竟不是法律,任何法律人都知道两者虽然存在重合之处,但绝不能以道德代替法律。所以,判决符合公民的预测可能性是有限度的,在绝大多数情况下判决结果固然符合民众的一般预期,但也存在着无法符合甚至根本不能符合的情况。我曾经向法官、刑法学研究生、非法学大学生调查过这样一个案例:“便衣警察被一伙歹徒追杀,警察在逃命过程中将一骑摩托车人打倒,抢走其摩托车,摆脱了这伙歹徒。后该警察多方寻找,仍未能找到摩托车主人,未能归还这辆摩托车。”结果90%以上的法官和刑法研究生认为警察的行为不构成犯罪,而在没有法律知识的大学生中认为构成犯罪的和认为不构成犯罪的大致各占一半。〔1〕那么在这种情况下,应该使判决在哪一方的“意料之中”呢?在煽动抗拒国家法律实施的行为中,既然群众能被煽动起来,说明相当多的人对该行为的评价是正面的,总不能因为群众有这样的“预期”而不认为该行为构成犯罪吧?在这些情况中,显然不能根据“一般人”的预测来认定案件性质。从法律和道德的关系看,司法机关要“司”的是国家法律而不是道德,在“天理、人情、国法”中,司法者当然更应该看中“国法”,而不能被道德牵着鼻子、缚住手脚。法律是一种专门知识、专门技能,没有经过系统法律训练的人只能有一些法律感觉、法律直觉而不具有专门的法律技术,大众心理中认为的“犯罪”只是犯罪范畴中最基本、最核心的典型原型,是最好的样本,而法官要处理的很多案件并不属于典型原型,它们是犯罪范畴中差的样本甚至很差的样本。

对于这些情况,法官既要超越法律,又要超越民众的预测可能性。但在这种情况下仍然有判决的可接受性问题。虽然一般民众因不懂法而作出了错误的预测,法院对某一行为性质的认定出乎民众的意料,但在判决作出之后,民众是否会接受该判决,其态度是“我虽然没想到,但确实该这样判”、“虽属意料之外,但在情理之中”的豁然开朗,还是百思不得其解的困惑和吃惊、被凌辱被愚弄之后的愤懑和恼怒,这中间大有分别———前者应该是任何一个法官、任何一个政府所追求的,后者则应该是其极力避免的。民众的“意料之中”,民众觉得判决在“情理之中”,都涉及解释结论的可接受性,都和公民的预测可能性相关。所以,预测可能性、判决的可接受性是指判决结论在一般人的“意料之中”,或者使其觉得在“情理之中”。

这两种感觉反映了民众对判决的评价,这也是“人民意志”的具体表现方式,而民众在评价判决时所根据的只有自己的是非善恶感。这种感觉和“立法原意”毫无关联,法官判断民众是否会接受该判决,从所谓的立法原意中找不出任何线索。这种感觉和刑法文本也关系不大,一般人既未看过刑法文本,也不了解刑法文本中那些词语、句段的确切意义和细微差别,法官仅仅根据刑法文本无法判断公民是否可以接受自己的解释结论。法官在处理刑事案件时,首先会根据自己的直觉对案件作出大致判断———该判断可能和一般人的判断一致,但也可能因为法律人特有的训练而与一般人不同;以该初步判断为指针,法官到文本中去寻找法律根据,在这一过程中,案件事实对法律文本意义的确定起着重要作用。经过在事实和规范之间的多次穿梭,法官认为自己在文本的某一条文中解读出了可以适用于当下案件的意义,认为该意义可以使当下案件得到合适的处理。在此之后,一般公民的预测可能性开始发挥作用:法官将考察如此解释、如此判决是否会被社会所接受,考察该判决是否在一般人的意料之中或使其觉得在情理之中。法官此时需要揆情度理,需要将心比心,如果得出否定的判断,他将重新考察自己的解释是否合理、判决是否妥当;如果他确信该判决能够为民众所接受,最终判决的决心才会作出,但他仍需要给出充分的合法、合理的判决理由,以杜绝民众可能产生的任何怀疑———法律推理的意义其实在于说服民众,它并未反映法官的思考过程。

法官预测公民的预测可能性的过程,就是法官对社会情势、社会大众心理的分析把握过程,民众的预测可能性是由这些因素决定并通过这些因素反映出来的。该过程也是对理解、解释和适用刑法的言伴语境、言外语境的分析、把握过程。法官判断民众是否会接受该判决,只能在法律文本和案件事实之间、在规范要求和社会情势之间来回穿梭,他应该对决定一般人是非善恶感觉的案件具体情况、社会客观情势予以充分重视,站在普通人的立场上思考问题,又要超越普通人的立场,对这些言伴语境、言外语境因素进行法律考量、法理分析,从而使其判决既能体现文本意义,又能体现时代要求,既不是僵化教条的延伸,也不是随心所欲的擅断;使其判决既符合法律的要求,也符合民众的期待。任何一个有经验的法官在作出判决时都会经历该过程,虽然该过程的具体表现未必那么阶段分明,虽然法官本人未必能把该过程细致入微、层次分明地描述出来。该过程不是“应当如此”,而是“本来如此”。民众的是非感受时空环境的制约,也随着时空的变迁而变迁。法官的解释结论要和这种是非感相吻合,必然要考虑变化了的时代要求,而不能拘泥于法律文本制定时的“原意”或当初立法时的社会情势。“如果人民意志发生变化,即立法当时的人民意志不能表现解释时的人民意志,就必须通过解释来使之变更。所以,解释者要在解释中反映不断变化的人民意志。”〔7〕31所以,根据预测可能性的要求,刑法解释只能是客观解释、实质解释,预测可能性理论支持了而不是否定了客观解释、实质解释的立场。

(三)客观解释不会损害刑法的保障机能

认为客观解释会侵犯人权,论者大约是以为在客观解释的情况下解释结论会超越文字的字面意义,而超越之后产生的意义不再是刑法文本的原义。其实,任何文本都有隐含义,任何经过理解和解释后产生的意义都是由于文本视域和解释者视域的融合。立法者既然以文字表达法律,当然就已经预期法官会根据自己的前见,会根据语境因素,超越法律的字面意义对其进行语用解释。所以,以文本形式表述法律的事实已经表明立法者对客观解释立场是认可的,表明立法者认可并预期解释者能解读出刑法文本的隐含义、语用义,罪刑法定原则是客观解释基础上的罪刑法定———就像陈兴良教授指出的,隐形规定同样是法律的规定,把法律文本中的隐形规定通过语用规则解读出来,是遵守了而不是违反了罪刑法定原则。

1935年6月28日纳粹德国废除了罪刑法定原则,代之以如下规定:“如行为无特定刑事法律可适用时,得依刑事法律基本原则和人民的健全正义感施行惩罚”,该规定对人权的侵犯是不言而喻的。论者大约以为客观解释、实质解释时已经超越了法律的字面规定,“法律的基本原则”、“人民的健全正义感”会在客观解释过程中起到重要作用,因而认为客观解释、实质解释和纳粹刑法一样会侵犯人权。这其实是误解。纳粹刑法的超越法律是在根本没有文本规定、没有原型范畴指引的情况下根据“刑事法律基本原则和人民的健全正义感”对行为科处刑罚,对“原则”、“正义感”没有任何限制,所谓的“原则”、“正义感”也没有任何判断标准;而客观解释则是在字面规定、基本语义已经大致划定了解释范围的情况下超越法律,根据解释时的语境解读出法律的隐形规定,其适用是有限制、有范围的,“原则”、“正义感”只有借助文本、通过文本的语言表达才能发挥作用,解读出的语用意义仍然围绕着典型原型而展开、借助于语境因素而显现。所以,纳粹刑法对文本的超越当然会而且已经导致了严重损害刑法保障功能的结果,客观解释却不会也没有产生同样结果。

