罪责刑范文10篇

罪责刑范文篇1

罪责刑相适应原则的基本含义是刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行的轻重相适应,其具体内容包括:11有罪当罚,无罪不罚。刑罚只能施于犯罪的人,不能罚及无辜。21轻罪轻罚,重罪重罚,刑罚的轻重应与犯罪的轻重相对应,不能轻罪重判,也不能重罪轻判,反对量刑上的畸重和罚不当罪。31一罪一罚,数罪并罚。41同罪同罚,罪罚相当。同一性质、情节相近的犯罪,应当处以轻重想近的刑罚,不能因为犯罪人的地位、身份的不同而给予轻重悬殊的差别待遇。51刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。这里所说的罪,既包括在客观上造成的危害,也包括主观上的人身危险性,是客观危害与主观危险性的统一。

犯罪是严重危害社会的行为,而严重危害社会的行为和刑罚的关系,在多数情况下是直接联系的,即对严重危害社会的行为给予刑罚处罚;而在有些情况下是间接联系的,即通过刑事责任发生联系。行为人实施了严重危害社会的行为,通常是要追究刑事责任的,即给予刑罚处罚;而在刑法有规定的情况下对某些严重危害社会的行为,不追究刑事责任,也就是不给予刑罚处罚。就已经构成犯罪的行为而言,犯罪行为与其承担的刑罚是相适应的,而犯罪行为与其所应承担的刑事责任,又具有对应的内在均衡关系,因此,犯罪行为,刑事责任与刑罚,三者之间是既有区别又有内在联系的统一关系。

二、对“刑罚轻重应与犯罪分子承担的刑事责任相适应”的认识

关于刑事责任的概念,刑法学界早期曾有“责任说”、“刑罚说”与“后果说”。“责任说”认为,刑事责任是因犯罪而生的法律责任;“刑罚说”认为,刑事责任是国家对犯罪人判处的刑罚;“后果说”认为,刑事责任是因犯罪而引起的法律后果。“责任说”简单地指出刑事责任是一种法律责任,尽管逻辑上没有错误,但内容上不够深刻;“刑罚说”将刑事责任等同于刑罚,混淆了二者的关系;“后果说”虽然正确地指出刑事责任是犯罪的法律后果,但由于刑罚也是犯罪的法律后果,故仍然没有将刑事责任与刑罚明确加以区分。随着研究的深入,又出现了“谴责说”、“义务说”、“承担说”。“谴责说”认为,刑事责任是犯罪人因实施犯罪行为而应当

承担的国家司法机关依照刑法对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责;”义务说“认为,刑事责任是犯罪分子因犯罪行为而负有的承受国家给予的刑事处罚的义务;”“承担说”认为,刑事责任是行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪)所引起的刑事法律后果(刑罚)的一种应有的、体现国家对行为人否定的道德政治评价的承担。上述三说以“承担说”最为科学。

在明确刑事责任的基本涵义之后,还要解决刑事责任的根据问题,这也是一个存在着多种歧义的问题。但是,其基本涵义也是可以达到共识的。刑事责任的根据是指刑事责任赖以产生和存在的基础,刑事责任的根据地,是犯罪人实施的触犯刑律行为。在这里,犯罪行为是刑事责任赖以产生和存在的基础,没有犯罪行为就没有刑事责任。

犯罪行为既然是刑事责任的根据,它当然对刑事责任的轻重起着决定性的作用。犯罪行为即犯罪构成事实,是一个由主体、客体、主观方面和客观方面等要件组成的具有特定性质和危害性的有机整体。刑事责任的轻重,主要是由犯罪构成事实这个有机整体的性质和危害性程度来决定的。但是,刑事责任毕竟是由犯罪分子承担的责任,因此,为了更好地实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的,在决定刑事责任轻重时,除了以犯罪构成事实的性质和危害性程度作为根据外,还要结合责任者的其他情况判断其刑事责任的轻重。所谓其他情况,是指不属于犯罪构成事实本身而在量刑时又必须考虑的其他情况,或者虽然属于犯罪构成事实但在评定刑事责任轻重时仍应再一次作为评价因素的情况。

西方刑法提出的罪刑相当原则,没有涉及刑事责任问题,而是直接讲罪—刑的均衡关系。这是以行为中心论构架的罪刑关系,不涉及行为人即责任者的责任问题。而西方刑法提出的量刑中的责任主义,主要解决责—刑的均衡关系即行为人的刑事责任与刑罚的均衡关系问题,没有涉及犯罪与刑事责任的均衡关系。现在我国新刑法第5条把这两者结合起来加以规定,把罪—责—刑的均衡关系统一起来,这是比较科学的。在这里,罪刑的均衡关系是主要的、决定性的。虽然它必须通过刑事责任为中介,即犯罪直接决定刑事责任的轻重,然后通过刑事责任的轻重决定刑罚的轻重。但从根本上说,刑罚轻重主要是由犯罪轻重所决定的。因为,犯罪的社会危害性在犯罪构成中毕竟起决定性作用,而责刑的均衡关系则是在罪刑均衡关系的基础上具体解决行为人的个人责任问题。加入了与犯罪构成事实密切相关的行为人的其他情况作为决定罪—责—刑均衡关系的从属因素,从而使罪刑均衡关系具体化、严密化。

法律是以社会为基础的、犯罪的性质及其社会危害性程度必然会随着社会的变化而变化。任何罪刑的均衡关系都不是永恒不变的。正如黑格尔指出,一部刑法典不可能任何时代都适用“,一部刑法典主要属于它那个时代和那个时代的市民社会情况的。”因此,我国新刑法关于罪刑均衡关系的规定之所以不同于1979年的刑法,正是因为时代和社会发生了变化。新刑法规定的罪刑关系不同于其它国家的规定,因为社会和国情不一样。我国刑法的罪责刑相适应原则,体现了区别对待的策略思想和社会的公平、正义观。其目的在于保证国家刑罚权的正确运用,既防止罚不当罪,又防止惩罚无辜,以实现刑法的公平和正义,更有效地惩罚犯罪,保护人民。

三、罪责刑相适应原则对司法实践具有指导意义

罪责刑相适应原则,不仅体现在刑法的条文中,更要指导司法实践。根据罪责刑相适应原则的要求,在司法实际工作中应该做到:1.有罪当罚,无罪不罚,既不漏掉犯罪分子,也不冤枉好人。2.重罪重罚,轻罪轻罚,不能因某种利害关系而轻罪重罚或重罪轻罚。3.同罪同罚,不能因被告人的地位、身份、财产状况的不同而对相同的犯罪行为处以不同的刑罚。4.一罪一罚,数罪并罚。除法律上把数罪规定为一罪或数罪按一罪处理的以外,都要实行数罪并罚。

按着这个指导原则,在实际工作中贯彻罪责刑相适应的原则,必须各司法机关共同动作。在办案中,做到事实清楚,证据充分。事实是正确量刑的基础,是贯彻罪责刑相适应原则的前提。侦查机关在搜集证据过程中,应坚持客观、全面的原则,如果只搜集控拆证据,不搜集辩护证据,搜集的证据不充分、不确实,就不可能搞清案件的事实。在审讯犯罪嫌疑人时,如果不重证据,不重调查研究,搞刑讯逼供,也不会取得真实的口供,还会搞成冤假错案。检察机关是法律监督机关,在审查起诉过程中,不仅要审查案件的事实、证据、定性和适应法律的情况,还要注意发现公安机关侦查工作中有无违法现象发生。检察机关提起公诉时,移送的证据和在法庭上出示的证据,既要有控诉证据,也应有辩护证据。审判机关在审理案件时,必须保证诉讼参与人享有和行使诉讼权利,特别是被告人委托律师的权利,律师在法庭上出示物证、宣读未出庭证人证言的权利。法庭对控、辩双方的证据在确认上应采取公正态度,防止“你辩你的,我判我的”现象发生。审理方式现在虽然变了,但审判人员在定罪量刑上仍具有决定性作用,在贯彻罪责刑相适应的原则上仍起主要作用。

因此,在司法实践中贯彻罪责刑相适应原则并非易事,要求我们认真完整理解罪责刑原则的法律条款,各级司法机关在办案过程中要保证证据的充分、可靠,要坚持司法公正,秉公执法,只有这样才能真正体现新刑法的罪责刑相适应的立法精神。

罪责刑范文篇2

论文摘要：我国刑法明文规定的罪责刑相适应原则，贯穿于刑法内容之中，其具体表现是：

一、确立了科学严密的刑罚体系

我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。各种刑罚方法相互区别又相互衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。

二、规定了区别对待的处罚原则

我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。例如，对于防卫过当、避险过当而构成犯罪者，应当减轻或者免除处罚；对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。在共同犯罪中，规定对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。凡此种种，都体现罪责刑相适应原则。此外，刑法总则还侧重于刑罚个别化的要求，规定了一系列刑罚裁量与执行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度等。在这些刑罚制度中，累犯因其人身危险性大而应从重处罚；自首、立功因其人身危险性小而可以从宽处罚；短期自由刑的缓刑的适用前提是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑不致再危害社会的；减刑和假释是因为罪犯在刑罚执行期间有悔改或立功表现。公务员之家:

罪责刑范文篇3

摘要：我国《刑法》第5条既是刑法的基本原则，也是量刑公正的一般标准，它要求量刑精确制导，最大限度地避免刑罚误差。实现量刑精确制导的根本出路是理论创新和方法创新，这主要表现在三个方面：(1)依法构建量刑标尺，将法定刑空间划分为200个刻度，把其中各种刑罚折算或者虚拟为有期徒刑的月数，明确1个刻度所体现的不同性质刑罚的度量，用以计算刑罚的轻重程度；(2)在正确定罪并找准法定刑的前提下，理性评价犯罪人具有的量刑情节，将其所反映的社会危害程度和人身危险程度用一定数值(积分)表示，借以计算行为人罪责的大小程度；(3)将量刑情节的轻重积分与量刑空间的轻重刻度按“1∶1”的标准相对应，前者在相应量刑空间中的读数，便是量刑公正的最佳适度。关键词：罪责；量刑；量刑精确制导；法官自由裁量权Abstract：Article5oftheCriminalActofthePRCisdeemedthebasicprincipleofcriminallawandthegeneralstandardofsentence.Itrequiresthatsentencingbeaccurateanderrorsbeavoidedasmuchaspossible.Atheoreticalandmethodologicalinnovationisheldvitaltoaccuracyofsentencing，whichismadeinthreeprocesses：(1)Tomakeasentencingscalewith200markseachofwhichindicatesatermofimprisonmentandtheseverityofthepunishmentinproportiontotheprescribedpenaltiesforthecrimesoastomeasuretheseverityofsentence.(2)Afterproperconvictionanddeterminationthatwhatsortofpunishmentistobeimposed，toevaluaterationallythecircumstancesofthecaseanduseaseriesofnumberstoshowtheextentofsocialandpersonalinjuriessoastomeasurethecriminalliabilityoftheconvicted.(3)Tomakesurethatthescoreofcriminalliabilitycorrespondingwiththemarksofsentencingscalesoastodeterminethemostpropersentence.KeyWords：criminalliability；sentence；accuracyofsentence；discretion我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，既是刑法的基本原则，也是量刑公正的一般标准和试金石，其内在要求是量刑的精确制导，这在中国刑事立法史上具有划时代的进步意义。所谓量刑精确制导，是指从尊重和保护人权的视角出发，以《刑法》第5条为根本指导方针，采用科学方法精确计算行为人的罪责程度(注：“罪责”一词，是《刑法》第5条中“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的简称，泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。)和刑罚程度，揭示两者相互对应转换的内在联系，求解量刑公正的最佳适度，最大限度避免刑罚打击误差，以利国家长治久安和社会和谐发展。这不是能不能办到的问题，而是想不想办到的问题。我们应当遵循党的“十七大”报告关于“继续解放思想，大胆理论创新和方法创新”的要求，彻底摒弃粗放的“估堆量刑”模式，推动我国量刑改革健康发展。量刑精确制导归根结底是在量刑理论创新基础上进行量刑方法的创新。正如所说：“我们不但要提出任务，而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河，但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥和船的问题，过河就是一句空话。不解决方法问题，任务也只是瞎说一顿。”[1]科学计算罪责程度与刑罚程度并使前者转换为后者是一道世界难题，而破解这道难题的钥匙是数学思维。正如马克思所说：“一种科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步。”[2]法国哲学家笛卡儿指出：“要使渴求真理的欲望得到满足，既不能在形而上学的理论中去寻找，也不能在经验学科的博学中去寻找，只能在数学中去寻找。”[3]数学是研究现实世界的空间形式和数量关系的科学，具有应用的广泛性、逻辑的严谨性和结论的准确性。凡是可以度量的事物都存在空间形式和数量关系，刑罚裁量更是如此。所以，要把握罪责程度和刑罚程度以及两者之间的对应转换关系，必须应用数学工具。一、依法构建量刑标尺，科学计算刑罚程度(一)法定刑是罪行轻重的概括表达方式在我国刑法中，罪名与罪行是两个既相联系又相区别的概念。罪名是对某个或者某些(性质相同但危害程度不同)罪行本质特征的高度概括；罪行是指具有特定犯罪构成或者符合某种犯罪构成的起码要求，并且配置一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的行为。由此可见，犯罪构成是罪行的法律表达方式。罪行与法定刑具有不可分割的联系，两者的对立统一在理论上称为罪刑单位，这是我国刑法关于个罪的立法模式。罪行的轻重决定法定刑的轻重配置，同时，法定刑又是罪行轻重的概括表达方式。(注：判断法定刑的轻重，应当遵循如下原则：下限相同的，以上限重者为重；上限相同的，以下限重者为重；上限和下限不相同的，以上限重者为重；上限和下限均相同的，以并处附加刑者为重，其中“应当”并处附加刑的重于“可以”并处附加刑的。)法定刑是刑法学的一个特定范畴，指“刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的量刑幅度。……法定刑在法律条文中列于罪状之后，是刑法分则条文的基本组成部分”[4]。所以，法定刑是法律为特定罪行所配置的刑罚或者刑期幅度。现代法学赵廷光：论量刑精确制导关于法定刑的概念，最高人民法院曾经作过如下解释：“如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’；如果在同一条文中有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’；如果只有单一的量刑幅度，即以此为‘法定刑’”[5]。这种解释无疑是正确的，应当坚持这个科学概念。因此，那种将同一罪名之下的、与不同罪行相匹配的轻重不等的若干量刑幅度连结起来称之为“法定刑”的观点，以及将适用不同量刑幅度的特定罪状称之为“量刑情节”的观点，不但在理论上难以成立，而且在司法实践中祸患无穷。我国《刑法》共规定了37种法定刑模式(档次)，分别配置给847种轻重不等的罪行，除“处死刑”的5种罪行和“可以判处死刑”的8种罪行外，其它罪行所配置的都是相对确定的法定刑。在相对确定的法定刑中，刑种为单一有期徒刑(幅度)的有11种模式，分别配置给356种罪行，其幅度最宽者为“处5年以上有期徒刑”；法定刑包括有期徒刑和其它1至3个刑种的有25种模式，分别配置给478种罪行，其幅度最宽者为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，刑种最多者为“处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金(或者剥夺政治权利)”。所以，宽幅度、多刑种是我国法定刑的基本特点。什么是量刑?德国著名刑法学家李斯特说：“法官的任务是在具体案件中解决具体适用何种刑罚，而立法者只是规定刑罚的范围。这种在刑罚范围内确定刑罚的过程，叫做量刑。”[6]所以，量刑是在特定法定刑范围以内或者以下，对犯罪人判处具体刑罚或者免除刑罚处罚的活动，凡与此无关的都不是量刑活动本身。在我国，除法定刑为绝对确定死刑的极少数罪行外，其它罪行均有一定的量刑空间。量刑空间有狭义和广义之分：在犯罪分子没有减轻处罚情节或者法定刑没有减轻处罚空间的场合，量刑空间仅指立法者为该种罪行所配置的法定刑，此乃狭义的量刑空间，其“中间线”是从重处罚空间与从轻处罚空间的分水岭；在法定刑具有减轻处罚空间且犯罪人具有减轻处罚情节的场合，量刑空间还包括因适用减轻处罚情节而依法向下扩展的刑罚空间(亦称演绎的量刑空间)，因此，广义的量刑空间包括从重处罚、从轻处罚和减轻处罚三个空间(后两者统称为从宽处罚空间)。量刑空间是由《刑法》明文规定的或者依法设置的，如果它的宽窄和高低限度有所不当的话，只能由国家最高立法机关依照法定程序进行修改，其它任何机关、团体和个人都无权随意变更，(注：“法定刑只有立法机关才能制定，司法机关、执法人员无权拟制。”(顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海：上海社会科学院出版社，1991：39.))也无权另行规定适用于某种犯罪情形的具体刑罚或者刑罚幅度。(注：贝卡里亚说：“在稳定的管理形式中，力量来自于整体，而不是局部的社会；法律只依普遍意志才能修改……”。(贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：15.))(二)量刑空间形式是衡量罪责程度的公正标尺量刑亦称刑罚裁量，刑罚裁量应当有一把客观、公正的标尺，正如量体裁衣必须有一把刻度分明的尺子一样，量刑空间应当以“标尺”的形式表现出来。所谓量刑标尺，是指量刑空间的刑种结构、排列位置、轻重范围及其相互之间的数量关系。这里所说的“刑种结构”，包括可以单处的附加刑，(注：因为“法定刑既可以只有主刑，也可以同时兼有主刑和附加刑”。(顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海：上海社会科学院出版社，1991：39.))根据《刑法》规定，可以单处的附加刑只有罚金和剥夺政治权利两种。这里所说的“排列位置”和“轻重范围”，是指将量刑空间平均划分为若干细小的刻度，将刑期和刑种按轻重顺序排列，明确各刑种在其间所占多少刻度，用以测算刑罚适用的轻重程度。如果没有这样的量刑标尺，宣告刑何以为特定犯罪人“量身定做”呢?刑罚个别化岂不成了一句空话?在人类刑法文明史上，最早提出“量刑标尺”这个概念的是近代刑法学创始人、意大利刑法学家贝卡里亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中指出：既然存在国家和法律，“人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵犯公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列”[7]。“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”[7]42，我们就有了一把“衡量犯罪”轻重程度的“潜在的共同标尺”，从而计算出“犯罪对社会的危害”程度[7]7。贝卡里亚虽然提出了罪刑均衡论，但他并非绝对的报应刑论者，而是“折衷主义刑罚论”的早期代表人物。例如，他在论述罪刑均衡的同时也指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其它人不要重蹈覆辙。因而，刑罚和实施刑罚的方式应当经过仔细的推敲”[7]42。由此可见，刑罚的适用不应以已然之罪为绝对的原因，而应将行为人的人身危险性纳入其价值取向的视野。总之，贝氏关于“无形的罪行阶梯”与“潜在的犯罪标尺”的科学构想，为我们提供了探索罪责程度向刑罚程度转换的理论前提。(三)“虚拟徒刑”是依法构建量刑标尺的关键贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书的“引言”中开宗明义地指出：对于刑罚适用的相关问题“应当用几何学的精确度来解释”[7]7。那么，怎样用几何学的精确度来解释刑罚适用问题呢?笔者认为，依法构建刻度分明的量刑标尺是最佳途径。在我国刑法中，法定刑为单一有期徒刑或者包括有期徒刑的罪行占全部罪刑单位的98.5%；在司法实践中，有期徒刑适用频率最高，它是我国刑罚体系的主轴。所以，应当以刑罚的共同本质属性为根据，将有期徒刑的“月数”作为衡量其它主刑的“等价物”。这种数量转换关系具有深厚的哲学基础：首先，我国古代早就产生了“天有万象，物有万象，万象皆数，得数而忘象”的哲学思想；在现代，有学者精辟指出：“一切事物皆可量化，亦即任一事物皆可无条件地转化成数量信息而被提升(抽象)出来。这是符合信息概念的，且已成为人们的流行看法。”[8]其次，不同刑罚之所以能够区分孰轻孰重，就是因为它们之间具有可比性，外国刑法之所以规定“刑罚易科”，难道不正是基于这种可比性吗?因此，要正确处理量刑空间各刑种之间的数量关系，就应当按照数学上的“去量纲化”和“转换原理”，(注：所谓数学上的去量纲化(“量纲”即事物的计量单位)，“是指将单位各异因而不可比的各种事物放在一起，剥离其间的不可比因素，抽出共有的属性使其获得可比性。”所谓数学上的转换原理，是指“根据事物之间的系统关联和逻辑关系，把某种测量对象转换到相关的事物上去，然后通过测量相关事物，间接地测量目标事物”。(白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京：法律出版社，2004：107.))将法定刑中的管制、拘役、无期徒刑和死刑暂时虚拟为有期徒刑(以下简称“虚拟徒刑”)，(注：为了叙述方便，凡阐述对象包含有期徒刑的，“虚拟徒刑”一词也包括有期徒刑折算的月数。)用以明确各种刑罚在量刑空间的位置及相互边界。虚拟徒刑概念的提出并非要在有期徒刑和其它主刑之间划等号，其目的仅仅在于测算刑罚适用的轻重程度。(注：比如，量刑空间的某刻度至某刻度为某种刑罚，超过某个刻度的为另一种较重或者更重的刑罚。)总之，将其它主刑暂时虚拟为有期徒刑的“月数”，待得出量刑结论后再回归原来的惩罚性质的过程，是依法构建量刑标尺从而实现量刑精确制导之关键所在。(四)构建量刑标尺的五个步骤第一步，为了计算方便，我们将法定刑空间平均划分为200个刻度(从重和从轻处罚空间分别为100个刻度)，(注：法定刑空间刻度与量刑情节积分具有系统关联。将从重和从轻处罚空间分别划分为100个刻度的目的，主要是为了使量刑情节积分与量刑空间刻度按一比一相对接，从而简便地计算出量刑的最佳适度。)根据其间所含刑种的幅度刑罚量，(注：所谓幅度刑罚量，对于某种刑罚而言，是指该刑罚的期限或者虚拟徒刑的期限以内的刑罚量，例如“处3年以上7年以下有期徒刑”，其幅度刑罚量为徒刑4年即48个月；对于多刑种的法定刑和减轻处罚空间而言，是指各刑种期限以内的徒刑和虚拟徒刑的总量。)计算出每个刻度所体现的不同性质的刑罚量，这在理论上称为法定刑“刻度月”，它因法定刑的幅度宽窄不同而有量的差别。幅度刑罚量不包括该刑种的“起刑期”，(注：所谓“起刑期”，泛指有期徒刑、拘役和管制的下限，剥夺政治权利的下限，法定最低刑和减轻处罚的底线，以及该罪行的最低罚金额。例如：“处5年以上10年以下有期徒刑”的起刑期为5年即60个月，“处5年以下有期徒刑”的起刑期为6个月，拘役的起刑期为1个月，管制的起刑期为3个月即虚拟徒刑1.5个月，法定最低刑为10年有期徒刑之罪的减轻处罚底线为5年即60个月等。)当法定刑为单一有期徒刑时，其刻度月=幅度刑罚量÷200刻度；如果法定刑包含两个以上刑种，则先按刑种平均分配它们应占的空间刻度，再根据各刑种的幅度刑罚总量计算出1个空间刻度等于多少虚拟徒刑量。(注：按照本文设计，法定刑1个刻度为徒刑或者虚拟徒刑0.23-0.48个月的，占全部罪行的65%，为0.06-0.18个月的约占15%，为0.54-0.90个月的约占19%，为1.02个月的只有1种罪行。)第二步，鉴于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剥夺或者限制犯罪人人身自由的共同属性，所以应当在它们共占的空间范围内重新分配各自所占的空间刻度：(1)将有期徒刑换算为月数，按其幅度刑罚量÷刻度月的公式，计算出它应占的空间刻度；(2)根据《刑法》第42条和第44条后段规定的精神，将拘役的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑5个月，计算出它应占的空间刻度；(注：拘役的期限为1至6个月，扣除起刑期1个月，按羁押1日折抵刑期1日计算，其幅度刑罚量为虚拟徒刑5个月。)(3)根据《刑法》第38条前段和第41条后段规定的精神，将管制的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑10.5个月，计算出它应占的空间刻度。(注：管制的期限为3个月至2年(24个月)，扣除起刑期3个月，按羁押1日折抵刑期2日计算，其幅度刑罚量为(24个月-3个月)÷2=虚拟徒刑10.5个月。)(参见下文图示2)。第三步，根据《刑法》第50条中段、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项前段规定的精神，首先将无期徒刑虚拟为有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罚量为虚拟徒刑5年即60个月)；然后，再按各刑种平均分配空间刻度的原则，比照无期徒刑，将死刑虚拟为有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罚量也是虚拟徒刑5年即60个月)。这就是说，在法定刑包含无期徒刑或者死刑的场合，量刑最佳适度在虚拟徒刑15～20年刻度范围内的，适用无期徒刑；如果跨过20年的，则适用死刑，其中，在22.5年以下刻度范围内的一般适用死缓，从而建立起死刑适用的一般标准(参见图示1)。第四步，鉴于可以单处的附加刑具有相对独立性，没有必要再虚拟为徒刑，只须按刑种平均分配它们在法定刑中的空间刻度，便能直接计算出每个刻度所体现的特定刑罚量：(1)刻度罚金量(注：刻度罚金量包括3种情形：对于数额罚金刑来说，指1刻度等于多少罚金额；对于倍数罚金刑来说，指1刻度等于犯罪数额的多少倍；对于比例罚金刑来说，指1刻度等于犯罪数额的百分之几。)=(特定罪行适用罚金的最高额度-最低额度)÷罚金刑所占的空间刻度；(2)剥夺政治权利的刻度月=该刑种幅度刑罚量(48个月(注：剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下，扣除起刑期1年，其幅度刑罚量为4年即48个月。))÷剥夺政治权利所占的空间刻度。第五步，依据法定刑“刻度月”所体现的刑罚量，计算减轻处罚空间的宽度。在《刑法》中，法定刑具有减轻处罚空间的共有662种罪行，其中法定最低刑为7年“以上”有期徒刑的罪行只有148种，对于后者的减轻处罚应当有所限制，不可宽大无边。因此，笔者主张以5年有期徒刑为限，对这类罪行设置减轻处罚底线，即：犯法定刑为死刑之罪的，减轻处罚底线为15年有期徒刑；犯法定最低刑为无期徒刑或者15年有期徒刑之罪的，减轻处罚底线为10年有期徒刑；犯法定最低刑为10年有期徒刑之罪的，减轻处罚底线为5年有期徒刑；犯法定最低刑为7年有期徒刑之罪的，减轻处罚底线为2年有期徒刑；犯法定最低刑为5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑为5年“以下”有期徒刑)的，减轻处罚不受限制。如果案件具有减轻处罚情节，应当根据该罪行的法定刑“刻度月”和减轻处罚空间的幅度刑罚量(徒刑或者虚拟徒刑的总月数)，计算出应当向下扩展的减轻处罚范围(空间宽度)。计算公式为：减轻处罚幅度刑罚量÷法定刑刻度月=减轻处罚的空间刻度。这就是说，每个刻度所体现的刑罚量应当在广义量刑空间中保持一致，实行统一的计算标准。最后，根据《刑法》第33条和第34条的规定，将量刑空间中的各刑种按其所占的空间刻度由轻至重顺序排列，便是衡量特定犯罪人罪责程度的公正标尺，即：以其法定刑中间线为起点(分界线)，正数第1～100刻度为从重处罚空间；倒数第1～100刻度为从轻处罚空间；如果行为人具有减轻处罚情节，再倒数一定刻度则为减轻处罚空间。(注：不同的减轻处罚空间具有不同的底线。在现行《刑法》规定的37种法定刑模式中，有13种法定刑的下限是管制或者单处附加刑，它们分别配置给185种罪行，因而这些罪行没有减轻处罚空间。)现举二例图示如下：(五)量刑空间与量刑情节的数量关系罪行虽然是刑法上的犯罪最小单位，但因犯罪是极其复杂的社会现象，同一性质的罪行及其行为人在现实生活中是形形色色的，所以无论是立法者、司法解释者还是刑法学者，都不可能也没有必要再给千奇百怪的同种罪行及其行为人另外规定不同轻重的确定刑，(注：在我国刑法学界，有学者主张在罪状之下和法定刑之内，另外规定若干“具体事实”并对应若干“具体刑罚”，以此为实现“量刑公正的基础和关键”。(参见：周长军，徐嘎.量刑基准论[J].中国刑事法杂志，2007(2).))而只能由《刑法》用一定的构成要件和相应的刑罚幅度将它们概括为一个罪刑单位，用以覆盖其中各种不同的犯罪情形，并授权法官根据案件中量刑情节的不同性质、不同表现和数量多寡，理性评价特定行为的社会危害程度和特定行为人的人身危险程度，并据以判处适当的刑罚，从而体现刑罚个别化的要求。由此可见，量刑空间不但内部存在刑种(或刑期)之间的数量关系，而且它还与犯罪人具有的量刑情节(通过理性评价并用一定积分表示罪责程度)发生数量关系，进而推算出量刑的最佳尺度。与此相反，有学者认为：某种罪行在某一地区和某一时期的“平均处刑值”，或者该罪行的某种情形在某一地区和某一时期的“最高发案率”，是在法定刑范围内确定量刑“基准刑”的根据[9]。笔者对此不以为然，因为这种“平均处刑值”和“最高发案率”在不同地区的不同时期会有不同的表现，如果以它们作为判断犯罪人罪责轻重程度的基准，或者作为对该种罪行从重从轻处罚的参照系，那么全国各地的量刑岂不五花八门，这不但与“坚定不移地维护社会主义法制的统一”原则相左[10]，而且与实现“量刑均衡”的要求背道而驰。因此，脱离量刑标尺而由地方法院或者法官制定抽象个罪的“量刑基准”的作法，大有商榷之必要。总之，依法构建量刑“标尺”，正确处理法定刑各刑种(或刑期)之间的数量关系，明确其中1个刻度等于多少不同性质的刑罚量，用以计算处罚轻重的具体程度，是实现量刑精确制导的必然选择和前提条件。二、理性评价量刑情节，科学计算罪责程度如前所述，罪行是指具有特定犯罪构成的行为模式或者符合特定犯罪构成起码要求的现实行为；刑事责任是指国家司法机关根据行为的社会危害性轻重和行为人的人身危险性大小，依法对犯罪人所进行的“非难”(否定性法律评价和道义谴责)，并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果(主要表现为刑罚处罚)。罪行决定刑罚适用的基本范围，刑事责任决定刑罚适用的具体程度。刑事责任是连接“罪行”与“刑罚”的桥梁和纽带，对罪刑关系起调节作用。这就是说，罪行的轻重与刑事责任的大小未必成正比，而刑罚的轻重与刑事责任的大小必须成正比，所以，量刑公正有时表现为“罪刑均衡”，有时则表现为“罪刑失衡”，但均应当表现为“责刑均衡”[11]。由于行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度(注：我国刑法学界有学者精辟地指出：“刑法上的责任意味着实施了违法行为的行为者所承担的规范性的非难或谴责，因此，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小之和。由于我国刑法理论通常不使用西方式的违法性和有责性这类概念，所以我们可将这里的违法性换成行为责任，而将这里的有责性换成行为者责任，这样便于理解。于是，我们可以说，责任的大小取决于行为责任大小和行为者责任大小之和。”(顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海：上海社会科学院出版社，1991：15.))都是决定罪责轻重程度的根据，所以，不同行为人实施的犯罪行为具有不同的罪责程度。那么，应当怎样计算特定犯罪人的罪责程度呢?(一)正确定罪是理性评价罪责程度的前提正确定罪是量刑适当的前提，但是定罪正确不等于量刑适当。所谓定罪，是指认定某一具体行为是否满足犯罪构成起码要求的刑事诉讼活动，其标准是犯罪构成。不同罪行具有称谓不同、内容特定、形式各异或者数量不等的若干构成要件，从而表现为形形色色的样态。由于犯罪构成是唯一的或者说是与众不同的，所以根据构成要件的数量、名称、内容或者形式的不同，就能将这种罪行与那种罪行严格地区别开来。罪名与罪行是两个不同的概念。我国现行《刑法》共规定了436个罪名，共包括847种罪行，其中有128个罪名只包含1种罪行(称为单一构成类型的罪名)，其余308个罪名分别包含2～4种罪行(称为集合构成类型的罪名)，因而对绝大多数罪名还可以根据其包含罪行的多寡，再细分为该罪名的基本罪和相对于基本罪的重罪、更重罪、最重罪或者轻罪、更轻罪等罪行。因而“定罪的内容十分广泛，它不仅包括确定行为的罪与非罪、此罪与彼罪，而且还包括重罪与轻罪等”[12]。由于不同罪行配置不同轻重的法定刑，而法定刑幅度的宽窄与上下限度的差异对量刑轻重会产生重大影响，所以，定罪错误往往会造成法定刑适用错误，从而导致量刑的畸重畸轻。在我国刑法中，犯罪事实、犯罪构成事实、定罪情节和量刑情节是既有联系又有区别的4个概念，严格区分它们之间的界限对于定罪与量刑至关重要，但因它们之间存在错综复杂的关系，很多人搞不清楚，所以有必要在此加以廓清。所谓犯罪事实，是指发生在犯罪过程中的，能够在一定程度上揭示行为客观危害和行为人主观恶性的一切事实情况，它包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实，后者是量刑情节的重要组成部分。所谓犯罪构成事实，是指特定犯罪构成诸要件所涵盖的一切主客观事实情况。根据现行《刑法》规定，有些犯罪构成所涵盖的事实情况，必须全部具备才能定罪；但是，有些犯罪构成则具有若干选择要件，有些构成要件则包含若干选择要素，只要具备其中任何一个选项便可满足定罪的法律要求，于是这类犯罪构成所覆盖的主客观事实情况便多于定罪的需要。因此，凡是用以充足犯罪构成起码要求的那些事实情况，都是定罪情节；定罪后剩余的那些犯罪构成事实，理所当然地转化为量刑情节。所谓非犯罪构成事实，是指特定犯罪构成诸要件没有涵盖的其它犯罪事实，例如，作为故意杀人罪核心要件的危害行为，是指非法剥夺他人生命的行为，至于剥夺他人生命的方法、手段，法律在所不问。因为故意杀人可以表现为“作为”，也可以表现为“不作为”；可以是直接故意，也可以是间接故意，所以“暴力”虽然是实施故意杀人罪常见手段，但它只是故意杀人罪的非犯罪构成事实。其他诸如故意杀人的目的和动机也是如此，均属于该罪行的量刑情节。总之，所谓定罪情节，是指满足犯罪构成起码要求的那些主客观事实情况；所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，能够在一定程度上揭示行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况。划清定罪情节与量刑情节的界限，是量刑精确制导的理论基础；禁止将定罪情节重复评价为量刑情节，是量刑公正的基本保障。(二)量刑情节是评价罪责程度的惟一根据我国刑法学界有学者正确地指出：“量刑情节在量刑过程中有举足轻重的作用。因为它是决定宣告刑的客观依据。刑法依据各种犯罪的性质以及社会危害的程度而规定了轻重不同的法定刑，它们从总体上规定了对犯罪人裁量刑罚的范围。也就是说，法定刑已经解决了此罪与彼罪(包括重罪与轻罪)在适用刑罚上的总体区别，但它还没有解决同一性质的犯罪(即同一罪行的案件中不同情况的案件)应如何适用刑罚的问题。而量刑情节则是专门用于解决此类问题的。”[13]由此可见，法定刑与罪行相匹配这一事实本身，就从上一层次限定了对犯罪分子适用刑罚的轻重范围，至于在法定刑范围以内或者以下判处刑罚的具体范围，只能由量刑情节来决定。所以，在正确定罪并找准法定刑的前提下，量刑情节是评价罪责程度的惟一根据。根据现行《刑法》和有关司法解释的规定，以及司法实践经验的总结和刑法理论的概括，目前可供适用的量刑情节至少有336种。量刑情节包括表明行为社会危害性程度的情节(共236种)和表明行为人人身危险性程度的情节(共100种)两大部分，前者只能发生在犯罪实施过程中，后者却存在于罪前或者罪后。此外，还可根据量刑情节的不同渊源，将它们划分为法定量刑情节与酌定量刑情节、司法解释规定的量刑情节与定罪后剩余的犯罪构成事实转化而来的量刑情节四类。其中：有的是从重处罚情节、有的是从轻、减轻或者免除处罚情节(统称从宽处罚情节)；有的是单功能情节，有的是多功能情节；有的是总则性情节，有的是分则性情节。(注：所谓总则性量刑情节，是指由《刑法》总则和司法解释规定的适用于一切罪行或者多数罪行的量刑情节；所谓分则性量刑情节，是指《刑法》分则和司法解释规定的只能适用于某种罪行或者少数罪行的量刑情节。)将这些渊源不同、性质不同、功能不同、效力不同和适用范围不同的情节组合起来，便是我国刑法中的量刑情节体系[14]。在《刑法》和有关司法解释规定的量刑情节中，共有36种多功能从宽处罚情节。所谓多功能从宽处罚情节，是指具有从轻、减轻或者免除处罚多种选择功能的量刑情节。(注：其中，从轻、减轻或者免除处罚情节12个，从轻或者减轻处罚情节7个，从轻或者免除处罚情节4个，减轻或者免除处罚情节13个。)既然一个量刑情节具有两三种可供选择的从宽处罚功能，那么应当根据什么来选择适用哪种从宽处罚功能呢?根据最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条规定的精神，选择的根据主要是“犯罪轻重”和该情节在案件中的“具体表现”。因此，凡罪行极其严重或者罪行重大的，一般选择从轻处罚；罪行较重的，一般选择减轻处罚；罪行较轻或者轻微的，一般选择免除处罚。(注：所谓罪行极其严重，是指法定最高刑为死刑之罪；所谓罪行重大，是指法定最高刑为无期徒刑之罪；所谓罪行较重，是指法定最低刑为3年以上有期徒刑之罪；所谓罪行较轻，是指法定最高刑为5年或者3年以下有期徒刑之罪；所谓罪行轻微，是指法定最高刑为2年或者1年以下有期徒刑之罪。)案件具有的每个量刑情节都能从某个侧面揭示行为人一定的罪责程度。量刑情节在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具体表现情况”，是理性评价特定量刑情节影响罪责轻重的两个重要方面：(1)所谓量刑情节在量刑中的“重要性程度”，是指将案件具有的某个量刑情节置于相关的其它量刑情节之中，通过不同“性质”的比较，据以判断其危害危险程度。(注：所谓“危害危险程度”，是行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的简称。)例如，预备犯、未遂犯和中止犯这3种量刑情节所反映的社会危害程度就有轻重之分；偶犯(初犯)、再犯、重犯和累犯这4种量刑情节所反映的人身危险性程度，就有大小之别。(2)所谓量刑情节在案件中的“具体表现情况”，是指将某个量刑情节置于同种情节的范围之内，通过对不同“表现”进行比较，据以判断其危害危险程度。例如，同样都是“累犯”，但刑满释放不久实施犯罪与刑满释放三四年以后才犯罪，累犯重罪与累犯轻罪等，各自反映的人身危险性程度就不相同；同样都是“自首”，但在立案前自首与立案后自首、犯罪较轻自首与犯罪较重自首、主动自首与走投无路自首、自首认罪与自首不认罪等，各自反映的人身危险性程度就有所差别。总之，量刑情节的性质决定其影响危害危险的份量，量刑情节在案件中的具体表现决定其影响危害危险的程度，两者相加便是一个特定量刑情节所表明的危害危险程度。除了这两个方面之外，究竟还有什么可以作为理性评价的内容呢?离开量刑情节的理性评价，何以判断罪责程度呢?(三)量刑情节“积分”是罪责程度的表达方式不同案件具有不同性质、不同表现和不同数量的量刑情节，从而对犯罪人的罪责程度产生不同的影响，所以应当采取定性分析与定量分析相结合的方法，理性评价每个量刑情节所反映的危害危险程度，并用一定数值(积分)表达出来，这种评价方法能使办案人员对犯罪人的罪责程度由感性认识向理性认识升华，真正作到心中有“数”。美国著名科学家汤姆生指出：对于“你所研究的问题，如果不能用数字来表示，那么你的认识是不够的，是不能令人满意的，在你的思想上，还没有上升到科学的阶段”[15]。德国哲学家康德也认为：“在特定的理论中，只有包含数学的部分才是真正的科学。”[16]由此可见，对量刑情节的理性评价积分，是犯罪人罪责轻重程度的最佳表达方式。1.从重、从轻处罚情节的理性评价积分标准在目前可供适用的336种量刑情节中，有329种是从重和从轻处罚情节(含可以选择从轻处罚的36种多功能从宽处罚情节)，约占全部量刑情节的98%，足见其适用频率很高。因此，只要从重、从轻处罚情节得以量化，减轻和免除处罚情节的量化就不在话下。那么，当犯罪人具有某个从重或者从轻处罚情节时，究竟在法定刑范围内对其从重或者从轻多少呢?对此，《刑法》、司法解释和刑法理论均无现成答案，只能由办案人员联系具体案情和犯罪的时间、地点，作出实事求是、恰如其分的评价。在这里，评价模型和评价指标的科学设计具有至关重要的意义。为此，应当从三个方面考虑：一方面，根据《刑法》第62条关于限制从重和限制从轻的规定，要考虑从重或者从轻处罚空间的情节容量，到底容纳几个情节才符合“宽严相济”的刑事政策，这将从整体上影响刑罚处罚的轻重程度；另一方面，要考虑量刑情节的1个积分与量刑空间的1个刻度相对应，揭示量刑情节的多寡及其积分高低与刑罚轻重之间的内在联系；第三，还要考虑评价模型的直观性、简便性和实践中的可操作性。于是，在我们面前就存在着三种选择：(1)假如犯罪人具有1个从重或者从轻程度最高的量刑情节时，便适用法定最高刑或者最低刑，势必“重者愈重，轻者愈轻”，导致处罚两极分化，显然不足为取；(2)如果犯罪人具有3个从重或者从轻程度最高的量刑情节时，才能适用法定最高刑或者最低刑，势必“重者愈轻，轻者愈重”，量刑显失公正，更是不足为取；(3)只有当犯罪人具有2个从重或者从轻程度最高的量刑情节时，才可以适用法定最高刑或者最低刑，此乃“该重则重，该轻则轻”，它体现了“宽严相济”刑事政策的要求，不失为评价模型的最佳选择。关于量刑情节的评价指标，有必要将从重或者从轻处罚情节的理性评价积分，控制在5～45分的范围之间，从而给法定最高刑或者最低刑的适用再留有一点伸缩余地，使其在宏观上形成公差(注：所谓公差，指“等差数列中相邻两项的差”。(辞海编辑委员会辞海[M].上海：上海辞书出版社，1979：639.))为5的9种不同情形。但是，就一个具体量刑情节而言，由于其“重要性程度”和“具体表现情况”的评价极限与评价差异，实际上只能表现为高低限度不同的5种情形。(注：参见下文所示“从重或者从轻处罚情节‘整体积分’参数表”。)这就是说，从重或者从轻处罚空间，应当以恰好容纳4个积分中等的相应量刑情节为宜，即在量刑情节同向竞合的场合，只有具备4个积分中等(25分)的或者2个积分最高(45分)的相应情节时，才有可能适用法定最高刑或者最低刑，从而使那些从重处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较重的处罚，使那些从轻处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较轻的处罚。这是量刑公正之使然，也是刑罚个别化的要求，它对任何犯罪人来说都是公平合理的。总之，在兼顾评价科学性和操作简便性的前提下，采取分析社会现象的“五级归纳法”，通过如下两个层面的选择评价，并用一定积分来表示评价结果，实现量刑情节积分与量刑空间刻度按“1∶1”的标准相对接，便能将特定量刑情节所体现的罪责程度相对精确地计算出来。具体的评价模型和评价指标如下：第一层面：评价从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质不同的其它相关情节进行比较，对其在量刑中的“重要性程度”进行如下五级评价，并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示：第二层面：评价从重或者从轻处罚情节的“具体表现情况”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质相同的其它量刑情节进行比较，对其在案件中的具体表现分别进行如下五级评价，并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示：最后，将从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”评价和“具体表现情况”评价所得的积分相加，便是该量刑情节的整体积分。可见，量刑情节的“重要性程度”和“具体表现情况”这两个因素，是以交叉的方式共同决定一个量刑情节的整体积分的，从而揭开特定量刑情节影响处罚轻重的神秘面纱，使其“庐山真面目”显露出来。量刑情节“整体积分”的参数列表如下：要特别指出的是，量刑情节理性评价“公差系数”是可以进行调整的，以便从整体上校正可能发生的刑罚打击误差。而且行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度，将受到一定历史阶段政治、经济、文化发展水平和社会和谐程度的影响，适时调整“公差系数”也应在情理之中。至于以5为公差系数是否恰当，理论上对此还可以进行讨论，我们可以在广泛征求意见的基础上就这一问题形成共识，进而对其加以微调。2.减轻处罚情节的理性评价积分标准因为减轻处罚情节属于“特别重要”的情节，勿须再对其进行“重要性程度”评价，只要根据该情节在案件中的具体表现进行一次五级评价，在有限制的减轻处罚空间范围内分别减轻1/5、2/5、3/5、4/5或者5/5(直到底线)的刑罚，便可表明该情节对罪责程度的影响，(注：在这种场合，刑罚程度又是衡量罪责程度的标准。)从而达到定性分析与定量分析相结合的目的。鉴于减轻处罚是在从轻处罚空间的下限以下适用刑罚，所以减轻处罚情节积分应当超过100个从轻处罚积分，其计算公式为：减轻处罚情节积分=减轻处罚空间刻度×x/5(即减轻处罚情节理性评价积分)从轻处罚空间100个刻度。