形成权范文10篇

形成权范文篇1

按照美国管理预算局的《联邦信息资源管理》规章（OMB，CircularA-130，ManagementofFederalInformationResourcesof1996）第6条的解释，信息（information）是指“对事实、数据或观点等的知识的传递或描述，这些知识可以存在任何媒体或形式之中，包括文本、数字、图表、图形、叙述或视听形式。”按照我国《政府信息公开条例》第2条的定义，“政府信息”是指“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”从外观物质形式上看，“政府信息”表现为行政机关所持有或保管的文书、图片、记录、照片、摄影、录音、微缩片、计算机处理数据等可供听、读或理解的文书或物品。从实质内容上看，以文书或物品形式表现的“政府信息”包括客观事实和意见两方面内容。

政府对信息的收集、处理能力随着政府职能变迁和社会发展呈现出扩张趋势，尤其是进入福利社会和管制国家之后，政府对信息的控制力更是发展到极致，政府的信息形成权之合法基础探讨也随之成为一个极其重要的法理问题。概括地说，政府的信息形成权的合法性基础体现在五个方面：

（一）正确决策的需要

认为“没有调查，没有发言权。”“一切结论产生于调查情况的末尾，而不是在它的先头。”{1}（P109-110）信息形成权是政府作出正确决策的基础，因为取得信息是进行行政活动的第一步，“行政机关如果不掌握必要的信息就不能进行任何有效果的活动，特别是在高度工业化和信息化的现代社会中，行政效率在很大程度上依赖于迅速和准确的调查。”{2}（P327）“情报是燃料，没有它行政机器就无法发动。知识就是力量的格言对行政法很适合。行政机关要机智地行使其制定规章权和裁决权（实体法上的权力），就必须知晓委托它管理的那些领域里的实际情况。”{3}（P82）行政机关依靠信息运转，“没有信息，行政机关便不能从事管理工业、保护环境、起诉欺诈行为、征收税款或授予拨款等活动。适当的决定要求精确的资料数据……。”{4}（P77）勿需赘言，准确、及时和充足的信息可以提高行政决策的质量，而信息匮乏或不准确则将扭曲或者抵消行政决策制定的智识能力。{5}（P434）行政机关通过统计普查、行政检查、行政调查等手段获得信息或要求当事人保留和披露信息，目的之一就是为了做出正确行政决策。

（二）信用社会的建立

阿克洛夫教授认为，非对称信息（asymmetricalinformation）导致了交易市场中大量“不诚实成本”（thecostsofdishonesty）出现，“在不发达国家，商业中的不诚实是一个严重问题”。{6}（P495）显而易见，不诚实的、没有信用的社会注定是一个没有公正和效率的社会，社会越复杂越需要信用来维系，越需要通过法律制度来保证信息资源的真实性、准确性，通过立法来建立个人和企业的信用史。中国社会信用体系建设的重任迫在眉睫，《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》的规划目标中就要求“以完善信贷、纳税、合同履约、产品质量的信用记录为重点，加快建设社会信用体系，健全失信惩戒制度。”目前，我国最大的信用问题是政府收集和公开的信息的准确性和及时性问题，因为“信息不完全比没有信息更糟糕”{7}（P7）

（三）政府管制权的衍生品

政府享有“警察权”（policepower），是指与自然权利相对的、政府对城市或乡村的管制或者治理，是政府基于保护目的而对个人施加的“管制权”（regulatoryPower）。[8]（P272）政府的信息形成权是一种派生权，是政府享有的警察权力的衍生品，其基础是政府对社会生活和私人自由和权利的管制权。也就是说，信息形成权是政府管制权的衍生品，凡一个政府具有对社会的合法统治权，也就自然地拥有对社会的信息形成权和控制权，“行政机关要求私人按照一定方式和内容制作文件、记录和提供报告，属于行政机关正常的管理权。”{2}（P331）政府运用信息形成权，一是满足了国家安全对信息的需要，二是满足了社会良性发展对信息的需要。例如，《艾滋病防治条例》规定艾滋病监测和信息分析、处理是卫生行政机关工作的一部分。