和文学欣赏一样,法官在客观解释的情况下,其前见、已有图式会在解释过程中起作用,同样规定、同样案件会因办案法官的不同而产生一定差异。但这种差异远没有文学欣赏所产生的不同理解之间的差异那么大。文学欣赏是一种纯个人行为,文学评论鼓励、推崇仁者见仁、智者见智,欣赏和高扬差异性、独特性,所以才会有“经学家看见《易》,道学家看家淫,才子看见缠绵,革命家看见排满,流言家看家宫闱秘事”;〔14〕355而在法律解释中,法官个人的前见虽然也会起作用,但任何解释结论的作出都不是法官一个人的自由想象、乾刚独断,而是制度运作的结果,很多司法者和非司法者、法律家和法学家都参与到刑法文本的解释之中,其解释结论是合力的结果,和该结论相比过于标新立异、过于异想天开的解释结论必然难以获得通过。法官解释既会受“做饭”的侦查机关、“端饭”的公诉机关的制约,他个人的一些过于离奇、过于大胆的解释念头也会因为顾虑于是否会被同事、领导、上级法院的接受而胎死腹中,法官大都不希望自己成为合议庭的孤家寡人、在审委会上被领导批驳训斥或其判决被上级法院撤消;如果他“离奇”、“大胆”的解释结论居然能在这种制度运作之下获得通过,也说明大家都接受了他的意见,说明他的解释结论并非那么匪夷所思、那么骇人听闻,说明他的解释结论仍然是在语义的基本范围之内的。所以,法官个人的前见经过层层限制、层层过滤后,对文本意义的作用是有限度的;在该有限范围内产生的人言人殊,其实并不那么可怕,法制仍然会在动态上、总体上保持平衡。

法制的统一是相对的而不是绝对的,要求所有法官对同一个案件都作出完全相同的判决,绝不可能。因为法律适用毕竟不是数学计算,法律适用的结果只能是“≈”而不可能是“=”。在“≈”的情况下,刑法文本的明确性、安全性和保障功能并未受到损害。自罪刑法定原则确立以来,法官对法律的解释从来都是客观解释而不是主观解释,这种一直存在的解释实践也未证实法官在其中会罪刑擅断,会侵犯人权。中外刑法解释史告诉我们,从来没有发生过因法官进行客观解释而侵犯人权、损害刑法保障功能的情况;侵犯人权的情况发生在无法律、统治者公然践踏法律的时期,如大革命以前的法国封建时代、纳粹德国时代、苏联的斯大林时代等,而和法官对刑法文本的客观解释、实质解释无干。

二、客观解释与刑法解释方法

通行理论认为,刑法解释必须遵守罪刑法定原则。从罪刑法定原则出发,刑法解释方法可分为文理解释和论理解释,文理解释指通过对法律条文的用语、语法结构等的分析,阐明法律条文的含义;论理解释指从逻辑上对法律条文的含义进行阐明。文理解释优于论理解释。在解释某个法律条文时,首先应当采用文理解释方法,如果通过文理解释已经能够准确地阐明其含义,则不再使用论理解释的方法;只有通过文理解释得出的结论仍然存在疑义时,才能进行论理解释,但通过论理解释得出的结论仍然要用文理解释的方法予以考量、评判。论理解释包括扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、沿革解释、比较解释、目的论解释、合宪解释、社会学解释等。通行意义上的文理解释因为远离案件事实、仅仅只对文本进行语义分析而从来不会单独发挥作用。解释刑法的目的是为了适用,适用刑法时必然要把案件事实和刑法规定相对照,看该条文是否适合于当下案件,所以任何解释者必然要在案件事实和法律规定之间来回穿梭,以事实确定法律的意义,以法律塑造案件事实。即使是那些非常简单、明晰的案件,如以刀砍死被害人的行为,在确定其是否构成故意杀人罪时,解释者也需要把案件事实和法律规定结合起来,把以刀砍死被害人的行为解释为杀人行为;法学教科书所论及的各种犯罪实行行为的具体方式,也是对实践中各种具体案件的总结和概括,仍然是案件事实和法律文本的结合。甚至在象牙塔中深居简出、足不出户的学者解释刑法时,也不可能局限在文本的蜗牛壳中,学者对刑法条文的阐幽发微仍然需要和具体的案件事实结合起来,即使没有合适的案件,学者也会设想、编造出具体“案件”,以使其解释结论能用来处理该类案件。所以,所谓“通过文理解释已经能够准确地阐明其含义,则不再使用论理解释的方法”是大而化之的说法,任何法律解释都是语义解释和语用解释的结合,而不是单纯的语义解释。

论理解释不限于从字面上解释刑法,通说认为论理解释应根据刑法的目的、任务、原则、宗旨、功能等,联系刑法制定的时代背景、学说基础以及其他相关因素进行解释。其实,刑法的目的、任务、原则、宗旨、功能等体现在刑法文本中,只有把刑法文本作为统一的整体才能发掘出其灵魂,揭示出其整体意义;刑法文本还必须放在整个法律体系中、放在人类历史的长河中、放在刑法产生、发展和适用的时代背景中,才能对它们有较为全面的把握———而这显然是对刑法进行语用解释,是对刑法的实质解释和客观解释。所谓“联系刑法制定的时代背景”的说法并不妥当,制定刑法时的时代背景对法律史研究也许很有意义,但对当下的刑法解释却毫无价值,如关于外汇犯罪,1996年制定刑法时外汇管制放宽的背景对1998年东南亚金融风暴发生之后的刑法解释实践没有产生任何影响,最高法院处理外汇犯罪的有关解释、纪要是根据解释刑法时的社会情势、社会背景作出的,否则无法遏制在东南亚金融风暴背景下蔓延起来并日益猖獗、给国家经济安全和经济利益造成重大危害的外汇犯罪。进行论理解释时需要联系“学说基础”,但联系的应是解释时的刑法学说,而不是制定时的学说———制定刑法时的学说早已因为事过境迁而失去理论指导意义了,就像学者说的,十年前的刑法教科书已经不能为法律适用提供有价值的帮助;联系当前的学说,其实是把学说作为解释刑法的言外语境来考察文本意义的。“其他相关因素”,应包括当下案件的具体情况这一言伴语境、社会情势等言外语境,等等———由于案件事实的不同,由于解释和适用刑法时社会情势的不同,刑法解释必然会发生变化,这不正是客观解释的观点吗?所以,“从逻辑上对法律条文的含义进行阐明”的论理解释要达到其目的,必然要联系解释刑法时的各种因素,包括文本因素、案件事实、社会情势、大众期待等,只有这样才谈得上是“从逻辑上”对文本意义进行的阐明。通常所说的论理解释方法也都是立足于客观解释立场而进行的。

(一)扩张解释和限制解释。一般认为,扩张解释指根据有关因素对刑法条文的规定作出大于其字面意思的解释,限制解释指对刑法规定的用语作出小于其字面意思的解释。早有学者指出,扩张解释和限制解释只是根据解释结论所作的分类,而根本不是一种方法。〔15〕这种观点是有道理的。另一方面,扩张解释和限制解释的提法本身也有问题。前文已经指出,刑法范畴绝大多数属于原型范畴,原型范畴的范围就像在平静的湖水中投入一枚石头所形成的水波纹,水波纹以内的事项当然属于该范畴,无论水纹圈是若有若无还是清晰可辨;几个不同水纹圈的交叉点就是这几个范畴的界限。所谓扩大解释,只是把那些不属于典型原型、但仍然在该水纹圈之内的事物、现象———其水波纹若有若无、仍依稀可见的较差样本———解释为属于该范畴,限制解释则是把既不属于好的样本、也不属于差的样本、本来不在该水波纹之内的事物、现象解释为不属于该范畴,并不是把该范畴中差的样本排除在外。可见,扩大解释或限制解释都只是根据样本在范畴圈中的地位所作出的“平义”解释,而不是扩大或缩小了范畴的范围。

