刑事立法范文10篇

刑事立法范文篇1

（一）食品安全犯罪中“食品”的定义

食品的法律定义，因国家之间文化背景与立法传统的差异，尚无统一概念。食物种类本身纷繁复杂，外加现代科学技术掺杂其中，立法给“食品”下定义并非易事。目前，在定义食品总体概念时，分类法被广泛采用。我国《食品安全法》中食品是指“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”[1]美国属于分散立法模式，关于食品安全犯罪的规定散于多部法律当中，其中调整食品安全领域极为重要的《联邦食品、药品和化妆品法》将其定义为：“供人和动物食用或饮用的各种物品；口香糖；用于制作上述食品的原料。”[1]从中美两国关于“食品”的概念规定来看，有同有异。二者区别主要是对食品食用对象方面的差异，美国规定“供人和动物”食用或饮用；我国明确仅“供人”，相比美国的定义范围更为广泛。此外，我国明确将“药品”排除于“食品”之外。我国认为药品需要专门法律以更高、更严的标准要求它；美国的食品和药品一直自成体系，置于同等地位保护。我国在定义“食品”时与美国也存在很多相似之处。例如，两国均规定以“食用或者饮用”方式提供的物质补给属于食品的范畴；对食品是否需要加工等过程两国均持否定态度，均认可“原料”是食品的范畴，从而使食品的范围可以覆盖从农田到餐桌的整个过程。最后，在定义方法上，两国都采用分类法，大体上是将食品分类为食品、饮品及原材料。

（二）食品安全犯罪中对“安全性”的界定

关于食品“安全性”的界定本身具有一定的历史性。判定食品安全需结合时下背景。20世纪80年代世界范围内食品安全主要以满足人们的基本生存需求为要义，随后世界卫生组织又将其等同为“食品卫生”。至今，食品安全的内涵也不同以往。总之，食品的“安全性”因时而异，标准也愈来愈高。目前，我国《食品安全法》对食品“安全性”规定也非常高，规定：“食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。[2]我国对食品安全不仅要求最基本的质量安全，同时还要营养充分，缺其一在我国都不能称之为安全食品。美国现有的法律法规对“食品安全”并未给出明确的定义，取而代之是美国政府投入巨额经费于食品安全标准的制定和研究之中，通过制定一系列严格的标准，利用先进的技术来检测食品是否达到安全标准。例如，美国在农药残留方面标准几乎就将所有的农产品涵盖其中。因此，在食品安全方面，美国直接以食品是否符合安全标准来体现其安全性。我国虽然在具体判断安全性时，也有一定的标准，但与美国标准相比，源于经济、技术等多方面的较大差距，我国标准制定和成效显然与之相去甚远。

二、中美食品安全刑事立法调控范围的比较研究

世界各国有关食品安全犯罪的调控范围规定无论粗疏或繁密都可以归结为两个方面：一是犯罪对象；二是犯罪行为[3]。因此，对中美食品安全刑事立法调控范围的比较，笔者试图从这两个方面进行研究。

（一）食品安全刑事立法的犯罪对象比较

犯罪对象即刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的具体的物。食品安全犯罪中的“物”首先应当满足立法关于食品的规定。对此，笔者上文已论述，而食品安全犯罪所指的食品还应具备刑事法律中对食品的规定。两国构成犯罪对象的食品都必然是“不安全”食品，区别在于对“不安全”的规定内容和方式的不同。美国在食品安全犯罪立法上采取的是典型的附属型刑法立法模式，即美国的《模范刑法典》中并没有食品安全犯罪的规定，罪与罚的规定都散见于各食品安全行政法规中。《美国法典》第21篇是专门论及食品方面的内容，其刑法规定主要集中于第1节假冒、伪劣食品、第3节填充牛奶、第4节动物，肉，以及肉与乳制品、第9节联邦食品法、第10节家禽与家禽制品检验和第15节蛋制品检验。每一节不仅分别细述了具体食品的含义，而且也规定了相应的罪与罚，如“填充牛奶”是指任何牛奶、奶油，或脱脂乳，无论他们是否已被冷凝、脱水、浓缩、制成粉末状或被晒干，只要它已被添加、混合或复合任何除了牛奶中的脂肪外的脂肪或油，就可把该产品称作是赝品，即“填充牛奶”[4]。由此也可看出，美国对作为犯罪对象的食品方面作了非常繁密的分类，纵观美国食品安全刑事立法，餐桌上的基本食品几乎都会被囊入立法之中，同时还有可能出现同一食品被多部法律所调整。美国犯罪对象的规定除了对象的广泛性还有内容的细致性，如上述填充牛奶的规定，以此增大立法的可操作性。我国对罪与罚的规定只存在于《刑法》中。我国《刑法》直接规定食品安全犯罪主要有以下两个条款：《刑法》分则第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪[5]和第144条生产、销售有毒、有害食品罪[6]。以上两个条款对犯罪对象做了两个总体限定：一是首先满足我国立法规定的食品，即前述《食品安全法》对食品的界定；二是对食品做进一步限定，要求食品必须是不符合安全标准或有毒、有害，并造成一定不良后果，但具体到某一种食品的判定并未一一规定，这常使我国司法工作者陷入不尴不尬的局面；有毒有害、严重后果亦是如此，更多的是依靠司法者的经验、主观臆断；是否符合安全标准中的“标准”，我国的食品安全标准可谓是既不成体系，发展也不成熟，以此来作为认定犯罪的依据其成效也是不言而喻。

（二）食品安全刑事立法犯罪行为的比较研究

食品安全刑事立法的犯罪行为即具有法益侵害性的行为。食品安全犯罪行为的认定对食品安全犯罪的认定起着重要作用，尤其是美国。我国目前直接规定食品安全犯罪的罪名是《刑法修正案八》的第143条和144条。这两个罪名的犯罪行为仅限生产、销售两种方式，这也是作为我国司法实践中认定此罪的两种行为方式。这两种行为也被美国食品犯罪行为所包含，但却不限于此。美国的《联邦食品药品化妆品法》中规定了很多犯罪行为，例如：人为改变或者冒牌食品的运输行为、接收行为；全部或者部分改变、切除、损毁、涂销在售商品标签行为；不建立或保持食品相关信息等、伪造膳食补充剂严重问题事件的报告等等[7]。因此，在美国，运输、接收、改变商品的标签、不建立食品信息等行为都是食品安全犯罪行为的范畴。当然，这些也只是美国犯罪行为规定的冰山一角。可见，美国规制食品安全犯罪刑事法网的严密，而这些犯罪行为在我国只是理论研究的愿景。美国还存在大量的解释型立法，通过进一步阐述立法内容，以充分表达立法本意，消除实践中可能产生的歧义。目前，我国的司法解释并不全面，现有立法规定和司法解释在现实中的应用也是疑问重重。此外，美国食品安全犯罪中犯罪行为对本罪的成立起着至关重要的作用。在美国，食品安全犯罪不同于其他普通犯罪，只要发生刑事立法规定的禁止行为，一般即成立此罪，而不过问行为人的主观状态和作案动机。美国食品被公认为是世界最安全的，这与立法的强硬、零容忍态度不无关系。从我国刑法的规定可以看出，仅出现刑法规定的否定行为不足以认定此罪，还需综合考虑其他种种因素，这样无疑提高了犯罪入罪门槛。

三、中美食品安全刑事立法调控范围比较的启示

目前美国已被世界公认为是食品最安全的国家，这与美国刑事立法调控范围的全面程度有很大关系。我国目前食品安全问题屡禁不止，刑事立法调控范围不够严谨难辞其咎。因此，通过比较两国在食品安全刑事立法的调控范围，我国应当有所借鉴并改善。

（一）细化食品安全犯罪对象的范围，并增加解释性立法作支撑

美国食品安全犯罪对象规定得极为繁密，这使美国的食品安全刑事立法在实践中更具实用性，也可更有针对性地应对现实的严峻挑战。我国刑法则恰恰相反，犯罪对象的规定较为宽泛，立法很少专门针对某种食品单独立法，这种方式常常给实践带来难题，尤其是犯罪的归类划定，导致目前我国食品的含义在判断一些物品是否属于食品时常常模棱两可。此外，我国的《食品安全法》中有大量食品的规定，有较为细致的分类，如添加剂食品、特殊食品、婴幼儿食品等规定。两法之间关系本应是无缝衔接，《食品安全法》中规定的违法对象在刑事立法中不仅存在，而且还应规定相应的罪与罚，通过严密的立法消除违法与犯罪的空白地带，现实却并非如此。综上，笔者认为我国立法在对食品安全犯罪对象做出抽象概括的同时，还应有更多具体条文针对餐桌上基本的食品、一些易发生争议的以及需要特殊保护人群的食品如儿童、孕妇等的食物单独做出明确法律规定，并与《食品安全法》规定的对象相衔接，在此基础上，将立法原意通过司法解释或其他立法方式进行进一步解释说明，以此来支撑我国单薄的食品安全刑事立法，最终丰富、细化我国食品安全犯罪对象的范围，提高打击食品安全犯罪的力度。

（二）丰富食品安全犯罪行为的种类，并增强其在认定犯罪中的作用

目前，我国食品安全的犯罪行为仅限生产与销售，范围限定地非常狭窄，且“生产”、“销售”的具体行为方式也未做进一步解释说明，如因食品的包装不当致人死亡是否可以划为食品的“生产”中。此外，食品安全的风险存在于从农田（饲养）到餐桌的整个过程中，而非仅仅发生在生产和销售环节。食品原料在种植过程中可能喷洒有毒有害物质损害人体健康；食品在储存、运输途中可能不具备保存条件导致食品变质，产生有毒成分；问题食品未能及时召回危害消费者身体健康等，这些行为都是由于食品安全问题引起的，因上述行为不属于生产、销售行为，导致不能依据我国刑法中食品安全犯罪的规定定罪量刑。立法的空白直接影响本罪的认定，我国实践中只能寻找其他罪名定罪，这就可能造成“罪责刑”不相适应，达不到惩治该罪的最终目的。综上，我国食品安全犯罪目前的紧迫现状与立法不完善有很大关联。因此，笔者认为，在食品安全犯罪行为的规定上，我国显然需要借鉴美国，不仅需要增加食品安全犯罪行为的种类，将各环节与食品安全相关的犯罪行为均纳入到本罪中，还要将每种行为进行明确解释说明，减少实践中可能造成的歧义，从而做到精准有效地打击食品安全犯罪。此外，我国还应重视犯罪行为在打击食品安全犯罪中的重要作用，在认定食品安全犯罪时，应重点考量犯罪行为，减少其他因素的影响，严格犯罪责任，始终保持食品安全犯罪零容忍态度，从而达到降低我国食品安全犯罪发生概率。

（三）立法模式因地制宜，重在改变立法理念

刑事立法范文篇2

［关键词］轻罪;宣告可能刑;法益阶层

自1997年刑法生效以来，我国刑法领域对于轻罪问题的探讨一直持续。就理论层面而言，轻罪代表着一种虽然入罪，但是可以被刑法宽缓评价的部分罪名或者罪行。随着社会的发展以及人们刑法观念的更替，对于许多曾经是犯罪的行为有更强的包容性，从而认为其不是犯罪或认为其是危害性不大的犯罪。［1］在理论研究时，人们更多地关注轻罪与重罪划分的基础为何?轻罪的概念如何界定?轻罪圈是否应当扩充?轻罪适用的非监禁刑应当如何充实和完善?而在司法实践中，人们则更多地关注轻罪界定对刑事诉讼程序带来的改变，司法资源的节省，刑罚执行模式的变革等等。毋庸置疑的是，轻罪已经成为刑事立法中必须进行深入研究的问题，而轻罪的界定成为首要问题。轻罪的界定不能单纯的通过法定刑、犯罪情节等各种指标中的某一种来进行确立，而是需要一个从形式到实质，从理论到实践的综合评判。轻、重罪的价值判断主要体现为罪质的不同。何种犯罪性质是严重的，何种犯罪性质是轻微的，同一个罪名的犯罪性质无论何种情节是否完全一致都是罪质中需要解释的问题。罪质是一个犯罪中最为核心的内容，也是此犯罪区分于彼犯罪最为典型的特征。以“罪质”为标准是最为常态的划分轻罪与重罪的标准。单纯罪质的分类标准是以罪名作为唯一的划分标准，将部分罪名作为绝对的重罪，部分罪名作为绝对的轻罪。但是这种分类标准过于粗糙，并非所有的犯罪都是绝对的轻罪或者绝对的重罪。例如交通肇事罪，刑法规定“……处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。一般的交通肇事罪可以判处三年以下有期徒刑或者拘役，这种交通肇事罪在刑事司法中往往可以通过获得被害人谅解、积极赔偿等方式获得典型的轻刑化处理或者采取速裁程序进行审理，属于较为典型的轻罪范畴。但是当交通肇事逃逸或者有其他严重情节时，则必须在重罪之下进行处罚。可见，在这种情形下，单纯罪质的分类标准则并不完全适用。因此，在轻罪界定时，需要借助复合罪质标准来进行。复合罪质标准首先需要进行的就是法益性质的确认。