（四）直接保护私人权利和利益

在现代社会，“信息是支配性资源”。{9}（P790）但是，信息匮乏和不对称问题直接威胁着普通公民、法人和其他组织的权利和利益。为解决信息不对称问题，政府采取措施限制信息优势一方的权利，采取强制信息披露方式来保护公众的个人权利和利益。例如，有关食品药品的法律要求披露食品药品所含的危险物质、营养成分并进行风险警告；《医疗机构病历管理规定》强制建立和保存患者病历，发生医疗事故争议时，被封存的病历、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等信息载体具有特殊的证据效力；商务部在《关于网上交易的指导意见（暂行）》中规定网上交易参与各方应保存各类交易记录，旨在保障网上交易安全。

（五）为公共利益而有效执法

在信息时代，政府越来越依赖于信息来完成自己最基本的功能，信息是政府为公众提供必要且有效服务的关键。在今天复杂的、迅猛发展的全球化世界里，政府依赖于准确而及时的信息，政府处理和应用信息的能力比以前更加具有危急性，对信息的成功管理是政府实现自己使命的基础。以我国台湾省为例，为了保障“行政执行法”上公法金钱债务的强制执行，“法务部行政执行署”建制了各项网络联机数据查询系统，包括金融账户开户查询系统、税务电子闸门应用系统、全民健康保险投保记录查询系统、劳保投保记录查询系统、户役政查询系统、车籍数据查询系统等。我国《反洗钱法》要求在境内设立的金融机构和特定的非金融机构依法建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。

二、政府的信息形成权的权力形态

政府“信息形成权”的权力形态表现为何种方式，不同的学者有不同的概括。伯纳德·施瓦茨教授认为，在信息形成中，行政机关拥有三种权力：（1）命令制作记录和档案之权；（2）检查帐簿和档案之权；（3）用传票传唤证人、索取文件之权。{3}（P82）王名扬先生进一步解释说，行政机关强制取得信息的方式有三种：（1）要求被调查者按照规定的格式或内容制作文件或档案，或者提交报告；（2）检查被调查者使用的建筑物、文件和档案；（3）发出传票，要求被调查者出席作证，或提供帐簿、文件和档案。{2}（P330）汤德宗教授认为，政府获得信息的途径有职权调查、行政检查、强制申报和听证。{10}（P1045）

“政府信息”通常包括两大部分：（1）政府自身对信息的生成、收集、处理和配置；（2）由政府以外当事人披露给政府的信息。也就是说，政府信息既包括政府自身在履行职能时所生成、收集、处理、传播或配置的信息，也包括政府在履行职能时需要政府系统之外的其他个人、组织、社团、社区等生成、收集、处理、传播或配置的信息。{11}（P58）政府的“信息形成权”是政府对信息进行自主支配和自主形成的一种权力形态，它是一组权力，包括政府对信息的自主形成权、信息申报请求权、信息强制保留请求权、信息强制披露请求权、信息调查权、档案形成权和保持权、信息技术使用权、获得预算支持权和制裁权等九个类型。

（一）自主形成信息权

首先，行政过程中可能自动生成、记录和储存有关公民、法人和其他组织的信息，在多数情况下，“政府管理即信息”。{12}（P605）例如，在行政许可过程中，申请人为了获得权利和利益可能主动或被动地向行政机关提供各种信息，政府因此自然而然地形成了有关私人和政府自身的信息资料。其次，政府可以文件和会议形式来形成信息，开会既是从上到下传播和配置政府信息的行政手段，也是政府有目的性地生成信息的一种行政手段。再次，政府通过撰写分析报告来收集和处理信息。一方面，行政机关有义务撰写年度的或者阶段性的或者专门性质的信息报告或者工作报告，如《财政检查工作办法》要求财政检查组在检查结束的10个工作日内向财政部门提交书面财政检查报告。另一方面，政府对收集到的信息要进行分类、鉴别、总结、分析和评估，撰写总结分析材料和评估报告并将电子数据送交有关部门，如国家安全生产监督管理局2004年撰写的《全国国有煤矿安全保障能力调研报告》、国家电力监管委员会撰写的《2006年电力安全监管报告》，都具有代表性。