既然减轻处罚情节积分包括了从轻处罚空间刻度，那么从轻情节积分事实上已经被减轻处罚情节积分所吸收了，所以，凡是犯罪人具有减轻处罚情节的，其从轻处罚情节积分均不再计入积分总量，也不可用之抵消从重处罚情节积分。3.免除处罚情节的积分前提和积分量免除处罚情节只能适用于法定最高刑为3年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人没有任何从重处罚情节，或者既有从重处罚情节又有减轻、免除处罚情节的场合，适用免除处罚情节的结果，必定是对犯罪人作有罪宣告但免除其刑罚处罚，所以不存在情节积分问题。如果犯罪人既有从重处罚情节又有免除处罚情节，就需要用免除处罚情节积分去抵消从重处罚情节积分，才能最大限度地保障量刑的公正性。那么1个免除处罚情节的积分量应当以多少为恰当呢?笔者以为，应当以101分为恰当(即从轻处罚空间100个刻度1个空间刻度)，因为在犯罪人没有减轻处罚情节的场合，只有再加1个空间刻度才能体现免除处罚的要求。4.多情节“逆向竞合”的解决方案所谓多情节逆向竞合，是指犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的情形。例如，行为人参与非法拘禁他人且致人死亡，根据《刑法》第238条第2款之规定，其法定刑为“10年以上有期徒刑”，然而，如果行为人既是“国家机关工作人员利用职权犯本罪”，又在“犯罪后自首并有重大立功表现”，那么前者是“法定应当”从重处罚情节，后者是“法定应当”从宽处罚情节，这就等于刑法同时向法官下达两道内容截然相反的命令，即既要对犯罪分子从重处罚，又要对犯罪分子从宽处罚，不适用其中任何一种量刑情节都是违法的，于是办案人员陷入了无所适从的尴尬境地。在这种情形之下，究竟应当怎样计算犯罪人的罪责程度呢?笔者认为，除了采取轻重情节积分“等量抵消”外，再也找不出更为科学的解决方案。所谓轻重情节积分“等量抵消”，并非是用一个从重处罚情节去抵消一个从宽处罚情节(因为两者的理性评价积分通常是不相等的)，而是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分，最后剩下的只能是或重或轻的积分，它便是犯罪人的罪责程度。(四)理性评价量刑情节是法官“自由裁量权”之所在由于量刑情节在具体案件中的具体表现形式千姿百态，所以任何人都不可能离开具体案件和犯罪时间、地点对它们进行翔实描述并配置相应的刑罚，如果有人试图这样做并使之用于规范量刑活动，也难免失之偏颇。量刑科学的任务在于提供简便易行的评价方法对量刑情节进行理性评价，至于某个量刑情节对从重或者从轻处罚的影响力，只能由法官、检察官和辩护律师在诉讼过程中联系特定案情、发案时的经济、社会发展状况和治安形势等情况作出正确判断。由于行为是否符合某种犯罪构成和行为人是否具有某种量刑情节是客观存在的，法官只能依法据实认定，不可主观臆断，所以法官的“自由裁量权”仅限于对量刑情节的理性评价。这种权力应当受到各方面的尊重，因而有学者主张，“司法机关独立行使职权应落实到法官独立行使职权”[17]。马克思指出：“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了。”“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用于个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[18]量刑精确制导不但不否定法官的“自由裁量权”，而且只能在尊重这种权力的条件下得以实现。因此，有的地方法院在量刑改革中制定了抽象的“量刑规范”，硬性为各种量刑情节匹配具体刑罚，要求本地法官在量刑时遵照执行[19]。有学者甚至主张由法院或者法官在罪状与法定刑之间规定若干“具体事实”并配置相应的“具体刑罚”，以此来规范量刑活动[20]，这岂不是向18世纪末法国曾经实行过但不久即被废除的“绝对确定刑”倒退吗[21]?其本质在于剥夺法官对量刑情节的理性评价权，难免有主观主义和形而上学之嫌。更值得质疑的是，制定这种绝对确定刑的权力究竟属于谁?它符合现行《立法法》的规定吗?理性评价案件具有的每个量刑情节，既是对法官、检察官和辩护律师职业素养的严峻挑战，又为他们提供了一个展示个人专业才华的平台。由于控辩双方在刑事诉讼中扮演不同的角色，因而他们对于某种事实情况是否属于量刑情节，有无证据来支持某个量刑情节的成立，以及怎样正确评价某个量刑情节等问题，通常会产生一些分歧，从而使法庭质证和法庭辩论丰富多彩、有声有色。如果控辩双方经过不同观点的碰撞还不能就某个量刑情节的评价达成一致，最后则由法官作出裁决。法官应当就采信什么和不采信什么进行公开阐明和严谨论证，于是量刑的透明性和充分说理性便在(而且只能在)诉讼的过程中显现出来。控、辩、审三方究竟哪一方对量刑情节的评价比较公允，旁听群众自有评说，在舆论监督的强大压力下，谁也不敢在庄严的法庭上胡言乱语，这就使法庭真正成为讲道理的地方，从而将量刑摊在“阳光”之下，有效地防止“权”、“情”介入诉讼的暗箱操作。如果控辩一方或者双方认为法官对某种量刑情节在认定或评价上有所不当，以致影响量刑公正的话，还可以依法提出抗诉或者上诉，从程序上制约法官的“自由裁量权”。总之，在犯罪人只有1个从重或者从轻处罚情节的场合，该情节理性评价的积分量，便是其罪责的轻重程度；在犯罪人具有多个从重或者从宽处罚情节的场合(理论上称为数情节同向竞合)，数个同向情节积分量之和，便是其罪责的轻重程度；在犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的场合(理论上称为多情节逆向竞合)，轻重情节积分“等量抵消”所剩下的或重或轻的积分，便是其罪责的轻重程度。因此，表达罪责程度的量刑情节积分在不同案件中具有不同的内涵。三、积分刻度两相对应，求解量刑最佳适度(一)中国应当产生先进的量刑理论在罪责程度转换为刑罚程度的问题上，西方刑法学者持有不同的观点。例如，功利主义法学的信奉者边沁认为：“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。”[22]至于这种计算方法是什么，边沁没有告诉我们，这简直就是量刑理论上的“歌德巴赫猜想”!与此相反，刑事社会学派创始人之一、德国著名刑法学家李斯特则认为：“报应理论所要求的犯罪和刑罚之间的均衡，将我们的法官推到了一个完全无法解决的难题面前。”[23]在他看来，罪刑均衡是无法实现的，因而“估堆量刑”不可避免。作为近代刑法学的创始人，贝卡里亚虽然首创了罪行阶梯、刑罚阶梯和罪刑均衡理论，指出刑罚具有双面预防的目的，力主构建量刑标尺用以衡量罪责程度，呼吁刑罚和实施刑罚的方法“应当经过仔细推敲”，提出对刑罚适用问题“应当用几何学的精确度来解释”等光辉论断，但由于他未能阐明罪责程度向刑罚程度转换的具体方法，因而距离量刑的精确制导还有一步之遥，然而这一步的跨越却让世界等待了240多年，“可见西方刑法学者也有思想僵化的一面”[24]。德国是现代刑法学最为发达的国家之一，该国现行《刑法教科书(总论)》虽然坚持“量刑的‘基础’是行为人的罪责”，“刑罚的度应当与罪责的度相适应”。但又坦言“将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。……在德国，还没有对该问题作科学上的研究，而在国外已经具备了向纵深发展的倾向”[25]。而已经具备这种“向纵深发展”倾向的非我华夏莫属，因为中国是全球审理刑事案件最多的国家，由于人口众多，民族复杂，幅员辽阔，经济社会发展不平衡，犯罪现象之纷繁复杂，是世界上任何国家都难以比拟的。所以，在我们这样的国度应当产生先进的量刑理论，为世界刑法学作出应有的贡献。怀着这种信念，笔者经过近20年“山重水复”的探索，(注：笔者于1988年初主持研究“中国刑法专家系统”(下设辅助定罪系统和辅助量刑系统)，于1990年7月报经武汉市科委批准立项(武工科[1990]231号文件)，于同年11月16～17日在武汉市科委主持下，通过以高铭暄教授为主任委员的11名专家委员会鉴定。参见：叶三方.中国刑法专家系统通过鉴定[J].法学评论，1991(1)：封底.)终于步入“柳暗花明”的境界，即在罪责程度与刑罚程度得以科学计算的前提下，采取量刑情节理性评价的1个积分(所体现的罪责量)对应量刑空间的1个刻度(所体现的刑罚量)的方法，按“1∶1的标准”处理两者之间的数量关系，便能架设起罪责程度向刑罚程度过渡的桥梁，从而实现量刑精确制导。(二)量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系正确处理量刑情节与量刑空间之间的数量关系，是实现量刑公正性、透明性、充分说理性以及量刑结论可预测性和可重复验证性的简便易行方法。就一个具体案件而言，犯罪人可能只有一个量刑情节，也可能具有多个量刑情节；犯罪人仅有的一个量刑情节，可能是从重处罚情节，也可能是从轻、减轻或者免除处罚情节；案件具有的多个量刑情节，可能都是从重处罚情节或者从宽处罚情节，也可能既有从重处罚情节又有从宽处罚情节；量刑情节在具体案件中所反映的危害危险程度可能较高，也可能较低。所以，应当根据犯罪分子所犯罪行和立法者为之配置的法定刑，以及具体案件中量刑情节的单复、性质、理性评价积分量和量刑情节的同向竞合或者逆向竞合，分别采取如下操作方法，求解量刑公正的最佳范围。1.单个量刑情节积分与量刑空间刻度的数量关系单个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系，表现为如下四种数量关系：(1)如果犯罪人只有1个从重处罚情节，应当根据对该情节的理性评价积分量，从法定刑的“中间线”开始向上读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度从重情节积分量)，便是对犯罪人从重处罚的最佳适度；(2)如果犯罪人只有1个从轻处罚情节，应当根据对该情节的理性评价积分量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分量)，便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度；(3)如果犯罪人只有1个减轻处罚情节，应当根据对该情节的理性评价积分量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分量)，便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度；(4)如果犯罪人只有1个免除处罚情节，那么，免除处罚是不言而喻的。2.数情节“同向竞合”积分与量刑空间刻度的数量关系同向竞合的数个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系，表现为如下四种数量关系：(1)如果犯罪人只有多个从重处罚情节，应当根据对它们的理性评价积分总量，从法定刑的“中间线”开始向上读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度从重情节积分总量)，便是对犯罪人从重处罚的最佳适度；假若多个从重处罚情节积分之和大于100，无论超过多少，都只能遵照《刑法》第62条关于限制从重的规定，对其判处法定最高刑。(2)如果犯罪人只有多个从轻处罚情节，应当根据对它们的理性评价积分总量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分总量)，便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度；假若多个从轻处罚情节积分之和大于100，无论超过多少，都只能遵照《刑法》第62条关于限制从轻的规定，对其判处法定最低刑。(3)如果犯罪人只有多个减轻处罚情节，应当根据对它们的理性评价积分总量，从法定刑的“中间线”开始向下读数，读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分总量)，便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度；假若多个减轻处罚情节积分之和超过减轻处罚空间的底线，无论超过多少，都只能按前述限制减轻原则在减轻处罚底线处对其判处刑罚。(4)如果犯罪人既有免除处罚情节又有从轻或者减轻处罚情节，免除处罚是理所当然的。3.数情节“逆向竞合”应采轻重积分“等量抵消法”如果犯罪人既有从重处罚情节又有从轻、减轻或者免除处罚情节的，应当采取“轻重情节积分等量抵消”的办法来化解冲突。所谓轻重情节积分等量抵消，是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分，并根据两者抵消后所剩下的或重或轻的情节积分，分别按上述两种方法求解量刑最佳适度。(三)生命刑、自由刑和资格刑的精确制导量刑最佳适度并非宣告刑，只有再加上特定的起刑期，才是对犯罪分子宣告执行的刑罚。宣告刑是量刑精确制导的“弹着点”，其计算公式因量刑空间形式的不同而有如下9种：1.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的无期徒刑或者死刑所占空间的某个刻度时，宣告刑只能是无期徒刑或者死刑。2.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度，而有期徒刑为法定最轻刑或者量刑空间为单一有期徒刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月特定起刑期(法定刑下限或者减轻处罚底线的刑罚量)。3.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括拘役、管制或者单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-拘役、管制或者单处附加刑等较轻刑种所占空间刻度)×法定刑刻度月有期徒刑起刑期6个月。4.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度，而拘役为量刑空间最轻刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月拘役起刑期1个月。5.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括管制或者单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-管制或者管制和附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月拘役起刑期1个月。6.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的管制所占空间的某个刻度，而管制为法定最轻刑时，其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月×2(注：指将管制虚拟徒刑1个月还原为管制2个月，下同。)管制起刑期3个月。7.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”中管制所占空间的某个刻度，而量刑空间还包括单处附加刑时，其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-单处附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月×2管制起刑期3个月。8.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的剥夺政治权利所占空间的某个刻度时，其宣告刑=量刑最佳适度在剥夺政治权利空间的读数×剥夺政治权利刻度月剥夺政治权利起刑期1年。(注：剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占量刑空间刻度=该刑种的“刻度月”。)9.当犯罪人既无从重处罚情节又无从宽处罚情节时，应当在法定刑“中间线”适用刑罚，其宣告刑=幅度刑罚量÷2起刑期。但是，在酌定量刑情节不断丰富和被细化的前提下，这种情形只是理论上的推测，在司法实践中难以找到实例。(四)财产刑的精确制导1.财产刑概述(1)财产刑的立法模式。根据我国《刑法》规定，财产刑属于附加刑，分为罚金和没收财产两种。它们只能适用于《刑法》分则有明文规定的404种罪行和260种单位犯罪，共有五种立法模式：A.“并处或者单处罚金”；B.“并处罚金”或者“可以并处罚金”；(注：“可以并处罚金”属于立法特例，只能适用于《刑法》第325条规定的“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”。)C.“对单位判处罚金”；D.“并处罚金或者没收财产”；E.“并处没收财产”或者“可以并处没收财产”。其中，只能适用罚金的有289种罪行，只能适用没收财产的有60种罪行，“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行，此外还对260种单位犯罪适用罚金。在只能适用罚金的罪行中，除79种罪行因罪责较轻达到一定程度的可以单处罚金外，其余均为并处罚金。没收财产是我国附加刑中较重的一种，当一种罪行可以适用“并处罚金”也可以适用“并处没收财产”，或者“可以并处没收财产”也可以不并处没收财产时，应当结合犯罪人的罪责程度、财产状况或者罚金缴纳能力等具体情况作出选择。(2)罪责程度(量刑情节积分)是财产刑适用轻重的主要根据。最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“罚金的数额，应当根据被告人的犯罪情节，在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，……罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。”由于罚金刑的适用既受犯罪人罪责程度的影响，又受其财产状况和实际困难所制约，因而可能同时存在“宣告刑”和“执行刑”两种判决。宣告刑是指人民法院根据犯罪人的罪责程度，宣告应当执行一定数额罚金的判决，其所体现的是罪责程度与罚金数额的均衡，以示量刑公正；执行刑是指人民法院根据《刑法》第53条关于犯罪人“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难”，而决定减少执行罚金或者免除执行罚金的判决，(注：最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第6条规定：“刑法第五十三条规定的‘由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的’，主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产；罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力，或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费等。”)它所体现的是“刑罚人道主义”原则和实事求是精神。当然，如果犯罪人没有减免罚金的特殊情况，宣告刑也就是执行刑。(3)限额罚金刑与无限额罚金刑。罚金刑分为“限额罚金刑”和“无限额罚金刑”两类，前者又分为数额罚金刑、倍数罚金刑和比例罚金刑3种，它们只能适用于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的154种罪行；后者分为对自然人适用罚金刑和对单位适用罚金刑两种(下文专题阐述)。在限额罚金刑中，数额罚金刑适用于96种罪行，共有5种额度：a.处1万元～5万元罚金；b.处1万元～10万元罚金；c.处2万元～20万元罚金；d.处3万元～30万元罚金；e.处5万元～50万元罚金。倍数罚金刑适用于45种罪行，共有2种额度：a.处犯罪数额的0.5倍～2倍罚金；b.处特定犯罪数额1倍～5倍罚金。比率罚金刑适用于13种罪行，共有4种额度：a.处特定犯罪数额1%～5%罚金；b.处特定犯罪数额2%～10%罚金；c.处特定犯罪数额5%～20%罚金；d.处特定犯罪数额5%～30%罚金。无限额罚金刑是指《刑法》只规定“并处罚金或者单处罚金”、“并处罚金”和“并处罚金或者没收财产”，没有规定罚金额度、倍数和比例的情形。为了揭示罪责程度与罚金适用之间的内在联系，应将无限额罚金刑的幅度罚金量虚拟为100﹪，通过一定的计算公式，表明对犯罪人应当判处最高罚金额x%的罚金。但是，根据机关司法解释规定，成年犯罪人的罚金“起刑额”不得少于1000元，未成年人不得少于500元。(注：最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条。)(4)特定犯罪数额是适用倍数罚金刑和比例罚金刑的基础。其中，倍数罚金刑的特定犯罪数额共有8种，即“销售金额”、“偷逃应缴税额”、“违法所得”、“偷税数额”、“拒缴税款”、“欠缴税款”、“骗取税款”和“票证价额”等，在宣告罚金刑时，应当指明判处特定犯罪数额的多少倍。比例罚金刑共有7种，即“虚报注册资本金额”、“非法募集资金金额”、“虚假出资金额或者抽逃出资金额”、“洗钱数额”、“非法转让、倒卖土地使用权价额”、“骗购外汇数额”和“逃汇数额”等，在宣告罚金刑时，应指明判处特定犯罪数额的百分比。(5)罚金刑的量刑空间及其刻度罚金量，应按“单处”与“并处”分别计算：A.单处罚金是指犯罪人罪责较轻，在法定刑包括主刑和罚金的条件下，对其从轻单处一定数额罚金的情形。共有3种类型：a.法定刑有4个刑种的，罚金刑量刑空间为从轻第51～100刻度，共50刻度；b.法定刑有3个刑种的，罚金刑量刑空间为从轻第34～100刻度，共67刻度；c.法定刑有2个刑种的，罚金刑量刑空间为从轻第1～100刻度，共100个刻度。单处罚金刑的刻度罚金量=幅度罚金量÷罚金刑所占空间刻度。B.并处罚金刑是指犯罪人在已被判处主刑的前提下，依法对其并处一定数额罚金的情形。共有两种计算公式：a.法定刑无减轻处罚空间的，刻度罚金量=幅度罚金量÷量刑空间200个刻度；b.法定刑有减轻处罚空间的，刻度罚金量=幅度罚金量÷(法定刑空间200个刻度减轻处罚空间x刻度)。2.限额罚金刑的计算公式限额罚金刑的精确制导应当具备5个条件：一是犯罪人罪责程度；二是罚金刑空间刻度；三是幅度罚金量；四是刻度罚金量；五是特定犯罪数额(仅限于倍数罚金刑和比率罚金刑)。现分单处罚金与并处罚金，分述如下：(1)单处限额罚金刑的计算公式A.单处数额罚金刑计算公式为：(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量罚金最低额=从轻单处罚金人民币x万元。B.单处倍数罚金刑计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量x倍最低罚金倍数]=从轻单处被告人犯罪数额x倍罚金即人民币x万元。C.单处比率罚金刑计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金x%最低罚金x%]=从轻单处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。(2)并处限额罚金刑的计算公式A.并处数额罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式：a.量刑情节积分为从重处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度从重处罚情节积分)×刻度罚金量最低罚金额=从重并处罚金人民币x万元；b.量刑情节积分为从轻处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量最低罚金额=从轻并处罚金人民币x万元；c.量刑情节积分为减轻处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量最低罚金额=减轻并处罚金人民币x万元。B.并处倍数罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式：a.量刑情节积分为从重处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度从重处罚情节积分)×刻度罚金量x倍最低罚金量x倍]=从重并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元；b.量刑情节积分为从轻处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍最低罚金量x倍]=从轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。c.量刑情节积分为减轻处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍最低罚金量x倍]=减轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。C.并处比率罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式：a.量刑情节积分为从重处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%最低罚金量x%]=从重并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元；b.量刑情节积分为从轻处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%最低罚金量x%]=从轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元；c.量刑情节积分为减轻处罚积分的，计算公式为：特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%最低罚金量x%]=减轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。3.无限额罚金刑的计算公式无限额罚金刑只能适用于妨害社会管理秩序罪的107种罪行、破坏社会主义市场经济秩序罪的53种罪行、侵犯财产罪的14种罪行、危害公共安全罪的4种罪行、侵犯公民人身权利罪的7种罪行、危害国防利益罪的1种罪行和贪污贿赂罪的4种罪行，共计190种罪行。其中，并处或者单处罚金的共44种罪行，并处罚金和可以并处罚金的共124种罪行，并处罚金或者没收财产的共22种罪行。由于这种罚金刑没有规定具体数额幅度、倍数幅度和比例幅度，给司法实践带来了裁量上的诸多困难。《刑法》没有为这些罪行规定罚金限额，原因非常复杂，这是各国刑事立法最为棘手的问题。由于这种罚金刑赋予法官极其宽泛的“自由裁量权”，颇为社会舆论所诟病，其主要原因在于多数判决没有阐明犯罪人的罪责程度与罚金宣告刑之间的内在联系。解决这个问题的根本出路是：通过立法将某些罪行的无限额罚金刑修改为额度罚金刑。但根据我国的具体国情，在一个相当长时期内保留某些罪行的无限额罚金刑仍有必要，但是应当谋求一种补救办法。这种办法就是：构建本罪本地无限额罚金刑的量刑参照系。首先，将“无限额罚金刑”视为一个整体即该事物的100%，将其平均分配给量刑空间刻度，从而计算出1个刻度等于整个罚金刑的多少百分比；其次，授权各地区司法机关根据不同罪行的犯罪性质和当地经济、社会发展水平，通过召开听证会等形式确定一个比较切合实际的“最高罚金额”，并根据犯罪人的罪责程度，求解特定案件适用罚金的具体程度——最该判处本罪行“最高罚金额”百分之几的罚金。诚然，该办法也并非尽善尽美，但是有这种“参照系”总比没有好，与其被公民指责为“估堆量刑”，倒不如向社会讲清道理。无限额罚金刑的计算公式如下：(1)单处无限额罚金刑。指犯罪人罪责较轻，在法定刑包括主刑和罚金的条件下，对其从轻单处该罪“最高罚金额”x%的罚金。这种罚金刑只能适用于44种罪行，计算公式为：(从轻处罚情节积分-罚金刑空间刻度)×刻度罚金量x%=从轻单处本罪本地最高罚金额x%的罚金。但是成年犯罪人不能少于1000元，未成年犯罪人不能少于500元(下同)。(2)并处无限额罚金刑。指犯罪人在被判处主刑的条件下，依法对其并处该罪“最高罚金额”x%的罚金(包括选处罚金的情形)。共有三种计算公式：第一，量刑情节积分为从重处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从重并处本罪本地最高罚金额x%的罚金；第二，量刑情节积分为从轻处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金；第三，量刑情节积分为减轻处罚积分的，计算公式为：(从轻处罚空间100刻度减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=减轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金。4.单位罚金刑的计算方法单位罚金刑也是一种无限额罚金刑，适用于可能或者只能由单位构成的260种罪行。其中，有11种是危害公共安全罪，有178种是破坏社会主义市场经济秩序罪，有62种是妨害社会管理秩序罪，有6种是危害国防利益罪，有3种是贪污贿赂罪。根据《刑法》第31条关于“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚”的规定，对单位判处罚金的轻重，只能以犯罪单位的罪责程度为根据，而单位犯罪是通过其直接负责的主管人员和其它直接责任人员来实施的，这种人员通常有2人以上，由于他们在单位犯罪活动中所起作用不同，罪前和罪后表现也不一样，那么究竟以谁的罪责程度作为对单位适用罚金的根据呢?笔者认为，应当以在单位犯罪活动中起决定性作用的直接负责的主管人员的罪责程度为根据，其刻度罚金量和宣告刑的计算公式与对自然人“并处无限额罚金刑”完全相同，只不过是另行确定单位犯罪的“最高罚金额”而已，它应当高于自然人犯该罪的最高罚金额。5.没收财产刑的计算方法根据《刑法》第59条的规定，没收财产刑是指对犯罪人判处主刑同时将其“个人所有财产的一部或者全部”无偿收归国有的情形。没收财产只能附加于主刑适用，不能独立适用。这种附加刑只能适用于法律有规定的115种罪行，其中，“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行，“并处没收财产”的有19种罪行，“可以并处没收财产”的有41种罪行。既然“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，那么这里要提出的问题是：根据什么没收犯罪人个人财产的“全部”或者“一部”?对于后者来说，又根据什么决定没收财产的多少?答案只有一个：那就是犯罪人的罪责程度。虽然没收财产只能适用于性质较为严重的犯罪，但并非都是法定刑档次较高的罪行(如危害国家安全罪中的某些轻罪)，即使构成法定刑较重的罪行，表达犯罪人罪责程度的量刑情节积分，可能是从重积分，也可能是从轻积分或者减轻积分，因此，应当将犯罪人个人所有全部财产设定为100%，以其罪责程度为已知条件，求解没收部分财产的最佳适度。根据现行《刑法》规定，并处没收财产的量刑空间分为两种情形：法定刑没有减轻处罚空间的，其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷200个刻度；法定刑有减轻处罚空间的，其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷(法定刑空间200个刻度减轻处罚空间x刻度)。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式：第一，从重并处没收财产的，其计算公式为：犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度从重处罚情节积分)×刻度财产量x%]=从重并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元；第二，从轻并处没收财产的，其计算公式为：犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=从轻并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元；第三，减轻并处没收财产的，其计算公式为：犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=减轻并处没收犯罪人个人所有财产的%即人民币x元。(五)法定刑幅度过宽是少数罪行量刑偏重的原因需要特别说明的是：按照本文所述的罪责程度向刑罚程度转换的原理，对于个别罪行来说其宣告刑可能偏重。但这并不是笔者提出的量刑理论与方法有问题，而是这些罪行的法定刑幅度过宽和上下限偏高的原因所致，这是立法上的问题，并非研究人员所能解决。例如，强奸罪(基本罪)的法定刑是“处3年以上10年以下有期徒刑”，幅度刑罚量为有期徒刑7年，“中间线”实际刑期为6年6个月，一些法官和学者认为配刑过重。因此，建议以法定刑“中间线”所体现的刑罚量为评判依据，重新审视某些罪行的法定刑配置，提出改善我国罪刑关系的立法建议[26]，使其在整体上更加协调和科学。这是刑法改革的一项庞大系统工程，它涉及相关罪名的构成类型增减和法定刑模式的改善与重新配置问题，需要谨慎从事和逐步完成。为了抛砖引玉，笔者试以强奸罪(基本罪)等三种罪行为例，提出修改其法定刑的立法建议，以供国家立法机关参考：结束语反思中外刑法理论上以往的量刑研究，惯性思维忽视量刑标尺的依法构建、轻视量刑情节的理性评价、漠视罪责程度与刑罚程度之间的数量关系，是导致至今未能破解量刑精确引导这道世界难题的三个主要原因，其根本原因在于拒绝数学思维，(注：在量刑研究中，我国刑法学界长期受“用机械的办法和简单的数字加减的办法是解决不了问题的”观念束缚，这是问题的症结。参见：高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京：法律出版社，1981：93.)这就违反了量刑活动本身固有的规律性，以致二百多年来在量刑问题上没有实质性突破。试想：离开“量”的概念，能有“刑”的精准吗?“估刑”与“量刑”存在天渊之别。令人遗憾的是，量刑研究的这种误区至今仍未被大多数刑法学者所认识，难怪“估堆量刑”的做法在司法实践中畅通无阻。所以，我们不可固步自封，更不要低估国人的智慧，妄自菲薄，不思进取，而应当高举党的“十七大”旗帜，尊重客观规律，坚持科学发展观，在量刑改革上大胆创新，力争有所建树。参考文献：[1].选集：第一卷[M].北京：人民出版社，1991：139.[2]保尔·拉法格，等.回忆马克思恩格斯[M].马集，译.北京：人民出版社，1973：7.[3]文德尔班.哲学史教程：下卷[M].罗达仁，译.北京：商务印书馆，1993：533-534.[4]高铭暄，王作富，等.中国刑法词典[M].北京：学林出版社，1989：477.[5]最高人民法院司法解释全集[M].北京：人民法院出版社，1994：375.[6]李斯特德国刑法教科书[M]徐久生，译北京：法律出版社2000：465[7]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：66-67.[8]高昌隆.社会度量学原理[M].成都：西南交通大学出版社，2000：67.[9]朱平.量刑规则实证分析[M].北京：群众出版社，2006：21-26.[10]在第十一届全国人民代表大会第一次会议闭幕会上的讲话[EB/OL][2008-03-18]http：//.[11]赵廷光.论量刑公正的一般标准[J].河南省政法管理干部学院学报，2007(4)：35-40.[12]高铭暄.刑法学原理：第二卷[M].北京：中国人民大学出版社，1993：140.[13]顾肖荣，吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海：上海社会科学院出版社，1991：29.[14]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：279-290.[15]苏惠渔，等.量刑方法研究专论[M].上海：复旦大学出版社，1991：24.[16].克莱因.数学：确定性的丧失[M].李宠魁，译长沙：湖南科学技术出版社，1997：42.[17]章武生.建设公正高效权威的社会主义司法制度[N].人民法院报，2007-11-29.[18]马克思，恩格斯马克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1995：76.[19]汤建国.量刑均衡方法[M].北京：人民法院出版社，2005：12-97.[20]周长军，徐嘎.量刑基准论[J].中国刑事法杂志，2007(2)：11-12.[21]中国政法大学刑事法学研究中心，英国大使馆文化教育处.中英量刑问题比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001：9.[22]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论讲义[M].罗结珍，译.北京：中国政法大学出版社，1998：146-147.[23]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京：法律出版社版，2005：464.[24]赵廷光.论量刑原则与量刑公正——关于修改完善我国量刑原则的立法建议[J].法学家，2007(4)：52.[25]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书：总论[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：1047-1048.[26]赵廷光.关于改善部分“罪刑关系”的立法建议[J].湖北警官学院学报，2006(1)：5-14.