一、轻罪标准确立的基础———法益的确认

法益种类无疑对犯罪性质产生最为核心的影响。故意杀人罪的法益为人的生命权，无论最终处以何种性质的刑罚处罚，只要刑法对其评价为故意杀人罪，其行为必然侵犯了人的生命权———这一个人法益中最高级别的法益，即使其行为存在其他可以被刑法轻处的情节，故意杀人罪也应当是必然的重罪。很多时候人们对犯罪所关注的仅仅是刑罚结果，而并非罪名本身，罪名设置的重要原因就在于其法益性质的不同，故意杀人罪(未遂)与故意伤害罪(轻伤)在某种场合下存在结果竞合的可能性，但这并不代表两者性质相同，法益存在的一个重要作用就是为了区分罪质，而并非刑罚。由此，可以看出的是，法益在对轻重罪划分时是一个绝对确定的标准。只有当法益侵害的是较低阶层的法益时，才存在轻罪的可能性。法益的阶层是划分轻罪与重罪的基本标准。部分法益的性质决定其无论侵害结果如何都不能被划分为轻罪的法益之中。如何划分法益的阶层就成为区分轻重罪的基本条件。法益阶层在我国刑法立法中应当根据以下标准来设置:第一阶层法益:国家法益，这里的国家法益应当做广义理解，国家安全、国防利益以及其他各种和国家法益相关的利益;公共法益，对于公共法益可以再做具体的划分，根据人身标准来设置，能导致严重人身伤亡的公共法益属于这一阶层的法益;根据影响范围大小来设置，能导致公共其他利益陷入不可逆的危害中的法益也属于这一阶层的法益;个人法益，主要针对涉及人身伤亡、对伤亡有着重大威胁的法益。(在我国刑事立法中所涉及的罪名主要是危害国家安全罪、危害国防利益罪中的全部罪名、军人违法职责罪、贪污贿赂罪、渎职罪中的部分罪名以及危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪与侵犯财产罪中的少量罪名)第二阶层法益:公共法益中涉及部分群体利益，但是这部分群体利益属于可恢复的法益或者是没有导致严重人身伤亡风险、影响范围较小的公共法益;个人法益中没有导致严重人身伤亡危险的法益、较为严重的财产法益和其他法益。(在我国刑事中主要涉及的罪名是危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、扰乱社会管理秩序罪、军人违法职责罪、贪污贿赂罪、渎职罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪中的大多数罪名)第三阶层法益:个人法益(主要是涉及较轻财产法益与其他法益)以及其他刑事立法明确法定最高刑为三年有期徒刑的罪名。(在我国刑事立法中主要涉及的罪名是侵犯公民人身权利、民主权利与侵犯财产罪中的少量罪名等等)从法益区分的阶层可以看出，第一阶层的法益所涉及的犯罪是必然的重罪，无论最终可判处的刑期如何。这部分罪名侵害的法益是刑法中最为重要的法益，体现刑法对法益保护的强势性，在任何情况下都不能被轻罪化。第二阶层的法益需要结合具体的情况来判断，也就是说这部分法益所涉及的罪名是轻、重罪划分最为关键的领域。由于这部分法益所涉及的内容具有一定的弹性，如何对这部分罪名进行轻重罪的划分不能依赖罪名来完成，需要通过更为具体的认定标准来进行详实。第三阶层法益所涉及的罪名则是刑法典中最为典型的轻罪，可以通过罪名将其轻罪化，除非出现轻罪之外的重结果而需要发生罪名转化或者结果加重的情形。但是需要注意的是，我国刑法开始通过增设新罪将部分原本具有民事性质的行为犯罪化来参与社会管理，解决社会突出矛盾，其不再是对那些“严重地”侵害生活利益的行为的反应，刑法与民法、行政法的界限越来越模糊。［2］这就必然使得轻罪的范围日益扩大，传统的认定标准需要进一步的修正才能实现较为清晰的轻罪概念。

二、轻罪标准设立的方式———形式标准与实质标准

有学者认为，“由于罪行是犯罪的最小单位，又表明特定的犯罪构成和法定刑，罪行的轻重就无疑具有可比性。因此，我国刑法中的轻罪是指轻罪行，重罪是指重罪行。轻罪与重罪的划分就是指轻罪行和重罪行的划分。”［3］也有学者认为“法定最高刑为3年以下有期徒刑(或拘役)的为轻罪;除轻罪之外，其余法定最高刑为3年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的犯罪，为重罪。”［4］将轻罪理解为罪行轻的主要原因在于我国刑法罪名设置的跨度广，以故意伤害罪为例，从其犯罪结果来看，可以分为故意伤害致死、故意伤害重伤，故意伤害轻伤，重伤致死的情形最高可以判处死刑，而故意伤害轻伤如果存在自首、立功等从轻或者减轻情节，最低可以到管制，在刑罚适用时可以适用缓刑。能适用非监禁刑和缓刑执行制度的罪名如果强行归结为重罪，显然不妥。除此之外，将宣告刑作为划分标准也是一种较为典型的观点。但是，以宣告刑为标准是划分轻罪重罪面临的不能回避的问题。宣告刑除了受现实中具体罪行的轻重影响外，还要受人身危险性大小以及其他与量刑有关的法定、酌定情节的影响，以此为标准，会造成某一行为在宣判之前是否属于轻罪处于不确定的状态，也就失去了区分轻罪重罪的意义。［5］因此，在设置轻重罪划分标准时，具体的罪行是必须考量的因素。但是需要强调的是，罪行考量的前提是法益所处阶层的许可①。也就是说只有在前文所提及的第二阶层的法益所涉及的犯罪才应当去考虑罪行对轻重罪的分类影响。罪行轻重需要评判什么因素，需要评判到何种程度需要通过设置具体的形式标准和实质标准加以明确。(一)形式标准从区分轻、重罪的必要性角度出发，对轻重罪的区分并不是仅仅为了理论研究，更重要的是需要通过刑事诉讼的初级、中级阶段来确定轻、重罪所分别适用的程序以及处罚方式。法益性质的确立可以在理论研究阶段完成，甚至可以通过立法途径来加以固定实现，但是罪行轻重却需要更为具体的价值判断和司法评判。这就需要为轻、重罪在诉讼初、中期的确定设置具有操作性的标准和边界。轻罪形式上的标准或者边界确立的一个重要途径就是设置宣告可能刑。提出宣告可能刑的意义在于轻、重罪标准必须与宣告刑的幅度大致相当。所谓宣告可能刑是指在诉讼初、中期阶段，由相应诉讼阶段的司法操控者对案件的整体进行适当评估，对最终可能的宣告刑进行预评判，最终得出具有一定幅度的宣告可能刑，以便于选择合理的诉讼程序，但是这里的宣告可能刑并不具备约束力，审判者不会受到宣告可能刑的限制。宣告可能刑的主体不宜作严格的限制，可以是侦查机关，也可以是公诉机关和审判机关。但是宣告可能刑的设置是否能够完全准确区分轻重罪，是需要进一步明确的问题。也就是说，进行宣告可能刑的评判并不针对所有犯罪，也就是不符合罪名要求或者法益要求的犯罪并不需要进行宣告可能刑的预评判。需要注意的另一个问题就是宣告可能刑应当设置什么标准来区分重罪与轻罪。“每个国家的每部《刑法》都为每一犯罪配置了高低不等的法定刑，也即标明了每个罪行轻重的法定刑读数。但由于这些读数从来没有说明过求解的方式和程序，因此，无从解释每一读数的由来和读数之间的差异。……这些法定读数可能是准确的，也可能不准确。问题不在于读数的准确与否，而在于它们尚未经过任何论证。作为测量尺度的刑之于作为测量对象的罪，非但不像度量衡之于被测物品那样，精确性已不容置疑，甚至也不像价格之于价值，至少经过市场之手的拨弄和市场之争的考核。要形容的话，只能喻之为计划经济体制下撇开价值规律的产品定价。”［6］(P．32)“法定刑与罪行的配置一经法律确定，它便是衡量和区分罪行轻重的唯一标准。”［7］当我们不完全在理论领域内讨论轻、重罪的问题，那就需要将轻罪的范围划分与司法实践的便利、司法资源的节约作为一个重要考察内容，轻罪的设置导致的一个最为典型的结果就是程序的简化与处置结果的轻刑化或者非刑罚化，我们需要考虑宣告可能刑应当设置在何种幅度内才符合轻罪的价值内涵。虽然我国刑事立法没有对轻罪的界限作出明确的划分，但是在相关条款中也能看出我国刑事立法者的态度，例如刑法第72条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑……”，虽被判处缓刑的行为人可以在判决之后回归社会，尽管受到一定条件的限制，但是与社会一般人的各种待遇基本一致。同时对行为人作出缓刑判决时，意味着这部分行为人经过国家司法审判被确定为“犯罪行为危害性较小”或者“对社会没有明显的现实危险性”的人群。由此可见，缓刑立法对于行为人的宣告刑的确立，为轻罪宣告刑的设置提供了一定的参考。同时，《刑事诉讼法》第222条规定:“基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，……”对于三年以下的案件可以按照速裁程序来进行审理，充分说明三年以下刑期符合“轻罪”的部分特质。据此，我们可以将轻罪的宣告可能刑的界限设置在三年以下有期徒刑及其以下刑罚。(二)实质标准宣告可能刑为轻罪的认定提供了必要的程序性标准，但是并不代表着满足程序性条件就可以称之为轻罪，轻罪还需要具备实质性的条件。我国用“社会危害性”大小来统一评价犯罪的轻重。刑法第13条“但书”中明确提出:“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。根据该规定可以看出，我国对于犯罪程度的认定标准为“犯罪性质+犯罪情节”，犯罪性质是理论上构成犯罪条件的前提，也就是所有行为能够被刑法所关注的基础。而犯罪情节则是入罪的界限。而这里的情节与我国刑法规定的各种量刑情节有着本质的区别，这里的情节是评判社会危害性大小的标准，而社会危害性则是一个概括性的概念，包括客观内容和主观内容两个部分，但是社会危害性却并不与犯罪构成一一对应，也就是说在某些情形下，行为虽然具备犯罪构成的全部要素，但是由于其社会危害性没有达到一定程度，并不一定被评判为犯罪，或者在实践中不作为犯罪来处理。例如关于强奸幼女的相关规定，“对于已满14周岁不满16周岁的人，对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”此处的行为与一般情形下的强奸幼女行为的主要区别在于:犯罪主体的特殊性+犯罪结果的轻微。当这两个条件同时具备时，行为可不够成犯罪，当这两个条件缺乏任何一个，行为就应当被评价为犯罪。但是强奸罪属于行为犯，其犯罪构成并不以危害结果来最终确立，而是以行为完成作为犯罪既遂的标准。也就是说，这里的准强奸行为入罪与否并不能完全依赖犯罪构成这一具体的入罪体系，而应当适用“社会危害性”这一抽象的入罪体系。因此，我国刑法所提及的社会危害性所包含的情节应当是一个多层面、有限开放式的体系性内容，而非通过列举可以穷尽的各类犯罪情节。

三、轻罪认定标准模式

刑事立法范文篇3

一、犯罪化与非犯罪化问题

在我国刑法学界.在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上,晚近十多年来存在较大的分歧,这就是所谓的犯罪化与非犯罪化之争。“非犯罪化说”主张缩小我国刑法的犯罪圈。认为将轻微犯罪行为予以非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势;汲取外国刑事立法的这种有益经验,是我国刑法现代化的要求。其中有论者指出,我国1979年刑法典颁布后,国家立法机关不断通过修改、补充的形式增补新罪名,在某种意义上反映了立法者对当前我国社会的发展特点缺乏足够认识的盲目性.如此大规模的犯罪化势头应当得到合理控制。而“犯罪化说”则主张扩大我国刑法的犯罪圈.认为非犯罪化是西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施,我国不宜学习借鉴。其中有学者认为,随着经济犯罪的日益增多和复杂化,刑法介入经济生活无论在广度和深度上都要加大分量:还有论者主张,从我国国情和现行刑事立法的现状出发,我们主要的问题不是非犯罪化,当务之急是犯罪化。

我们认为.在我国当前的社会情势下。还有强调适度犯罪化的必要,应当同时反对过度的犯罪化和大规模的非犯罪化。主要理由在于:

其一.适度犯罪化是我国社会抗制犯罪的现实需要。从根本性和合理性上说,刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志随意决定的,而应当是由社会的诸多客观因素所决定的。其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在我国,随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行,以经济关系为主的社会关系日益复杂化,刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现;一些过去并不突出的危害社会行为亦日益突出且危害严重,需要运用刑法进行抗制。

其二,我们所赞同的犯罪化是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化。我们之所以坚决反对过度的犯罪化,是因为:(1)刑法具有补充性。(2)刑法具有调控范围的不完整性。