（二）信息申报请求权

政府进行信息收集可以采取自愿和强制两种方式。政府的信息申报请求权，是指政府强制要求私人提供信息，即政府强制有关当事人主动申报特定信息或者被动提供特定信息。典型的信息申报请求包括纳税申报、社会保障补助申请、财政贷款申请、就业申请表填报等，这些信息请求直接或者间接地提交给行政机关，目的是实现行政使命，也因此把收集信息的义务强加给当事人。{13}（P119）

政府的信息请求目的是多样性的，我国很多法律法规和规章都规定了政府信息申报请求权。例如，《个人所得税自行纳税申报办法（试行）》规定年所得12万元以上的纳税人，在纳税年度终了后，应当填写和报送《个人所得税纳税申报表》及有关证件和材料；《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》规定缴费单位应当在每月5日前向社会保险经办机构办理缴费申报，报送社会保险费申报表、代扣代缴明细表以及社会保险经办机构规定的其他资料；《城市居民最低生活保障条例》规定：申请享受城市居民最低生活保障待遇，由户主向户籍所在地的街道办事处或者镇人民政府提出书面申请并出具有关证明材料，填写《城市居民最低生活保障待遇审批表》。

（三）信息强制保留请求权

信息强制保留请求权，是指政府强迫私人按照特定行政目的和特定形式的要求保存信息记录或者记载信息的文件，以便行政决策和执法使用。从我国信息强制保留的实际状况出发，私人的信息保留形式包括：制作和保存符合要求的文件、保留特定形式的信息记录。

第一类是强制制作特定文书，主要体现在会计、审计、税收、娱乐业、医患关系和金融业等领域。具体形式包括：（1）帐（账）簿，如《会计法》规定各单位必须依法设置会计帐簿并保证其真实、完整。（2）名簿，如《娱乐场所管理条例》规定娱乐场所应当建立从业人员名簿，包括从业人员的真实姓名、居民身份证复印件、外国人就业许可证复印件等内容。（3）日志，如《娱乐场所管理条例》规定娱乐场所应当建立营业日志，记载营业期间从业人员的工作职责、工作时间、工作地点，并不得删改，留存60日备查。我国对航海日志、轮机日志和车钟记录簿实行国家强制标准，强制按照法定形式和格式制作、记载和保存日志。（4）病历和处方，如《医疗机构病历管理规定》规定医疗机构应建立病历管理制度，并设置专门部门或者配备专（兼）职人员来保存与管理。《处方管理办法》规定：处方由调剂处方药品的医疗机构妥善保存，普通处方、急诊处方、儿科处方、医疗用毒性药品和第二类精神药品处方、麻醉药品和第一类精神药品处方，它们的保存法定期限各不相同。（5）票据，如《发票管理办法》和《票据法》中的发票、汇票、本票和支票。

第二类是强制保留特定记录，无论在传统的秩序行政还是在给付行政和环境行政中，都可能存在要求当事人保存必要信息记录的请求。例如，《民用航空法》规定从事飞行的民用航空器应携带民用航空器航行记录簿；《娱乐场所管理条例》规定娱乐场所应建立“违法行为警示记录系统”；《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》要求金融机构妥善保存客户身份资料和交易记录，确保能足以重现每项交易，以提供识别客户身份、监测分析交易情况、调查可疑交易活动和查处洗钱案件所需的信息；《社会保险费征缴暂行条例》规定社会保险经办机构应建立和保存缴费记录；《防止船舶污染海域管理条例》规定油类作业船舶应将油类作业情况准确地记人《油类记录簿》、装运有毒害或含腐蚀性货物的船舶应将洗舱水排放情况记人《航海日志》。