但范畴的界限毕竟“和云伴月不分明”,在水纹圈若有若无、似隐还显的情况下确定其是否属于该范畴,立法原意没有什么参考价值,也没有任何一个公认的“扩张解释”或“限制解释”是基于“立法原意”而作出的,如把《刑法》第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为“实施了盗窃、诈骗、抢夺行为”,是因为实施了这几种行为后为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的行为在实质上和抢劫罪没有任何差别,而不是什么“立法原意”决定了应该作如此解释;第313条拒不执行判决、裁定罪中的“判决、裁定”指已经生效并且具有执行内容的判决、裁定,是因为根据民事诉讼法,未生效的判决、裁定或没有执行内容的判决、裁定不发生执行问题,当然更谈不上什么“拒不执行”———这是根据法律整体文本和社会制度安排所作出的限制解释,从中看不出什么“立法原意”在起作用。能够起作用的,是词语在具体语境中的使用状态———整体法律文本、案件事实和社会客观情势。这些因素使语义学上若有若无、乍隐还显的外层水纹圈的形态变得清晰,界限变得分明,“暗香浮动月黄昏”变成“双悬日月照乾坤”,使其有时属于该水纹圈,有时不属于该水纹圈,使刑法范畴的意义得以明确化。根据语境的不同对同样条文作出不同解释,显然属于客观解释。

(二)当然解释。指刑法规定虽然没有明示某一事项,但依据形式逻辑或者事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的使用范围之内的解释方法。如台湾学者举例说,法律仅明文禁止陆海空军军人抢夺财物,那么这些人员抢劫财物的行为虽未明确禁止,但因这种行为重于抢夺行为,则抢劫行为更应在禁止之列。〔16〕146中国唐律中所说的“其应入罪者,则举轻以明重;其应出罪者,则举重以明轻”的法律解释方法,也是指当然解释。当然解释和类推解释不同。在类推解释中,两个事项之间是并列关系;在当然解释中,两个事项则是递进关系。以水波纹比喻来表示,当然解释意指:入罪时,既然远离核心的圆圈都属于该水纹圈,离核心更近的圆圈当然更属于该水纹圈;出罪时,既然离水波纹核心更近的圆圈都不属于该水纹圈,离核心更远的当然更不属于其范围。类推解释指:本来属于另一水波纹的圆圈因其和某水波纹有类似之处而使其归属于该水波纹———这其实已经不是对范畴的“解释”,而是在增加新的范畴,正如有学者指出的,“从‘类推’的基本含义出发,根本不可能存在一种‘类推’而又是‘在文义范围内作出’的‘解释’;‘类推’与‘解释’的结合就像一例‘异体移植’,产生排斥反应是必然的结果。”〔17〕理论界有学者认为当然解释违背了罪刑法定原则的要求,但学者多对其持肯定态度,认为“一个行为如果没有达到法条的要求,当然不能适用该法条;但一个行为如果在符合法条要求的前提下超出了该法条的要求,也没有其他可适用的法条,则依然应适用该法条。”〔7〕26后一种观点是正确的,从水波纹的比喻可以清楚地发现当然解释和罪刑法定原则并不冲突———“罪刑法定”中的“法”确定了水波纹的范围,通过当然解释而纳入或排除出某刑法范畴的事物、现象本来就属于,或本来就不属于该水纹圈,这当然体现了罪刑法定原则的“言内之义”。

刑法范畴毕竟不像水波纹那样直观、那么形象化。某一水纹圈离核心的远近在水波纹中一望而知,在刑法范畴中则需要经过思维和推理,经过理解和解释。在考察某事物、现象距典型原型的距离远近时,只能借助于解释者的前见,借助于解释时的具体语境。“立法原意”在此仍然提供不了什么帮助,能提供有效帮助的是解释者的语用推理。这正是一种客观解释。

(三)反面解释。指在刑法没有作出相反表述时,根据刑法规定正面表述的意思,推导出其反面含义的解释方法。一般认为,反面解释在以下两种情况下存在:1•在法条所确定的条件为法律效果的全部条件时可以进行反面解释;2•在法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件时可以进行反面解释。〔18〕除了这两种情况外,不得为反面解释。反面解释主要是一种语义解释,和语用的关系不大,一般说来,在文本的言内语境之内即可作出反面解释结论。但解释结论是否可靠、是否妥当,仍然需要为客观解释。1•对刑法文本或其他法律文本的修正可能会无形修正刑法中的其他条文,原来对未被无形修正的条文的反面解释如果和现有规定有冲突,原来的反面解释将不再合理,而必须重新作出反面解释———这种解释即属于客观解释。如旧刑法原来规定了累犯,后来规定了再犯制度,即使不构成累犯的也可能构成再犯,仍需从重处罚,此时对旧刑法累犯制度的解释即不能不考虑再犯制度,原来的反面解释不再合理。2•反面解释的结论仍然需要和当下案件事实、社会情势相一致,进行反面解释时仍然要考虑这些语境因素的要求。如《刑法》第13条规定严重危害社会的行为是犯罪,那么并未严重危害社会的行为就不是犯罪———这是正当行为出罪的法律根据。但何为“并未危害社会的行为”,文本本身不能提供确切根据,“立法原意”也不能提供帮助线索,只能从文本的整体精神、案件的具体情况、客观的社会情势、判决的可接受性等方面进行实质判断,这种判断正是客观解释。

(四)目的论解释。这是根据刑法立法的目的,阐明刑法规定含义的解释方法。一般认为,任何解释都或多或少地包含了目的论解释,当使用不同方法进行解释得出的结论有差异时,或者使用其他方法不能得出合理结论时,更应当使用目的论解释。如德国学者认为,“解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法,因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的,寻求出目的观点和价值观点,从中最终得出有约束力的重要的法律意思;而从根本上讲,其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”〔19〕193事实上,在确定刑法目的时,需要考察刑法条文乃至全体法律文本整体所体现出的意义,需要借助刑法的言伴语境、言外语境;该目的被确定之后,再根据该目的确定某一具体规定的意义并将该意义适用于当下案件,这时仍然需要以当下案件事实来对目的解释结论进行验证,并考察该结论是否符合客观社会情势、社会大众是否会接受该判决。对这些因素的考量正是客观解释所要求的,而“立法原意”在此间则发挥不了任何作用。

其他如系统解释———将被解释的对象置于全部刑法规范的体系中以考察其含义、阐明其内容的解释方法;沿革解释———根据某一刑法规定制定时的历史背景资料以及该规定在历史上的沿革、变迁情况等,阐明其含义,揭示其内容;比较解释———在解释刑法条文的某项规定时,将该规定与刑法其他条文或者外国或其他地区的立法例进行比较,进而阐明该项规定的含义和其具体内容的法律解释方法;合宪解释———根据宪法规定确定刑法条文的意义;社会学解释———通过考察一个国家的社会结构、社会状况等,来解释刑法条文;等等。在这些解释方法中,解释目的既是为了使当下案件获得妥帖的处理根据,所以解释时不能不考虑言伴语境的影响,判决结论是否合适也需要接受大众的检验,解释时不能不考虑社会情势、大众心理等因素;任何解释都是解释者视域和文本视域的融合,解释结论必然烙上解释者个人的前见,受制于解释者的认知图式,法官的前见是在其社会化、法律人化的过程中形成的,决定于其社会存在,因而这些言外因素又以解释者前见的方式曲折地影响到解释结论。这一切都决定了上述解释方法都是客观解释。