其三,适度犯罪化的实现途径具有多样性,无须都通过新增罪名的方式进行。除了增设新罪名外,也可以通过改变已有犯罪构成要件之途径来实现犯罪化。具体改变方式可以包括:(1)扩大行为对象或者犯罪对象的范围;(2)增加犯罪行为的方式;(3)降低构成犯罪的标准;(4)扩大犯罪主体的范围,等等。

其四,我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况。不能不分青红皂白而盲目地进行概念照搬。因为我国和其他许多西方国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,只将严重危害社会的行为规定为犯罪。而其他许多西方国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念。即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪,如法国刑法上将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪,其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的,如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质,把违警罪只视为一般的违反法规行为。所以,我国不存在进行类似于上述西方国家的“非犯罪化”运动的空间,因为这些国家予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没有规定为犯罪。

二、未成年人犯罪的刑事责任问题

未成年人因为其生理心理尚不成熟、责任能力不完备及易于教化等特点,成为现代各国刑事政策和刑事法律上普遍予以从宽处理的特殊对象,其特殊而合理的刑法际遇也成为刑事法治进步的重要标志之一。我国1979年刑法典已经对未成年犯罪人的基本权利作出了特别保障性的规定,但仍有不尽完善之处。鉴此,我国1997年刑法典对未成年人犯罪及其刑事责任问题作了进一步合理性的改进,主要包括以下两个方面:其一。将已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的范围予以明确化、合理化的规定。其二,1997年刑法典删除了1979年刑法典中关于对已满16岁不满18岁的未成年人可以判处死刑宣告缓期两年执行的规定,即对不满18岁的未成年人在任何情况下都不得判处死刑。包括不得判处死刑宣告缓期两年执行。

当然。我国1997年刑法典中的未成年人刑事责任制度也需要在如下方面进一步完善:(1)明确规定不满14周岁者不负刑事责任。1997年刑法典第17条虽然规定了已满14周岁才开始负刑事责任,但并无不满14周岁不负刑事责任的明文规定。无论是从立法技术上还是从条文含义必须明确的角度考虑,都应在条文中将这一内容作出规定。(2)增补对未成年犯罪人有关刑种的限制适用之规定。从完善的角度讲,在刑种上可以考虑补充规定:限定对未成年人适用有期徒刑的最高刑期.使之较对成年犯罪人适用的有期徒刑最高刑期适当低一些:禁止或原则上禁止对未成年犯罪人适用罚金刑和没收财产刑;禁止对未成年犯罪人单独适用剥夺政治权利.并限制附加剥夺政治权利的适用;禁止或者严格限制对未成年犯罪人适用无期徒刑,等等(3)明确规定较为宽宥的量刑制度。(4)在刑法典中设立未成年人犯罪的刑事责任专章。

三、单位犯罪问题

应否将单位规定为犯罪主体?对此,我国刑法学界以往曾存在以下两种针锋相对的观点:

1.法人犯罪否定说。这种观点认为,我国刑法不宜规定法人犯罪(即单位犯罪)。根据我国刑法和其他法律的规定.完全可以妥善地解决所谓的“法人犯罪”问题,而不应当把法人作为犯罪主体加以惩罚,而且法人的性质也决定其不能够成为犯罪主体。

2.法人犯罪肯定说。这种观点认为,为了有效地惩罚和遏制愈演愈烈的法人犯罪现象,应该把法人作为犯罪主体加以惩罚,而且法人也能够成为犯罪主体。我们认为,尽管立法者采纳了法人犯罪肯定说,以致我国1997年刑法典规定的单位可以构成的犯罪已达百余种.但是法人犯罪否定说提出的反对理由并未像肯定说所说的那样都得到了圆满的解决。例如规定国家机关也可以成为单位犯罪的主体就存在突出的问题:(1)国家机关不具有产生犯罪意思的动机和可能性。因为国家机关是代表国家行使管理职能的机关,它在活动中体现的是国家的意志,这种意志与犯罪意志不能共存。我们知道,犯罪是严重反抗现行统治关系的行为。而国家机关却是维护现行统治关系的机器,二者是互相矛盾,互不相容的。(2)司法操作上具有极大的困难。如果被告人是公安机关、检察机关、审判机关自身,将会很难处理。即使能够审理,但对国家机关判处罚金有国家自我处罚的嫌疑。因为尽管国家机关有一定的经费.但并没有自己所有的独立的财产,国家机关只能用财政拨款来缴付罚金。但罚金又要上缴财政,这等于是国家在自我惩罚。是这个口袋出,那个口袋进。

如果不单独拨款,而是从该机关的办公经费中拿,则势必影响国家机关的正常职能活动,并最终损害国家自身的利益。(3)追究国家机关的刑事责任,会招致一系列严重的后果。如果国家机关被定罪,那么它还有什么威信去履行自己的职能?如果公安局曾经被定罪.它还怎么去维护社会治安、侦破犯罪活动?如果法院曾经被定罪。它以后如何进行审判工作,谁还会相信其是正义的审判呢?如果监狱曾经被定罪。它还怎么去改造其他的犯罪分子呢?事实上.一度备受关注的2006年新疆乌鲁木齐铁路中级人民法院因涉嫌单位受贿被起诉后来又经中央政法机关协调予以撤诉的案件,便集中反映了有关单位犯罪中包含机关犯罪之立法的尴尬和司法的困惑。总之,我们认为。在我国刑法中如此大量而粗糙地规定单位犯罪,不是一个值得称道的立法取向。对此应当在调查研究的基础上,从立法上予以果断删除。

四、刑罚体系的调整与完善问题

刑罚体系,是指立法者从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发,选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类。由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。刑罚体系的确立是一项重要的刑事法治活动。因此,一个国家所确立的刑罚体系是否科学,对于整个刑事法治进程具有十分重要的意义。我国现行的刑罚体系,是在同犯罪作斗争的长期过程中。适应实际的需要和总结刑罚实践经验的基础上逐渐形成的,体现出相当的科学性,各刑种之间基本形成了由轻到重的合理阶梯和严密体系。不过,从现今刑罚体系科学的眼光来审视,该刑罚体系也还存在如下值得检讨之处:(1)存在重刑主义倾向,死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重,与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍;(2)刑罚种类及刑罚制度存在失调现象,尤其是“死刑过重。生刑过轻”的弊端较为显着;(3)在分则中对某些具体罪名的刑罚规定仍然存在粗疏之处,与司法实际需求脱节;(4)刑罚执行环节存在不协调.与刑罚目的的要求不相称。

其实。从世界尤其是当今法治发达国家刑罚史的历史嬗变来看,其刑罚沿革经历了一个从古代生命刑为中心.到近代的自由刑为中心,再到现代的自由刑与财产刑、资格刑并重.并逐步向财产刑、资格刑为中心过渡的过程。我们认为。我国应当以最高人民法院2007年收回死刑核准权为契机,积极革新我国现行的以自由刑为中心且生命刑还占有相当比重之刑罚体系.勇于直面目前国内还较为普遍存在的对死刑过度依赖甚至迷信的现状,并予以理性的反思和积极而慎重的改革,从而促进我国现行刑罚体系朝着更加科学合理的方向发展。

一方面,最高人民法院收回死刑核准权,并且严格限制适用死刑,必然导致某些死刑罪名不必再适用死刑,而是适用自由刑,包括无期徒刑和有期徒刑。在这种情况下,我国刑法典有必要适当延长有期徒刑的法定最高期限.以服务于限制与废止死刑的实际需要。这样才能有效地弥补我国现行刑罚体系存在的“死刑过重、生刑过轻”之结构性缺陷,也才能坚定地贯彻罪责刑相适应的原则,保障刑罚应有的威慑力,同时也有助于安抚社会情绪。保持社会的稳定。我们主张,从限制和替代死刑的适用出发,可考虑将有期徒刑的最高法定期限改为25年;数罪并罚时,则可考虑延长至30年。

另一方面。最高人民法院收回死刑核准权之后,还应当严格限制减刑、假释的适用。而且还应该提高减刑、假释后实际执行的刑期,例如可以将现行刑法典所规定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判处无期徒刑的,则可将其实际执行的刑期,由10年提高到20年或3O年。甚至可以对本该适用死刑的某些极其严重的犯罪情形,在废止其死刑后,禁止假释并限制减刑。立法也可以授权审判机关根据犯罪人之罪行排除减刑、假释的适用。

五、社区矫正问题

由于社区矫正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的优势,近年来它也开始受到我国法律实务界和理论界的关注。在我国发展社会矫正,关系到我国刑罚制度在整体上的文明与进步。从现实情况看,我国社会结构的转型、市民社会的壮大以及社区建设的蓬勃发展。为大力发展社区矫正提供了现实基础。而“宽严相济刑事政策”的提出,则为我国大力发展社区矫正制度提供了新的契机和强大动力。因此,社区矫正制度在我国必将有着广阔的发展前景。

2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合《关于开展社区矫正试点工作的通知》后,正式开始了以北京、上海等六个省市为试点的社区矫正工作。2005年司法部又发出文件将社区矫正工作的试点省市增加到18个。审视我国当前社区矫正制度试点工作,可以发现其存在如下主要问题:(1)现行法规规定的社区矫正措施种类太少。目前,属于社区矫正范畴的刑种和行刑方式只有管制、缓刑、假释、剥夺政治权利和监外执行,而且对缓刑、假释、监外执行等的适用条件的限制也较为苛刻。(2)社区矫正的适用对象范围较为狭窄,适用数量不多。(3)在社区矫正的管理机制方面.缺乏专门的社区矫正执行机关和专业的矫正工作人员。(4)适用社区矫正的程序不完善,监督机制也不健全。(5)与社区矫正有关的犯罪者人格调查和矫正对象分类制度尚未建立。这些问题都严重制约了我国社区矫正制度的进一步发展。

事实上,我国社区矫正制度发展中所存在的上述问题大多需要从立法上予以解决。针对当前已提上议程的社区矫正立法,我们初步提出如下建议:(1)从发展的眼光来看.在社区矫正立法问题上,将来应当制定一部涵盖狱内行刑和狱外矫正的综合性的矫正法典不过.作为近期的立法目标,可以考虑先把社区矫正立法作为一种与监狱立法并行的法律形式,制定出专门的《中华人民共和国社区矫正法》,为社区矫正制度的发展提供法律依据和法律指导。(2)由司法行政部门作为执行主体统一负责社区矫正的执行工作。同时,应将社区矫正工作与监狱改造工作分开,单独设置社区矫正局作为专门的社区矫正管理执行机构。(3)从我国当前国家机构设置和社区矫正工作的需要出发,我国当前的社区矫正工作应确立以垂直领导为主、以平行领导为辅的双重领导体制。(4)应该设置完善的社区矫正的工作程序,将矫正对象的确定、接收以及矫正的执行、监督、解除等各个环节紧密衔接起来。(5)明确社区矫正的基本工作制度、保障机制和工作人员的法律责任。(6)暂予监外执行、剥夺政治权利以及罚金刑由于其自身的特点而不宜列为社区矫正的对象,但应把部分劳动教养对象纳入社区矫正的适用范围。(7)明确设定我国社区矫正对象的权利义务。

刑事立法范文篇4

一、土壤污染刑事立法的必要性

(一)土壤污染的严重现状。1．“毒土”面积逐渐扩大城市化的发展带来的环境污染是显而易见的，主要表现为重金属污染、以点状为主的化工污染和塑料电子废弃物污染，它们所产生的毒性可通过地下水和管道慢慢渗透到土壤中。2．污染趋势向食品链转移2013年5月，中国广东发现大量产自湖南的“镉大米”，镉中毒和大多数重金属中毒一样，往往在人体反应中呈慢性，要在几十年以后才出现临床病症，“痛痛病”①就是慢性镉中毒最典型的例子。3．经济损失严重大量使用含有化学物质的杀虫剂和催熟剂导致土壤污染，自净能力的减弱，土壤肥力大大不如从前。不管是土壤污染的检测与评估还是之后土壤污染的预防和治理都需要耗费巨大的人力和财力。(二)土壤污染的防治需要刑法。刑法是保障法，是维护公民权利的最后一道屏障，污染土壤的行为严重侵犯了公民的环境权。生态环境的法益具有公共性和社会性，这一法益的受损涉及到公共安全，这一法益应当纳入到刑法的保护②。刑法则由国家强制力保障实施，这一点也为保护土壤提供了一个稳定的基础。

二、我国土壤污染的刑事立法

我国刑法典当中关于规制污染土壤行为的罪名大致有四处。其一，刑法第338条污染环境罪;其二，刑法第339条的非法处置进口的固体废物罪、走私固体废物罪;其三，刑法第342条非法占用农用地罪;其四，刑法第114条和第115条规定的投放危险物质罪。