（四）信息强制披露请求权

信息强制披露（mandatorydisclosure）已经成为信息管制的最重要工具。[14]（P619）政府要求当事人披露私人拥有的信息，包括食品营养标签、药品标签、服装标签、环境信息、雇主向雇工披露危险物、允许附近居民知道危险、市场交易信用信息、安全事故信息等。概括地说，政府的信息强制披露请求权表现为强制安全信息公示、强制交易信用信息披露和强制安全信息报告三种主要形式。

1．强制安全信息公示，主要是指对涉及消费者、劳动者和普通公众利益的必要信息通过一定形式进行公开披露，如《食品卫生法》规定食品和食品添加剂必须在包装标识或者产品说明书上标出法律法规规定的信息；《药品说明书和标签管理规定》强制药品说明书和药品的标签标明和公示有关信息；《职业病防治法》要求依法设置和公告职业病危害的警示标识和中文警示说明。

2．强制交易信息披露。现代商事活动不同于传统民事活动，它更具有流动性、易变性、技术性和垄断性，强制交易信息披露主要是指在商事交易中，消费者、小企业、小股东处于信息不对称的不利地位，强制要求处于信息垄断地位的商事主体公开自己的活动。例如，《保险法》规定保险监督管理机关有权要求保险公司提供业务状况、财务状况、资金运营状况等有关的书面报告和资料；《证券法》规定了证券交易持续信息公开规则，发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告、重大事项以及其他信息披露资料，都必须定期或者按照证券监督管理委员会的要求予以公开。

3．强制安全信息报告，主要是指对涉及事故、公共健康和秩序、环境和财经安全等公共事件的信息，以一定的形式向有关行政机关及时准确地报告、补报、续报和通报，例如，《国家突发公共事件总体应急预案》、《食品卫生法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》等法律法规和规章都要求进行事故报告；《传染病防治法》规定疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员发现法定的传染病疫情或者发现其他传染病暴发、流行以及突发原因不明的传染病时，应遵循疫情报告属地管理原则，按法定内容、程序、方式和时限报告；《药品不良反应报告和监测管理办法》规定药品生产和经营企业、医疗卫生机构应按规定报告所发现的药品不良反应；《重大动物疫情应急条例》规定从事动物隔离、疫情监测、疫病研究与诊疗、检验检疫以及动物饲养、屠宰加工、运输、经营等活动的单位和个人，发现动物出现群体发病或者死亡的，应立即向所在地的县（市）动物防疫监督机构报告；《审计法》和《会计法》分别规定了审计结果报告制度和财务会计报告制度；《防止船舶污染海域管理条例》规定应向港务监督提交索取清除污染费用报告书；《电子银行业务管理办法》规定金融机构应建立电子银行入侵侦测与入侵保护系统，建立对非法入侵的甄别、处理和报告机制；《电信条例》规定电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于违法的，应立即停止传输，保存有关记录并向国家有关机关报告。

（五）信息调查权

“行政机关做出某种决定时，需要一定的情报，而该情报又需要通过一定的方法来收集。也就是说，调查是必要的。”{15}（P183）信息调查权是政府的一项固有权力，根据政府信息收集的目的可以将其区分为两种类型，第一种是以预先形成信息为目的的调查和检查，主要是指统计调查和执法检查；第二种是以事后形成信息文件为目的的调查，主要是指行政行为决定做成前的行政调查。

1．统计调查。以统计为目的的信息调查也是一种政府信息请求。按《统计法》和《统计法实施条例》，统计指运用各种统计方法对国民经济和社会发展情况进行统计调查、统计分析，提供统计资料和统计咨询意见，实行统计监督等活动的总称。统计机构和统计人员享有统计调查权，有权进行调查、搜集有关资料，召开有关调查会议，检查与统计资料有关的原始记录和凭证。在我国，由政府进行的统计调查活动非常频繁，如已经或正在进行的大规模的国家性普查活动有人口普查、经济普查、农业普查、工业普查、资源普查、土地普查（调查）、全国基本单位普查、文物普查、污染源普查等等。