这些解释方法有没有位阶关系呢?学界认为应该存在一定位阶关系,这些解释方法有先后顺序之分,但其位阶关系到底是什么则人言人殊。其实在我看来,这些解释方法只是对人们的解释实践经过不完全归纳而总结出来的,不同方法由不同学者在不同时期分别提出,分类时既没有明晰的标准,并不像科学分类那样严格;有些所谓的方法其实并不是“方法”,并且其立足点是也错误的。试图在这些解释方法中确定一定顺序并以此规范解释行为,是缘木求鱼的做法。从语言学、语用哲学考察,解释者了解、确定了案情之后,先根据其前见、直觉作出初步判断,然后去寻找法律根据,在找法过程中案件事实和法律规定、法律文本和社会形势、法官前见和大众心理等因素都会以各种方式参与其中,在这里并没有什么先文理解释、再论理解释的先后顺序,解释的进行取决于各种语境因素的强弱、解释者前见的内容构成等等,用来处理当下案件的最终解释结论总是法官所认为的最合适、最公平、既合法又合理的结论;该结论是扩大解释还是限制解释、是目的解释还是社会学解释,只是事后人们根据判决理由、判决结果作出的评价,在解释过程中,这些方法其实都派不上用场,法官也并未使用这些方法武备库中的“枪支弹药”。

能够派上用场的,是解释者前见和文本的融合,是解释对象和解释语境的融合,是语义和语用的融合———语义划定了解释的大致范围,语用补充、完善了文本对当下案件的具体意义并使其明确化。因此,任何解释都是实质的语用解释,都是与时俱进的客观解释。

三、客观解释的哲学根基

西方哲学经历过三个时期,古代哲学重视本体论,哲学问题是“什么东西存在”、“什么是实在的基本存在形式”;自笛卡儿以来的近代哲学重视认识论,它要确定什么东西是我们能够认识的,我们是怎样认识这些东西的。进入20世纪之后,哲学重视的是语言论:我们在何种意义上能够认识存在,而意义的首要载体就是语言。所以,西方哲学经过了两次转向,即笛卡儿开创的认识论转向和20世纪以来的语言论转向。认识论哲学的立足点是主客二分。在认识论哲学中,人是有自我意识、有理性的主体,理性、主观意识使其与世界区分开来。人与世界彼此分离、互相外在,以我(主体)为主,以世界(客体)为客,主体凭借自己的理性、观念认识外在世界,通过认识在主体和客体之间搭建一座桥梁,以征服外在世界,建立主体和客体的统一。无论是唯物主义哲学还是唯心主义哲学,都建立在这种主客二分的哲学基础之上。语言论哲学则建立在主客一体的哲学理念之上。在主客一体的哲学看来,人不是站在世界之外“旁观”世界,而是作为参与者“纠缠”在世界万物之中,这种“纠缠”就是“生活”。狄尔泰说,“一切沉思、严肃的探索和思维皆源于生活这个深不可测的东西”;“一切知识都植根于这个从未充分认识的东西”①。

海德格尔哲学的出发点与近代哲学传统正好相反:近代哲学是“我在,故我思”,海德格尔是“存在,然后才有怎么存在及什么存在”。在我们有思维、意识、感知、认识之前,我们已经在世。在我意识到我之前,我已经被抛入在此之“存在”了:“和某种东西打交道,制作某种东西,利用某种东西,放弃和浪费某种东西,从事、贯彻、探查、询问、考察、谈论、规定,诸如此类。”〔20〕15理解是此在的构成因素之一,此在借它获得生命力,成为可能性,而不是像别的存在那样是固定死板的现成东西。根据主客一体的哲学,人与世界是血肉相连的关系。没有世界万物则没有人,没有人则世界万物没有意义,人是世界万物的灵魂,万物是肉体,人与世界万物是灵与肉的关系,无世界万物,人这个灵魂就成为了魂不附体的幽灵;无人,则世界万物就成了无灵魂的躯壳,世界就失去了意义。这种关系可归结为三点:(一)内在性。世界不是作为外在的、现成的东西被人凝视、被人打量,而是作为与人打交道、起作用的东西展示出来的。人与世界万物的关系是内在的,人是一个寓于世界万物之中、融于世界万物之中的有“灵明”的聚焦点,世界因人的“灵明”而成为有意义的世界,即“人与天地万物一体”或“天人合一”。(二)非对象性。人是万物的灵魂,这是人高于物之处,但人与物的关系不是对象性关系,而是共处和互动的关系。人在认识世界之前,早已与世界万物融为一体,生活在其中,沉浸在其中。(三)人与天地万物相通相融。人在生活世界中存在,此世界是人与万物相通相融的现实生活的整体,世界只是人生活在其中的世界。〔21〕3-4

主观解释论的哲学根据是古典解释学,而古典解释学立足于主客二分的哲学。在古典解释学看来,作品的意义是固定的、客观存在的,创作活动使作者的意图进入作品并使作品获得了意义,理解与解释的目的在于重构作者意图,这是一种客观的、静态的认识活动。所以,作品的意义是一种客观存在,解释者作为认识主体,解释时必须抛弃自己的前见,按照作者创作时的心理状态,从思想上、心理上、时间上去“设身处地地”体验、认识作者原意这一客体,通过认识活动达到对作者原意的正确理解。解释结论有正确与错误之分,凡是解释结论(主观认识)符合作者原意(客观存在)的就是正确的,如果不相符合就是错误的。如施莱尔马赫认为,文本的意义就是作者的意向或思想,理解和解释就是重新表述或重构作者的意向和思想。“解释者的首要任务不是要按照现代思想去理解古代文本,而是要重新认识作者和他的听众之间的原始关系。”〔22〕56由于时空间距的存在,理解成为一种创造性活动,解释者能够“与讲话的作者一样好甚至比他还更好地理解他的话语”。〔22〕61陈寅恪在《冯友兰中国哲学史上册审查报告》中提到研究哲学史“欲藉此残余断片,以窥测其全部结构,必须具备艺术家欣赏古代绘画雕刻之眼光及精神,然后古人立说之用意与对象,始可以真了解。所谓真了解者,必神游冥想,与立说之古人,处于同一境界,而对于其持论所以不得不如是之苦心孤诣,表一种之同情,始能批评其学说之是非得失”,〔23〕507也是立足于古典解释学所提出的观点。