罪责刑范文篇4

关键词：犯罪单位；双罚制；单罚制；罚金；危险犯

近年来，我国大量基础设施建设在推动经济发展的同时也暴露出工程建设质量安全问题。为防范工程安全事故的发生，《刑法》第137条规定了工程重大安全事故罪，即“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。刑法作为调整社会关系的最后保障性规范，设定工程重大安全事故罪对防范工程建设领域的犯罪起到一定的功效。然而，仔细分析该罪的规定，不难发现，刑法规范在抑制和预防犯罪方面仍然存在需要完善的地方。例如，该罪的刑罚配置过于单一，且缺乏对单位犯罪有效的刑罚规制，不利于防范风险性犯罪；尤其是刑事责任的规定并不完全遵循罪责自负原则。因此，笔者认为，进一步完善工程重大安全事故罪的刑事责任有利于本罪规范效应的发挥。

一、采用“双罚制”责任方式迎合罪责自负的责任原则

刑法理论认为，刑事责任是犯罪的法律后果，须以犯罪的存在为前提。在刑事责任的承担问题上，应当遵循罪责自负的原则。也就是说，任何人只对自己具有罪过的行为承担刑事责任。因此，犯罪主体不承担刑事责任，或者犯罪主体转嫁刑事责任，在一定程度上都是对罪责自负原则的背离。根据《刑法》第137条的罪状表述，工程重大安全事故罪以列举方式明确了犯罪主体，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，而刑法却将该罪的刑事责任只分配给犯罪单位的直接责任人员。虽然有学者认为，这里的“单位”并不是与“个人”相对应的日常用语，并不限于“单位犯罪”意义上的“单位”，而是既包括单位也包括看起来与“单位”字面含义相对立的个人。[1]但从罪刑法定原则和我国刑法关于单位犯罪的有关规定来看，将工程重大安全事故罪的犯罪主体从“单位”扩展到“个人”似乎有牵强附会之嫌，并不被主流观点所接受。笔者认为，我国《刑法》第31条规定了单位犯罪的责任主体，即“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”可见，我国刑法针对单位犯罪问题，采取“双罚制”原则，既处罚犯罪单位，还处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。然而，刑法分则或其他法律可能对单位犯罪的处罚有不同的规定，因此刑法也肯定了这些不同的规定。这些不同规定主要是刑法分则采取的刑事责任“转嫁”的规定，即人们通称的“单罚制”。也就是说，刑法分则规定某类单位犯罪只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不处罚实施犯罪的单位。根据罪责自负的刑法原则，犯罪人应当是责任人。但由于在单位犯罪当中，刑法规定犯罪单位的责任形式只有罚金刑，而事实上，犯罪单位的财产所有权及财产利益很有可能分属于犯罪主体和非犯罪主体（如股东、债权人等），甚至包含单位犯罪的受害人。如果刑法规定对所有单位犯罪都采取“双罚制”，可能在要求单位承担罚金刑事责任的同时也侵害了其他非犯罪人甚至是受害人的合法权益。因此，为保护非犯罪人的合法权益，刑法分则规定单位犯罪的“单罚制”责任形式是非常必要的。然而，单位犯罪的“单罚制”责任方式毕竟是对罪责自负原则的偏离，因此，只能根据单位犯罪所侵害的利益和刑罚责任可能侵害的权益来确定“单罚制”适用的犯罪类型。纵观我国《刑法》分则，单位犯罪采用“单罚制”责任形式的主要有4类犯罪，分别是：第137条的工程重大安全事故罪；第161条的违规披露、不披露重要信息罪；第162条的妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪；第396条的私分国有资产罪，私分罚没财物罪。对上述四类采取“单罚制”的单位犯罪进行分析发现，其中第161条和第162条属于妨害对公司、企业的管理秩序罪。《刑法》第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体虽然是单位，但犯罪行为侵害的是公司股东的合法利益。如果采用“双罚制”的方式，既处罚犯罪单位，又处罚直接责任人员，那肯定再次损害了权利人（股东）的利益。因为“双罚制”必然要求犯罪单位（公司）承担罚金刑事责任，即以公司的财产支付罚金。而股东（投资人）是公司所有者权益人，公司用以支付罚金的财产归根到底还是股东（投资人）的财产。可见，如果将“双罚制”责任形式配置给违规披露、不披露重要信息罪的犯罪单位显然是不合理的。《刑法》第162条规定的妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪以及虚假破产罪也是如此。因为刑法的立法旨意是在于保护公司债权人利益，如果也采取“双罚制”的责任形式，要求公司承担罚金刑事责任，以公司财产支付罚金，而公司处于清算、破产状态下，任何处置公司的财产行为都是对债权人利益的损害。基于公平价值的追求，刑法分则也只能规定这类犯罪的“单罚制”。至于《刑法》第396条规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪，虽然犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位，但事实上是少数个人实施侵害单位利益的行为，单位本身就是受害人。况且基于财产全民所有制的情况，如果让国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位承担罚金刑刑事责任的话，显然不具有刑罚的可罚性。所以，“双罚制”的责任形式不适用于《刑法》第396条规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪。相比之下，刑法为工程重大安全事故罪规定的“单罚制”刑事责任形式显然合理性不足。首先，本罪侵害的法益是公共安全，即不特定多数人的生命和财产安全。犯罪主体（单位）和受害主体的权益是独立的，并不存在同属性关系，以罚金的方式处罚犯罪单位，并不会损害到其他非犯罪人的合法权益。其次，由于刑事责任是犯罪的否定性后果，而犯罪是基于故意或过失心理过错的行为，因此，只有对某些具有主观心理上的故意或过失的社会危害性行为，才能被认定为犯罪，犯罪行为人才能承担刑事责任。一方面，从事工程建设等单位的主管人员并不都是对所在单位违反国家规定、降低工程质量标准具有主观心理上的故意或过失。从实质上看，直接负责的主管人员对工程重大安全事故的发生是一种监管责任，如果在监管上存在故意或过失导致其所在单位违反国家规定，降低工程质量标准，应当追究其监管责任。另一方面，工程单位的主管人员并不都是工程建设的专业技术人员，其主管职责范围较广，对其所负责的单位违反国家规定降低工程质量标准并不都能完全监管到位，甚至可能存在下级向上级隐瞒事实的情况。由于安全监管上的过错并不完全等同于工程重大安全事故罪构成要件的主观过错，因此，将刑事责任完全配置给直接负责的主管人员有违罪责自负原则。最后，罪责自负原则至少包含两层含义：一是犯罪主体与刑事责任主体一致性。也就是说刑事责任主体应当是犯罪主体，不能要求非犯罪人承担刑事责任。刑法规定工程重大安全事故罪的犯罪主体是“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位”，因此，这些单位也当然是该罪的刑事责任主体。在这个层面上讨论犯罪主体是单位的情形下，应当实行“罪责自负”的法定刑模式。二是要求犯罪主体承担刑事责任的现实性。即除非存在法定免责的情形，否则只要实施了犯罪的人就必须承担相应的刑事责任，而且不能将刑事责任随意转嫁给非犯罪人，也不能因一部分犯罪人承担了刑事责任而免除另一部分犯罪人的刑事责任。在工程建设领域，为了确保工程质量，工程单位应当对从事工程建设的相关人员的实施、设计、监理等资质的审核负有监督的责任，因此，一旦发生工程重大安全责任事故罪，工程单位还应当对从事工程建设的相关人员违反国家规定擅自降低工程质量标准的行为承担监督过失责任。然而，事实上《刑法》第137条规定的工程重大安全责任事故罪规定的“代罚制”正是由于直接负责的主管人员等承担了该犯罪的全部刑事责任，而免除了犯罪单位的刑事责任，这显然不符合责任分配原则。因此，笔者认为，工程重大安全事故罪的刑罚设置应当采取“双罚制”方式，实现犯罪单位和其内部自然人各自对自己的罪行承担罪责，实现实质意义上的罪责自负。

二、增设资格刑以实现刑事责任的多样化

资格刑作为剥夺犯罪人法定资格的刑罚方法，在世界各国刑法典中已有明确规定。我国《刑法》没有明确提出资格刑的概念，但资格刑制度却由来已久。①资格刑在应对某些特定犯罪方面刑罚功能突出。从国外有关资格刑的适用来看，资格刑主要适用于利用法定资格实施的犯罪和违反职业要求的特定义务的犯罪。一方面，资格刑通过剥夺犯罪人的法定资格以消除犯罪条件，实现刑罚的预防功能。另一方面，资格刑可以对犯罪人施加强大的心理压力，使其产生恐惧效应和痛苦效应，从而放弃犯罪念头。资格刑剥夺的资格，对犯罪人来说，可能是在生产、生活当中起决定性或基础性作用的某种资源。剥夺这种资格不仅会使犯罪人产生较大心理落差，而且会因其生产、生活的不便造成心理上的巨大痛苦和压力，从而迫使自身认真接受刑罚改造，重新回归到社会，杜绝犯罪念头，实现资格刑的特殊预防功能。”[2]众所周知，发生在工程建设领域的安全事故具有重大的社会危害性，即可造成重大的人员伤亡和财产损失。因此，我国有关工程建设方面的法律法规，要求建设工程领域采用“资格准入”的原则，即要求工程建设、设计、监理等相关人员具有相应的法定资质，否则不能从事与工程建设有关的活动。例如《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”《工程监理企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事建设工程监理活动，申请工程监理企业资质，实施对工程监理企业资质监督管理。”然而《刑法》第137条对工程重大安全事故罪刑罚设置的规定，只要求犯罪单位的直接责任人员承担一定的自由刑和罚金刑刑事责任，并没有为犯罪单位设置任何刑罚责任。这样的刑罚配置难以起到预防实施犯罪的主体再次犯罪的作用，也抑制了刑罚特殊预防犯罪功能的发挥。笔者认为，对工程重大安全事故罪而言，即使如上分析，采用“双罚制”刑罚责任方式，还是不能完全有效实现预防犯罪的刑罚功能。因为根据刑法的规定，对建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位等犯罪单位来说，其刑罚责任只有罚金刑。而作为财产刑的罚金刑，对经营性单位而言，因承担刑事责任而支付的罚金都可以视为生产交易成本的组成部分，在资金往来帐簿和其他的生产交易成本上没有差别，只要犯罪单位仍然具有从事经营的某种资格，缴纳的罚金完全可以从日后的合法或者违法经营中得到弥补。可见，对工程重大安全事故罪犯罪单位的罚金刑措施，不仅减弱了刑罚的威性，而且淡化了犯罪单位对犯罪行为违法性的认识，难以起到预防再次犯罪的刑罚作用。所以，笔者认为，增设工程重大安全事故罪犯罪单位资格刑刑种，剥夺或者限制犯罪单位的有关法定资格，对建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位等犯罪具有很好的预防性和更强的制裁性。在实现生活当中，资格刑的设置，可以促进工程单位在工程发包、设计、施工、监理等各个环节，保证质量，强化安全。因为，如果资格刑的适用是永远剥夺犯罪单位的法定资格，则是对犯罪单位做出最严厉的否定性评价；如果仅仅是暂时性地剥夺犯罪单位的法定资格，那么当刑罚执行届满以后，只要犯罪单位悔过自新，更加注重安全生产各项环节，就能恢复法定的从业资格。因此，为工程重大安全事故罪配置剥夺从事建筑工程有关业务的资格刑，不仅可以有效实现刑罚的预防功能，还可以实现刑罚多样化的需求。

三、增设危险犯罪情节以有效地实现犯罪的预防机制

在危害公共安全犯罪中，尽管有些具体的犯罪以具备一定的危害结果为要件，但从犯罪的共同客体来看，《刑法》第二章所述犯罪所侵害的法益是“不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产安全，即公共安全”[3]。而危害公共安全的行为，既包括已经造成实际损害的结果行为，也包括尚未造成实际损害的危险行为。可见，危害公共安全犯罪规制的首先是基于危险性行为的犯罪。刑法对危险性犯罪的防范主要体现在对犯罪风险的规制上。事实上，随着刑法理论的不断完善与发展，防范风险性犯罪的刑法理论———风险刑法越来越被理论界和实践领域所重视。“所谓风险刑法，简单来说，是指通过规制行为人违反规范的行为所导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。”[4]尽管目前对风险刑法的引入仍然存在理论上的不同见解，但不可否认的是，风险刑法可以通过对抽象危险犯进行指引和警戒，防范风险行为引发的犯罪行为的发生，实现刑法特殊预防和一般性预防的功利目的。《刑法》第137条规定，成立工程重大安全事故罪，须以“造成重大安全事故”为构成要件，因此从这个层面上来说，本罪属于结果犯。然而，在工程建设蓬勃发展的今天，工程质量关系到人身和财产的安全。低劣的工程质量隐藏着发生严重危害的危险。因此，刑法应当对于足以危害公共安全的危险行为进行“事前干预”。如果等到严重的实害结果发生之后，刑法的“事后干预”不但起不到积极作用，而且也是得不偿失的。因此，正如有学者所说：“对于造成了如此严重危险的过失行为，刑法实在是不应该再保持沉默。”[5]所以笔者建议，基于风险刑法对危险犯的规制理念，在工程重大安全事故罪的法定刑中增加危险犯的惩罚机制，区分“足以造成重大安全事故”和“造成重大安全事故”不同法定情节，并分别规定相应的法定刑。在量刑方面，对于“足以造成重大安全事故”的危险犯和“造成重大安全事故”的结果犯设置不同的刑种和刑罚幅度，以满足刑罚报应和预防犯罪的需要。其实在国外立法例中都有关于工程安全类危险犯的惩罚机制。例如1956年泰国刑法第227条规定：“执行房屋或建筑之设计、监工、构筑、修缮或迁移职业之人，不遵守工程之适当规则或方法，足生危险于他人者，处五年以下有期徒刑或科或并科一万巴特以下之罚金。”第239条规定：因过失犯罪，致使对他人生命发生紧急危险之结果者，处一年以下有期徒刑或科或并科二千巴特以下之罚金。1998年德国刑法典第319条规定了违反规则罪：（一）在建筑物的设计、指挥、施工或拆除时，违反公认的技术规则，因而危及他人身体或生命的，处5年以下自由刑或罚金。（二）在履行设计、指挥、施工职务时，违反公认技术规则，增加或变更建筑的技术设备，因而危及他人身体或生命的，处与前款相同之刑罚。（三）过失造成危险的，处3年以下自由刑或罚金。（四）过失犯第1款和第2款之罪，而过失造成危险的，处2年以下自由刑或罚金。此外，瑞士刑法、日本刑法都有类似处罚危险犯的规定。笔者认为，国外关于工程安全类犯罪对危险犯的处罚机制可以为我国刑法所借鉴。四、提升法定刑以解决刑罚偏轻的问题《刑法》规定工程重大安全事故罪的法定刑幅度有两个：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。从刑法分则的体例安排来看，我国刑法分则体系类罪的排列是以各类犯罪的社会危害程度为标准的。刑法分则包括的10类犯罪“根据各类犯罪的社会危害程度的大小由重到轻依次排列，危害公共安全罪侵犯的是社会的公共安全，其社会危害程度仅次于危害国家安全罪”[6]。根据罪责刑相适应的原则，危害公共安全犯罪的法定刑总体上应当高于其他类型的犯罪。但从工程重大安全事故罪的刑罚设置来看，我国刑法分则并没有反映这样的立法精神。例如《刑法》第二章中规定的“生产、销售伪劣商品罪”中的9个具体犯罪，除生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪和生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪以外，其他犯罪的法定最高刑都配置了无期徒刑甚至死刑。虽然生产、销售伪劣商品犯罪与工程重大安全责任事故罪分属于不同性质的犯罪，但在犯罪的客观方面和主观方面存在较大相似性。况且我国刑法将工程重大安全责任事故罪分列在《刑法》第二章危害公共安全犯罪，而生产、销售伪劣商品罪分列在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。根据我国刑法结构体系的安排可知，危害公共安全犯罪的社会危害性显明大于破坏社会主义市场经济秩序罪，因此工程重大安全事故罪的社会危害性肯定大于生产、销售伪劣商品罪。从罪责刑相适应的原则来看，工程重大安全事故责任罪的刑罚配置应当高于生产、销售伪劣商品罪。然而，事实正好相反。通过横向比较可以发现，工程重大安全事故罪的刑事责任仍然偏轻。因此，笔者认为，应当提升工程重大安全事故罪法定最高刑，即建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定降低工程质量标准，足以造成重大安全事故的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成重大安全事故的，处三年以上十年以下有期徒刑；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；并对单位处以罚金刑。在我国深化经济体制改革过程中，工程建设在推动国民经济发展方面的作用越来越明显，人们对工程安全的关注程度也越来越高。刑法作为调整和保护公民生命、健康以及公私财产安全的最后保障性规范，应当设置更为科学合理的刑罚责任以惩治工程建设当中的各种违法违规行为，同时，刑法在保护公共安全方面，不能只局限于传统的“事后调整”理念，而应当对具有引发较大风险性犯罪的工程建设违法违规行为进行“事前干预”，以防范侵害公共安全的危险性犯罪行为。

参考文献：

[1]曲新久.从“身份”到行为———工程重大安全事故罪的一个解释问题[J].人民检察，2011（17）.

[2]彭聃龄.普通心理学[M].北京：北京师范大学出版社，2004：163.

[3]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2016：332.

[4]孙万怀.风险刑法的现实风险与控制[J].法律科学，2013（6）.

[5]何秉松.法人犯罪与刑事责任[M].北京：中国法制出版社，2000.