2．行政检查。行政检查是指行政机关为了达成特定行政目的，对特定行政客体所进行的察查、搜集资料的活动，或者指行政主体以搜集、验证相关事实与资料为目的就个别具体事件、针对特定公民行使公权力之事实行为。{10}（P907）“行政检查”与行政调查存在着混同现象，在一般意义上，可以把“行政检查”等同于“行政执法检查”，是行政机关通过直接观察、调查、检验甚至采用搜查手段取得信息和证据的常规技术，以防止和矫正违法情形发生。我国很多法律将行政检查作为一种特殊的收集信息方式，如《税收征收管理法》、《审计法》、《社会保险费征缴监督检查办法》、《控制对企业进行经济检查的规定》、《民用航空行政检查工作规则》、《财政检查工作办法》、《电力监管机构现场检查规定》、《基金会年度检查办法》等，分别规定了专门领域的行政检查及信息收集权力。

3．行政调查。“在现代行政中，行政调查作为行政机关获取信息、取得作出行政决定证据的基本手段，构成了几乎所有行政决定的必经程序和处置前提。”{16}（P129）行政调查通常是指对涉嫌违法行为的立案调查、对有关事实或者行为的核查以及事故的调查，是行政机关主动运用的职权调查，包括传讯、鉴定与勘验等方式。{10}（P1046）例如，《税收征收管理法》规定税务机关调查税务违法案件时，对与案件有关的情况和资料，可以记录、录音、录像、照相和复制；《反洗钱法》规定国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构发现可疑交易活动，需要调查核实的，可以向金融机构进行调查。

（六）档案形成权和保持权

“政府信息的最终命运是档案。”{17}（P53）档案的实质内容是行政机关进行调查所收集的和保留的各种信息。{2}（P343）档案保存是一种信息记录的保存，从主体上看有单位档案和国家档案。从形式上看有纸质档案和电子文件档案，《电子公文归档管理暂行办法》和《电子文件归档与管理规范》国家强制标准（GB/T18894-2002）规定了在公务活动中产生的具有保存价值的电子文件的形成、积累、归档、保管、利用、统计的一般方法。从内容和功能上，档案主要有以下几类：（1）个人身份档案，如《职业病防治法》规定的劳动者职业健康监护档案、《婚姻登记条例》规定的婚姻登记档案、《行政机关公务员处分条例》规定的公务员任免和处分档案、教育部规定的普通高等学校档案和“农村留守儿童档案”等；（2）福利档案，是给付行政赖于进行的最重要的信息依据，包括劳动就业档案、社会保险档案、社会救助档案、低保档案；（3）行政执法档案，国务院2004年的《全面推进依法行政实施纲要》要求健全行政执法案卷评查和行政执法案卷制度。

（七）信息技术的使用权

信息的一般特征是：扩张性、非耗竭性、替代性、传递性、散布性和共享性。{18}（P186）信息的这些特征决定了政府在信息形成过程中必须依赖信息技术作为载体，“信息技术”包括计算机、辅助设备、软件、硬件、服务（包括支撑服务）以及相关资源等。在现代社会，政府任何一项信息活动都涉及到信息技术和形式的选择和运用，如纳税申报可以采取电子申报方式、行政调查中可以使用先进的电子监测技术。信息技术使用的目的是：（1）提高政府记录保持的效率；（2）提高对欺骗、浪费、滥用信息的发现和预防；（3）提高法律实施调查。对于政府之外的当事人而言，政府经常使用的计算机技术有计算机匹配、计算机辅助事先核准、计算机归档。{19}（P630）