主观解释论完全采纳了古典诠释学的立场,在主观解释论看来,立法者通过立法活动使法律文本获得了意义,那么根据罪刑法定原则的要求,法官理解和解释法律的活动就是重构立法原意的过程,法官只是叙述法律之口,只是接受案件事实、吐出判决结果的“自动售货机”。在这一过程中,解释者的前见必须被抛弃,他必须设身处地地站在立法者的立场上重构立法者的原意;解释结论有正确与错误之分,凡是符合立法者原意的解释就是正确的,凡是不符合立法者原意的解释就是错误的。根据主观解释论,作为主体的解释者只能通过认识活动,以刑法文本为桥梁,来征服本来存在的“立法者原意”这一客观事物。在这里,“罪刑法定原则”已经被主观解释论者悄无声息地偷梁换柱,使其变成了“罪刑立法者定原则”。作为主观解释论哲学基础的主客二分哲学已经被主客一体哲学超越,古典解释学强调作者的意义、否定解释者作用的观点已经被建立在主客一体哲学基础上现代解释学所取代。主客一体的哲学认为,人与世界万物血肉相连、融为一体,没有世界的自我是空的,没有自我的世界是死的。海德格尔认为,人“融身”在世界之中,“依寓”在世界之中,世界由于人的“此在”而对人揭示自己、展示自己。人认识万物之所以可能,就是因为人一向就已经融合在世界万物之中,认识过程是一个主客统一的过程,而不是主体征服客体的过程。〔21〕4-6从主客一体的哲学出发,当代解释学肯定解释者在理解和诠释过程中的作用,认为解释并不是解释者否定自己、超越自己的前见、进入作者视域的过程,而是在解释者前见的作用下,解释者视域和文本视域不断融合的过程,解释者的前见、解释者进行解释时的当前情景,在解释过程中起着积极的、正面的作用,而不是消极的、反面的作用。海德格尔认为,理解是在一个人生存的生活世界脉络中把握他自己存在可能性的能力,理解并不是进入他人境遇的特殊能力,也不是在更深意义上把握某种生命表达的能力,而是此在在世存在的一种基本方式。〔24〕201伽达默尔认为:“通过文字固定下来的东西已经同它的起源和原作者的关系相脱离,并向新的关系开放。

像作者的意见或原来读者的理解这样的规范概念实际上只代表一种空位,而这空位需不断地由具体理解场合所填补。”“只有通过两个谈话者之中的一个谈话者即解释者,诠释学谈话中的另一个参加者即文本才能说话。只有通过解释者,文本的文字符号才能转变成意义,也只有通过这样重新转入理解的活动,文本所说的内容才能表达出来。”“文本的意义超越了它的作者,这并不只是暂时的,而是永远如此的。”〔25〕399,391,380利科认为:“读一本书就是把它的作者看作已经死了,是死后发表的书。因为当作者死了时,对于书的关系就变成了完全的,并且实际上就是完整的。作者不再回答了,只剩下阅读他的著作了。”〔26〕150根据哲学诠释学,在解释过程中,解释者的视域和文本的视域互相融合,只有在这种融合中理解和诠释才有可能。根据当代解释学理论,对文本的解释只能是客观解释,即解释者立足于文本,在解释过程中根据解释时的当下情景,根据自己对当下情景的前理解,确定文字的意义,使自己的视域和文本的视域相融合。在立法过程中,参与立法的人员可能有或朦胧或清晰的意图,但这些意图是否进入文本是一个未知数;即使已经进入文本,由于产生当初立法人员意图的政治、经济、文化以及其他方面的背景都已不复存在,在新的背景下,当初的“本来面貌”成为不可复制的历史事件,今人所认识的历史只能是今人所表述的历史,而不可能是历史事件本身。就像黑格尔说的,古代的艺术作品“是已经从树上摘下来的美丽的果实:一个友好的命运把这些艺术作品传递给我们,就像一个少女把那些果实呈现给我们那样。这里没有它们具体存在的真实生命,没有长有这些果实的果树,没有构成它们的实体的土壤和要素,也没有决定它们的特性的气候,更没有支配它们成长过程的一年四季的变换。同样,命运把那些古代的艺术品给予我们,但却没有把它们的周围世界,没有把那些艺术品在其中开花结果的当时伦理生活的春天和夏天一并给予我们,而给予我们的只是对这种现实性的朦胧的回忆。”〔27〕231所以,并不存在脱离了今人视域的“物自身”、“过去自身”,理解和解释的目的不是为了去恢复过去的事物,而是为了达到过去和现在、传统和现实的沟通和融合。至于陈寅恪的观点,学者认为其对以今度古做法的批评虽然是正确的,但“与立说之古人,处于同一境界”、“具有同情之了解”的观点,却有待分析。他所说的“境界”就是伽达默尔所说的“过去的视域”,如果割断历史,采取孤立的态度,以为存在着一种与后世隔绝的“过去的视域”、一种“封闭的视域”、“一个与我们自身世界毫无关系的异己世界”,那么,这种视域就只能是伽达默尔所说的“鲁滨逊的岛屿”,只能是“虚构”,这种把自己置身于与自己隔绝的视域之中的办法是不可行的。人不可能跳过自己生活在其中的历史,站在一个孤立绝缘的过去中去看待当时的历史事件,只有从整个古今的连续、流变过程中看历史事件。〔28〕441海登•怀特等人启动的史学研究的语言论转向也已经超越了陈寅恪氏的观点。〔29〕所以,根据建立在主客一体哲学基础之上的哲学解释学,主观解释论所看重的“立法原意”是靠不住的,作者在作品完成之后已经死了,被后来的解释者解读出的“立法者原意”,其实只是其想像的“立法者原意”,是根据一枚鱼类化石推断出的茫茫大海;对法律的解释只能是解释者在特定解释境遇下其视域和文本视域相互融合的过程;解释者的前见、视域是不断变化、不断丰富的,解释境遇在不断流变,解释者视域和文本视域的融合处于不断变化中,从而使文本在不同景况下呈现不同意义。

罪刑原则范文篇8

近年来，公安机关全警动员、全力以赴，先后组织开展了一系列破案追逃、打黑除恶、命案侦破等专项行动，取得了骄人战绩，但由于刑讯逼供、暴力取证、超期羁押、滥用强制措施等违法现象的大量存在，制造了诸如湖北佘祥林案、云南杜培武案等冤案，为此侦查工作遭受到质疑，社会各界纷纷呼吁限制侦查权。在法治现代化、侦查现代化的背景下，我们应该从更本质、系统的层面予以深层次地关注和改革，把侦查改革置于我国司法改革、刑事诉讼制度变革的整体考虑中，以建设法治型侦查为目标，将我国侦查工作引上政治文明、法治文明的轨道上。

二、侦查法治

（一）侦查法治的概念

1、侦查法治张玉镶教授在其发表的《论侦查法治的精神》一文中提出"侦查法治"这一概念。他认为，"侦查法治"的精神实际上是"法治侦查"，只有这样才能体现出"法"至高无上的权威，表明"侦查"是在"法"的范畴下。从而，"法治"并不是侦查现代化、科学化的手段，而是预期目标。

2、侦查法治化何家弘教授提出，我国犯罪侦查工作必须"与时俱进"、"与时俱进"，尽快实现"四化"，即侦查法治化、侦查科学化、侦查文明化、侦查规范化。他认为，法治的内涵包括"两个重点和一个基本点"，"两个重点"是法律的制定和法律的实施，"一个基本点"是治官限权。因而，实现侦查法治化包括三个基本环节：①完善有关的法律规定是侦查法治化的基础；②严格"依法办案"是侦查活动法治的关键；③健全监督机制是侦查活动法治化的保障。

3、侦查法治主义有学者认为：所谓"侦查法治主义"或"法定侦查主义"、"侦查法定主义"，是指将法治的精神、制度、行为方式及文化与侦查制度、行为、理念和文化相结合，在法治的总架构内形成相应的侦查制度、行为模式、观念文化形态。侦查法治主义的理论形态或应然状态，就是侦查权力、侦查行为、侦查文化观念，都应符合法治的精神、要求，以有利于推进侦查法治化。

依据上述分析，笔者认为，"侦查法治"这一概念不仅准确地揭示了法与侦查的相互关系--"法统治下的侦查"，同时又能涵盖"侦查法治化"、"侦查法治主义"的基本内容。作为静态理念可将"侦查法治"称为"侦查法治主义"，体现自身的理论性，作为动态的进程，亦可称为"侦查法治化"，体现在办案过程中对侦查法治加以运用的现实性。