罪责刑范文篇5

关键词:职务犯罪;轻刑化;司法体制

职务犯罪，指的是国家的公务人员凭借自己具有的职务之便，在所从事的公务活动当中贪污受贿、以权谋私、侵占国家财产等各种各样的犯罪行为。从本质上看，职务犯罪是一种极端腐败的表现。然而，随着职务犯罪轻刑化趋势的愈发突出，职务犯罪问题仍然是处在层出不穷的状况，这严重影响了党在人民心中的形象和地位。因此，对职务犯罪轻刑化的刑法加以反思，有着非常重要的意义。

一、职务犯罪轻刑化的刑法反思

(一)轻刑化对刑法基本目标落实产生的阻碍作用。对于职务犯罪行为，刑法的根本目标是对其予以惩处，进而起到预防职务犯罪的作用。为了能够遏制腐败现象的发生，打击职务犯罪行为，立法人员在对刑法规定进行设定时，应当以较重的刑罚来提高职务犯罪分子的痛苦感，进而使那些潜在的职务犯罪分子出于畏惧心理而不敢去职务犯罪。实际上，职务犯罪分子都有着非常强烈的贪图利益的心理，而且这些人大多都有着较高的社会地位及身份，他们在触犯刑法之前，通常会反复地考虑犯罪的成本和收益，如果他们觉得收益远大于风险，那么他们才会去触犯刑法。由此可见，职务犯罪的轻刑化趋势，会降低职务犯罪行为的成本，这严重阻碍了刑法基本目标的落实。(二)轻刑化违背了罪责刑相适应的原则。刑法体系的建立宗旨就是定罪与处罚的强度应该与人身危险性相符合，同时也应该与特定的社会危害性相符合。在现代社会的法治工作中，罪责刑相适应是构成刑法最基本的准则之一［1］。所以，司法人员在办案时应充分考虑人身危险性以及社会危害性所具有的特征。在这种罪责刑相适应的刑法准则下，社会主义的法治工作不应该对职务犯罪轻刑化的趋势加以纵容。也就是说，职务犯罪轻刑化的趋势在本质上违背了罪责刑相适应的刑法准则，也无法体现出刑法原则应具有的公平性和公正性。(三)轻刑化影响了法律文化的健康。在对职务犯罪行为的抑制过程中，刑法本该起到核心性的作用。刑法应当通过严惩犯罪分子的方式，塑造一个良好的守法氛围，这也是从根源上对各类职务犯罪加以整治的必要条件。但是，刑法惩罚的轻刑化趋势严重阻碍了防控犯罪行为机制的落实，也无法塑造出优良的舆论气氛。刑法对犯罪惩罚的轻缓化，很难让广大的人民群众感受到刑法的威严和力度。在这样的社会形势下，人民群众会逐渐地失去主动监督腐败问题的热情，无法发挥应有的监督力量，而且人民群众的法治意识也会逐渐丢失，这会使职务犯罪行为失去了应有的监督，变得更加的频繁，严重影响了法律文化的健康。

二、改变职务犯罪轻刑化现状的具体策略

(一)转变最基本的刑法理念。近些年，很多国家都建立并实施了短期的自由刑以及非监禁刑，这些新的刑罚手段的建立显示出了刑法正向着轻刑化的方向改革。从人类社会的整体趋势来看，刑罚的轻缓化代表着人类文明正在不断地进步。但应注意的是，轻刑化作为一个相对的概念，它与每个国家所独有的的经济状况、社会形势以及文化背景息息相关，而且在职务犯罪的刑罚以及追诉方面，绝不是越轻越好，因为对职务犯罪人员进行轻刑化处理应当充分考虑每个国家的社会形势、经济发展程度和人民群众对轻刑化的接受程度。从现实情况来看，我国正处在“大贪不竭”、“小官巨腐”的社会形势下，那些层出不穷的职务犯罪事件已经充分地表明，我国目前的刑法对于职务犯罪的控制已经陷入了失控的状态，存在着很大程度的缺漏。职务犯罪不仅严重限制了我国社会的健康发展，也超出了人民群众的容忍程度。因此，我国的司法人员必须转变最基本的刑法理念，对于职务犯罪人员应给予严厉的惩罚，这样才能改变我国职务犯罪轻刑化的现状，这也是符合我国国情的唯一选择。(二)对立法中的缺陷加以修补。若想真正改变职务犯罪轻刑化的现状，除了要转变最基本的刑法理念之外，还应对立法中的缺陷加以修补，这样才能从根源上扭转职务犯罪轻刑化的发展趋势［2］。首先，立法机关需要构建一个严谨缜密的法网，通过健全立法的办法来对职务犯罪行为予以打击。立法机关应当从根源上对官民之间的不平等现象加以杜绝，对惩罚职务犯罪行为的法律条文加以完善。立法机关应摒弃掉一些迂腐的观念，缩小职务犯罪的起点差别，塑造一个公正、平等的罪刑法定氛围。其次，刑法应适当地降低定罪的标准，全方位地设置构成职务犯罪的各方面要件，在对定罪标准加以完善的同时，也应保障法律法规的可操作性和科学性。只有降低了定罪标准，构建出严谨慎密的刑法网络，职务犯罪分子才会无处可逃，承担其应有的犯罪代价。例如，立法机关可以设置严密的财产刑与资格刑，这会提高职务犯罪的整体成本，让犯罪人员产生非常强烈的痛苦感，从而告诫那些潜在的职务犯罪分子，不要尝试去触犯刑法。(三)完善与职务犯罪有关的司法环节。单纯地对立法加以完善，是无法彻底改变职务犯罪轻刑化的现状的，司法环节的执行与贯彻程度才是改变职务犯罪轻刑化的关键。只有让司法环节紧密地配合立法来开展工作，使立法环节与司法环节得到共同完善，才能真正改变职务犯罪轻刑化的现状。对于职务犯罪有关的司法环节加以完善，可以对良好立法规定的实施起到促进作用，使刑法的真正价值得以体现。因此，司法人员应该积极扭转原有的观念，以身作则，对以往所使用的错误的刑法裁量以及宽松的执行方式加以纠正。例如，司法人员在对职务犯罪分子有着自首、立功等行为的案件进行判定时，必须要严谨、公正地对职务犯罪分子的自首、立功等情节加以认定，判断是否应该对其从宽处理，并且司法人员应做到依法裁量，谨慎地选择是否实施免刑或缓刑。也就是说，司法人员无论在什么时候，都不能放纵犯罪分子的行为，司法人员必须要让犯罪分子从内心深处感受到我国刑法所具有的权威性。司法人员在执行刑罚时，绝不能存在任何有损司法权威的职务行为，对于职务犯罪分子的减刑或假释条件要严加把控，杜绝法外开恩的行为［3］。

三、总结

由此可见，职务犯罪轻刑化是由我国的刑事立法及司法体制不够完善等因素所造成的极端现象。职务犯罪轻刑化不但阻碍了刑法基本目标的落实，还违背了罪责刑相适应的原则，严重影响了法律文化的健康。因此，相关部门应转变最基本的刑法理念，对立法中的缺陷加以修补，并完善与职务犯罪有关的司法环节，只有这样，才能使职务犯罪轻刑化的现状得到改变，使反腐倡廉工作得以更好地开展。

［参考文献］

［1］彭程．贪污贿赂案件刑罚轻刑化现象研究［D］．湖南师范大学，2012．

［2］高蕾．我国贪污贿赂犯罪轻刑化问题研究［D］．黑龙江大学，2015．

罪责刑范文篇6

一、数罪并罚制度概述

（一）何谓数罪并罚？

数罪并罚是我国刑法适用的基本制度之一，也是当代世界各国刑事法律制度的一项十分重要的内容，其最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。数罪并罚（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一个人在判决宣告以前犯有数罪，或在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯的数罪进行合并处罚。数罪并罚应同时符合以下三个条件：第一，必须一人犯有数罪。这是数罪并罚的前提条件，如果一个人的行为不构成数罪，就谈不上对数罪进行合并处罚。关于一罪与数罪的区分标准，中外刑法理论中主要有行为标准说、危害结果标准说、法益标准说、犯罪构成标准说等观点，目前犯罪构成标准说是我国刑法学界的通说。[①]即应以犯罪构成的个数来确定罪数的单复，具备一个犯罪构成的为一罪，具备数个犯罪构成的为数罪，但同时也要注意不能违背“禁止重复评价”的原则。第二，一人所犯的数罪，必须是指在判决宣告以前一人犯数罪，或判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪分子还有未经处理的漏罪，或判决宣告以后，刑罚执行过程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有这三种情况下的数罪，才能实行数罪并罚。第三，数罪并罚不是对犯罪分子数个犯罪简单相加处罚，而是先对犯罪分子所犯的各罪分别定罪处罚，然后再根据数罪并罚的原则决定该犯罪分子应执行的刑罚。

（二）为什么要数罪并罚？

一人犯数罪，自古以来即已有之。对于数罪如何处罚，历代法律也多有规定。我国古代刑法对一人犯有数罪，同时或先后被告发的，也实行合并处理的办法。中华人民共和国的刑事立法对数罪并罚也多有明文规定。《中华人民共和国惩治反革命条例》第15条规定：“凡犯多种罪者，除判处死刑和无期徒刑者外，应在总和刑以下，多种刑中的最高刑以上酌情定刑。”《中华人民共和国惩治贪污条例》第4条第2款规定：“因贪污而兼犯他种罪者，合并处刑。”但在司法实践中，经常适用的是综合数罪、酌情定刑的办法。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和数罪并罚的具体方法作了较为全面、系统的规定，从而为司法机关正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据。

1、是罪责刑相适应原则的必然要求。量刑的依据是犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。一人犯一罪与一人犯数罪相比，无论在行为的社会危害性上，还是在行为人的人身危险性方面，无疑都大得多。因而犯数罪的人理所当然应受到更为严厉的社会谴责和否定评价。对犯数罪的人实行并罚体现了从重的精神，即使在数罪中最高刑为死刑或无期徒刑时只执行死刑或无期徒刑，分别定罪量刑也表明了社会对犯数罪谴责的严厉程度远大于犯一罪的。

2、是有罪必罚、一罪一罚原则的内在要求。马克思曾经指出：“惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果。”犯了罪而得不到应有的惩罚，或犯了数罪与犯了一罪在惩罚上没有差别，就不可能遏制犯罪现象的发生，良好的社会秩序的建立也就只能是海市蜃楼。正因为此，有罪必罚、一罪一罚作为一项刑事法领域的基本原则才被广为承认。建立数罪并罚制度正是因应这一原则的体现。

3、是实现刑罚目的的必然要求。犯罪是对社会正常秩序的违背和否定，刑罚则是对犯罪的否定之否定，通过这种否定之否定的过程，从而表达社会正义理念，达到恢复正常社会秩序的目的。倘若对犯一罪的人与对犯数罪的人在处罚上不作区别，就既不能实现遏制犯罪的目的，导致犯罪行为给社会造成的危害与犯罪人所受的惩罚明显失衡，也不能实现刑罚预防犯罪的目的。[②]

（三）如何进行数罪并罚？

数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚时所依据的规则，其功能在于确定对于数罪如何进行并罚。数罪并罚原则是数罪并罚制度的核心和灵魂，决定着数罪如何进行并罚。它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面又从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及适用效果。综观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则主要有四种：吸收原则、并科原则、限制加重原则和折中原则。

我国数罪并罚的原则以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为辅的折衷原则。其特点是全面兼采各种数罪并罚原则，其中限制加重原则的适用居于主导地位，吸收原则和并科原则居于辅助地位，各种原则均无普遍适用性，每一原则仅适用于特定的刑种。具体规定数罪并罚制度的条文集中体现在我国刑法第69条、70条和71条当中。具体可阐释如下：1、判决宣告以前，一人犯有数罪的，应当对所犯各罪分别量刑，然后按照刑法第69条规定的原则和方法，决定应当执行的刑罚。2、判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应对新发现的罪作判决，把前后两个判决所判处的刑罚，在最高刑期以上总和刑期以下，决定应当执行的刑罚，此为数罪并罚的“先并后减”方法。3、判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，在数刑中最高刑期以上总和刑期以下决定应当执行的刑罚。此为数罪并罚的“先减后并”方法。

二、数罪并罚实践运作中的问题及对策

（一）法院判决处理数罪时不并罚、少并罚的现象相当突出

1、问题

调研中发现，目前在我市的司法实践当中，数罪处罚之后感觉没有并罚、少并罚的现象比较突出，大量的法院判决最终决定执行的主刑刑期仅略高于甚至等于数刑中的最高刑期，给人一种“数罪不并罚”的感觉，显得不尽严肃。以浦江县人民检察院为例，该院在2005、2006和2007三年中的数罪并罚案件共计53件，多数案件在处理上都还可以接受，但也有少部分案件疑似存在问题——尤其是并罚后的结果与数刑中的最高刑相比显得没有并罚，给人以司法不严肃的感觉。如在张某强奸、强制猥亵妇女案中，法院判决张某犯强奸罪，判处有期徒刑五年；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；最终决定合并执行有期徒刑五年。又如楼某受贿、贪污一案，法院判决其犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年；决定合并执行有期徒刑三年。其他地区类似的案件同样也较多，如金华市婺城区人民检察院办理的李某保险诈骗、诈骗案，李某因犯保险诈骗罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币18万元。[③]

2、对策

应当说，法院判决的结果是符合我国刑法的数刑中最高刑期以上（包含本数）、总和刑期以下（最高不超过20年）这个规定的。问题在于，这样处理尽管“于法有据”，但似乎没能很好地体现罪责刑相适应的原则，给人的感觉就是犯罪人尽管犯了数罪，但最终被处罚仅仅是被罚了一个罪，没有做到罚当其罪。再退一步讲，犯罪人犯数罪表明行为人的人身危险性和社会危害性较一般为大，根据数罪并罚的原则对其进行并罚已经是“便宜”处理，现在并罚时又不能体现并罚或者少罚，就更难以体现罪责刑相适应的刑事法治原则了。另一方面，诸如强奸、猥亵等犯罪均系严重侵犯他人人身权的罪名，危害甚大；贪污、受贿、滥用职权等职务犯罪一直以来都是国家严厉打击的罪种。毋庸讳言，这种判决处理也给司法带来了一定的负面影响。调研中得知，实际上，法院在判决并罚时对于并的刑期幅度一般并无具体比例，各地只是内部掌握，但对于未成年人犯数罪并掉的刑期一般则可达2/3的刑罚幅度。一如前述，法院的判决也是在法定的范围下作出的，是符合法律规定的，这样，就给我们检察机关的抗诉工作带来了难题：由于其“于法有据”，故即便检察机关认为其没有做到罚当其罪从而提起抗诉，一般来说抗诉成功的可能性也并不大。为此，我们建议在合适的时候可以对此作出修改，规定数罪并罚时要在数刑中最高刑期以上（不包含本数）、总和刑期以下（不包含本数）量刑。还是以前述楼某受贿、贪污一案为例，修改后法院判决就应在有期徒刑一年以上（不含一年）、两年以下（不含两年）量刑。这样才能更好地体现罪责刑相适应，真正做到罚当其罪、不枉不纵。此外，就法院而言，也宜在审理数罪并罚案件时切实查清犯罪事实，恰当判断犯罪人的人身危险性和各个行为的社会危害性，准确运用刑罚制度对犯罪人进行评价，判决以符合实际的刑期。

（二）对判决宣告以前一人犯有同种数罪的是否实行并罚，存在分歧

1、问题

对于判决宣告以前一人犯有不同种数罪的应实行并罚，没有任何疑义，这也正是数罪并罚制度能够发挥效能的基础。但对于判决宣告以前一人犯同种数罪是以一罪论处还是以数罪进行并罚，调研过程中争议较大，实践中各地的做法也不尽相同。“一罚说”主张对同种数罪一律不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可；“并罚说”认为对同种数罪应一概实行并罚；“折衷说”则主张以一罚作为基本的处罚方法，以并罚作为补充，即当所犯的罪行具有两个以上法定刑幅度时不实行并罚，在只有一个法定刑幅度时则实行并罚。[④]

2、对策

对此，我们认为原则上对同种数罪应以一罪论处，但在以一罪论处不符合罪责刑相适应原则或前后犯罪相隔时间较长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格情节处理时，应实行并罚。理由主要有以下几点：第一，我国刑法将诸多同种数罪规定为一罪的从重、加重情节或法定刑升格的情节；如刑法第236条将强奸妇女、奸淫幼女多人作为法定刑升格的情节；第292条将多次聚众斗殴作为法定刑升格的情节；这也从一个侧面表明对于同种数罪原则上不并罚，而只需根据刑法规范条文进行处理即可。第二，“我国刑法分则的大多数条文针对同种性质犯罪中各具体犯罪的数额、情节、后果和次数等规定了相应的轻重有别的法定刑幅度。这样，在遇有同种数罪的情况时就可以针对该同种数罪的具体情况，确定与其相应的法定刑幅度，以决定刑罚。即使对于只规定了一个法定刑幅度的罪种，这个法定刑基本上仍然是相对确定的法定刑，即在明确的最高刑与最低刑之间有供选择的刑种和刑度，在这种情况下遇有数罪，同样可以针对该数罪的具体情况，在该法定刑幅度内选择与其相应的刑罚”，[⑤]不实行并罚也可以做到罪责刑相适应。如刑法第383条对贪污犯罪根据数额的不等分别规定了四种量刑幅度；第266条对诈骗罪根据数额大小或情节严重程度规定了三种不同的量刑幅度。第三，有些犯罪本身可以包含多次行为，没有必要实行并罚。第四，有利于从整体上考虑和评价犯罪人的人身危险性和社会危害性，操作起来较为便利。[⑥]而对于同种数罪实行并罚则需要同时具备两个前提条件：一是以不违法刑法规定为前提，如果刑法条文对于这种情形的处理作出了以一罪论处的明确规定，就不能实行数罪并罚，这也是依法办案的本来涵义和内在要求；二是以罪责刑相适应原则作为基本的考量标准和依据，只有在以一罪论处不能体现罪责刑相适应原则的情况下才能实行数罪并罚，反之则否。事实上，曾在四省流窜作案、在全国引起巨大轰动的董文语故意杀人、抢劫、强奸、盗窃和侮辱尸体案中，董文语虽然杀死6人，但判决也仅是以一个故意杀人罪对其多个杀人的行为予以评价的，并没有对其以同种数罪进行并罚。当然，对于其故意杀人罪和强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、侮辱尸体罪等异种罪名则是以数罪并罚论处的，金华中院最终判处董文语一人犯五罪，数罪并罚决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，这也正是遵循我国刑法数罪并罚规定的体现。

（三）普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时，数罪并罚难以切实体现罪责刑相适应原则

1、问题

众所周知，我国刑法规定了普通犯罪，同时也规定了不少同类的特殊犯罪，在犯罪人的数个行为同时触犯普通犯罪与同类特殊犯罪时，要适用数罪并罚。[⑦]这一点乍看起来没有问题，但仔细推敲，似乎法律规定也存在着不尽合理之处——尤其是在诈骗类犯罪中体现的尤为突出。如在普通诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪以及其他金融诈骗犯罪并存的情形下，可能犯罪人所实施的行为基本——甚至完全——相同，但就是由于侵犯了不同的客体和法益，便触犯了不同的罪名，从而被数罪并罚。这类案例目前在我市的司法实践中相当普遍，在金华市婺城区人民检察院、东阳市人民检察院、永康市人民检察院等办理的案件中均出现了大量实例。如在金华市婺城区人民检察院办理的张某保险诈骗、诈骗案中，犯罪人张某因犯保险诈骗罪被判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币10万元；犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币13万元。该院办理的类似案件在2007年一年内即多达二十余件。又如在东阳市人民检察院办理的朱某诈骗、合同诈骗一案中，朱某实际上就是实施了两个完全相同的欺骗行为，只不过一个是对普通主体实施的，另外一个是对市场交易主体实施的，由此便触犯了诈骗罪和合同诈骗罪两个罪名，从而被数罪并罚。

2、对策

实际上，倘若犯罪人的行为只是侵犯了同一客体、法益，应该说一般不会被判处这样的刑罚幅度，仅仅因为侵犯的客体不同就要数罪并罚，对犯罪人而言似乎有些不公。毕竟，这样对犯罪人进行数罪并罚一般来说肯定要比单纯对其以一个罪名论处要重。这里就难免会有一个疑问：这样处理会不会有悖于罪责刑相适应的原则呢？对于犯罪人来说，其所实施的行为是同一的，其人身危险性、社会危害性也可以说是同一的，那么对其进行数罪并罚客观上会不会出现加重处罚的实体非正义的结果呢？从调研情况来看，回答应该是肯定的。对于这个问题，司法实务界已然早已发现，一些地方（如浙江省东阳市）的法院、检察院两家几年前即对此达成一致认识：对于诈骗罪与合同诈骗罪同时存在的情形下，以其中量刑重的一罪名论处，而不适用数罪并罚。双方达成共识以来，对于该类案件的处理状况良好，但这并不意味着前面所说的问题完全得到了解决。目前存在的问题在于：一是这仅是部分地区的类似于“内部盟约”的规定，其效力、合法性等都还有探讨的空间；二是这种法、检协商统一处理此类案件的做法仅在个别地区实施，并不具有普遍性；三是规定适用的情形主要适用于汽车租赁诈骗类犯罪的情况，即犯罪人实施了多次诈骗汽车的行为，其中被害人既有汽车租赁公司等具有市场交易经营资质的主体，也有普通的个人主体；并不适用于所有的普通犯罪与同类别特殊犯罪并存时的情形。为此，我们建议可由最高人民法院在合适的时机出台统一的规范，规定在这种普通犯罪与特殊类型的犯罪并存时可以其中量刑重的一罪论处，以更好地贯彻罪责刑相适应的原则，保障犯罪人的权益。

（四）数罪并罚情形下能否适用缓刑，看法不一

1、问题

调研过程中发现，对于数罪并罚的犯罪人能不能适用缓刑这个问题也存在不一致意见。根据我国刑法第72条之规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。据此，有些人认为，在数罪并罚的情况下，犯罪人一人犯有数罪，表明其人身危险性和社会危害性均比单一犯罪来的要重，故数罪并罚情形下不能适用缓刑。同时在数罪并罚的情况下，不能依据执行刑而应依据宣告刑来决定是否适用缓刑，也就是说即使数罪的总和刑期在三年以下时也不能考虑适用缓刑。但在调研过程中也有针锋相对的观点认为，数罪并罚并非适用缓刑的排除条件，只要并罚后量刑可以在三年以下，判处缓刑后不致再危害社会，同时又非累犯，符合宣告缓刑的条件，就可以判适用缓刑。这里同时还要考虑其有无自首、立功和退赃等法定和酌定减轻、从轻情节。

2、对策

我们认为，对于这个问题，从朴素的法律意识的角度来说，在数罪并罚的情况下，犯罪人的人身危险性和社会危害性的确较一般犯罪人要来的大，但并不就必然排除缓刑的适用。只要数罪并罚最终决定执行的刑罚系可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的，同时适用缓刑又不至于危害社会的，即可宣告缓刑。也就是说，刑法第72条规定的缓刑适用条件中的“三年以下有期徒刑、拘役”为执行刑，而非宣告刑。而且，从法条的规定上来看，也并没有排除数罪并罚适用缓刑的可能性。实际上，虽然刑法对于数罪并罚情况下能否适用缓刑没有明文规定，但最高人民法院1996年在有关经济犯罪的司法解释中曾规定，“对经济犯罪的被告人数罪并罚时不适用缓刑”，不过该解释现在已被废止。之后，最高人民法院在此问题上又改变了之前的态度和立场，在其所作出的《审判严重刑案中具体应用法律的若干问题的答复》（三）35中明确规定：“实行数罪并罚……符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑”。从而使得这个问题的争吵有了一定的定论。事实上，我市也已经出现了这样的判例，如在武义县院办理的未成年人李某盗窃、非法侵入住宅一案中，法院判决其犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月；两罪合并决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，缓刑一年。最后，需要强调指出的是，对于数罪并罚法院判决宣告缓刑的，检察机关应加强审查，严格依法确保判决的合法和合理性，提高司法水平；同时加强对罪犯缓刑改造状况的法律监督工作。

（五）数罪并罚案件中自首、立功等量刑情节的评价做法不一，参差不齐

1、问题

当前的司法实践中，数罪并罚案件中存在自首、立功等情节的不在少数，甚至有相当一部分比例的案件都存在着几种情节杂糅的问题。在调研中发现，对于数罪并罚的案件中犯罪人存在自首、立功、退赃等法定或者酌定的减轻、从轻情节的，如何对其减轻、从轻情节予以评价，认识不一。究竟是适用学界所称的“综合适用原则”，即先对数罪进行并罚后再体现对其的减轻、从轻量刑，还是适用学界所称的“分别适用原则”，即先对各罪进行减轻、从轻量刑后再进行并罚，又或是其他的顺序，现行法律对此无明确规定，各地做法不一，有时甚至仅依承办法官的个人偏好，争论较大。应该承认，采用不同的次序进行论处，表现在结果上会有一定的差异，个别时候甚至差异相当大。

2、对策

实际上，对于数罪并罚中量刑情节如何适用和评价的问题几年前已有人关注。在此，我们认为无论是“综合适用原则”还是“分别适用原则”，其适用都有内在的缺陷和弊端。倘若将二者结合起来适用，即以量刑情节的分别适用原则为主、综合适用原则为辅则可以兼采二者之长。理由有三：一是把量刑情节适用于决定合并执行的刑罚不符合刑法规定。量刑情节有从重、从轻和减轻之分，根据刑法有关规定，从重和从轻是在法定刑幅度以内决定应判处的刑罚，减轻则是在法定刑以下决定应判处的刑罚。也就是说，适用量刑情节对各种犯罪裁量决定刑罚是以法定刑——而非宣告刑为基础的。对数罪分别量刑后，在数刑中最高刑期以上、总和刑期以下决定数罪应合并执行的刑罚，所依据的是各罪的宣告刑而不是法定刑。如果在决定合并执行的刑罚基础上适用量刑情节，这时量刑情节的适用就不是以法定刑为基础而是以宣告刑为基础，这与刑法关于适用量刑情节以法定刑为基础的规定不相符合。二是我国刑法中量刑情节的适用范围是特定、法定的，只有在法律规定的情况下才会适用。刑法分则中规定的量刑情节一般只适用于某些特定的犯罪，即便是刑法总则中规定的量刑情节也不一定完全适用于行为人所犯的任何数罪。如刑法第65和66条规定了一般累犯和特别累犯制度，但对于再犯的量刑情节在第356条又予以专门规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，根据特别条款优于一般条款的原理和2000年《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，对依法同时构成再犯和累犯的被告人，一律适用刑法第356条规定的再犯条款予以从重处罚，不再适用累犯条款。三是对于自首等刑法总则中规定的可以通用于刑法分则各罪的量刑情节，在数罪并罚的具体案件中则可以采用综合适用原则，这样有利于对犯罪人总体上作出评价，从而对其适用量刑情节。