三、我国保护土壤刑事立法的不足

(一)刑法典中土壤污染罪名的缺失。污染环境罪到底是结果犯还是危险犯在理论上仍然存在很大的争议。非法处置进口的固体废物罪和非法占用农用地罪等罪名的客观方面只是间接与土壤污染有关，对于一些只是把非法占用农用地当做手段来达到污染土壤目的的犯罪分子来说，定污染土壤罪笔者认为更符合主客观相一致的原则。(二)附属刑法的规定概括、零散。其他环境要素污染防治立法主当中基本上没有专门针对土壤污染防治的规定，而且零散杂乱，即使是有提到也只是原则性的泛泛而说。(三)犯罪的主观方面不明确。“重大环境污染事故罪”相应调整为“污染环境罪”，司法解释不再将发生重大事故作为结果要件，某种意义上正是为了矫正刑法对原重大环境污染事故罪主观罪过的认识偏差，使经过修正后的污染环境罪的主观方面既包括故意，也包括过失。(四)缺乏对环境危险犯的认定。根据两高的解释，没有涉及任何关于危险程度的规定。从中我们可以看出，环境类某些罪名到底是结果犯还是行为犯，是数额犯还是情节犯，在立法是不明确的。

四、我国土壤污染刑事立法的借鉴与完善

刑事立法范文篇5

关键词:刑事附带民事诉讼;立法完善;被害人;民事权益保障

刑事附带民事诉讼问题在不同的法律环境下有着不同的定义，但从本质而言，它都是为了维护社会公平而对单纯的法律条文所进行的补充。我国现阶段，对刑事附带民事诉讼相关法律制度的建立尚不够完善，不符合时展的社会背景。因此通过对这一问题进行分析研究，为补充相关法律研究的不足、促进社会的和谐稳定，提供有效的理论支持。

一、我国刑事附带民事诉讼的立法现状

(一)刑事附带民事诉讼的概念。刑事附带民事诉讼简单来说，就是不仅损害社会公共利益，同时也损害被害人的个人利益的行为。就其解决的问题而言是民事纠纷中的物质损失赔偿问题。但一方面，这是由犯罪行为所导致的赔偿，而另一方面，它被提起的场合是刑事诉讼的过程中。因此，解决附带民事诉讼问题时，所依据的法律具有复合性特点，最高人民法院《解释》第100条规定:人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定［1］。(二)刑事附带民事诉讼的范围。刑事附带民事诉讼的范围主要的依据内容为《中华人民共和国刑法》第三十六条、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》，主要范围包括如下几个方面:被害人因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失;财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失;被告人非法占有、处置被害人财产;国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的情况。(三)刑事附带民事诉讼的性质。现阶段我国对刑事附带民事诉讼性质的认识，主要有两种说法，其一是认为二者可分可合，能够共同受理也能够分开受理;其二是将民事诉讼置于刑事诉讼之下，仍然将之归类为刑事诉讼。但严格来说，虽然民事诉讼缺乏独立性，但并不意味着需要完全成为刑事诉讼的附加内容，它决定了赔偿的负责人，因此仍然存在一定的独立性，将之单纯视作刑事诉讼的附庸，从严格意义上讲不够客观［2］。

二、刑事附带民事诉讼在被害人权益保障上的局限

(一)当事人范围的局限。刑事附带民事诉讼的局限首先体现在当事人的范围上。首先在“公民”概念上就存在一定的局限，因为这种说法将外国人和无国籍人士的利益忽视了。其次它与民事诉讼的主体范围存在差别，刑事附带民事诉讼无法列第三人，致使第三人的权益无法得到保障。最后在赔偿责任人的范围中也存在不足，没有将在逃的被告人列入索求赔偿的被告人范围中，导致对被害人的补偿不够及时。(二)被害人赔偿范围的局限。对被害人赔偿范围的局限性，主要体现在精神损害的赔偿方面。我国《刑事诉讼法》77条明确规定了，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。这直接影响到了被害人权益的保障。而间接损害很难确认为是否是必然会遭受的损害，因此也无法得到赔偿［3］。(三)被害人选择权的局限。由于现阶段我国针对刑事附带民事诉讼的理解仍然存在一定的争议，因此无法采用民事诉讼的特点，令权利人自由运用权利。因此当被告存有严重精神问题、重症、潜逃等问题时，被害人几乎无法获得民事赔偿。这种被害人没有程序选择权的情况，毫无疑问的增加了被害人的损失、侵犯了被害人的合法权益。(四)案件不成立下被害人权益保障的局限在某些案件不成立的情况下，法律对被害人的救济赔偿完全为零。此时被告的刑事罪名不成立、民事部分不得不另外起诉，而证据规则运作上的不合理，导致被害人无法要求合理的民事赔偿，所有损失只能够自行承担，进而直接影响到了社会的公平和稳定。

三、刑事附带民事诉讼保障被害人权益的立法完善

(一)扩大当事人的范围。扩大当事人的范围，主要在于首先扩大被害人的概念，不仅限于公民、法人和组织，令外国人和无国籍人士也能够得到保护;同时令第三人也能够列席，令受害者可以针对第三人要求合理的赔偿，以保证被害人的权益;最后需要完善当被告人在逃时，对受害人权益的保护［4］。(二)精神损害赔偿立法。刑事附带民事诉讼方面，需要针对精神损害方面进行立法，令被害人能够获得合理的精神赔偿。国家对罪犯的追责行为属于公权性质，在一定程度上能够抚慰被害者的精神损失，但无法补偿被害人因此而导致的经济财产损失，更无助与被害人走出阴影。因此我国应当顺应世界历史潮流，将非财产性损失纳入被害人可以索求的赔偿中，以避免法律规范造成的冲突。(三)被害人求偿程序选择权的保障。刑事附带民事诉讼中，被害人应当能够拥有求偿程序的选择权。在特殊情况下，如嫌犯已经潜逃，抓捕工作面临困境。或被害人提供的证据已经可以达到输送条件的情况下，民事程序应当优先于刑事程序，同时赋予被害人自主选择求偿程序的权益，以补偿被害人的损失。同时应赋予被害人保留民事起诉权的权益，令被害人能够另行提起民事诉讼，进一步维护被害人的民事权益［5］。(四)建立相关社会保障制度。最后，需要建立起对刑事附带民事诉讼被害人的社会保障制度。这一类案件中的权利人往往是社会中的弱势群体，很难通过自身的力量保护自己应得的权利。因此，国家需要建立相关的社会保障制度，一方面通过强制的社会保险，加强对权利人的公共援助，同时划分一定的国家预算，通过国家补偿的方式维护其个人权益。

四、结论

综上所述，我国现阶段对刑事附带民事诉讼问题中，对被害人的赔偿和保护范围上，仍然存在较为严重的不足。尤其是在具体的司法实践过程中，被害人的权益往往并没有得到全面的保护，因此而导致的社会问题，也会影响法律本身的权威性，为社会稳定带来一定的影响。本次研究通过分析我国现行的刑事附带民事诉讼立法现状，分析刑事附带民事诉讼在被害人权益保障上的局限，指出现阶段存在的当事人范围、被害人赔偿范围、被害人选择权、案件不成立下被害人权益保障等方面的局限性，进而为刑事附带民事诉讼中，保障被害人权益立法完善问题，提出扩大当事人的范围、确立精神损害赔偿立法，进行被害人求偿程序选择权的保障、建立相关社会保障制度的建议，加强对被害人合理权益的保护，最终为司法的公正和社会的稳定提供理论支持。

［参考文献］

［1］刘琳．刑事被害人的救助制度研究［D］．沈阳工业大学，2017．

［2］雷蕾．刑事附带民事诉讼调解研究［D］．太原科技大学，2015．

［3］张爽．刑事附带民事诉讼当事人权利及其保障研究［D］．广西师范大学，2016．

［4］朱丹丹．拓宽刑事附带民事诉讼赔偿范围研究［D］．华南理工大学，2016．

刑事立法范文篇6

内容提要:现行刑法在规制网络犯罪时举步维艰，常陷于过与不及两种尴尬境地，其根源在于立法背后的价值选择失衡。只有找到网络秩序、网络自由与网络本身利益的最佳结合点，诸如网络犯罪刑事管辖权的确立、网络服务商不作为犯罪刑事责任的承担、网络犯罪主体的划定、网络工具犯及对象犯的刑法适用等难题才能迎刃而解。

一、问题的提出——网络犯罪刑事立法与司法之困惑

信息网络的飞速发展造就了与真实的地理空间截然不同的网络空间，而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的新土壤。虽然有所谓的技术乐观主义者主张“应当是技术而不是刑法以及由此确立的道德准则使网络犯罪得以控制”[1]，但是绝大多数人都认为，只要这种具有高技术含量的专门网络规范还需要以国家强制力为后盾，那么就仍然可以纳入原有的法律体系之下，因此刑法仍旧是规制网络犯罪的重要武器。然而，网络犯罪毕竟发生在具有无国界性和非中心性的虚拟的网络空间，其行为由于介入了互联网因素在实施方式上也有所异化，所以传统刑法在规制网络犯罪之时往往举步维艰，疑窦丛生，主要表现在：

1.网络刑事管辖权确立的困惑

对刑事犯罪的管辖，我国刑法规定的是领域主义为主的原则。而对“领域”一词刑法未作任何说明，故有学者认为传统刑法的“地域”（即领域），仅含领陆、领水、领空、浮动领土，不包括“第五空间”[2]，也就是网络空间。由此看来，传统刑法似乎存在不能有效管辖因特网上犯罪的立法缺口。虽然这种顾虑并没有成为事实上刑法适用于惩治网络犯罪的障碍，但是刑法规定的不明状况显然导致了实践中的混乱状态：一方面，司法者认为，网络空间既然不能成为“无法空间”，而这一空间在目前仍属权属尚不明确的无边无界之地，为了今后在网络犯罪的管辖问题上不至于陷入被动境地，必须严格监管这一领域，将一切网络越轨行为都纳入到自己刑法调控的范围。于是世界各国和地区的政府对于网络刑事管辖权的扩张不遗余力，都意图将刑事管辖权从传统的国家（地区）领域之内，扩大到整个虚无空间的网络之中。特别是对犯罪结果地的理解，扩大到原告发现违法犯罪内容的计算机终端等设备所在地，这样只要行为人的行为触及网络，他就有可能置于网络所能达到的地区管辖之下。按照这种观点，不管存储淫秽图片的服务器在哪个国家，也不管该国是否允许向成年人传播淫秽图片，只要能够下载到这种淫秽图片的国家就能够作为犯罪结果地管辖案件。但另一方面，在行为者那里，犯罪结果地被认为是不重要的，一些公司、淫秽网站往往认为某一行为是否具有违法性，只能以行为地的法律为评判的唯一标准，因此他们就将服务器设置在不认为其行为具有违法性的某地，进而放心大胆地为所欲为。正是相左的两种观点，使得网络犯罪刑事管辖权的冲突、异议不断，严重妨碍了这类案件得到及时、有效的处理。

2.网络不作为犯罪认定的偏差

根据我国法律的有关规定，网络服务商对于网络上的违法犯罪内容负有移除的义务，如《关于维护互联网安全的决定》第7条规定，“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”这意味着网络服务商若不移除相关内容有可能要负上不作为犯罪的刑事责任。但我国这方面的案例并不多见。理论界的质疑之声也很微弱，仅有个别学者指出：“在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法符合公众网络服务的要求。”[3]而在国外，网络服务商被赋予对网络使用者所传播的内容担任过滤机制角色的做法则屡见不鲜。例如，在著名的雅虎案中，巴黎法院就作出裁定，认为美国雅虎必须尊重法国法律，在3个月内采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹物品的网站①。这一裁决激起了美国雅虎的强烈反对。这里姑且不论法国是否有权对美国雅虎进行管辖，不过这一义务一旦被认可，显然美国雅虎必须以不断创新的技术手段来审查网上有关内容，但美国雅虎在技术上是否真的有能力履行这一义务呢？对此，雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen说：“就算是最精细的IP地址追踪也不让人们无法访问某些特定信息。总会有一些漏洞和问题，这是网络的性质决定的。”②那么让不具备履行特定义务能力的网络服务商对自己的不作为承担刑事责任是否有强人所难之嫌呢？

3.网络犯罪主体范围划定的窄小

网络犯罪大多数是由自然人实施完成的，因此现行刑法基本上是将网络犯罪，特别是一些新型的以网络为对象的犯罪的主体范围限定在自然人。但从实践情况看，以单位的名义为了单位的利益而实施严重网络危害行为的情况并不少见。如江民公司为了防止盗版“kv300”杀毒软件的行为，在后推出的“KV300L＋＋”网上升级版中设置了主动逻辑锁功能。这样当有人将盗版的“KV300L”升级为“KV300L＋＋”时，就会出现计算机硬盘被锁、数据丢失、计算机不能从软盘或硬盘引导，有物理损坏的迹象[4]。江民公司此举虽然意在用网络技术手段保护本公司的知识产权，但其手段却如同被盗者采用报复方式损坏他人重要财物一样，显然是不合适的。可是由于网络对象犯的主体规定，这种行为不得不被排斥在刑法的规制范围之外。