（二）侦查法治的内涵

1、侦查法治作为一项具体法治，必将坚持"法律控制侦查"为其核心。法治有整体法治和具体法治之分，二者是整体与部分的关系。从整体法治看，建设社会主义法治国家作为一个总体目标，是由众多要素和环节构成的整体。而从具体法治看，法治是要通过具体的制度、技术以及其他工作，贯彻落实到具体的社会领域中，进而具有现实性和具体操作性。

2、侦查法治是理念、制度和实践的综合。正如"法治"是一个内涵民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、正义、效益与合法性诸社会价值的综合观念，侦查法治也首先表现为一种融会了多重含义的观念形态，一种体现了法治价值与理念的科学的、文明的现代侦查理念。其次，侦查法治还是一种制度形态，是一个国家有关侦查工作的组织、程序、人员等方面的规则体系的总和，即侦查法制。它通常由侦查组织制度、侦查程序制度、侦查人事制度等共同构成。第三，侦查法治还是一种行为方式和秩序状态。其基本含义是要求办案人员一切侦查行为必须依法进行，依法侦查应成为侦查机关及其侦查人员的自觉行动和惯常行为方式，它表明相关法律得到了有效实施，形成一种侦查权来源于法律且受控于法律、公民基本权利得到有效保障的秩序状态。

3、侦查法治是目标、过程和结果的统一。首先，侦查法治是一种理想目标。实现侦查法治，制侦查权、保障公民权利与自由，实现公平、正义、和谐、文明、秩序等价值，是实现侦查现代化的重要机制和重要目标之一。其次，侦查法治还是一个历史过程。这个过程，体现为侦查理念、侦查制度和侦查实践三者逐渐由非法治化走向法治化的发展进程。最后，侦查法治还是一种实践结果，确立法治型侦查，最终形成一种法治理念深入人心、法律制度较为完备、侦查行为最大限度合乎法律，侦查权既严格受控又积极作为的和谐状态。

三、侦查法治原则中的罪刑法定原则

（一）我国侦查法治中的罪行法定原则罪刑法定原则,又称罪刑法定主义。其基本含义包括:法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。同时相伴而生了一些具体原则:排斥习惯法、禁止类推适用、刑法的效力不溯及既往等原则。根据我国《刑事诉讼法》规定,侦查立案的条件是"认为有犯罪事实需要追究刑事责任",而对这一标准的具体判断,必须借助刑法规定才能作出。也就是说,在该标准中关于犯罪事实的要求则是刑法关于罪名、罪状、犯罪构成要件的具体规定,是侦查权从抽象变成现实的合理根据和外在标准。要真正在程序上启动侦查权,使侦查权从抽象的国家权力转化为实际的可操作的具体权力,既不能仅仅依据刑法总则关于犯罪的规定,也不能简单地按照刑法分则关于犯罪类型的划分和规定,更不能以侦查机关及其人员的主观判断为根据,而必须依据刑法分则的规定对某种行为是否构成犯罪进行甄别,以确定是否存在行使侦查权力的初步犯罪事实根据。

(二)我国侦查法治推进罪刑法定原则的意义

罪刑原则范文篇9

一、我国刑法基本原则的定义

关于我国刑法基本原则的定义,口前刑法理论界有不同的见解.有的将我国刑法的基本原则界定为:“在制定和适用刑法过程中,必须严格遵守的准则.它是刑法所固有的、带有全局性、根本性意义的原则.’¹也有的认为,“我国刑法的基本原则,就是确定刑法关于犯罪与刑罚等一系列基本问题时所遵循的原则.”À还有的表述为:“刑法的基本原则就是协调刑法体系内部犯罪和刑罚相互关系所依据的原则.À种种表述,见仁见智.笔者认为,要正确地界定刑法的基本原则,必须明确以下几点:首先,必须明确我国刑法的基本原则不是由法律明文规定的.我国刑法的基本原则既没有见之于宪法的规定,也没有明定于刑法的自身条文.完全是由学者们以现行刑法的具体规定为主要根据,并结合我国刑法的性质,刑事政策确立的.其次,必须明确刑法的基本原则是刑法所特有的.不强调这一点,就可能把刑法基夺原则同普遍适用的各部门法共有原则混淆起来,从而把各部门法共有原则也纳人刑法基本原则的范围.再次,应当明确刑法的基本原则是贯穿于刑法始终的,带有全局性、根本性的原则.这一特点将刑法的基本原则与刑法中仅对某部分规定适用的具体原则区别开来.最后,应当明确刑法的基本原则是指导刑事立法和司法实践的准则.为了全面反映刑法基本原则的静态特性和动态作用,在刑法基本原则的定义中就必须强调刑法基本原则对刑事立法和门法实践的指导作用.根据上述标准衡量前文介绍的几种关于刑法基本原则的定义,我们就不难发现,它们都是不够完善的.各个定义的共同缺陷在于它们都没有指出我国刑法的基本原则不是法律明文规定的,而是刑法理论根据刑法的性质、刑事政策以及刑法的具体规定抽象概括出来的.除了上述共性缺陷外,第一个概念的不足还表现在它没有揭示出刑法基本原则的静态特性即没有表明刑法基本原则是贯穿刑法始终的原则这一特性;而第三个概念则没有强调刑法基本原则在刑事立法和司法工作中的指导作用即刑法基本原则的动态作用.笔者认为,对我国刑法的基本加别的定义应该作如下表述:所谓刑法的基本原则,就是刑法理论上根据我国刑法的性质、我国的基本刑事政策州戈‘行刑法的具体规定抽象、概括出来,贯穿刑法始终并为刑事立法和司法工作、灰遵守的基本准则。