此外，对于立功、自首等量刑情节的评价，应同时遵循以下几个原则：一是坚持功赏相适应原则，功多大就体现多大，既不能对立功行为因为案件本身的严重性而不予体现，也不能“立小功、减大刑”；二是坚持平衡性原则，既应当注重判决前立功减轻处罚与判决后立功减刑相平衡，防止规避法律，也要注重该案量刑与其它类似案件量刑之间的平衡，防止忽轻忽重，以确保罪责刑相适应；三是要保证刑法预防、惩治犯罪功能的实现，鼓励犯罪人主动投案自首，尽可能地节约司法资源。

三、代结语

“数罪并罚制度是刑罚具体适用中的一项重要制度，既是一个重要的刑法理论问题，也是刑事司法实践所必然面临的问题之一。数罪并罚是罪刑相适应原则的必然要求，是有罪必罚、一罪一罚原则的必然要求，是实现刑罚目的的必然要求。”[⑧]在刑罚的具体运用中，要从根本上解决前文提及的数罪并罚的问题，不仅有待于理论上的进一步探讨，还需要在将来的立法、修法上予以完善。在这个过程中，关键在于准确把握数罪并罚的要件，适当运用并罚的原则与方法，具体领会数罪并罚制度的本旨。惟此，才能做到罪得其所、罚当其罪，从而构建起社会主义社会合谐的罪责刑体系。

①参见于志刚主编：《刑罚制度适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2000年版，第287－288页。

②参见王宇声：有关数罪并罚的几个问题，中国法院网，2008年9月23日访问。

③当然，也有一些地方的数罪并罚案件法院判决体现的较好，如浙江省武义县、磐安县范围内的数罪并罚案件法院判决在整体上不论是从严格的法律角度审视还是凭借朴素的法律意识和感觉，基本上都还可以接受，并罚后减的不多，与其罪刑大致相当。

④参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第772页。

⑤张小虎：同种数罪不应实行数罪并罚，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第2期。

⑥参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第462页。

罪责刑范文篇7

轻刑是指对已经触犯刑法的犯罪行为，尽量不采用相对较重的刑罚方法，而提倡采用相对较轻的刑罚处罚，来防控该犯罪的刑事政策。在司法实践领域，法官对轻刑化的态度主要反映在自由刑、罚金、缓刑假释的扩大适用，以及刑罚科处量和严厉性有所降低上。轻刑化仅仅对犯罪行为进行一种非刑罚化的评价，并非是对已触犯刑律行为的非犯罪化。这可以从两方面进行把握:1、刑罚的轻刑化必须以罪责刑相适应原则为前提。轻刑化不能一味的强调“轻刑”，而偏离了罪责刑相适应原则和罪刑法定原则的前提，要在遵循罪责刑相适应原则和罪刑法定原则的基础上对犯罪情节和结果进行总体评价，在能够实现预防和惩戒犯罪的目的基础上尽可能对犯罪行为科处相对较轻的刑罚。2、刑罚的轻刑化与重刑的适用并不冲突。刑罚的主要目的在于有效地惩戒和预防犯罪，有的犯罪必须要重刑才能达到这个效果，有的犯罪只要轻刑就有足够的威慑力，不能盲目追求轻刑化的目标而不适用重刑。

二、金融诈骗罪轻刑化可行性分析

(一)基于刑法谦抑性原则的轻刑化可能。刑法的谦抑性原则是指在实施刑法的过程中要注意把握刑法处罚的尺度，只要是能用其它法律手段可解决的问题就应该尽量避免使用刑法来处理。①金融诈骗罪所侵犯的法益是金融管理秩序，实质上也是金融市场的运营秩序，在进行刑法规制前，民事赔偿、行政处罚等手段也能够都在不同程度上弥补受害者的损失，并对加害者产生一定的威慑力，督促其积极履行维护金融管理秩序稳定的义务，从这个角度来讲，金融诈骗罪存在着较为宽裕的轻刑化空间。(二)基于金融风险不可避免性的轻刑化可能性。由于引发原因不同，风险可以分成两种不同的风险，即外生性风险和内生性风险。外生性风险是由于社会信息的不完全性所带来，但该种风险会随着技术的进步逐渐的减小。内生风险是指由于私人信息的产生，一些信息由于仅掌握在少数的私人手中，由于逆向选择有意将交易客体的质量信息加以隐藏，从而使价格机制无法作用于交易客体的质量维度，由此引发的损失或获利的可能性②。金融诈骗罪其本身也是一种风险外化的体现，这种风险所带来的结果是付出资本的一方必然蒙受损害，因为金融机构资金供求关系的中间媒介，必然会存在信息不对称的情形，从而导致金融行业的风险性较为高的后果。从这个意义上来说，正因为金融风险不可避免，金融诈骗罪轻刑化具备一定可能性。(三)基于金融诈骗侵害法益特殊性的轻刑化可能性。“秩序是人类一切活动的前提和基础，没有秩序，人类就无法以人的生存方式生存和发展。”③“而社会秩序离不开社会规范，一定的社会秩序总同一定的社会规范相联系。”为了保障社会秩序，刑法有时会牺牲一定的公民权利，但保障社会秩序的目的最后也是为了保护全人类的生活秩序，因此，公民权利是更为优先的，如果是非必要的，不容侵犯。从犯罪的理论分类来看，相较强盗、暴行等伦理犯而言，金融诈骗罪侵犯的客体虽然是金融管理秩序和公私财物的所有权，但更主要的侵害客体其实是法秩序，否则单诈骗罪就可以对金融诈骗罪的行为作出司法评价，无需再单独规定金融诈骗罪。

三、金融诈骗罪轻刑化的实证考量

罪责刑范文篇8

关键词：刑罚体系；罪责刑相适应；刑罚结构；配刑制度

【正文】

关于如何完善中国现行刑罚体系的问题，长期以来理论上进行了相当深入的分析。[1]然而，客观而言，诸多理论认识并未如愿化为立法现实，成为刑法规范。之所以如此，是因为刑罚体系（包括具体刑种）的完善乃牵一发而动全身的问题，刑种是否以及如何改进，不仅与刑罚的裁量制度、执行制度有着紧密的联系，而且与对具体犯罪类型的有效惩治和防范也有着难以割裂的关系。因此，应将现行刑罚体系的完善置于刑罚制度的整个体系之中，同时充分考虑刑罚体系对于惩治和预防犯罪的现实价值。

一、完善我国现行刑罚体系的逻辑起点

完善我国现行刑罚体系，自然是针对其缺陷与不足展开的，因而显著地区别于刑罚体系的重新设计。也正是因为这一点，现行刑罚体系的缺陷与不足是改革完善我国现行刑罚体系的逻辑起点。对现行刑罚体系的缺陷与不足作出合理的分析，才能使得对现行刑罚体系的完善有的放矢，切合实际。而对于我国现行刑罚体系的缺陷与不足，理论上认为主要有：（1）刑罚体系存在重刑主义倾向，与世界轻刑化趋势不合拍；（2）刑罚体系立法技术仍有欠缺，与司法实际需求脱节；（3）刑罚执行存在不协调，与刑罚目的要求不相称。[2]但就具体的内容而言，上述分析还涉及了刑法分则中死刑配置过多、部分犯罪法定刑攀比趋重、具体犯罪量刑情节过于抽象、笼统以及司法机关适用和执行刑罚无法与刑罚目的相协调等问题。[3]

对刑罚体系之缺陷与不足的分析，其必要的前提则是准确地界定刑罚体系的基本概念。上述分析显然是在非常广泛的含义上分析现行刑罚体系所存在的问题，在内容上包含了刑罚种类、具体犯罪法定刑配置、刑罚执行等内容。而严格地说，刑罚体系是指刑事立法者从有利于发挥刑罚功能和实现刑罚的目的出发，选择一定的惩罚方法并加以归类，由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。[4]简而言之，刑罚体系是不同种类的刑罚按照一定的顺序组成的体系，在内容上并不包括对具体犯罪配置法定刑的相关制度、对具体犯罪适用某种刑罚所应考虑的犯罪情节以及执行某种具体刑罚所应遵循的原则等内容。在这个层面上分析，刑罚体系的合理性就表现为两个方面：（1）刑种之合理性问题。在此方面，首先应该分析某种刑罚自身是否合理，该种刑罚的内容是否使得其具备应有的刑罚功能，是否有利于刑罚目的的实现，然后还要分析刑法对该种刑罚的规定是否有利于发挥该刑罚的功能。（2）刑序之合理性问题，即刑法对各种刑罚所作的分类与排序是否有利于充分地发挥刑罚功能，有效地实现刑罚目的。从理论上看，多位论者在分析现行刑罚体系的完善时都综合考虑了刑法典关于刑罚体系规定之不足与刑种的内在利弊。[5]笔者也认为，尽管从概念上分析，对具体犯罪配置法定刑的问题、具体犯罪之量刑情节、特定刑罚的具体执行等问题都并不属于刑罚体系的范围，但是，法定刑配置是既可以置于具体犯罪之层面上分析，又可以在刑罚体系的范围内讨论的问题。对不同类型的具体犯罪应当配置何种刑罚，既要考虑犯罪的类型，又要考虑具体种类刑罚的特征与实际功能。例如，对贪欲性的犯罪要比对侵犯人身的犯罪，似乎更应该配置财产刑；对非暴力犯罪，尤其是对犯罪激烈程度很低的犯罪来说，配置死刑的合理性就应受到严重质疑。因此，对具体犯罪如何配置法定刑，应当在刑法中作出明确的规定，从而使得配刑具备其合理性。

综上所述，现行刑罚体系的不足是分析研究对其完善的基本逻辑起点。具体而言，应该考虑具体刑罚种类本身的优劣短长、刑种归类与排序的利弊以及对不同犯罪配置和适用刑罚的基本原则等三个方面的问题。在此情况下，对现行刑罚体系的完善，就不能满足于修修补补，应该将立足点置于刑罚体系的整体改进。而要达到这一点，自然不能仅仅针对于现有规定的不足，还要考虑能否改变刑种、刑罚体系本身所存在的弊端。

二、完善我国现行刑罚体系的原则

（一）罪责刑相适应是完善刑罚体系的根本决定因素

刑法典第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”据此规定，犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；罪轻罪重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。关于罪责刑相适应原则在刑法立法上的体现，有论者指出，我国刑法典总则确定了一个科学的刑罚体系，此一刑罚体系按照刑罚方法的轻重次序分别加以排列，各种刑罚方法相互区别又互相衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。[6]从这一点来看，刑罚体系的合理设计是贯彻罪责刑相适应原则的重要前提。令人遗憾的是，上述分析没有指出罪责刑相适应原则对于刑罚体系的改进应发挥什么作用。

作为刑法基本原则之一，罪责刑相适应原则对刑事立法应当发挥重要的指导作用。具体而言，罪责刑相适应原则不仅表现为指导刑罚的裁量、执行，表现为对具体犯罪配置合理的法定刑，而且，更重要的是对刑种的设计发挥指导作用，因为具体刑种的严厉程度决定了对具体犯罪配置该种刑罚是否适当，也影响到具体刑罚裁量和执行制度如何在具体犯罪上体现出以及调剂该刑罚的严厉性。因而尽管法定刑的配置本身不属于刑罚体系的必要内容，但是，刑罚体系本身却从根本上决定了对具体犯罪所配置的法定刑轻重状况。例如，1979年刑法典第44条后半段规定，已满16岁不满18岁的未成年人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。对于实施特别严重盗窃罪的此阶段未成年人，就有可能适用死刑缓期二年执行。而这显然是不合理的，因为上述规定从根本上违背了罪责刑相适应原则的精神。再如，现行刑法典第295条对传授犯罪方法罪规定了死刑为最高法定刑，尽管立法者此时的规定确有不妥，但如果刑罚体系中没有死刑，或者死刑配置受到严格限制，自然能够从根本上消除此处的不足。因此，刑种本身的严厉程度以及刑罚体系的合理设计，就成为对具体犯罪妥当地配置法定刑的基本前提。刑种以及刑罚体系的严厉程度应该保持在合理的范围内，才能在具体犯罪的法定刑立法配置、具体刑罚裁量与执行上实现罪责刑相适应原则的要求。

（二）有效实现刑罚目的是完善刑罚体系的终极追求目标

在刑罚论中，刑罚目的是最重要的概念，可以说是刑罚论的核心。它决定或制约着刑罚的其他所有问题，如刑罚目的如何便制约着刑罚对象的范围，刑罚的体系与种类，量刑原则与量刑制度问题，行刑制度问题等等。因此，很有必要从能否有效地实现刑罚目的的角度分析如何完善刑罚体系的问题。

对于刑罚目的，西方近代刑法理论上有三种认识，即报应说、预防说、报应与预防兼有说（二元论）。报应说以刑罚的目的在于报应为主旨。预防说认为刑罚的目的在于预防将来再次犯罪。二元论认为，报应与功利都是刑罚的目的。对于未然之罪而言，刑罚的目的是预防；对于已然之罪而言，刑罚的目的则是报应。在此基础上，我国理论上也提出了一些新的认识，如惩罚说、改造说、教育说、预防和消灭犯罪说等。[7]应当看到，惩罚与教育应该是刑罚的属性，而不是刑罚的目的，因而上述诸观点似不足取。而上述改造说则将刑罚功能与刑罚目的相混淆，也是不妥的。预防和消灭犯罪说，将消灭犯罪与预防犯罪并列视为刑罚目的。我们认为，这种观点过份夸大了刑罚的作用。消灭犯罪，决定于犯罪产生的政治条件和经济条件的消失，而这又有待于社会生力产的高度发达。刑罚只能在一定程度上抑制犯罪，使之不危及社会的根本生存条件，而不可能消灭犯罪。[6]理论上通说认为，我国刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面。特殊预防，是指通过对犯罪人适用、执行刑罚，防止其重新犯罪。可见，特殊预防的对象只能是犯罪人，也即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人。一般预防，是指通过制定、适用和执行刑罚，防止社会上可能犯罪的人走上犯罪道路。因而一般预防的对象不是犯罪人，而是没有犯罪的社会成员，包括危险分子、不稳定分子、刑事被害人以及其他社会成员。

一般来说，刑罚目的的作用主要表现为指导刑法立法对具体犯罪合理地配置刑罚，指导刑法司法对具体犯罪适当地裁量刑罚。反而言之，刑种以及刑罚结构是否合理，则从根本上决定了刑罚目的能否实现。因为具体刑种的内容在具体司法实践中能否以及采用何种形式得以实现，决定了是否对犯罪人起到实际的惩罚作用，能否对其起到预防犯罪的作用。对此，可从如下两个方面作出分析：第一，刑罚要对犯罪人有效地起到惩罚作用，就需要注意对犯罪人合法权益的剥夺或者限制能够落到实处。如果刑种的实现存在很大的困难，不可能在司法实践中有效剥夺或者限制犯罪人的某种权益，那么，刑罚就起不到报应犯罪、预防犯罪人再犯的作用。例如，剥夺犯罪人个人合法财产的没收财产，在很多数情况下因为犯罪人贫穷，且与其他近亲属共有财产而难以分割，导致对其判处的没收财产难以执行，进而使得该刑罚没有实际意义。第二，刑罚要对犯罪人以及其他人有效地起到预防作用，就要注意赋予其适度的严厉性。如果刑种及其适用表现得过于宽缓，可能就无法阻止犯罪。例如，在司法实践中对贪污贿赂犯罪适用了较多缓刑或者认定了较多的自首，导致对该类犯罪的刑罚缺乏应有严厉性，在一定程度上没有有效地预防此类犯罪。如果刑种的内容过于严厉，就会超过犯罪人的容忍程度，同样导致刑罚目的无法实现。例如，古代社会在死刑的执行方式上花样百出，虽然起到了严厉报复犯罪的作用，但并不能有效地预防犯罪，反而驱使犯罪人铤而走险，实施更多更严重的犯罪。

（三）犯罪人刑罚适应能力是完善刑罚体系的重要影响因素

刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的剥夺或者限制其某种权益的最严厉的法律强制方法。使犯罪人承受一定的痛苦，是刑罚的惩罚性质，也是刑罚的本质属性。刑罚作为国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责的一种最严厉的形式，它当然地要给犯罪人带来身体的、精神的或财产的剥夺性痛苦。这种痛苦相对于其他法律制裁措施而言，无疑是最强烈的。对犯罪人一定权益的限制和剥夺也正是刑罚的内容。在这种情况下，犯罪人是刑罚的物质承担者。只有现实地考虑犯罪人的刑罚适应能力，才能有针对性地对犯罪人适用刑种，使得对犯罪人之合法权益的依法限制或者剥夺能够得以实现，因而刑罚体系的改进与完善必须考虑犯罪人的刑罚适应能力。对此，可从如下两个方面来理解现行刑罚体系的完善问题：

首先，刑罚适应能力是犯罪人能够承受某种刑事处罚的能力。本来，刑事责任是一种社会责任，社会有机体为了防卫自身的需要，必须对一切危害社会的人都予以依法的惩罚。但是，从功利的角度考虑，在危害社会的人中，普通正常人具有刑罚适应能力，可以对之通过适用刑罚达到惩罚与预防犯罪的刑罚目的；而年幼者和精神失常者无刑罚适应能力，若对其适用刑罚，则并不能达到惩罚与预防犯罪的目的。社会防卫论者也是从这个方面较为极端地认为，刑事责任能力就是通过科以刑罚可以达到防卫社会的刑罚目的的能力，即将刑罚适应能力直接等同于刑事责任能力，刑事责任在很大程度上就是一种社会责任。[6]但即便是普通正常人，其对于不同刑罚的适应能力也有差别。例如，贫穷犯罪人对于罚金、没收财产的刑罚适应能力就很差；年迈高龄的老年犯罪人对长期的自由刑也缺乏应有的刑罚适应能力；濒临破产、没有财产的单位对罚金也没有足够的刑罚适应能力。因此，在规定对犯罪人所适用的具体刑罚种类时，考虑将要被适用该种刑罚的犯罪人的承受能力，则是值得肯定的。

其次，刑罚适应能力也包含了通过适用刑罚使得犯罪人认识罪错、改过从新的能力。刑罚具有惩罚、改造、教育犯罪人等功能。通过对犯罪人适用刑罚，让犯罪人认识到自己的行为为刑法所禁止、所谴责、所制裁，知晓自己的罪错，改过从新。而行为人有无能力认识到这一点，能否通过被适用刑罚增加控制自己实施违法犯罪行为的能力，则决定了刑罚目的能否实现，刑罚功能可否发挥。如果行为人没有此方面的认识能力，也不能通过此认识改进对自身的控制能力，对其适用刑罚也是没有意义的。正因为如此，如果行为人在行为当时具备刑事责任能力与刑罚适应能力，而在刑事追究时因患精神病的原因而丧失了刑事诉讼的参与和刑罚适应能力，就应当依法暂时停止追究其刑事责任和适用刑罚。刑种的设计、刑罚体系的改进应该考虑通过其严厉惩罚能否使得犯罪人认识、纠正自己的罪错。例如，不是采用单纯的管制，而是采用强制社会服务，就能使一些未成年犯罪人认识到过去行为错误，以及为社会服务的积极意义；日罚金制不仅能增加罚金的可执行性，而且也能起到不断教育犯罪人的积极作用，使得其逐步认识罪错，改善自我。[2]

（四）犯罪人合法权益不受不当的剥夺或限制是完善刑罚体系的必要限度

如前所述，刑罚是针对犯罪人适用的、剥夺或者限制其合法权益的强制措施。刑法的本意在于通过限制或者剥夺犯罪人的合法权益来惩罚和预防犯罪。这里尤其需要注意的是，对犯罪人的惩罚并不是无限度的，换言之，不能为了惩罚和预防犯罪，无限度地剥夺或者不适当地限制犯罪人的合法权益。因此，对于刑罚而言，不仅要求其法定化，即刑法典对刑罚种类、刑罚裁量和执行制度做出明确的规定，而且要求其正当化。刑罚正当原则的表现有两点：一是禁止处罚不当罚的行为；二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。[8]前者涉及刑法典分则罪刑条文对具体犯罪的规定问题，后者才涉及刑罚种类、刑罚结构。

首先，刑罚体系的改革和完善不得设定残虐的刑罚。当今各国宪法一般都禁止“残虐的刑罚”，即禁止“以不必要的精神的、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚”。现在世界各国刑罚体系中一般不存在身体刑，有争议的倒是死刑是否属于“残虐的刑罚”的问题。在刑事立法中禁止残虐的刑罚，反映出人类社会文明的进步，以及立法者对人道精神的追求与体现。[9]完善我国现行刑罚体系自然要坚持“禁止残虐刑罚”的原则，不能开历史的倒车。对此，需要注意两点：一是刑罚体系不能包含摧残犯罪人肉体与尊严的刑罚（比如鞭笞）；二是刑罚的执行也不能导致犯罪人肉体与尊严受到摧残的后果，即禁止残虐的刑罚执行方式，如不得采用可能给犯罪人带了极大肉体痛苦的死刑执行方式（比如绞刑、火烧等）。

其次，刑罚体系的改革和完善须注意刑罚的均衡性。什么样的刑罚才是均衡的刑罚呢?这应从刑罚与什么保持均衡的角度来分析。刑罚是对犯罪人施加的刑事处罚。对于具体犯罪而言，犯罪人犯多重的罪，就对犯罪人适用多重的刑罚，这也是刑罚均衡性的一种表现，是具体犯罪与具体刑罚（宣告刑）的均衡。刑罚的具体均衡性是罪责刑相适应原则的内在意蕴。实现刑罚的具体均衡性，从立法上要求对具体犯罪配置与该犯罪的社会危害程度相适应的法定刑，从司法上要求对该具体犯罪裁量与犯罪人刑事责任相适应的宣告刑。但是，从根本上讲，刑罚的具体均衡还要受制于刑罚的抽象均衡。刑罚的抽象均衡自然不是在具体罪刑关系的层面上展开，相反，其要表明的是刑罚在特定社会条件下有否与整体犯罪危害程度保持否定与被否定的一致性。其实，罪刑关系都是历史的，有条件的。[9]刑罚能否对犯罪起到基本的惩治与预防作用，需要在特定的社会条件下进行考察和分析。在特定的社会条件下，刑罚大体上能够保持与所有犯罪的均衡性，即刑罚所剥夺或者限制的犯罪人的合法权益，基本上能与犯罪人从犯罪中获得的非法收益或者受益保持等价关系。例如，对盗窃罪犯罪人判处的刑罚能够剥夺或者限制犯罪人从犯罪中获得的利益，进而大体上能够促使犯罪人认识到罪错，抑制其犯罪的决心与欲望。从反面来看，刑罚对犯罪人之合法权益的剥夺或限制，以及由此产生的对犯罪人犯罪意志的抑制作用，应处在社会公众的容忍范围之内，即刑罚的严厉性能为社会公众所接受。申言之，社会所公认的不能剥夺或者限制的人的权利，不能成为刑罚的内容，而刑罚的执行也不应该侵犯这些权利。例如，有期徒刑可依法剥夺犯罪人的人身自由，但是，却不能随意剥夺犯罪人的婚姻自由。总之，刑罚能为特定社会中的全体成员所承受，表明了刑罚的抽象均衡。对我国刑罚体系的改革与完善不能脱离社会历史条件的限制，如当前全面、彻底废止死刑，对所有犯罪都不配置死刑，就是很不现实的。[1]

三、完善我国现行刑罚体系的基本思路

对刑罚体系的完善，理论上多是从刑罚结构的调整、刑罚种类的增减这两个问题展开的。但是，理论上有关对具体犯罪配置法定刑的分析，其实是与刑罚体系有着紧密的关系，却未在刑罚体系相关理论中得以论述。笔者认为，具体犯罪的法定刑配置涉及到具体犯罪的刑罚体系，是立法者在刑法典分则罪刑条文中对刑罚的运用，而刑法典对此没有明确规定，不能不说是一种缺陷，因而有必要在刑罚体系的完善中给予一定的分析。在此主要从如下三个方面开展分析。