4.网络工具犯刑法适用的挑战

如前所述，绝大多数网络犯罪都是异化了的传统犯罪，只是利用了互联网而已，但现行刑法分则在适用于惩治此类网络工具犯时，很多问题都涌现出来：其一，网络上的侮辱、诽谤行为要成立犯罪，根据现行刑法，必须“情节严重”，且侮辱罪还要求“公然”实施。而所谓“公然”一般并不要求当着被害人的面进行，只要采用使第三者能够看到或听到的方式进行即可。如此，则“公然”的要件特别容易满足，因为张贴在网上的意见或言论，是开放给不特定的人阅读的。同时上网浏览的人成千上万，侮辱诽谤言论传播速度快，对被害人名誉的影响更大，即“情节严重”的要件也容易满足。由此则网上的侮辱、诽谤行为似乎应全部成立犯罪，这对于网络的言论自由无疑是一种巨大的冲击。其二，网上侵犯著作权的行为日益猖獗，如随意将他人的音乐作品以MP3格式上传到网上供人下载，这种未经权利人许可擅自复制作品的行为，给权利人造成了严重的经济损失，因此有人支持对音乐网站提起诉讼，认为音乐网站擅自向公众提供音乐作品的行为构成了盗版，不利于音乐事业的健康发展[5]。但由于刑法典中侵犯著作权罪的规定主观上附加了营利目的的限制，导致这种严重危害行为逃脱了刑法的调控。其三，随着网络游戏的兴起与风靡，随之而伴生的盗窃、诈骗网络游戏内存在的“货币”、“物品”、“武器”等虚拟财产的案件愈来愈多。由于对虚拟财产是否财产还存有怀疑，因此对于侵犯虚拟财产的案件，在定性上存在截然不同的三种观点，一种意见认为可以构成犯罪，而多数人则认为不能构成犯罪，也有少部分人认为，虽然不构成犯罪，但是应当修正法律以适应现实，将此种行为入罪化[6]。虚拟抢劫行为能否构成传统的抢劫罪亦不无问题，因为它并不侵犯被害人的人身权利。如果认为这些行为应一律入罪，则同时还将引发新的疑问：网络服务商必须在一定时间内对虚拟财产的保有或交易情况负有保存或向有关机关提供相关电磁记录的义务，否则上述案件的取证将成为极大困难，那么这对网络服务商又是否一种过分要求，会否影响网络的生存发展呢？类似的问题不一而足，新兴的网络危害行为是应当入罪还是出罪？传统罪名在网络环境下又如何作顺应时代的全新解释？这些都成为亟待解决的问题。

5.网络对象犯刑法规定的缺失

综观我国刑法典可知，以网络为对象的犯罪是包含在分则第六章“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”这两个所谓的“计算机犯罪”中的，而后者并不必然与网络发生关联。立法的粗疏造成实践中大量的攻击网络系统等行为不能得到有效规制：如过失造成的计算机网络系统严重损害的一概不能追究行为人的刑事责任；对网络的盗用和侵占行为也难以被依法治罪；侵入的是国家事务、国防系统、尖端科学技术领域以外的如医疗、金融、能源等重要计算机信息系统的，哪怕对网络安全造成严重威胁，只要没有修改数据就不能定罪，等等。

二、问题的溯源——网络空间刑法规制之价值选择

由网络犯罪之刑事立法与司法现状可知，刑法在介入网络空间之时极易出现过与不及两种极端现象。而之所以刑法的规制一时过于严厉与严密，一时又极端保守与粗疏，笔者认为，这与隐藏在立法背后的价值选择是紧密相关的。

众所周知，传统政治社会国家权力观念高度发达，强调以社会秩序的稳定为最高价值。由于刑法是社会保护的最后一道防线，必然肩负着以严厉的刑罚制裁手段来维护国家和社会利益的重大任务。可以说，对秩序的追求，是刑法的性质所决定的，也是刑法存在的重要价值根据之一。这种价值导向使得以往国家在制定和适用刑法时，经常以牺牲个人自由为代价来实现刑法的目的。而在未知的网络空间里，基于对刑法调控范围把握的茫然性，传统意义上这种国家管理社会安全的思维定式首先就得到了延伸和张扬。正因为如此，才有前文提到的各国关于网络犯罪刑事管辖权的争夺，才有赋予网络服务商以严苛审查义务的做法。

而现代市民社会一般认为，刑法的机能是保障人权与保护社会的有机统一。换言之，个人自由与社会秩序一样，也是刑事立法与司法所要追求的重要价值。这种自由，在网络空间更是被行为人张扬得无以复加。例如，在网络空间萌动着一种反主流亚文化。深受这一思想影响的群体把网络空间视为绝对自由的天国，认为凭借锐利的技术工具，就可以藐视他人的正当权利和法律的威严[7]。又如，在大多数人看来，网络这个虚拟的平台是人们感情的发泄口，是一个雅俗共赏的地方，任何人都有发表自己见解的权利，如果因为言论不利于自己而闹到了法庭，会使网络自由受到损害，因而，网络上不存在侵害名誉权的问题。于是乎，网络成了一个人人张口就敢骂、肆意宣泄情感的平台，网络色情、网络种族主义、网络暴力的内容也被认为是表达自由的一种体现而要求在网络世界中受到保护。前文提到的随意将他人的音乐作品上传到网上供人下载而不被认为是犯罪的做法或许也在一定程度上受了这种自由至上的观念影响。

从某种意义上说，对秩序和自由的保障似乎存在一种反比关系：一方面，若过分强调网络社会的安全、秩序，就有可能剥夺公民对网络的信息控制权乃至剥夺所谓的网络自由权。如从网络用户的角度而言，鉴于对自己在网络空间中从事行为的后果的难以预测性，为避免法律责任，他会自行在网络面前止步，阻止一些事实上有益的信息进入网络空间，从而使网络失却其最宝贵的自由品格；而从网络服务商以及网络警察的角度而言，它可能会基于其承担的义务或职责而不得不对其传输、存储的信息采取必要的监控措施，进而使他人的隐私权受到严重侵犯。另一方面，若极端崇尚自由，就会反对刑法过多地进行干涉。在笔者看来，网络空间既然不应是无法空间，那么刑法首先应以维护这一空间的秩序为己任。但是人的权利、自由的保障也应置于同等重要的位置，否则刑法就会蜕化为政治镇压的工具。因此必须在立法上划分社会秩序和个人自由的界限。实际上，自由应当是有限度的，特别是人们在网络空间的道德自律感严重缺失的情况下，如果没有刑法的适当介入，那么这种自由最终是不能得到真正实现的。即使短期内个人的自由得到了表达的机会，长期看来，个人的自由仍然是会得到侵犯的。正如今天我在网上诽谤了别人，我的言论自由权得到了实现，但是明天我可能就会成为他人诽谤的对象。

因此，刑法对网络自由的保护，应当以行为的行使不危及他人的利益为前提。一旦该行为具有了社会危害性，超出了个人自由的范围，刑法就有理由规制。而在维护和空间网络空间的秩序时，应当尊重相关当事方的自由，不得对不涉及他人和自己利益的行为多加干涉，不得给其赋予其无法承担的义务，不得对他人的正当权利和自由的行使造成侵害。显然，由前文对网络犯罪刑事立法和司法困惑的论述可知，现行刑法在秩序和自由的价值选择上存在一定偏差。

网络空间中人们除了追求秩序和自由之外，事实上由于这一虚拟的社会中已经形成了独特的人文环境和价值观念，也有人对技术推崇备至的。文章最初提到了一种“技术论”，其倡导者就认为只凭技术而不是政治和道德上的改良就能创造一个和谐安全的网络社会。这种技术主导化的思想促使人们出于对新知识、新技术的向往和追求，往往把网络技术作为他们挑战极限、伸张个性的有力工具。如一些“计算机天才”利用其熟练高超的专业知识和操作技能，侵入层层设防的某一计算机信息系统，修改存取数据和信息，窃取对自己毫无用处的各种机密，以此来满足猎奇和恶作剧的心理需求[8]。这些行为往往造成特别严重的后果，但其实施者往往并不认为这是犯罪。譬如编写了祸及全球的“震荡波”病毒的18岁德国少年斯文就说，他制造这一席卷全球、杀伤力极强的电脑病毒是出于无心，“我不知道事情这么严重，没想到警方会因为这个程序抓捕我。”③然而刑事立法者不知是有意还是无意，对网络技术价值却不屑一顾，具体表现为立法者在制定网络犯罪的有关法律法规时，缺少必要的技术支持，导致网络犯罪的刑事立法技术含量极低，犯罪圈的划定不尽完善，应当作犯罪处理的没有当犯罪处理；但同时立法者又想当然地认为对专业人员来说，技术在任何时候都是不成问题的，故而理直气壮地苛求技术的持有者使其负上较多的义务，或许这就是网络服务商常在不经意间成为网络犯罪帮凶的根源。于是网络服务商为了保护自身的利益被迫像雅虎那样以不断创新的过滤技术去影响和限制网站上的内容，由此利用技术以避免法律风险，技术创新不是成为促进网络发展的契机，而是成为遏制网络发展的绊脚石。笔者认为，法律要因应形势，就不能不顾及网络的利益，否则就是站到了时代的对面，必将为历史所抛弃。

一言以蔽之，网络空同的刑法规制既要充分考虑到秩序和自由这两大刑法的基本价值，同时也要考虑到网络这一新生领域的特点，为网络技术或者说网络本身的发展留有适当的空间。只有做到三者之间的平衡发展，而不是把其中一种利益拔高到另外两种利益之上，网络犯罪的刑法规制才能收到实效。

三、问题的解决——价值平衡基础上之若干立法建言

应该说，要实现社会秩序、个人自由和网络发展之间的平衡是十分困难的，因为这涉及到几者之间的利益比较，所以不妨具体问题具体分析。有鉴于此，笔者下文拟在价值衡量的基础上就前述实践中亟待解决的问题提出一些规制建议。

1.关于网络犯罪地的规定

虽然目前刑事法律中没有明确的犯罪地的规定，但在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”的规定，由此推断网络犯罪地中的结果地可以理解为包括发现犯罪内容的计算机终端设备所在地。这也是一些其他国家对待网络犯罪地的态度。但如果各国都用这一思维考虑网络犯罪管辖权的立法，则结果地遍及全球易引致管辖权的冲突，最终也只是制定的法律无法真正适用。为了避免法网的重叠，笔者认为，在这一问题上宜弱秩序重自由。申言之，网络犯罪地的规定宜通过司法解释明确主要是指实施网络犯罪行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，不包括单纯的信号经停的地点；而网络犯罪的结果地则可以借鉴美国关于网络犯罪管辖的“最低接触原则”来为结果地的判断创设针对性标准④，即不能单凭用户能够被动接受网上犯罪信息这一点就认定为结果地，而只有当行为人如网站有意使行为与我国发生联系，如网站使招揽赌客的信息在我国上网的用户界面中用中文显示，或者我国的赌客通过各种付账形式将赌资汇往网站从而使网站明知危害结果发生在我国而接受的才能认为结果地在我国。当然，网络的全球化特点还决定我们应加强国际合作，以更好地解决网络犯罪的管辖问题。

2.网络服务商刑事责任的规定

很多人是主张大力追究网络服务商的刑事责任的，认为只有这样才能从根本上遏制帮助网络犯罪的行为。但也有少数微弱的声音，力主应当将网络服务业者排除在刑事犯罪侦办的对象之外。如美国国会议员DavidDreier就曾提出一个旨在保护美国的网络服务商免受外国规制的法案⑤，台湾也有学者就ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应该以帮助犯论作过探讨[9]。笔者认为，在我国网络尚属于新生事物，法律应当尽可能为网络业的发展提供空间，因此，对网络服务商不宜赋予过重的作为义务，即网络利益本身是首要应当考虑的因素，其次宜考虑网络自由，最后才应考虑网络秩序。由此可以规定，网络连线或平台服务商因一般不接触具体的网络内容，故不能要求其负有监控数据义务，所以通常是不应负上不作为犯罪的刑事责任的，这样既有利于网络技术的完善也为人们网上冲浪提供足够自由的空间。而网络内容服务商因对网上信息知悉或有理由知悉，同时有能力删除犯罪信息，故可以追究其罪责，但亦要注意对网络用户自由等个人权利的保护，并不是当第三人要求网络内容服务商删除有关信息时就必须删除，只有当这种通知被证明是合理的，网络服务商才必须移除这种信息。

3.网络犯罪主体的规定

前文已提及，现行刑法在网络犯罪的主体方面规定得过于狭窄，网络秩序的保护整体滞后，因此有必要适应现实需要在特定类型的网络犯罪中增加单位犯罪主体。对此，国外已有肯定行的立法例可资借鉴，例如法国刑事立法就规定法人可以成为计算机犯罪的主体。欧洲各国在其通过的《关于网络犯罪的公约》中也规定“各缔约方应在国内法律中建立这样的立法或者采取其他必要的措施，以保证法人对触犯本公约规定犯罪承担法律责任”。