二、我国刑法基本原则的个数

我国刑法的基本原则究竟有哪几个,对此学者们的主张迥异,概括起来,主要有以下几种观点:l、两原则说.即认为罪刑合法和责刑相应是我国刑法的基本原则.2、三原则说.0此说认为我国刑法的基本原则是罪刑法定、罪刑相适应和罪责自负三原则.3、四原则说.四原则说又可分三种具体意见:一种具体意见认为,我国刑法的四基本原则是:罪刑法定原则.罪刑相适应原则,罪责自负、反对株连原则和惩罚与教育相结合原则二另一种具体意见认为.罪刑法定、罪刑相适应与刑罚个别化相结合、公民在法律面前一律平等、罪责自负、不株连无辜是我国刑法的四个基本原则二第三种具体意见认为,我国刑法的四个基本原则是指:罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪及个人原则、改造罪犯成为新人原则.。4、五原则说.五原则说中也有两种相异提法:一种提法认为.罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪责自负.反对株连的原则、主客观相统一的刑事责任原则以及行政惩罚与教育相结合的原则是我国刑法的五个基本原则.。另一种主张认为我国刑法的五个基本原则是:法制原则、刑罚公正原则、主客观要件相统一的刑事责任原则、罪责自负、反对株连的原则和惩罚与教育相结合的原则二5、六原则说.六原则说又可细分三派.一派认为,我国刑法的六项基本原则是:法律面前人人平等的原则;以罪刑法定为基础,以有严格控制的类推为补充的原则;罪刑相适应原则;惩罚与教育改造相结合的原则;罪责身负、反对株连的原则;社会主义人道主义原则.。另一派则奉罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等、罪及个人、改造罪犯成为新人、革命人道主义等六项原则为我国刑法的基本原则.。第三派则主张我国刑法的六个基本原则包括:以罪刑法定为基础、以类推为补充的原则;罪刑相适应原则;原则性与灵活性相结合的原则;定罪量刑的主客观相统一原则;罪责自负原则;惩罚与教育、改造相结合原则二综合各种观点,笔者发现学者们提出的我国刑法基本原则的数目竟达15个之多:(l)罪刑法定原则;(2)以罪刑法定为基础,以类推为补充原则;(3)罪刑合法原则;(4)罪刑相适应原则;(5)以罪刑相适应为基础.以刑罚个别化为补充的原则;(6)责刑相应原则;(7)罪责自负、反对株连无辜原则(有的称罪责自负原则,有的日罪及个人原则.仅是提法不同,实质无异.);(8)主观与客观相统一的刑事责任原则(有的叫做定罪量刑主客观相统一的原则);(9)惩罚与教育相结合的原则;(10)法制原则;(11)法律面前人人平等原则;(12)社会主义人道主义原则(有的称之为革命人道主义原则);(13)刑罚公正原则;(14)把罪犯改造成为新人原则;(15)原则性与灵活性相结合原则.笔者认为.上列15个原则中,罪刑法定原则;罪刑相适应原则;罪责自负原则;主客观相统一的刑事责任原则,以及惩罚与教育扣结合的原则等五个原则,是我国刑法的基本原则,其余的应一概排除在我国刑法基本原则的范围之外.法制原则,法律面前人人平等原则不为我国刑法所独有,而是所有的部门法一体遵循的法的一般原则,当然不能列人刑法基本原则的范围.刑罚公正原则,把罪犯改造成为新人原则,仅体现在我国刑法关于刑罚的规定之中,前者对刑罚的裁量具有指导意义,后者则对刑罚种类、刑罚制度的确定以及刑罚执行的方法、目的等有着制约作用,因此,这两个原则只是我国刑法的局部性原则,而不是其基本原则.原则性与灵活性相结合是我国一切工作的指针,社会主义人道主义也不限于法律领域,它们甚至超出了法的一般原则的范围,更不能成为我国刑法的基本原则.罪刑合法原则和以罪刑法定为基础、以类推为补充原则,是作为罪刑法定原则的替代原则提出来的,笔者认为,试图以前者代替罪刑法定原则是不科学的.而以后者代替罪刑法定原则则属不必要.就罪刑合法原则而言,其主张者将其界定为定罪量刑均依法办事.并指出,依照这个原则,不论是适用刑事类推制度,或者使刑法具有溯及力或是根据形势的需要以及行为人的主观恶性来定罪量刑,都不认为是超出法律规定的范围.¹可见,这一原则的主张者看到了我国刑法中存在着与真正的罪刑法定原则相悖的类推以及对某些犯罪溯及既往的规定,因而否认罪刑法定原则是我国刑法的基本原则.并提出罪刑合法原则对上述规定加以确认.我认为,罪刑法定原则具有保障公民权利不受任意侵犯的价值,它不仅对刑事司法而且对刑事立法都有制约作用.我国刑法中虽有类推和对某些犯罪溯及既往的规定,但是应当看到这些规定是不正常的,最终将被废除.如果对这些规定予以肯定的评价,并将其纳人基本原则的内容,就可能导致立法者滥用立法权.使刑事立法具有任意性,从而破坏刑法的保障价值,其后果是令人担忧的.因此,用肯定类推和溯及既往的罪刑合法原则取罪刑法定原则而代之,是不科学的.以罪刑法定为基础、以类推为补充原则的提法也是正视了我国刑法有类推规定的现实,但是,在原则的名称中加进类推的内容实无必要.因为罪刑法定原则本有绝对罪刑法定原则和相对罪刑法定原则之分,后者包括类推的内容,但无论是绝对罪刑法定原则,还是相对罪刑法定原则,都统一于罪刑法定原则的名下,将类推的内容加于原则的名称之中纯属多余之举.以罪刑相适应为基础、以刑罚个别化为补充的原则的提出,是其倡导者看到了行为人的人身危险性在量刑中的意义和作用,而‘罪刑相适应”一语并不能将这种意义和作用包含其中,因此,为弥补罪刑相适应的提法之不足,遂提出新概念以兹取代.笔者认为,‘以罪刑相适应为基础,以刑罚个别化为补充的原则”这一名称给人以画蛇添足之感.因为我们所说的罪刑相适应原则,不同于资产阶级刑事古典学派的代表人物们所主张的罪刑相适应原则,他们所主张的罪刑相适应仅仅指对犯罪人所处的刑罚应与其行为所造成的客观灾害相适应,犯罪行为所造成的客观灾害越大,对犯罪人所判处的刑罚就越重,反之,则轻.我国刑法理论上所讲的罪刑相适应原则,从来都不排除犯罪人的人身危险性在处刑中的作用,恰好相反,该原则强调的就是对犯罪人的处刑要与其犯罪的主客观事实所体现的社会危害性和犯罪前后的表现所体现的人身危险性相适应,两者愈大,处刑愈重,两者愈小,处刑愈轻.当然,刑法理论界将人身危险性的作用排除在罪刑相适应原则的内容之外的也不乏人在,但这只是一个需要统一认识的问题,压根儿不需要将“罪刑相适应原则”易名为“以罪刑相适应为基础、以刑罚个别化为补充的原则’.责刑相适应原则,是作为对罪刑相适应原则的否定而而提出来的,其主张者指出:‘不同的行为人所犯罪的性质和实际危害结果都一样,但不要求按照罪刑相适应的原则对他们判处同样的刑罚,而是根据他们的责任的轻重程度决定刑罚。”º这种观点显然失之不当:其一,错误地理解了罪刑相适应原则的含义.我国刑法理论上的罪刑相适应原则,并不意味着对所犯罪的性质和实际危害结果都一样的行为人必须判处同样的刑罚,是否判处同样的刑罚,还要取决于行为人犯罪前后的表现是否相同.用资产阶级刑事古典学派所主张的罪刑相适应原则的含义来套我国刑法理论所主张的罪刑相适应原则,未免专断.其二,所谓‘责任的轻重程度决定刑罚”中的“责任的轻重程度”的标准是什么,责刑相适应原则的主张者并没有明确指出.在我们看来,绝不能离开犯罪本身来谈责任的轻重程度,离开犯罪本身来谈责任的轻重,实际上就是鼓励法官态意裁量刑罚,这无疑是有害的.总之,责刑相适应的提法有欠科学,它不能成为我国刑法的基本原则,更不能用它来代替罪刑相适应的原则。

罪刑原则范文篇10

笔者认为，对罪刑法定原则要从四个层次上来理解，即观念上的罪刑法定、原则上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法运作上的罪刑法定。只有从形式到精神、从制度到观念等多个角度来认识罪刑法定，才能对其全面掌握。我国刑法学界所制指的罪行法定一般仅指制度上的罪刑法定，即强调以成文法典来确定犯罪与刑罚。笔者认为，这仅仅是罪刑法定在法律表述方式上的内涵，由于将罪刑直接或间接地等同于成文刑法，就产生了认识上的偏差，将强调罪刑法定等同于刑法条文的细密化或者说是具体化，只重视立法忽视刑法的执行，即司法。笔者认为，首先，罪刑法定不等于刑法立法的细则化，在立法时要根据实际情况“该粗则粗，该细则细”；其次，在刑事司法中要坚持罪刑法定，即强调罪刑法定的精神追求，在司法中要体现罪刑法定关键是要严格执法，才能确保司法公正。

三、如何看待罪刑法定原则与司法解释问题

像上述存在的这类犯罪,有些对社会危害极大,不追究其刑事责任又纵容了犯罪,追究责任的话又不知根据哪条法律,如何解决呢?其实也就是传统说法中的绝对罪刑法定和相对罪刑法定之间的对立,也就是现在常说的罪刑法定原则与司法解释问题.这里主要阐述两个方面的内容.