（一）调整刑罚结构

关于刑罚结构的调整，其内容不外乎是将某些刑罚从主刑调整到附加刑中，或者相反。而此方面的分析主要集中于是否将罚金上升为主刑的问题。从理论上看，存在否定说与肯定说两种认识。[10]而从具体的刑法立法例来看，罚金的地位在各国刑罚体系中各有不同。总体而言，大多数国家将罚金规定为主刑，也有部分国家将其同时规定为主刑与附加刑，少数国家将其规定为附加刑。而从世界各国的立法趋势来看，越来越多的国家将罚金作为主刑予以规定。之所以出现这种情形，主要是因为罚金具有自由刑所不具有的开放性特征，完全避免犯罪人之间的交叉感染，对经济型犯罪的行为人有较强的威慑作用与惩罚功能，因而在经济时代具有相当的有效性。[2]对于我国而言，将罚金规定为主刑，就较大地增强了刑罚体系的开放性，也意味着单位犯罪不再缺乏主刑，但可能遇到不能同时将罚金与其他刑罚同时适用的问题（尤其是将没收财产予以废止的情况下）。其实，有些国家的规定可以参考，即不再将刑罚分为主刑、附加刑，只是根据犯罪的实际情况在刑法典分则中配置适当的刑罚。例如，泰国刑法典就是不区分主从刑，仅列举刑罚种类。我国其实也没有必要非得区分主刑、附加刑，仅列举刑罚种类及对具体犯罪配置作为法定刑的规则，完全能够适应现实司法实践的需要。不过，需要指出的是，罚金刑的弊端主要在于难以适应犯罪人经济状况各个不同的实际情况，存在难以执行的问题。对该问题进行弥补的主要途径是改进罚金的执行方式，而非简单地将罚金予以废止（下文详述）。

在刑罚结构调整方面，还需要附带分析的一个问题是，在刑法典中明确规定内容相同之刑事处罚与民事处罚、行政处罚的衔接关系。首先，在对犯罪人判处罚金的情况下，不仅按照刑法典第36条第2款的规定先让犯罪人承担对被害人一方的民事赔偿责任，而且也要允许犯罪人的合法债权人以犯罪人缴纳罚金的财产对自己偿付债务，即将刑法典第60条的规定也吸收到罚金的执行过程中。其次，对于因同一事实先接受剥夺或者限制人身自由的行政处罚的人，若对该行为追究刑事责任，那么，应该将其已经被剥夺或者限制人身自由的期间计算到后来判处的刑罚中。目前，有关司法解释对该问题做出了规定，但缺乏统一的规定，不利于维护犯罪人的合法权益，对罪刑法定原则的贯彻也不够彻底。因而应该由刑法典做出规定。

（二）增补刑罚种类

关于在我国刑法典中增加新的刑罚种类，理论上进行了相当深入的研究。[11]从内容上看，这些研究在思路上基本上都是将刑法典所规定的现行刑罚体系完全推倒，另起炉灶，重新设计刑罚体系。尽管其中很多分析不无道理，但是，客观而言，其中某些设想缺乏一定的可行性，难以在短期内成为刑法规范。笔者认为，刑罚种类的增补应该立足于刑法典关于刑罚体系的现行规定，既要注意根据现实需要对现行刑罚体系进行适当的调整，又要注意与刑法典的现有规定进行恰当的衔接。基于此考虑，笔者认为，在我国现行刑罚体系中，可增补强制社会服务和保安处分两种刑罚。

首先，增设强制社会服务，改进管制。缓解监狱人满为患的压力，但又保持刑罚对犯罪人的惩罚性质，是各国司法机关都要面临并需要有效解决的共同问题。社区服务令就是在这样的背景下出现的。20世纪70年代末80年代初，社会服务令当时是针对监狱人满为患问题的一个解决方案，及对犯罪人应更好地融入社区的顾虑的一种反应措施。该措施起先被视为罚金刑的一种替代安排，但是，现在被认为是替代关押性刑罚措施的。社区服务令要求犯罪人在社区内做一定时间（以小时为计算单位）的工作，可以被视为正常量刑过程的一部分内容。现在人们已经认识到，社区服务令比一个监禁判决更有意义、更为有效，且更加经济。[12]除此之外，该措施所具有的开放性特征也有利于犯罪人的重新社会化，符合行刑社会化的要求。因此，笔者认为，可吸取社会服务令的合理之处，在我国刑法典中规定强制社会服务，即判处犯罪人在一定期限内从事公益的社会服务，从而改进管制，增强其强制性。

其次，改造劳动教养，增设保安处分。目前我国的劳动教养制度存在着性质定位模糊、收容对象宽泛、内容过于严厉、审批程序不严、当事人缺乏必要的司法救济、期限过长等弊端。从价值理念上看，它不符合现代法治国家保障人权的观念，有违公平、正义原则；从法律根据上看，它与我国的《立法法》直接相违背，与《治安管理处罚法》、《行政处罚法》不相协调，明显不符合国际人权公约的要求，背离了依法治国的内在需求。劳动教养制度设计的严重缺陷带来了操作、执行过程中出现的种种诟病，成为国际社会指责我国法治现代化和人权保障状况的焦点之一。劳动教养作为“强制性教育改造”的初衷，已经被其现实运作过程中所体现出来的严厉处罚性所取代；作为“安置就业的一种办法”的最初考虑，则更是荡然无存。可以说，劳动教养作为我国控制社会秩序的重要手段，其具体实施过程中所造成的对法治原则和正义理念的不良影响，已超过它对于维护社会治安所能发挥的积极作用。[13]因此，正是存在这些弊端，为全面保障劳动教养适用对象的合法权益，理论上多主张将劳动教养改造为保安处分，规定于刑法典中，在程序上由人民法院来适用。保安处分在范围上自然不限于类似于劳动教养这样形式限制人身自由的。目前，世界上很多国家在刑法典中明确规定了保安处分，从而将适用于实施了严重危害行为、但不构成犯罪之行为人的各种措施予以司法化。这种模式值得我国借鉴，因为不仅有利于将劳动教养予以司法化，而且还有助于将其他类似于劳动教养的较长期地限制人身自由的行政强制措施也予以司法化，实现刑事法治与行政法治的有效协调。

（三）增加配刑制度

没有抽象而孤立存在的刑罚。从立法上看，刑罚被配置于具体的犯罪，作为法定刑；而从司法上看，刑罚在犯罪人被定罪之后经司法机关的裁量成为宣告刑。刑罚与具体犯罪有着紧密的联系，没有脱离具体犯罪而存在的刑罚。不过，就刑法典的具体规定来看，其仅仅对司法机关如何裁量刑罚作出了明确、详细的规定，形成了我国刑法典中较为完善的刑罚裁量制度。至于刑罚该如何配置于具体的犯罪，刑法典则没有作出全面的规定。作为刑法基本原则之一，刑法典第5条所规定的罪责刑相适应原则也是立法者对具体犯罪配置法定刑应该遵循的指导思想，即在对具体犯罪规定法定刑时，立法者同样需要考虑到刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这与理论上对法定刑配置问题的研究也基本上是一致的。对于法定刑配置问题，理论上的研究主要有两种模式：第一是对具体犯罪的法定刑配置之合理性进行分析，例如，对重大责任事故罪的法定刑配置是否合理进行分析，[14]就刑法典分则罪刑条文所规定的所有犯罪之法定刑问题进行研究的代表性著作是白建军教授的《罪刑均衡实证研究》。第二是专门就对具体犯罪配置法定刑的问题进行深入分析，周光权教授的《法定刑研究》是此方面的代表性著作。在这些研究中，刑罚与犯罪的均衡性成为关键问题，从而充分地表明罪责刑相适应原则对于法定刑配置的基础性意义。

但是，客观而言，对于具体犯罪规定法定刑要否遵循哪些原则或者规则，刑法典付之阙如。从其他国家的相关立法来看，在刑法典中规定法定刑配置原则或者规则的立法例确实也不多。例如，俄罗斯联邦刑法典第九章是关于刑罚的概念、目的和种类的规定，接着在第十章对刑罚裁量做出规定，没有提到配刑的问题。日本刑法典第二章为“刑罚”，后续章节也没有关于对具体犯罪如何规定法定刑的内容。不过，需要注意的是有些国家刑法典在规定刑罚体系之后，对重罪与轻罪的刑罚作了区分。例如，法国刑法典第三编“刑罚”第一章“刑罚之性质”第一节“适用自然人之刑罚”的前两目对适用于自然人重罪的刑罚、适用于自然人轻罪的刑罚分别作出了明确的规定；西班牙刑法典第33条将刑罚分为重刑、较重刑、轻刑。尽管这些内容还不能说是关于对具体犯罪如何配置法定刑的规定，但是，却确定了刑法典分则中所规定之犯罪是轻罪还是重罪的标准，即被配置重刑的犯罪属于重罪，被配置轻刑的犯罪自然就是轻罪。重罪与轻罪的区分不仅有利于根据宽严相济的刑事政策合理分配司法资源，对重罪给予合理的惩罚，并全面地进行预防，而且有利于全面审视对某种犯罪配置重刑或者轻刑的合理性问题。这也说明，对具体犯罪配置法定刑，也要注意贯彻宽严相济的基本刑事政策。

在刑法典中完善法定刑配置的规定，自然不限于将刑罚区分为重刑、轻刑的做法。笔者认为，可以从如下几个方面人手：

（1）充分注意对犯罪进行合理的分类，而犯罪分类的标准既可以考虑刑事实体法上对犯罪所规定的特征，又可以考虑刑事程序法对追究某些犯罪的规定，还可以考虑犯罪学上关于某些犯罪发生原因与规律的分析。通常来说，需要考虑犯罪危害的法益是国家法益，还是社会法益，或者是个人法益（在此方面，还要考虑行为侵犯的是国家、社会或者个人的现实存在，还是其他类别的利益）；行为人是采用暴力还是非暴力手段实施犯罪，非暴力手段是否与国家职务有关系；行为人实施犯罪的目的是为了非法获取经济利益还是实现其他心理需求；犯罪是否属于被害人告诉才处理的犯罪；行为人实施犯罪，是受到社会环境的强大压力还是纯粹追求个人利益。

（2）对于不同类别的犯罪配置严厉程度不同的刑罚，对于性质严重、手段残忍或者恶劣、动机卑劣的犯罪可配置较重的刑罚，而对其他犯罪则配置较轻的刑罚。具体言之，对于采用暴力手段侵犯国家、社会与个人之现实存在的犯罪，则可配置死刑、无期徒刑、较长期有期徒刑等刑罚；对于非暴力、谋取经济利益的犯罪，则可配置较轻的自由刑与财产刑。

（3）注意所配置之法定刑的选择性与可操作性。就前者而言，应摒弃绝对法定刑，尤其是对于现行刑法典分则某些罪刑条文中存在的绝对死刑，应该或者予以废止，或者补充规定其他刑罚（如无期徒刑、15年以上的有期徒刑）。而就后者而言，对现行刑法典分则某些罪刑条文规定的无具体数额或者倍比制的罚金，做出必要的改变。尽管有论者认为，此类属于浮动法定刑的罚金有一定的存在价值，[15]但其确实有不明确性，有违于罪刑法定原则的要求，因而有必要根据情况改变为数额制或者倍比制的罚金。不过，最重要的还是在总则部分明确规定，对于具体犯罪应该规定具体数额或者某种倍比的罚金，从而制约对具体犯罪之罚金的配置。

（4）注意合理划分有期徒刑的幅度。有论者对我国刑法典分则罪刑条文关于具体犯罪之法定有期徒刑的幅度作了总结，共有28种刑罚幅度。[9]而法国刑法典在总则的刑罚体系部分对重罪的监禁划分了3个幅度，对轻罪的监禁划分了7个幅度，其分则中罪刑条文对具体犯罪所配置之监禁的幅度也不超出上述范围。笔者认为，这种立法模式对于准确地体现罪刑之间的均衡关系，适当地对具体犯罪配置法定刑有着重要的限制作用，不致造成幅度过多，难以保持不同犯罪之间刑罚均衡性的不良后果。因而我国刑法典可借鉴法国刑法典的上述立法例，在总则中对有期徒刑划分层次。初步考虑，可以划分为1年以下、2年以下、3年以下、5年以下、7年以下、10年以下、15年以下等7个幅度。

【注释】

[1]赵秉志．当代中国刑罚制度改革论纲[J]．中国法学，2008，（3）．

[2]高铭暄，赵秉志．刑罚总论比较研究[M]．北京：北京大学出版社，2008．

[3]田宏杰．中国刑法现代化研究[M]．北京：中国方正出版社，2000．

[4]高铭暄，马克昌．刑法学：第3版[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007．

[5]刘志伟．刑法学的新动向：2004年卷[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2005．

[6]赵秉志．刑法总论[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．

[7]高铭暄．新中国刑法学研究综述（1949—1985）[M]．郑州：河南人民出版社，1986．

[8]张明楷．刑法学：第3版[M]．北京：法律出版社，2007．

[9]白建军．罪刑均衡实证研究[M]．北京：法律出版社，2004．

[10]郭理蓉．刑罚政策研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008．

[11]赵秉志．刑法争议问题研究[M]．郑州：河南人民出版社，1996．

[12]赵秉志，杨诚．中国劳动教养制度的检讨与改革[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008．

[13]赵秉志等．中国劳动教养制度司法化改革论纲[N]．检察日报，2003—6—25（3）．

罪责刑范文篇9

刑事责任的地位问题实际上是罪责刑三者关系的问题。德日刑法并没有“刑事责任”一词，刑事责任的内容体现于犯罪成立的要素中，因此不存在我国关于罪责刑三者关系如何的纷争聚讼。本文所讲之刑事责任是在与犯罪的关系此一意义上使用的，刑事责任的地位即是在与犯罪的关系中其居于何种地位的问题，这实际上也是刑事责任的法律地位问题。无论罪责刑三者具体关系如何，刑事责任与犯罪均具有密切的关系，这使得犯罪论中犯罪构成的发展变化必然会对两者的关系产生影响，在某种程度上，刑事责任的地位是依附于犯罪构成的，传统刑事责任与犯罪的关系即清楚的表明了这一点。因此谈刑事责任的地位必然会涉及犯罪构成问题，在我国犯罪构成目前面临重构的情况下，刑事责任的地位究竟如何，是犯罪构成重构背景下必然需要解决的另一个问题，传统犯罪构成语境下已经无法对此予以恰当解决，而层阶式犯罪构成基本成为我国犯罪构成重构的方向，在这种理论背景重大转换的情况下，比较分析不同法系刑事责任的地位或许能对犯罪构成的重构提供一种新的支撑和论证。本文以刑事责任地位形成之思维上的深层次原因作为研究路径，来探讨其他地位问题。

在我国刑法理论上，刑事责任的地位一直存在较大争议。总的来看，都是在罪责刑三者关系之间解决刑事责任的地位，争议较大。张旭教授将其归纳为添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有将刑事责任作为犯罪之后果的学者，{2}49-50替代模式中虽不直接使用刑事责任一词，而使用责任的概念，但从其内容看，仍然属于刑事责任论研究的范畴。{1}99这三种刑事责任地位的模式，实际上只是解决刑事责任地位的方式或者说是方法技术，就刑事责任的地位来看，替代模式实际上是以模糊刑事责任地位问题的方法，将此问题回避，况且替代模式中的责任实际上也并不是我国刑法理论下的刑事责任。修正模式虽然将刑事责任的内容予以修正，但从主张修正模式的观点来看，一种是将刑事责任作为犯罪的后果，另外一种是否认刑事责任作为犯罪后果，而将其作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前。{3}15但从持该种观点的学者对刑事责任的概念“体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人来承受的刑事上的负担”此观点看，刑事责任仍然是一种后果，况且，持该种观点的学者也同时承认“把刑事责任归结为责任或法律后果，或义务或责任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事责任的法律地位上，除了替代模式回避刑事责任的地位外，添加模式和修正模式实际上都认为刑事责任是犯罪的后果，是惩罚本身的载体。因此我国刑法中的刑事责任具有结果的性质，其以犯罪为前提，是由犯罪所引起的一种结果。{4}49故而刑事责任成为犯罪和刑罚的联系桥梁成为基本一致的观点，这一点在我国刑法学各种统编教材中体现的尤其明显。

由此看来，刑事责任的地位在我国是一元决定的，其真实本质在于它是犯罪的后果，在规范性的表述上，我国学者将刑事责任理解为否定评价、责难、谴责、法律后果或者刑事义务、制裁等观念，实际上是此一元本质决定的结果主义的体现。如果从内容上看，刑事责任与犯罪构成并没有直接的关系，刑事责任自始至终作为一个独立的整体单独存在着，其内容一直没有发生变迁和分化，这也导致了其具有静态性特征—犯罪成立之后，此结果就会出现，责任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事责任在我国不具有动态性。在我国刑法上，犯罪成立之后责任才成立，它无法反应责任成立的过程。

在德日刑法理论中，并不存在我国刑法上所谓“刑事责任”之称谓。责任一词在日本刑法理论中通常认为是对行为人符合构成要件的违法行为施加无价值判断的非难或有非难的可能性，{6}218而且刑法上的责任与刑事责任基本是同一概念。{6}47在大陆法系刑法上，责任或有责性是犯罪成立的第三个要件，是责任能力、故意与过失以及期待可能性的复合体。由于主观的违法要素之发现、目的行为论之提倡及社会生活的变迁等原因，使得作为责任要素的故意和过失，其在犯罪论体系中经历了从责任到违法再到构成要件的转移。{7}103-107故意向构成要件的移转使得主观的构成要件要素出现，并使构成要件具有了故意规制机能和犯罪个别化机能，故意的这种变迁也使构成要件的理论从不包含主观要素的单纯的行为构成要件说发展到违法类型说，再到违法有责类型说。而违法性论中主观的违法性论和客观的违法性论中主要的区分实际上在于责任主体的责任能力的有无问题上，行为人的内心意思或内心态度也对行为无价值、结果无价值理论产生重要影响。关于正当化事由成立的条件，在德国和日本一部分学者认为，具备主观正当化要素是其成立的必要条件，{8}153而主观正当化要素的存在实际就是不具备罪责的故意要素而已，因此构成要件原中性无价值色彩和“违法是客观的责任是主观的”一般观念至犯罪论体系的最终成熟已经发生了颠覆性变化。并且此种转移也促成了责任对犯罪成立的其他两个要件的塑造，责任的内容向构成要件和违法性两个条件的渗透，使得责任的内容贯穿于犯罪成立的三个要件的始终，可以说在与犯罪的关系上，责任体现为犯罪成立的过程。如果说在我国刑法理论中，犯罪的成立导致产生刑事责任进而到刑罚这一结果的话，则在德日刑法中，犯罪的成立同时就意味着责任的成立，发生从犯罪到刑罚的直接后果，因此责任即犯罪的意味极其明显。从这个角度来看，我国刑法关于“罪责刑”还是“罪行”的刑事责任地位的争议实际上是在不同理论背景的不同平台下探讨此一问题的，因此忽视了讨论前提的同一性问题，将刑事责任视为有无的问题实际上是将刑事责任肤浅化的结果。因此，德日刑法中的刑事责任实际上是从犯罪成立的整体性上进行的综合式分析，在犯罪成立的三个所有要件中全面展现和丰富了刑事责任的内容，在犯罪成立的整体结构中从三个不同的层次分别构建了刑事责任的完整内容，以此表明了刑事责任的存在方式和存在结构，所以刑事责任存在的过程性显示了刑事责任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事责任实际上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的层次性故而决定了责任存在的层次性，在其存在的三个层次中，刑事责任之原初意义上的可责难性分别具有转化为以罪责为基础的不同意义：重构了构成要件要素和违法要素，这使得刑事责任具有了对犯罪构成的塑造和规范功能，在犯罪成立的三个不同层次的条件中，分别展现了刑事责任在犯罪构成不同要件上的意义，构成了当今大陆法系刑法中刑事责任的完整内容，在犯罪成立的三个条件的方向上，责任也分别具有了独立的意义。在犯罪成立的三个不同层面中，作为罪责的主观方面成为贯穿三者的重要线索，构成要件是违法类型还是违法有责类型正是罪责地位的变迁导致的结果，这体现着责任存在的结构性和层次性特征。犯罪的成立同时意味着责任的成立，犯罪与责任同义，在这个意义上，责任又是以犯罪成立这一方式得到表现的。如上所言，在德日刑法中并不存在我国刑法中的“刑事责任”此一称谓，在德日刑法中也不存在诸多的“应负刑事责任”等表述，关于刑事责任是结果、义务还是负担等的概念性争议同样也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事责任是以间接的方式存在于犯罪成立的三个条件之中，注重的是责任成立的过程。因此犯罪成立的层次性和结构性决定了责任构成的结构性，犯罪成立同时意味着责任的成立，因此不需要从犯罪到刑事责任此一转化的过程，这样刑事责任的结果意味自然就不存在，在结果意义上的刑事责任概念的争议自然也就不会存在。

刑事责任是犯罪成立的结果和犯罪成立的过程由此成为刑事责任在我国和德日刑法中的两种存在方式，在与犯罪的关系上，分别表现为犯罪成立的结果和犯罪成立的过程，这也会影响刑事责任在我国和大陆法系刑法中的地位。刑事责任的此种法律地位是由不同的思维方式决定的，这种思维方式是推动规范演进的重要力量。

理论是思维的产物和定型，一定的思维方式决定着理论的特点和个性。刑事责任在德日和我国刑法中的地位实际上与思维方式具有重要关联。人类的思维方式总的来看有整体主义和本质主义两种。{9}24在18世纪之前，西方一直以直线思维为主，{10}42此后发生转变，整体主义思维方式风行于西方20世纪的各种学科研究中，整体主义的思维不仅是对事物存在的整体进行把握，更重要的是整体主义强调事物各部分的存在方式和存在结构，通过此达到对事物整体的分析、反应和构造，以达到一个具体清晰的整体。其分析的过程从被领悟的整体始，以被掌握的整体终，是从整体到整体的思维。{9}41因此整体主义的思维方式重在强调事物存在的结构性特征，从作为部分的结构中领会整体的构成和意义，以对部分的分析来把握整体，通过对作为部分的各结构要素的关系寻找作为整体的事物是如何存在的，并且使存在方式通过存在结构表现出来。同时整体主义思维将事物本质问题暂时悬置起来，避免给事物下定义，只管“存在”，不顾“本质”，{9}25注重过程，而不注重结果。{11}283整体性思维在我国也是由传统思维传承下来的一以贯之的思想，但我国传统的整体思维强调的是“天人合一”的宇宙观，{12}110注重的是国家和群体，因此在相当程度上是忽视作为整体的组成部分的，更不专门关注部分的存在方式等问题。故而西方20世纪的整体主义思维和我国的整体思维并不是一回事，两者之间存在理念上的重大差异。整体主义思维方式对于20世纪的各学科产生了深刻的影响，瑞士学者皮亚杰分析了整体性结构主义在社会研究中的各种应用，{13}83-90显示了整体性结构主义的方法论意义和其影响。

本质主义思维方式是西方哲学思维的基础，其将世界和事物一分为二：现象／本质、个别／一般、普遍／特殊、必然／偶然、形式／内容、表层与深层等，认为纯粹知识或科学的任务是去发现和描述事物的真实本性，即事物的本质，其追求终极和绝对本质的特征，如唯物论认为的世界的本质是“物质”。{9}24。同时本质主义注重抽象和事物的同一，注重结果而不关注过程。在二元区分中，本质主义注重的是事物的本质、内容和深层次的东西，而事物的本质正是这些东西决定的，因此，本质主义的思维方式是基于二元分立的一元决定论的思维方式，正是由于对本质的重视，致使作为事物构成的现象要素在一定程度是被忽视的，因此不讲求事物要素的存在方式和结构方式等。由于在近代西方哲学中发生了非本质主义的转向，主客二分原则逐渐被打破，{14}12同时由于本质主义思维方式知识霸权主义和知识专制主义的存在，{9}25以及整体主义思维方式在皮亚杰和海德格尔等大师的引领下，这使得本质主义思维方式渐趋衰弱，整体主义思维仍呈强势之态。但本质主义思维方式在我国却得到了强劲的发展。