各国法律都对信息技术使用作了规定，一方面为了保障信息工具记录的真实性和准确性，如国家强制标准《电测量指示和记录仪表及其附件的安全要求》（GB6738-86）对各种仪表的技术标准作了强制规定。另一方面，信息技术手段的使用会侵犯当事人权益，因此信息技术工具的使用需要得到行政许可，如《娱乐场所管理条例》规定歌舞娱乐场所应按照国务院公安部门的规定在营业场所的出入口、主要通道安装闭路电视监控设备，并应保证闭路电视监控设备在营业期间正常运行，不得中断。歌舞娱乐场所应当将闭路电视监控录像资料留存30日备查，不得删改或者挪作他用。

在我国，使用最广泛的信息技术工具是税控收款机和公共安全图像信息电子系统。对于前者的使用几乎没有争议，而对于后者的争议却非常之大。例如，交通执法中未经法定强制检测的“电子眼”所记录的车速结论缺乏准确性，不应作为行政处罚的证据。{20}我国对信息技术工具的使用采取法律授权原则，并且规定了相应的国家强制标准和生产企业资质条件。例如，《税收征收管理法》、《税收征收管理法实施细则》规定国家有计划地推广使用税控装置，依据《税控收款机生产企业资质管理办法》，税控收款机产品生产企业资质的申请、受理、认定和监督管理都受到法律控制。税控收款机（fiscalcashregister）的国家强制标准包括机器规范、税控IC卡规范、税控器规范、银行卡受理设备规范、税控打印机规范、设备编码规范等六个部分。公共安全图像信息系统的使用也受到法律限制，如《北京市公共安全图像信息系统管理办法》（2006年）、《重庆市社会公共安全视频图像信息系统管理办法》（2006年）、《成都市公共视频图像信息系统管理办法》（2007年）、《广州市公共安全视频系统管理规定》（2007年）、《辽宁省公共安全图像信息系统管理办法》（2007年）等地方政府规章，授权县以上人民政府有关部门和区、县人民政府负责公共安全图像信息系统的建设、使用、维护和监督管理，且不得侵犯和泄露公民个人隐私、国家秘密和商业秘密。

（八）获得预算支持权

政府在信息形成过程中需要耗费大量的财力、物力和人力，主要是设备和软件的购买、服务和辅助服务、职员、跨政府信息收集的付费等，如我国国家税务总局1993年开始推进“金税工程”，三期立项投资达50亿元。美国管理预算局负责行政机关的信息收集预算审批，信息与管制事务办公室具有预算拨款权，每个欲进行信息收集的行政机关的首席财务官必须与管理预算局合作，规划出一个完整的、准确的信息技术花费、相关费用支出和结果的核算说明。美国信息技术预算不断增长，1986年是143亿美元，1993年是249.7亿美元，1998年是289.7亿美元，每年大约以2.47%的速度递增，大约有77%的信息预算消耗在国防部、交通部、国防部航空局、商业部、能源部、农业部、教育部等七大部门。{21}2007年管理预算局对13个重要统计机构[1]的统计调查预算作出了评估：2006年为21.89亿美元，2007年为21.9亿美元，2008年为27.52亿美元。美国统计机关有80多个，按照《2007年度美国政府统计规划报告》的评估，其全部统计工作的预算是54.02亿美元。{22}（P1）

目前，我国政府对信息收集和处理的预算来源和支配还缺乏系统的、细致的法律界定，只有国务院组织进行的全国性统计调查的经费有明确的法律规定，如《全国农业普查条例》规定农业普查所需经费由中央和地方各级人民政府共同负担，并列入相应年度的财政预算，按时拨付，确保足额到位。国务院在《关于开展第二次全国土地调查的通知》和《关于开展第三次全国文物普查的通知》中，分别就土地调查经费和文物普查经费作出了中央财政和地方财政共同分担的决定。