至于理论上还有不少学者鉴于少年“黑客”是一种不可小觑的破坏力量，主张应把已满14周岁不满16周岁的未成年人纳入计算机犯罪的主体范围[10]，对此观点笔者不敢苟同，仅仅因为网络犯罪呈现低龄化趋势就突破刑事责任年龄的规定，那么司法中还有很多青少年多发的犯罪，如绑架等，是否也要下调刑事责任年龄呢？实际上，未成年人实施网络犯罪往往并无恶意，多数是出于猎奇或恶作剧的心理，对之不以刑法严惩而是进行教育、引导，使其将天赋用在正途，更能受到良好效果，并且给网络的发展还可提供良好契机。

4.旧罪补遗和新罪增设

由于网络环境下已有罪名的不相适应之处日益显现，因此完善相关立法迫在眉睫。其中对于网络工具犯而言，由于其涉及的罪名繁多，限于本文篇幅，不可能一一详尽探讨其解决措施。而事实上有些问题已经有学者提出过中肯的立法建议，如针对前文提到的侵犯著作权罪，有人就提出应删除以营利为目的的主观要素，增强立法的概括性和适应性，将不具有营利目的的侵犯著作权的行为明定为犯罪[11]。对侵犯网络空间中的虚拟财产的案件，也有的学者建议最高人民法院出具司法解释，将虚拟财产纳入刑法保护的范畴，并主张借鉴台湾立法，对虚拟财产的犯罪案件确立“允许调解或和解”和“告诉才处理”的制度[12]。但也有一些问题，立法本身并没有明显缺陷，为了维持法典的稳定性，笔者认为关键在于司法实践中应对法律作适应时代的全新解释。譬如对侮辱诽谤罪的“情节严重”不能以网上阅读言论的人数、次数来决定；在互联网上传播淫秽物品的行为也不能单纯以传统的数量单位如“册”、“本”、“件”等来计量后果严重。

对网络对象犯而言，鉴于法网的不严密，笔者认为可以从以下几方面完善立法：首先，刑法中应增设过失犯“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”等罪的条款；其次，应扩大刑法第285条“非法侵入计算机信息系统罪”的对象范围，使其涵盖国家事务、国防建设、尖端科学领域以外的涉及国际民生、重大公共利益的计算机信息系统；第三，对刑法第286条“破坏计算机信息系统罪”中的“后果严重”宜通过司法解释明确具体的认定标准，如规定造成重大社会影响、造成严重经济损失的等等。第四，在谨慎思考的前提下对于一些立法阙如的情况增设有关罪名，如网络的盗用和侵占行为就应单设条款做到罪之明确。

注释：

①该案由法国犹太学生联合会（UEJF）、反种族主义和反希伯来主义的巴黎国际联盟（LICRA）以及法国反种族主义运动提起，旨在反对雅虎允许通过美国的拍卖站点将纳粹纪念品出售给法国公民，因为在法国，出售纳粹物品是违反《法国刑法典》第645－1条的。

②北美两家刚成立的公司表示他们有可以帮助雅虎公司遵守法国法院命令的技术，但雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen对此表示怀疑，认为技术上无法实现。参见/fzdt/flzt.asp?code=58.

③这种震荡波病毒于2004年5月1日开始在互联网上肆虐，利用Windows平台的Lsass漏洞进行传播，中招后的系统将开启128个线程去攻击其他网上的用户，可造成机器运行缓慢、网络堵塞，并让系统不停地进行倒计时重启。不到一周的时间内，该病毒已经在全球范围内感染了超过1800万台计算机。参见/sasser.htm.

④“最低接触”是指一种“有目的的偶然性接触”（occasionalcontactspurposefullydirectedtowardtheforum）。这一原则实际上是依据行为者的主观面向来限制结果地。

⑤OfficeofCongressmanDavidDreier,DreieiBillBoostsInternetGrowth,atwww.house.gov/dreier/pr010401.htm.

【参考文献】

[1]方泉．论网络空间的刑事法——兼评欧盟《反网络犯罪条约》（草案）[A].刑事法评论第1O卷[C].北京：中国政法大学出版社，2003.590－591.

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[10]陈正沓．论计算机犯罪对我国刑事法之冲击[J].深圳大学学报，2003,(4):46.

刑事立法范文篇7

关键词：常识；常理；常情；刑事立法；刑事司法；民意

近年来引起公众热议的“许某ATM取款案”“天津老太气枪案”“于某正当防卫致死案”等案件最终的改判足以引起学界的深思。在这些案件中，为什么公众会对最初的判决产生异议，为什么司法者会接受公众的意见改变案件开始的判决结论？是简单地顺应民意，还是民意中所体现出来的常识、常理、常情使“训练有素”的法官放下专业化的判断，从民众的视角来重新审视这些案件从而最终实现定分止争之法律目的？本文致力于探讨常识、常理、常情在刑事立法和司法过程中所起的作用，以求证于刑法学界并希望对刑事司法有所裨益。

一、常识、常理、常情的概念

何为“常识、常理、常情”，陈忠林教授认为，其是指为一个社会的公众长期认同，并且至今未被证明是错误的基本的经验、道理以及为该社会公众普遍认可与遵循的是非标准、行为准则［1］。“这里的‘常’字有三个基本的含义：一是‘普通（common）’，即为广大民众所普遍认同；一是‘基本（general）’，即指导人们行为的基本准则；一是‘（相对）稳定（permanent或者stable）’，即已经经过广大民众长期实践的检验”。［2］江国华教授认为，常识的要义有三个：一是常识可以理解为“一种特定的认知能力和知识形态”。二是常识与常情、常理密切相关，违忤常识，必拂逆常情、常理。三是常识与生活有关，它涉及人类生活的方方面面。［3］笔者基本同意两位学者的观点，但需要明确的是江国华教授认为常识具备认知能力和知识形态的特定性并不全面，因为常识的内容确实具有确定性，而在所被认同的范围方面却应具有代表社会的广泛性。笔者在此处主要参考陈忠林教授的看法，认为常识、常理、常情是一个社会共同认可的基本经验、道理以及是非标准和行为准则的总和。

二、常识、常理、常情在刑事立法过程中的运用

司法源于立法，我们先来审视一下刑事立法过程。刑事立法过程实际上是将现实中存在的事实和情节进行归纳和类型化的过程。面对纷繁芜杂的情节，刑事立法者要做的是将其分门别类地归纳概括。《刑法》条文实际上就是对现实中发生的各种各样事实因素的概括、总结和归纳在规范意义上的体现。那立法者在进行这样的概括、归纳和总结的过程中应该依据何种原则呢？我国《刑法》第一条规定《刑法》的目的是“保护人民”，而制定《刑法》的法律依据是《宪法》。这与我国《宪法》第五条第三款有关“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定是一致的。根据《宪法》第二条、第六十二条以及《立法法》第五条等条文的表述，代表人民行使立法权的立法机关，即全国人民代表大会在经过归纳、总结和概括现实生活中的情节、使之类型化为刑法条文之后，其所制定出来的《刑法》内容应当体现出人民的意志，否则就没有做到对人民负责，也就违反了《立法法》《刑法》并且在根本上违反了《宪法》。而“常识”“常理”“常情”不仅是人民意志最根本的体现，也是人民根本利益最基本的要求。［2］因此，“人民意志”的具体内容就是“常识、常理、常情”，刑事立法的过程就是代表人民的立法机关将人民所认识到的“常识、常理、常情”通过立法程序转化为《刑法》规范的过程。比如人们知道“拿刀对着他人，要求对方交出财物的行为乃抢劫”是常识，而“知道这种行为是不对的”是常理，“应该受到谴责和处罚”是常情，而立法者要做的是将这三者通过立法程序、用法律语言将其转化为《刑法》第二百六十三条抢劫罪的规定。有学者也指出，通过思维认识，一些被公众所知晓的概念、范畴，如行为、结果、故意、过失等，可以表现在《刑法》规范中。［4］

三、常识、常理、常情在刑事司法过程中的运用

与立法过程相对而言，司法的过程是逆向地将法律规定运用到真实案件、将其演绎和具体化的过程。如果说在刑事立法过程中，立法者要时时将常识、常理、常情切记于心，并将这三者通过立法程序体现在《刑法》规范中，那么在刑事司法的过程中，司法者要秉持着用常识、常理、常情来解释《刑法》、适用《刑法》和检验刑事司法结论就是当然之义了。因为《刑法》即常识、常理、常情的规范性表达，如果不这样司法“法律应该是人民意志的体现”将成为一纸空文，“保护人民”的刑事立法和司法目的也最终会成为没有基础和根基的空中楼阁。就此意义而言，作为社会正义捍卫者的法官就应从社会价值的角度，以社会公认的“常识、常理、常情”来适用法律，实现正确的定罪和量刑。因为我们司法者定罪量刑的过程，应该是和社会公众，包括刑事被告人，将心比心、以心换心的过程；更是由于我们的法律是老百姓的法律，绝不应该对其做出根本背离社会大多数人所共同认可的道理、常识和情理的解释。［1］据此，法官根据人民的意志判案实际上就是根据人们所普遍认同的常识、常理和常情来判案。亦有学者认为，法官所擅长的推演，未必总是与纷繁芜杂的社会丝丝入扣，相较于普通人而言，专于法律判断之法官不一定更擅长于对案件事实的判断；所以，当法官必须作出裁决之时，不妨认真推测一下公众对其判决所可能有的意见或反应。鲜活的民意通常寄寓于生活常理之中，如果我们由于阅历等原因对生活常理缺乏足够的认知，不妨考察一下民意之流向。民意流向之处，尽管未必就是正义所在之处，但正义也许就在不远的地方。［5］在司法过程中，还存在着对常识、常理和常情认识的主观性和客观性问题。认识的主观性意味着认识要受作为司法者的认识主体经历、经验以及知识的影响而使得客观存在的常识、常理、常情带上主体的主观色彩。认识的主观性意味着作为司法者的认识主体可能无法接近甚至完全背离客观存在的常识、常理和常情，解决之道是使自己的认识标准符合民众的标准。本文开始所提出的“许某ATM取款案”“天津老太气枪案”“于某正当防卫致死案”等案件中，正是以民意形式体现出来的常识、常理、常情最终使得司法者重新审视自己对于这些案件在最开始所作出的结论，即时作出调整，做出了更加符合事实和法律、更加符合公众预期的结论的。“法律源于生活，司法的过程不是要抽空法律中之‘情理’，而是要将法律还原于生活，并融于情理之中，所以‘合乎情理’构成实践主义司法的基本目标。”［6］没有歪曲事实真相的民意确实在某种程度上能够帮助法官做出正确判断。正如美国大法官卡多佐所言：“法院的标准必须是一种客观的标准。该标准并非那些法官认为是正确的东西，而应该是那些法官有理由认为其他有良心和正常智力的人都会合乎情理地认为是正确的东西”。［7］陈忠林教授也同样指出，“在办案时，在撇开自己的利益之后，司法者可以扪心自问：这个案子是否真的应该像这样裁决？如果每次得到的答案都是：这样处理没有问题。那么，就基本上可以确保在司法者手里不会有错案发生”。［1］

参考文献

［1］陈忠林．“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观［J］．太平洋学报，2007（6）：16．