在我国时下所谓哲学一般是指马克思主义哲学，而绝不会有人想到是中国传统哲学，目前大学中的哲学课程之“马克思主义哲学”的称谓也足以说明此点，高校的哲学教育除了专门的哲学专业外，介绍的均是马克思主义哲学。马克思主义哲学是随着社会形态的变化而于新民主主义革命时期进人我国，中国人的思维模式开始发生深刻变革。{15}8更由于此思想的意识形态作用和其政治方向引领作用，也使得马克思主义哲学在我国迅速普及。而分析马克思主义哲学的内容，可以发现西方本质主义思维方式和内容占有相当比例，比如主客二分、现象与本质、整体与部分等本质主义学说的内容。这种通过政治方式普及本质主义理论和思维的方式取得了极为明显的效果，也使得本质主义思维方式迅速成为学科研究的重要思路。这样原本作为西方重要思维方式的本质主义思想在借助于马克思主义哲学的平台下政治化的转变成中国人自己的思维方式。本质主义思维方式，实际上和我国传统文化是吻合的。我国传统文化观的重要特征之一便是群体认同和义务本位，漠视组成“家”的个人，因此讲求整体性而不注重组成整体的部分，本质主义思维和我国传统文化因此具有了一定程度的契合。由此，由于我国传统留下的生存土壤，也使得本质主义思维方式迅速被接受。

从1906年贝林格《犯罪的理论》一书出版，犯罪构成雏形出现。1915年迈耶《刑法总论》一书指出构成要件的中性色彩和分层判断犯罪成立，犯罪构成的基本模式得以确立，1926年麦兹格《刑法构成要件之意义》提出主观构成要件要素理论，新构成要件论形成。1930年贝林格发表《构成要件的理论》修正了原来构成要件中性无色的特点，指出犯罪类型是由多种不同的要素构成，既包括客观要素，也包括主观要素。此后，在20世纪30年代，威尔哲尔提出目的行为论，创立开放的构成要件理论，主张故意和过失的构成要件要素，将犯罪构成理论推向深入。{16}88-92可以看出，犯罪构成理论的发展实际上就是责任的罪责要素向前逐渐渗透的过程，通过这种渗透使犯罪成立体系得到发展和成熟，同时也使得刑事责任获得了不同角度和意义下的内容，产生了刑事责任的完整形象和观念，并且以自身的罪责要素联系的犯罪成立的三个要件的关系体现了责任存在方式的过程性。因此责任以犯罪成立的形式表现，始终在犯罪成立的圈子中运行，始自犯罪又终于犯罪。在犯罪成立的框架中，犯罪论体系的层次性显示出整体性思维的结构性、层次性，由于责任和犯罪的统一性，责任以犯罪的形式体现的，因此责任的存在自然也表现为一定的结构性和层次性。因此，20世纪盛行的整体主义思维支配着责任地位的形成，在整体主义思维下，以犯罪形式存在的责任因此更多的是关注责任的存在过程，而不注重责任的结果意义，整体主义思维注重过程而不注重结果的特点尤为明显。

在政治引领下，本质主义思维方式和前苏联的刑法理论在同一时期进人我国，并在与我国传统义务文化契合的情况下，本质主义思维方式在刑事责任的理论上迅速获得支配地位。由于本质主义思维方式注重结果而不关注过程，因此在我国刑事责任的存在是一个孤立的个体，其与犯罪几乎不存在实质上的联系，传统上认为的从罪到责再到刑的关系和过程实际上是空洞的，几乎没有任何实质意义。因此在我国刑事责任理论中，刑事责任的内容并不具有一定的层次和过程性。基于刑事责任内容的空洞和理论地位的低下，有人提出以刑事责任论取代刑罚论，从而提高刑事责任的地位。{17}152但刑罚本来就是负担刑事责任的形式而已，或者说二者在本质主义的思维下本就是表层与深层的关系而已，在刑事责任的内容没有发生改变的情况下，是无法提高刑事责任的地位的。因此本质主义的思维方式决定了刑事责任在我国刑法中的地位。

在犯罪构成重构的情况下，刑事责任的地位必须被重构。在思维方式的非本质主义视角的转向下，刑事责任在我国刑法中的地位也必须得到改变。

我国刑事责任的地位如上而言是本质主义思维下的产物，其将刑事责任看作是一种结果，一个孤立的存在，而且不具有任何层次性结构，无法展现出可谴责性产生的过程。虽然理论界已经认识到刑事责任应具有比目前其在刑法中更为重要的地位，且为此也进行了相当的理论研究和努力，但效果甚微，刑事责任的内容仍显空洞，其根本原因在于受本质主义思维支配的刑事责任之结果的法律地位所导致。目前无论何种理论，在前提上都是把刑事责任看作是犯罪的法律后果，即使将刑事责任提高到与刑法基本理论并列高度的理论，也是将刑事责任视为犯罪的结果出发的。{1}100-101这样在形式上刑事责任的地位确有提高，但其内容仍和原来一样没有任何改变。因此，这种改变只是表层的，是没有根基的。如果将刑事责任单纯看作是犯罪的法律后果，无论怎样都不会改变刑事责任的弱势地位。这是本质主义思维方式的知识霸权主义和专制主义所导致的必然结果。要改变此点，必须改变刑事责任的弱势地位，必须改变对刑事责任的认识思路。

本质主义思维方式和我国传统群体认同义务本位的文化观是相契合的，其漠视组成整体的个体存在之特性使得其迅速被传统中国接受。本质主义思维下的刑事责任是一种承受惩罚、谴责此一结果的义务，故其在我国刑法中的概念虽有“责任”、“制裁”、“后果”等争议，但实质上都是一种义务而已，因此责任的内容意味着行为人接受惩罚的非难性结果，而不是考虑行为人是否具有非难可能性。如果能够考虑到对行为人的非难可能性，意味着在责任中考虑不处罚行为人的可能性，因此责任应存在着出罪因素，这是符合现代刑法之人权保障理念的，而本质主义思维赋予刑事责任结果的地位使其无法具有这一功能，故而要求责任的成立过程应在责任是否能够成立和是否不成立两个方向上进行。从此角度来看，本质主义下的刑事责任之结果地位也必须被改变。

如前所述，本质主义思维方式和中国传统义务文化具有契合性，但在目前之中国，群体认同和义务本位已经在发生变化，当代中国社会的典型特征是主体觉醒和个人权利意识增长的时代，{18}7权利本位已经成为中国21世纪民主发展的核心理念。{19}87这种变化是法治社会发展的必然，也是人权观念在我国勃兴的结果。在义务本位被逐渐祛除的背景下，与其相适应的本质主义思维方式也必然会被取代。

罪责刑范文篇10

刑事责任的地位问题实际上是罪责刑三者关系的问题。德日刑法并没有“刑事责任”一词，刑事责任的内容体现于犯罪成立的要素中，因此不存在我国关于罪责刑三者关系如何的纷争聚讼。本文所讲之刑事责任是在与犯罪的关系此一意义上使用的，刑事责任的地位即是在与犯罪的关系中其居于何种地位的问题，这实际上也是刑事责任的法律地位问题。无论罪责刑三者具体关系如何，刑事责任与犯罪均具有密切的关系，这使得犯罪论中犯罪构成的发展变化必然会对两者的关系产生影响，在某种程度上，刑事责任的地位是依附于犯罪构成的，传统刑事责任与犯罪的关系即清楚的表明了这一点。因此谈刑事责任的地位必然会涉及犯罪构成问题，在我国犯罪构成目前面临重构的情况下，刑事责任的地位究竟如何，是犯罪构成重构背景下必然需要解决的另一个问题，传统犯罪构成语境下已经无法对此予以恰当解决，而层阶式犯罪构成基本成为我国犯罪构成重构的方向，在这种理论背景重大转换的情况下，比较分析不同法系刑事责任的地位或许能对犯罪构成的重构提供一种新的支撑和论证。本文以刑事责任地位形成之思维上的深层次原因作为研究路径，来探讨其他地位问题。

在我国刑法理论上，刑事责任的地位一直存在较大争议。总的来看，都是在罪责刑三者关系之间解决刑事责任的地位，争议较大。张旭教授将其归纳为添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有将刑事责任作为犯罪之后果的学者，{2}49-50替代模式中虽不直接使用刑事责任一词，而使用责任的概念，但从其内容看，仍然属于刑事责任论研究的范畴。{1}99这三种刑事责任地位的模式，实际上只是解决刑事责任地位的方式或者说是方法技术，就刑事责任的地位来看，替代模式实际上是以模糊刑事责任地位问题的方法，将此问题回避，况且替代模式中的责任实际上也并不是我国刑法理论下的刑事责任。修正模式虽然将刑事责任的内容予以修正，但从主张修正模式的观点来看，一种是将刑事责任作为犯罪的后果，另外一种是否认刑事责任作为犯罪后果，而将其作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前。{3}15但从持该种观点的学者对刑事责任的概念“体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人来承受的刑事上的负担”此观点看，刑事责任仍然是一种后果，况且，持该种观点的学者也同时承认“把刑事责任归结为责任或法律后果，或义务或责任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事责任的法律地位上，除了替代模式回避刑事责任的地位外，添加模式和修正模式实际上都认为刑事责任是犯罪的后果，是惩罚本身的载体。因此我国刑法中的刑事责任具有结果的性质，其以犯罪为前提，是由犯罪所引起的一种结果。{4}49故而刑事责任成为犯罪和刑罚的联系桥梁成为基本一致的观点，这一点在我国刑法学各种统编教材中体现的尤其明显。

由此看来，刑事责任的地位在我国是一元决定的，其真实本质在于它是犯罪的后果，在规范性的表述上，我国学者将刑事责任理解为否定评价、责难、谴责、法律后果或者刑事义务、制裁等观念，实际上是此一元本质决定的结果主义的体现。如果从内容上看，刑事责任与犯罪构成并没有直接的关系，刑事责任自始至终作为一个独立的整体单独存在着，其内容一直没有发生变迁和分化，这也导致了其具有静态性特征—犯罪成立之后，此结果就会出现，责任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事责任在我国不具有动态性。在我国刑法上，犯罪成立之后责任才成立，它无法反应责任成立的过程。

在德日刑法理论中，并不存在我国刑法上所谓“刑事责任”之称谓。责任一词在日本刑法理论中通常认为是对行为人符合构成要件的违法行为施加无价值判断的非难或有非难的可能性，{6}218而且刑法上的责任与刑事责任基本是同一概念。{6}47在大陆法系刑法上，责任或有责性是犯罪成立的第三个要件，是责任能力、故意与过失以及期待可能性的复合体。由于主观的违法要素之发现、目的行为论之提倡及社会生活的变迁等原因，使得作为责任要素的故意和过失，其在犯罪论体系中经历了从责任到违法再到构成要件的转移。{7}103-107故意向构成要件的移转使得主观的构成要件要素出现，并使构成要件具有了故意规制机能和犯罪个别化机能，故意的这种变迁也使构成要件的理论从不包含主观要素的单纯的行为构成要件说发展到违法类型说，再到违法有责类型说。而违法性论中主观的违法性论和客观的违法性论中主要的区分实际上在于责任主体的责任能力的有无问题上，行为人的内心意思或内心态度也对行为无价值、结果无价值理论产生重要影响。关于正当化事由成立的条件，在德国和日本一部分学者认为，具备主观正当化要素是其成立的必要条件，{8}153而主观正当化要素的存在实际就是不具备罪责的故意要素而已，因此构成要件原中性无价值色彩和“违法是客观的责任是主观的”一般观念至犯罪论体系的最终成熟已经发生了颠覆性变化。并且此种转移也促成了责任对犯罪成立的其他两个要件的塑造，责任的内容向构成要件和违法性两个条件的渗透，使得责任的内容贯穿于犯罪成立的三个要件的始终，可以说在与犯罪的关系上，责任体现为犯罪成立的过程。如果说在我国刑法理论中，犯罪的成立导致产生刑事责任进而到刑罚这一结果的话，则在德日刑法中，犯罪的成立同时就意味着责任的成立，发生从犯罪到刑罚的直接后果，因此责任即犯罪的意味极其明显。从这个角度来看，我国刑法关于“罪责刑”还是“罪行”的刑事责任地位的争议实际上是在不同理论背景的不同平台下探讨此一问题的，因此忽视了讨论前提的同一性问题，将刑事责任视为有无的问题实际上是将刑事责任肤浅化的结果。因此，德日刑法中的刑事责任实际上是从犯罪成立的整体性上进行的综合式分析，在犯罪成立的三个所有要件中全面展现和丰富了刑事责任的内容，在犯罪成立的整体结构中从三个不同的层次分别构建了刑事责任的完整内容，以此表明了刑事责任的存在方式和存在结构，所以刑事责任存在的过程性显示了刑事责任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事责任实际上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的层次性故而决定了责任存在的层次性，在其存在的三个层次中，刑事责任之原初意义上的可责难性分别具有转化为以罪责为基础的不同意义：重构了构成要件要素和违法要素，这使得刑事责任具有了对犯罪构成的塑造和规范功能，在犯罪成立的三个不同层次的条件中，分别展现了刑事责任在犯罪构成不同要件上的意义，构成了当今大陆法系刑法中刑事责任的完整内容，在犯罪成立的三个条件的方向上，责任也分别具有了独立的意义。在犯罪成立的三个不同层面中，作为罪责的主观方面成为贯穿三者的重要线索，构成要件是违法类型还是违法有责类型正是罪责地位的变迁导致的结果，这体现着责任存在的结构性和层次性特征。犯罪的成立同时意味着责任的成立，犯罪与责任同义，在这个意义上，责任又是以犯罪成立这一方式得到表现的。如上所言，在德日刑法中并不存在我国刑法中的“刑事责任”此一称谓，在德日刑法中也不存在诸多的“应负刑事责任”等表述，关于刑事责任是结果、义务还是负担等的概念性争议同样也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事责任是以间接的方式存在于犯罪成立的三个条件之中，注重的是责任成立的过程。因此犯罪成立的层次性和结构性决定了责任构成的结构性，犯罪成立同时意味着责任的成立，因此不需要从犯罪到刑事责任此一转化的过程，这样刑事责任的结果意味自然就不存在，在结果意义上的刑事责任概念的争议自然也就不会存在。

刑事责任是犯罪成立的结果和犯罪成立的过程由此成为刑事责任在我国和德日刑法中的两种存在方式，在与犯罪的关系上，分别表现为犯罪成立的结果和犯罪成立的过程，这也会影响刑事责任在我国和大陆法系刑法中的地位。刑事责任的此种法律地位是由不同的思维方式决定的，这种思维方式是推动规范演进的重要力量。

理论是思维的产物和定型，一定的思维方式决定着理论的特点和个性。刑事责任在德日和我国刑法中的地位实际上与思维方式具有重要关联。人类的思维方式总的来看有整体主义和本质主义两种。{9}24在18世纪之前，西方一直以直线思维为主，{10}42此后发生转变，整体主义思维方式风行于西方20世纪的各种学科研究中，整体主义的思维不仅是对事物存在的整体进行把握，更重要的是整体主义强调事物各部分的存在方式和存在结构，通过此达到对事物整体的分析、反应和构造，以达到一个具体清晰的整体。其分析的过程从被领悟的整体始，以被掌握的整体终，是从整体到整体的思维。{9}41因此整体主义的思维方式重在强调事物存在的结构性特征，从作为部分的结构中领会整体的构成和意义，以对部分的分析来把握整体，通过对作为部分的各结构要素的关系寻找作为整体的事物是如何存在的，并且使存在方式通过存在结构表现出来。同时整体主义思维将事物本质问题暂时悬置起来，避免给事物下定义，只管“存在”，不顾“本质”，{9}25注重过程，而不注重结果。{11}283整体性思维在我国也是由传统思维传承下来的一以贯之的思想，但我国传统的整体思维强调的是“天人合一”的宇宙观，{12}110注重的是国家和群体，因此在相当程度上是忽视作为整体的组成部分的，更不专门关注部分的存在方式等问题。故而西方20世纪的整体主义思维和我国的整体思维并不是一回事，两者之间存在理念上的重大差异。整体主义思维方式对于20世纪的各学科产生了深刻的影响，瑞士学者皮亚杰分析了整体性结构主义在社会研究中的各种应用，{13}83-90显示了整体性结构主义的方法论意义和其影响。

本质主义思维方式是西方哲学思维的基础，其将世界和事物一分为二：现象／本质、个别／一般、普遍／特殊、必然／偶然、形式／内容、表层与深层等，认为纯粹知识或科学的任务是去发现和描述事物的真实本性，即事物的本质，其追求终极和绝对本质的特征，如唯物论认为的世界的本质是“物质”。{9}24。同时本质主义注重抽象和事物的同一，注重结果而不关注过程。在二元区分中，本质主义注重的是事物的本质、内容和深层次的东西，而事物的本质正是这些东西决定的，因此，本质主义的思维方式是基于二元分立的一元决定论的思维方式，正是由于对本质的重视，致使作为事物构成的现象要素在一定程度是被忽视的，因此不讲求事物要素的存在方式和结构方式等。由于在近代西方哲学中发生了非本质主义的转向，主客二分原则逐渐被打破，{14}12同时由于本质主义思维方式知识霸权主义和知识专制主义的存在，{9}25以及整体主义思维方式在皮亚杰和海德格尔等大师的引领下，这使得本质主义思维方式渐趋衰弱，整体主义思维仍呈强势之态。但本质主义思维方式在我国却得到了强劲的发展。

在我国时下所谓哲学一般是指马克思主义哲学，而绝不会有人想到是中国传统哲学，目前大学中的哲学课程之“马克思主义哲学”的称谓也足以说明此点，高校的哲学教育除了专门的哲学专业外，介绍的均是马克思主义哲学。马克思主义哲学是随着社会形态的变化而于新民主主义革命时期进人我国，中国人的思维模式开始发生深刻变革。{15}8更由于此思想的意识形态作用和其政治方向引领作用，也使得马克思主义哲学在我国迅速普及。而分析马克思主义哲学的内容，可以发现西方本质主义思维方式和内容占有相当比例，比如主客二分、现象与本质、整体与部分等本质主义学说的内容。这种通过政治方式普及本质主义理论和思维的方式取得了极为明显的效果，也使得本质主义思维方式迅速成为学科研究的重要思路。这样原本作为西方重要思维方式的本质主义思想在借助于马克思主义哲学的平台下政治化的转变成中国人自己的思维方式。本质主义思维方式，实际上和我国传统文化是吻合的。我国传统文化观的重要特征之一便是群体认同和义务本位，漠视组成“家”的个人，因此讲求整体性而不注重组成整体的部分，本质主义思维和我国传统文化因此具有了一定程度的契合。由此，由于我国传统留下的生存土壤，也使得本质主义思维方式迅速被接受。

从1906年贝林格《犯罪的理论》一书出版，犯罪构成雏形出现。1915年迈耶《刑法总论》一书指出构成要件的中性色彩和分层判断犯罪成立，犯罪构成的基本模式得以确立，1926年麦兹格《刑法构成要件之意义》提出主观构成要件要素理论，新构成要件论形成。1930年贝林格发表《构成要件的理论》修正了原来构成要件中性无色的特点，指出犯罪类型是由多种不同的要素构成，既包括客观要素，也包括主观要素。此后，在20世纪30年代，威尔哲尔提出目的行为论，创立开放的构成要件理论，主张故意和过失的构成要件要素，将犯罪构成理论推向深入。{16}88-92可以看出，犯罪构成理论的发展实际上就是责任的罪责要素向前逐渐渗透的过程，通过这种渗透使犯罪成立体系得到发展和成熟，同时也使得刑事责任获得了不同角度和意义下的内容，产生了刑事责任的完整形象和观念，并且以自身的罪责要素联系的犯罪成立的三个要件的关系体现了责任存在方式的过程性。因此责任以犯罪成立的形式表现，始终在犯罪成立的圈子中运行，始自犯罪又终于犯罪。在犯罪成立的框架中，犯罪论体系的层次性显示出整体性思维的结构性、层次性，由于责任和犯罪的统一性，责任以犯罪的形式体现的，因此责任的存在自然也表现为一定的结构性和层次性。因此，20世纪盛行的整体主义思维支配着责任地位的形成，在整体主义思维下，以犯罪形式存在的责任因此更多的是关注责任的存在过程，而不注重责任的结果意义，整体主义思维注重过程而不注重结果的特点尤为明显。

在政治引领下，本质主义思维方式和前苏联的刑法理论在同一时期进人我国，并在与我国传统义务文化契合的情况下，本质主义思维方式在刑事责任的理论上迅速获得支配地位。由于本质主义思维方式注重结果而不关注过程，因此在我国刑事责任的存在是一个孤立的个体，其与犯罪几乎不存在实质上的联系，传统上认为的从罪到责再到刑的关系和过程实际上是空洞的，几乎没有任何实质意义。因此在我国刑事责任理论中，刑事责任的内容并不具有一定的层次和过程性。基于刑事责任内容的空洞和理论地位的低下，有人提出以刑事责任论取代刑罚论，从而提高刑事责任的地位。{17}152但刑罚本来就是负担刑事责任的形式而已，或者说二者在本质主义的思维下本就是表层与深层的关系而已，在刑事责任的内容没有发生改变的情况下，是无法提高刑事责任的地位的。因此本质主义的思维方式决定了刑事责任在我国刑法中的地位。

在犯罪构成重构的情况下，刑事责任的地位必须被重构。在思维方式的非本质主义视角的转向下，刑事责任在我国刑法中的地位也必须得到改变。

我国刑事责任的地位如上而言是本质主义思维下的产物，其将刑事责任看作是一种结果，一个孤立的存在，而且不具有任何层次性结构，无法展现出可谴责性产生的过程。虽然理论界已经认识到刑事责任应具有比目前其在刑法中更为重要的地位，且为此也进行了相当的理论研究和努力，但效果甚微，刑事责任的内容仍显空洞，其根本原因在于受本质主义思维支配的刑事责任之结果的法律地位所导致。目前无论何种理论，在前提上都是把刑事责任看作是犯罪的法律后果，即使将刑事责任提高到与刑法基本理论并列高度的理论，也是将刑事责任视为犯罪的结果出发的。{1}100-101这样在形式上刑事责任的地位确有提高，但其内容仍和原来一样没有任何改变。因此，这种改变只是表层的，是没有根基的。如果将刑事责任单纯看作是犯罪的法律后果，无论怎样都不会改变刑事责任的弱势地位。这是本质主义思维方式的知识霸权主义和专制主义所导致的必然结果。要改变此点，必须改变刑事责任的弱势地位，必须改变对刑事责任的认识思路。

本质主义思维方式和我国传统群体认同义务本位的文化观是相契合的，其漠视组成整体的个体存在之特性使得其迅速被传统中国接受。本质主义思维下的刑事责任是一种承受惩罚、谴责此一结果的义务，故其在我国刑法中的概念虽有“责任”、“制裁”、“后果”等争议，但实质上都是一种义务而已，因此责任的内容意味着行为人接受惩罚的非难性结果，而不是考虑行为人是否具有非难可能性。如果能够考虑到对行为人的非难可能性，意味着在责任中考虑不处罚行为人的可能性，因此责任应存在着出罪因素，这是符合现代刑法之人权保障理念的，而本质主义思维赋予刑事责任结果的地位使其无法具有这一功能，故而要求责任的成立过程应在责任是否能够成立和是否不成立两个方向上进行。从此角度来看，本质主义下的刑事责任之结果地位也必须被改变。

如前所述，本质主义思维方式和中国传统义务文化具有契合性，但在目前之中国，群体认同和义务本位已经在发生变化，当代中国社会的典型特征是主体觉醒和个人权利意识增长的时代，{18}7权利本位已经成为中国21世纪民主发展的核心理念。{19}87这种变化是法治社会发展的必然，也是人权观念在我国勃兴的结果。在义务本位被逐渐祛除的背景下，与其相适应的本质主义思维方式也必然会被取代。