（一）罪刑法定原则与类推解释

有学者认为类推解释是指对于法律没有明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法，由于类推解释的前提是刑法对需要解释的事项没有明文规定，故类推解释必然是超出刑法的规定解释刑法，超出公民预测的范围解释刑法，其内容必然违反罪刑法定原则，即使类推解释的结论具有一定的合理性，也违反了罪刑法定原则。因此，罪刑法定原则禁止类推解释。但有的论者认为不能一概而论，并从形式侧面和实质侧面进行了论述。第一，从形式侧面看，罪刑法定禁止类推解释。立法者是通过文字表述其立法意图的，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内解释。同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着立法者通过文字表述其立法意图成为泡影。刑法通过文字形成规范从而指引、指示人们的行为，或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为，如果在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出国民预测可能性，否则，就会侵犯国民预测可能性，所以类推解释就会造成国民在不能预见的情况下受处罚。第二，从实质侧面看，禁止类推解释只是禁止不利于被告人的解释，之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些不利于被告人的规定，而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，会造成不公平的现象。所以允许有利于被告人的类推解释，正是克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义的表现。

（二）罪刑法定原则与扩张解释

罪刑法定原则不禁止扩张解释，但并不意味着扩张解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触，因为不合理的扩张解释，也有可能超出国民预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。针对这种情况，有的论者从罪刑法定的实质侧面和形式侧面出发，提出在进行扩张解释时，应注意两个问题。第一，在考虑用语可能具有的意义的同时，还必须考虑处罚的必要性。对一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。因此处罚必要性越高，作出扩张解释可能性就越大。但是，如果超出刑法用语可能具有的含义，则不管处罚必要性有多高，也不得解释为犯罪。第二，通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性。一种解释论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民预测可能性的重要线索。

四、司法实践中如何适用罪刑法定原则

（一）司法机关定罪时如何坚持罪刑法定原则

在入罪和出罪问题上如何坚持罪刑法定原则的问题上，有学者从实现罪刑法定的外在体制障碍、司法观念和司法水平方面为契入点，认为在入罪问题上，首先要实现司法独立。目前我国司法机关没有真正实现司法独立，罪刑法定的实现是不可能的，如果没有制度保证，罪刑法定原则只能流于形式；罪刑法定的司法化尤其是定罪活动的法治化，首先要解决司法独立、法官独立问题，司法不独立、法官不独立是罪刑法定司法化的最大障碍。其次，要树立形式合理性的司法观念。罪刑法定原则在刑法中的确认，必然带来司法理念的重大革命，即从以前的以实质合理性为价值诉求的司法理念向以形式合理性为价值取向的司法理念转变。实质合理性的司法理念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的，当某一行为虽然具有社会危害性但法律并未明文规定为犯罪的情况下，即实质合理性与形式合理性发生冲突时，根据罪刑法定原则，形式合理性是唯一的选择。再次，罪刑法定原则的实现程度与司法水平密切关系，罪刑法定原则对于司法人员的业务素质提出了更高的要求。罪刑法定原则在定罪活动中的贯彻，关键是要解决“找法”问题，法律适用绝不是一个机械地对号入座的过程，而是包含着司法人员的主观能动性，司法人员只有具有了相当高的司法水平才能正确找到法，才不至于违反罪刑法定原则。

（二）罪刑法定原则的司法实现

有学者认为，立法上科学地规定犯罪与刑罚的界限和司法上严格依法定罪处刑，是法治精神在刑法中的体现。贯彻罪刑法定原则，并用以指导刑事司法实践，仍然是当今乃至于今后一个时期我国刑事法领域中全面推进社会主义法治建设的一项重要而紧迫的任务。刑法有人权保障和社会保护的双重机能，从理论上讲两者是统一的，但实际上却存在一定的轻重缓急之分。在以发展经济和民主政治为核心的现代化进程中，我国刑法更应该将保障公民权利的实现作为首要任务，充分体现刑事法治的民主性和国家对公民基本权利的尊重。强调并进而确立、实现罪刑法定原则，有利于将司法活动真正纳入法治化的运行轨道。

但在司法实践中，罪刑法定原则并没有得到很好的贯彻，主要表现在下列两个方面：第一，依照“严重的社会危害性”标准定罪。一旦离开了刑法的明文规定，行为的社会危害性及其严重程度的界定就丧失了起码的衡量标准和尺度，必然会淡化犯罪认定上的法定性的含量，最终破坏了罪刑法定原则。第二，依照以往的司法解释去理解和适用现行法律，在不知不觉中消解了罪刑法定原则。因为以往的司法解释大多是在类推思想和制度背景下形成的，而作为最高司法解释，又往往带有“类型化”应用的特点，其破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。

罪刑法定原则追求的是一种整体的、长远的刑事法治状态，而不是局部的、眼前的功利性利益。司法实践中应当在法律用语的逻辑涵义之内解释法律，而不能为惩治“真正的犯罪”进行“造法”。刑法的立法漏洞，只能通过刑法修改、补充的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，否则将破坏罪刑法定原则的确定性要求，使刑事法治的“底线”遭到破坏。

另外，罪刑法定是实体与程序相结合的一项重要法治原则。犯罪的证实必须依靠足够有效的证据，在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或者无法证明的犯罪现象的存在，不能人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。

（三）罪刑法定原则的实际运作和个案认定

罪刑法定原则在中国的实现，不仅有赖于立法者和执法者观念的转变，更有赖于刑事法官在具体法律适用中的切实坚守，在个案认定中要彻底贯彻罪刑法定原则。

以我国首例投寄虚假炭疽邮件案为例。我们知道，危害公共安全罪的本质特征在于对不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的危害或者危害的现实可能性。“其他危险方法”首先必须是与放火、决水、爆炸具有相同或者相当危害性的方法。其次，必须是具有引起危害公共安全现实可能性的方法。如果危害行为只具有引起这类危险的假象，在事实上根本不可能发生这类危险或者行为人将危害的对象控制在特定的范围之内，不足以危害公共安全时，都不能认定为刑法规定的“以其他危险方法危害公共安全罪”。在我国首例投寄虚假炭疽邮件案中，被告人肖永灵明知自己投寄的是食品干燥剂，而且其投寄的对象也是控制在特定的人员范围之内，根本不可能危及不特定多数人的生命、健康安全或者使公私财产遭受重大损害。而且《中华人民共和国刑法修正案（三）》第8条也是将投寄夹带有虚假传染病病原体物质的邮件的行为纳入妨害社会管理秩序之内的。因此，从罪刑法定原则的基本要求讲，对肖永灵以危险方法危害公共安全罪论处，存在明显的定性上的错误。虽然被告人肖永灵的行为完全符合《修正案（三）》第8条的规定，但是修正案是在本案发生之后生效的，根据从旧兼从轻原则，该修正案并不能适用于本案。因此，虽然肖永灵的行为具有一定的社会危害性，但在当时我国的刑法中并无定罪处刑的明文规定，依照罪刑法定原则的要求，不得对其定罪量刑。

其次我们来看一下对单位实施纯正自然人犯罪如何处理的问题。有人认为对以单位名义实施的、刑法规定只能由自然人才能构成的严重危害社会的行为不能按单位犯罪来追究单位的刑事责任，对该类行为应当按自然人犯罪追究刑事责任。因为法律没有明文规定为单位犯罪的单位不负刑事责任，但单位不构成犯罪不代表自然人不构成犯罪，对自然人追究刑事责任无须以单位的行为构成犯罪为前提，只要该行为完全符合自然人的犯罪构成要件，就可以认定为自然人犯罪。