［2］陈忠林．德主刑辅构建“和谐社会”［J］．法学杂志，2007（1）：15．

［3］江国华．常识与理性：走向实践主义的司法哲学［M］．北京：生活·读书·新知三联书店，2017：174-175．

［4］汪明亮．多维视野中的定罪量刑问题［M］．北京：法律出版社，2006：29．

［5］江国华．常识与理性：走向实践主义的司法哲学［M］．北京：生活·读书·新知三联书店，2017：152-153．

［6］江国华．常识与理性：走向实践主义的司法哲学［M］．北京：生活·读书·新知三联书店，2017：2．

刑事立法范文篇8

海峡两岸刑事立法的类型化比较

剖析类型思维的生成与展开，为我们在类型化视野下进行海峡两岸刑事立法比较研究提供了方法论指导。而据上文所述，刑事立法即以设定价值评价侵害法益的刑罚当罚性，并辅以具体立法技术设置犯罪类型，在规范法意义上体现为罪名设置、要素关联与谱系构建，基于此或可形成两岸刑事立法比较研究的正当进路。（一）立法技术比较两岸刑法中，在分则罪状描述上均存有完全概括法、完全列举法和例示法等三种方式。完全概括法可以使刑法条文较为简洁，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法条文具有较大的弹性解释空间，在具体适用上较为灵活，但却难免损害刑法安定性。通常认为，完全概括法仅仅适用于少数传统型罪名，即该类概念应当在时代环境中被大众所熟知并被普遍接受。如两岸立法中，均将完全概括法适用于杀人、伤害、盗窃（窃盗）等民众认知较为一致的传统型罪名。完全列举法则是概念思维的体现，立法者描述某种犯罪“所有”可能的行为或手段，却限于时代认知实际上难以穷尽事物认知。诚如上文所述，这种封闭式构成要件可能因缺乏开放性难以适应社会变革而最终损害其安定性。然而，实际上两岸在刑法分则中大量采用了完全列举方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主义和刑法明确性等的原则性质疑。对比两岸立法，台湾地区刑法立法时期较早，继受闭合式构成要件理论，在例示法上持谨慎态度，较少设置“兜底条款”，而中国大陆刑法受开放式构成要件理论影响，不少条文设有兜底规定。如中国大陆刑法第195条设定了信用证诈骗罪的三种具体行为方式，同时以“以其他方法进行信用证诈骗”作为概括式规定。（二）罪名设置比较1．罪名选取。从两岸刑法罪名选取中，容易发现类型化程度差别。台湾地区刑法分则所设犯罪，大体上按照犯罪侵犯的不同类型法益的危害程度大小进行排列，即按国家法益、社会法益、个人法益（或人格法益、财产法益）类型及先后排序，[10]26罪名选取较为规范，类型归属较为清晰；中国大陆则是依据犯罪客体不同进行犯罪设置，但从罪名选取中难以准确归类犯罪。如刑法分则设定集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗、信用证诈骗、有价证券诈骗与保险诈骗等犯罪，均与诈骗行为有关，系诈骗类犯罪，这是在各种诈骗犯罪之上的类型化，刑法第三章将其规定在第五节内，称为“金融诈骗罪”[11]91-92，与普通诈骗分属不同类型；而台湾地区则将类似犯罪统一归入分则第三二章“诈欺背信及重利罪”，类型化较为彻底。2．罪名精细。⑤台湾地区刑法传承了较好的法典传统，立法者在具体犯罪类型的设置方面尽量维系具体化与类型化之间的平衡、罪名粗细较为得当。在有关人身权利、公共安全等重要法益的保护上，尽量采用具体化、精细化的犯罪罪名；而在涉及轻微法益保护上，例如，对于社会信用、市场秩序等较为轻微法益的保护，尽量采用一般性、类型化的犯罪类型。而中国大陆在1997年刑法修订之前，虽然不少刑法学者主张在刑事立法技术上，对于条文和用语设置讲求科学性，即应当基于立法技术科学性对罪名设置的繁简精细进行理性考量，该繁则繁，该简则简，繁简得当。但实际的刑事立法中却未能有效采纳，通观刑法分则中对于具体犯罪类型的设置，繁简倒挂、粗细错位等现象较为严重。以中国大陆证劵市场的“老鼠仓”事件⑥为例，事发之际因无明文规定只得以行政处罚了事，直至2009年2月《刑法修正案（七）》在刑法第180条中增加一款作为第四款用以处罚该类行为。然而，这种需要事后通过刑法修正来填补刑法漏洞的方式，显然降低了刑法条款对社会生活的涵摄性。台湾地区则较为科学地设置了一般类型的背信犯罪，较之中国大陆不厌其烦地规定或者保留了本质相同的具体背信犯罪类型，⑦台湾地区在罪名精细方面显然更为成熟。（三）类型谱系比较纵向上，中国大陆和台湾地区分别依据犯罪客体和侵犯法益对一类犯罪行为进行判断，形成差异较大的母类型，母类型继续区分形成子类型，继而区分形成实际罪名，而这与罪名设置的探讨存在交集。正如上文所述，台湾地区刑法法典传统历史悠久，在犯罪类型上较好维系了具体化与类型化之间的有效平衡，纵向关系较为清晰；中国大陆则在类型区分上存在交错现象，如金融诈骗、普通诈骗侵犯不同客体而归类不一。横向上，即考量某一母类型及其细化的子类型与其他母类型之间衔接关系，台湾地区鲜见横向衔接疏漏错位，中国大陆犯罪类型设置横向关系不紧密现象则较为多见，法网严密性较低。以长期困扰基层实务的贪污罪与私分国有资产罪、私分罚没财产罪为例，中国大陆1997年刑法修改时增设了私分国有资产罪与私分罚没财产罪，而如何区分三者关系存有颇多争议。如私分公款的行为应当如何定性？由于其犯罪对象是公款而非国有资产，该类行为不宜定性为私分国有资产罪；而如果按照贪污罪的共同犯罪理论进行处罚，则同样犯罪数额的前提下，私分公款与私分国有资产犯罪的最终处罚结果将存在较大差异，显然有失公平。深入剖析原因，不难发现立法者在对私分类犯罪立法时类型化意识不足，致使类型与类型之间衔接不紧密，存在着缝隙。

中国大陆刑事立法的类型化反思

刑事立法范文篇9

现行国家赔偿法集实体法和程序法于一身，包含行政赔偿和刑事赔偿两部分。“在日本于1947年制定单独的国家赔偿法后，这种体系完整、内容全面、实体与程序统一的国家赔偿法典模式，即成为各国效仿的榜样。”国家赔偿法集实体法与程序法于一身的立法方式是世界各国国家赔偿立法普遍采取的模式，这种模式集中反映国家赔偿制度实体和程序具有的特殊性，有利于保障实体法的实施，有利于正确及时解决国家赔偿案件，充分考虑了实体与程序的协调配合，在司法实践中便于群众和司法机关操作。学者们对此种立法模式几乎没有异议。学者们争论较多的是将行政赔偿和刑事赔偿共同规定在一部国家赔偿法中是否适当的问题。其实这一问题在国家赔偿立法之初学者们就有不同的主张。有的学者主张将刑事赔偿规定在统一的国家赔偿法中，否则会造成法律之间的重复或不协调，或者会造成缺乏可资遵循的共同原则。有的学者坚持将刑事赔偿规定在刑事诉讼法中。还有的学者认为我国刑事赔偿制度立法应参酌各国经验，对刑事赔偿单独立法。最后国家赔偿法采取了行政赔偿和刑事赔偿统一立法的体例，立法者为什么采取这一体例，有的学者认为统一立法方式不仅有利于协调部门间关系，省去不必要的重复立法，而且也可以避免某类国家赔偿责任在立法上的空白，有利于受害人起诉获得赔偿。原全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然也解释说：“国家赔偿有一个发展过程，是先从行政赔偿开始的，逐步发展到冤狱赔偿。我国制定国家赔偿法，可以把行政赔偿、刑事赔偿一起规定。”

一、大陆法系国家和我国台湾地区刑事赔偿立法体例考察

（一）德国刑事赔偿的立法情况。早在19世纪末20世纪初，德国有关刑事赔偿的法律制度就已经建立起来，1898年德国颁布了《再审无罪判决赔偿法》，1904年颁布了《无辜羁押赔偿法》，1932年正式颁布《冤狱赔偿法》。1971年3月8日颁行《刑事追诉措施赔偿法》。1981年6月26日联邦德国颁布《国家赔偿法》，但1982年10月19日被联邦宪法法院宣判无效，目前德国尚无统一的国家赔偿法典，虽然1981年德国国家赔偿法已经废止，但体现了德国国家赔偿制度发展的趋势。从该法法律条文的规定来看，该法实为国家赔偿的一般性规定，对刑事赔偿的明确规定体现在第5条司法和立法的责任一条。《刑事追诉措施赔偿法》为现行刑事赔偿依据的法律，该法专门规定了刑事赔偿的归责原则、赔偿范围以及适用的特别赔偿程序。

（二）日本刑事赔偿的立法情况。1947年，日本制定了《国家赔偿法》，并于同年10月27日正式公布施行，1950年，日本又制定了《刑事补偿法》。日本《国家赔偿法》只有9条，内容主要是国家赔偿的归责原则、赔偿的范围、民法的适用、有关赔偿额的规定等，没有规定赔偿的程序，没有明确规定刑事赔偿的有关内容。日本《刑事补偿法》共26条，还有附则多条，详细规定了刑事补偿的归责原则、范围、标准、程序等内容。

（三）奥地利刑事赔偿立法情况。1948年12月18日，奥地利制定了《公职责任法》，实际就是国家赔偿法。1969年7月8日奥地利国民议会通过了《刑事赔偿法》对刑事赔偿的内容进行了详细规定。奥地利法律有关刑事赔偿的制度具体体现在《刑事赔偿法》中，1989年奥地利《公职责任法》的修改，并没有将刑事赔偿法的内容纳入进来，继续保持《公职责任法》、《刑事赔偿法》并行的立法模式。

（四）法国刑事赔偿立法情况。法国没有国家赔偿法法典，其国家赔偿制度是以判例法为中心的赔偿法体系。其刑事赔偿制度规定在《刑事诉讼法》中，在第三编第七节第三目临时羁押的赔偿部分对刑事赔偿的有关内容进行了规定。1972年7月5日，法国制定了《关于执行法官和关于民事诉讼程序改革法》规定了司法赔偿责任的一般规定。

（五）我国台湾地区刑事赔偿立法情况。1959年6月11日，我国台湾地区公布《冤狱赔偿法》经过三次修正，具体确定了刑事赔偿依据的归责原则、范围程序等内容。1980年7月2日公布《中国台湾地区赔偿法》对国家赔偿作了一般性规定。

纵观大陆法系几个主要国家和我国台湾地区刑事赔偿制度的立法情况，可以得出以下结论：无论先行制定国家赔偿法，还是先行制定刑事赔偿法，凡采取国家赔偿法法典化的国家和地区，刑事赔偿都采取了单独立法的模式。国家赔偿没有采取法典化的国家，将刑事赔偿的有关内容规定在刑事诉讼法中。虽然以上的分析不尽周全，但不可否认我们得出的结论是带有普遍性的。所以笔者认为刑事赔偿之所以单独立法是由于刑事司法活动的特殊性决定的，那种认为西方国家之所以很少在国家赔偿法中规定司法赔偿而单独立法，是由于在这些国家中司法赔偿仅限于刑事损害赔偿，可以放在刑事诉讼法解决，或者由于冤狱赔偿事关重大，往往在国家赔偿立法之前就已经规定，或者囿于司法豁免原则，根本不作任何司法赔偿的规定的观点是值得商榷的。

二、我国学者对刑事赔偿立法体例的一些建议

国家赔偿法实施十一年来，对刑事赔偿立法体例上缺失学者们也多有关注，提出了一些可资借鉴的意见。有不少学者主张将刑事赔偿单独立法。有的学者认为我国国家赔偿法将行政赔偿和刑事赔偿合二为一是国家赔偿法宏观方面的缺失，因为二者法律义理不同，适用不同的归责原则，赔偿范围，赔偿标准，赔偿费用，强行将二者合二为一结果只会适得其反，影响法律的实施及立法原意。有的学者认为学界提出了各种修改建议和意见，但国家赔偿法与刑事赔偿法分别立法可能是更好的选择，国家赔偿法可作为基本法，所有公务人员的过错侵权受此调整。有的学者主张创制国家赔偿程序法，来解决刑事赔偿立法存在的问题。还有的学者甚至主张废除现行国家赔偿法，以民法和民事诉讼法处理国家赔偿案件，根本没必要讨论刑事赔偿立法的问题。当然主张保持现有行政赔偿与刑事赔偿混合立法模式的学者也大有人在。

三、笔者的意见

“国家赔偿法是一个在实践中不断发展的事物，求毕其功于一役是不太现实的。”就是西方法治化程度比较高的国家，国家赔偿制度的发展也是循序渐进的过程。因此我们不能苛求当初国家赔偿法的立法者在当时国家赔偿法理论研究不深、无国家赔偿传统可循、缺乏司法实践的情况下给我们制定出一整套完美无缺的赔偿制度。

刑事立法范文篇10

危险犯不同于结果犯，它是指行为人实施的足以造成某种实害危险的犯罪行为，虽然其实害结果尚未发生，但危险状态已造成即构成犯罪既遂，这种犯罪就是危险犯。我们这里所指的是环境犯罪的危险犯，显然只有在环境犯罪概念的基础上，才能对环境犯罪危险犯的涵义作出准确表达。

环境犯罪在客观方面表现为污染或者破坏环境，危及人身安全或使生态平衡、重大公私财产受到严重威胁或危害的行为。这种行为的基本方式可以是作为，也可以是不作为。环境犯罪的行为可以分为两类：一类是污染环境的行为，即非法向环境输入大量的物质或能量，超过了环境的自净、调节机能引起环境质量下降，造成或足以造成严重后果的行为，如重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等。另一类是破坏环境主要是自然资源的行为，即在开发利用自然资源的活动中，非法从自然界取走某些资源、物种，改变或破坏自然环境的原有面貌、形状等的活动，超过了环境的自我调节及平衡机能，情节严重的行为，如非法捕捞水产品罪、破坏性采矿罪、非法占用耕地罪等。

根据我国刑法分则第六章第六节的规定，环境犯罪是指违反国家法律、法规，故意或过失实施的污染或破坏生态环境，情节严重或后果严重的行为。由此引申，环境犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害环境的行为，足以造成环境的污染或破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成即构成环境犯罪既遂，这种犯罪就是环境犯罪危险犯。

作为环境犯罪危险犯具有三个特征：（1）这里说的“危险”是客观存在的，不是主观臆想或推测的；（2）“危险”是针对人类环境而言的，是使环境犯罪的客体处于危险状态；（3）“危险”的程度是较为严重的，即有可能造成范围广、程度深、难以恢复的环境污染或破坏，甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失。

将某些环境犯罪规定为危险犯，主要是基于环境本身的价值考虑的。人类只有一个地球，地球对人类的负担能力是有限的，长期以来，人类对自然资源变本加厉的掠夺，已经严重影响到我们的生存环境和经济社会的可持续发展，环境问题的严峻性和紧迫性要求我们必须严格控制环境犯罪行为，尽量防止这类事件发生。环境犯罪危险犯的规定，确认只要危害环境的行为足以使环境处于危险状态就构成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常积极的意义：第一，惩罚危险犯，把环境犯罪制止在危险状态刚刚露头之时，可以避免实害发生后再作“亡羊补牢”式的事后救济，从而使环境得到及时的保护；第二，有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用，使人们能预知自己的行为可能产生的刑事后果，从而使得人们更为谨慎地对待属于自己的生态环境；第三，危险犯的规定既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后，从保护环境刑法的贯彻实施看，这是较为积极、合理、有效的措施。

我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定。1997年新刑法关于环境保护的刑事立法基本是以结果犯为处罚对象，没有以危险犯作为处罚对象。笔者认为这是一个重大缺陷，就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果放任不管，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。因此，在犯罪结果发生以前，对可能使自然和人的生命、健康和重大公私财产处于危险状态的环境犯罪即危险犯予以处罚，才是对人类和环境的有效保护。就是说，为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用。

二、我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则

无过错责任原则的含义是无论侵权行为人主观上出于故意、过失或无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，行为人都要承担法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中已被世界许多国家和地区所适用。而追究环境刑事责任采用此原则，只有英美法系国家。这种刑事责任的归责方式的由来，显然与近代高度危险工业的发展及伴随出现的严重环境问题分不开。它通常作为追究刑事责任的一种补充，因而散见于个别的法律规定中。英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。例如，英国的《空气清洁法》规定，不论行为人主观上是否具有故意或过失的主观恶性，只要烟囱冒浓烟的，就应负刑事责任。

这些国家对环境犯罪实行无过错责任原则的目的在于加强对环境的保护，切实维护社会公众利益，表明社会对该行为的关注，要求全社会，尤其行为人加强责任心，促使人们小心自己的行为可能发生的危害环境的结果，并明确自己在这些方面有义务严加防范。另外，实行无过错责任原则，也有利于案件起诉和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错，这样可以及时对案件进行处理，避免放纵犯罪。总之，只要行为人实施的行为危害了环境，就不必考虑他主观有无犯罪的故意或过失，均构成犯罪，都要负刑事责任。由此可见，在环境犯罪越来越严重和复杂的今天，实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。

但是，由于各国国情不同，有不少国家尤其是大陆法系国家，在刑法上不承认这一原则。如德国，认为无过错责任原则与刑法中的“无过错即无犯罪”的基本原则相违背。我国1997年新《刑法》和以前的刑法一样也不承认该原则，我国《刑法》强调主客观相一致的原则。主张行为人主观上的犯罪心理，是犯罪构成的必要条件之一，没有主观罪过，仅仅实施了有害行为，犯罪便不成立。有的学者由此断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[3]（p.94）；有的学者甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错原则[4]（pp.29～30）。笔者认为这种观点值得商榷。

虽然，我国目前的刑法制度不承认无过错责任原则，但不等于这个领域我们所确立的制度已十全十美，不需要进一步探讨和完善。实际上立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题，刑法中可否实行无过错责任原则亦然。首先要看社会需要和司法实践的经验，下面我们就以现实具体情况说明这一问题。总体而言，目前我国的环境状况和大量的环境犯罪事实都不是轻松的话题。例如，大气污染使空气质量恶化在我国是明显的事实，与此同时，全国各地大小烟囱仍有不少冒着黑烟也是事实，人们司空见惯不认为是犯罪行为，对这类“案件”，有关方面也往往以行政处罚了事，人们尤其是行为人思想上对此没有什么犯罪感。我们再看看近日新闻传媒披露的另一具体事例：2000年6月16日参考消息《治沙种树保首都碧水蓝天》一文，报道了“人为的破坏加剧了西北地区生态的恶化”。记者看到“草原‘游击队’正起劲挖地，搂发菜，拽甘草，西北大草原遭受铁耙的搜刮蹂躏。每年下雨季节，数十万外地大军不顾政府禁令，成帮结伙开进内蒙古草原疯狂采掘，草场如同剥去一层皮。据说，一斤发菜要以破坏20亩草地为代价，一斤甘草会令近10亩草场变为沙丘。内蒙古已有近1／3约5.8亿亩的草场沙化、退化。”这是多么可怕的情景和后果。难怪我国的沙尘暴愈来愈强烈，一年比一年次数多，尤其今年来势凶猛，使国人深感它的威胁。事实表明对这类破坏环境行为必须严加禁止，我国草原法[5]中若规定实行无过错原则的刑事责任，当能发挥其独特的威慑作用，对这类危害环境的行为予以有效控制。上述事例表明，就单个行为人而言，其行为所造成的后果也许是微不足道的，正如一二个小烟囱冒烟，影响范围有限，也易被大气稀释，但千百个烟囱冒烟后果就严重了。从整个大生态环境的保护着眼，从维护国家经济和社会的可持续发展考虑，为子孙后代着想，这类行为就是十足的犯罪。考虑到环境犯罪的特点，国外在这个领域规定了无过错责任原则，把这类行为作为犯罪对待是有道理的。如果从这样的高度来认识，并作为立法的指导思想，我国对环境犯罪实行无过错责任原则就应当是必然的结论了。

有人担心实行无过错责任原则，将无过错行为人定为罪犯处以刑罚，会造成“超犯罪化”倾向，不适当地扩大环境犯罪的范围，从而带来消极影响，给国家带来一些不必要的负担、给公司企业带来诉讼之累，不利于国家经济建设。笔者认为这种顾虑是不必要的，实行什么原则都会存在利与弊，问题在于客观地权衡利弊大小，并正确处理好利弊关系，尽量做到趋利避害，把弊病减到最低限度。借鉴国外经验，世界上实行无过错责任原则的国家如英国、美国，他们为避免这一原则的滥用，还规定了对无过错责任的限制。英国，对无过错责任原则的限制主要有“无过失辩护理由”和“第三者辩护理由”。“无过失辩护理由”规定，由于认识错误、意外事故或行为人不能控制的其他原因，并且行为人曾作出了适当的努力来避免发生该项犯罪，就可以免责。而“第三者辩护理由”是要求被告人不仅要证明自己方面没有过失，而且需要证明该违法事实是由于第三者行为或过错引起的。在美国，宪法里规定的“正当法律程序条款”，就是法院运用无过错责任原则的限制条件。对无过错责任的这种限制无疑是十分重要的。它可以减少由于对有过错的人与无过错的人都处以同样刑罚而导致的不公正。我国若实行无过错责任原则，也应规定相应的权利保障和程序限制。人们对无过错责任原则可能带来的种种负面影响的担心是可以理解的，但也是可以解决的，这绝不应该成为我国不宜规定无过错责任的理由。

总之，笔者认为，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。

三、国际环境犯罪的主体应该明确包括国家

法理上一般认为国家不能成为国内法的犯罪主体，因此，国内环境犯罪主体不包括国家，对此人们均无异议，但国家能否成为国际环境犯罪的主体呢？传统国际法认为国家在国际上不负刑事责任，代表国家行事的个人所作的国家行为，个人也不负刑事责任，因为他们的行为一般被认为是代表国家的行为[6]（p.66），这种观点已经被国际实践表明是过时的。美国著名法学家巴西奥尼在《国际刑法典草案》中列出的国际犯罪主体是包括国家在内的，他把刑事责任分为个人的刑事责任、国家的刑事责任；《国际刑法和国际犯罪》一书也认为，国际犯罪的主体包括国家。但《国际法的刑事管辖权》一书则认为，国家不是刑事犯罪的主体，国家对侵略战争负责任，只是政治责任和赔偿损失的责任，而不是刑事责任。笔者认为，国家完全可能成为某些国际犯罪的主体，如果某项国际犯罪是由某个国家实施的，那么该国就是此项国际犯罪的主体，应对此负刑事责任。

关于国家成为国际环境犯罪主体，笔者在此以跨国大气污染的崔尔冶炼厂仲裁案为例来说明。此案是发生在近代最早的一起著名跨国环境纠纷案。崔尔冶炼厂位于原英国自治领地加拿大哥伦比亚省，这家工厂因排放过量的二氧化硫给美国境内的农作物、牧场、森林造成损害引起环境纠纷。该厂从1896年起开始冶炼锌和锡，1919年前每月排硫量最高达5000吨。在1925年和1927年，曾两次增设高度122.7米的两根大烟囱来提高生产量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年统计，每月的排硫量高达10000吨。该厂含硫烟气随气流南下，沿哥伦比亚的溪谷越境进入美国的华盛顿州，污染了该州的土地、农作物、森林、牧场，使美国蒙受损害，为此，美国将此问题提交给美加联合委员会（注：美加联合委员会是根据1909年《美加边界水域条约》设立的，是解决两国边界水域纠纷的常设机构。）审理。1932年2月该委员会向冶炼厂发出劝告，但未能满足美国的要求。双方为了谋求该问题的彻底解决，同意将纠纷提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分别发出第一和第二裁决书。法庭认为：根据国际法原则，“任何国家无权使用或允许使用其领土，在他国域内或对着他国国民财产，以这样一种方式施放烟雾，只要这种施放具有严重的损害后果和明白可靠的证据。”还认为“国家有义务尊重他国及其领土，有义务对他国领土给以保护，使之不受由于自己领土内的个人行为而造成的损失。根据国际法，加拿大自治领地应对崔尔冶炼厂的行为负责。加拿大政府有责任弄清它的行为是否与加拿大根据国际法所应负的义务相称。”这一有名的裁决，不仅为美加两国，并且逐渐被各国所接受，成为一项习惯国际法规则。显而易见，此案中国家实际上成为国际环境犯罪的主体。这方面的案例还有1978年1月前苏联“国际宇宙954号”卫星坠入加拿大境内造成的核污染案等。

另外，1972年人类环境宣言第21条对此也有明确规定。这一规定的含义就是：防止跨国污染是各国公认的一项国际法律义务，国家对国际不法行为必须承担国家责任。还应指出，此类跨国界污染纠纷的解决，包括崔尔冶炼厂仲裁案等著名案例在内，都实行无过错责任原则，按此原则，作为犯罪主体的加拿大等国必须承担受害者所遭受的全部损失。

笔者认为，国际犯罪主体可以包括主权国家，是国际法发展的趋势，这自然也包括国际环境犯罪。当然，不同观点的争论是不可避免的，这需要国际社会进行合作，共同努力以求达成共识，并尽早制定一整套包括国际刑法典和国际司法机构在内的惩罚犯罪国家的措施办法。其中还有一个重要问题是国家作为国际环境犯罪的主体，将以什么形式承担这种犯罪的刑事责任？对此，国际社会还未形成共识[7]（p.24）。参照有关国际条约、惯例，目前能够初步确定的国家责任形式主要有：终止不法行为、赔偿、恢复原状、补偿、道歉、保证不重犯、国际赔偿等。而国家刑事责任的主要形式则是：限制主权、恢复原状、赔偿和道歉等。

总之，国家作为国际环境犯罪的主体应该没有问题，只是这一观点还需要时间和一些条件，才会被国际社会普遍认可和接受。随着人类环境危机的降临，尤其国际环境领域出现国家犯罪的大量事实，都将涉及到特殊犯罪主体——国家，这是一个不能回避的事实。

国家作为犯罪主体的确认，必将大大有利于防止国际环境犯罪的发生，以及有助于及时解决诸如跨国污染、国家管辖外的环境——大洋、南极洲和洋底等犯罪行为国的法律责任问题，这也正是探讨这一犯罪主体问题的意义之所在。

【参考文献】

[1]中华人民共和国刑法（1979年通过，1997年修订）［Z］.

[2]戚道孟.论环境保护的刑事立法［J］.南开学报，1999，（4）.

[3]马松建.环境犯罪比较研究［J］.中国刑事法杂志，1999，（3）.

[4]曹子丹，颜九红.关于环境犯罪若干理论问题的探讨［J］.烟台大学学报，1998，（1）.

[5]中华人民共和国草原法（1985）［Z］.

[6]陆晓光.国际刑法学概论［M］.北京：中国政法大学出版社，1991.