（九）制裁权

政府对于未按照有关法律规定的信息收集和处理行为有权进行制裁，制裁手段具有多样性。在美国文书工作中，制裁手段包括：（1）行政机关的强制或者法院罚金或其他处罚；（2）金钱赔偿或者公平救济判决；（3）对许可证、特权、权利、补贴或利益的撤销、中止、削减、否决等。

在我国，违反信息管制的制裁手段包括行政制裁、经济制裁和刑事制裁。行政制裁手段主要有行政处罚、行政强制、行政处分措施，如《娱乐场所管理条例》规定娱乐场所未依法安装闭路电视监控设备或者中断使用的，或者未依法留存监控录像资料或者删改监控录像资料的，县级公安部门责令其改正，给予警告；情节严重的，责令其停业整顿1个月至3个月。经济制裁是指行政机关对于违反信息收集和处理规定的当事人的一种经济利益的不利处分，该种违反信息义务的惩罚措施直接剥夺了当事人的经济利益或者受益机遇，如《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》规定缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，可暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额；《行政许可法》规定行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可，涉及直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年或三年之内不得再次申请该行政许可。《刑法修正案（六）》（2006年）规定“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

三、当事人的信息义务和负担

信息是政府作出行政决策和行政行为决定的基础，通常情况下，“必不可少的信息只能从那些不愿意把信息透露给政府的、受调控的工业或其他方式那里获得”。{4}（P76）并且，当事人对提供的信息经常存在隐匿、捏造、歪曲的现象，因此及时、准确地提供信息、协助政府收集和处理信息就被设定为当事人的一项法律义务，违法者要承担相应的法律责任。

（一）协助义务

按照法治行政原则，行政相对人对行政机关及其公务员执行公务的行为，有予以协助的义务；{23}（P166）当行政机关履行职责过程中遇到自身无法克服的障碍时可以向与其无隶属关系的其他国家机关提出协助请求，被请求机关应当依法提供职务上的帮助。{24}（P45）政府在行使信息形成权的过程中产生两种协助义务，一是作为行政相对人的协助义务，如《税收征收管理法》规定税务机关依法查询从事生产、经营的纳税人开立账户的情况时，有关银行和其他金融机构应当予以协助；一种是作为国家机关的协助义务，如《税收征收管理法》规定各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务。目前，我国立法分别从积极和消极两个角度界定当事人的信息协助义务，前者是指当事人需要积极行动来配合政府收集和处理信息，如《社会保险费征缴暂行条例》规定劳动保障行政部门或者税务机关调查社会保险费征缴违法案件时，有关部门、单位应当给予支持、协助；后者是指当事人除非法律规定外不享有拒绝权、抵抗权，如《统计法实施细则》将拒绝提供统计情况、使用暴力或者威胁的方法阻挠、抗拒统计检查的行为，界定为“情节较重的违法行为”。

（二）提供真实信息义务

向行政机关提供真实信息是行政相对人的一种义务。{23}（P167）当事人无论是在自己受益的行政行为还是在不利行政行为中，或者在纯粹的信息普查、检查、调查的事实行政行为中，都有义务真实地披露相关信息。例如，《城市居民最低生活保障条例》规定管理审批机关为审批城市居民最低生活保障待遇的需要，可以通过人户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭经济状况和实际生活水平进行调查核实。申请人及有关单位、组织或者个人应当接受调查，如实提供有关情况。《政府采购法》规定政府采购监督管理部门对政府采购项目的采购活动进行检查时，政府采购当事人应当如实反映情况，提供有关材料。《全国农业普查条例》规定农业普查对象应当如实回答普查人员的询问，按时填报农业普查表，不得虚报、瞒报、拒报和迟报。

（三）忍耐经济负担的义务

“信息在政府善治中扮演着重要角色，同时它也强加成本于公众。给政府提供信息需要花费时间。”{25}（P1）政府要求当事人报告信息，增加了他们的信息收集预算。{21}大量的表格阅读、理解、填写、送达、修正补充，耗费了当事人相当多的时间、人力和物质消耗。美国管理预算局在评估文书工作成本时，通常将文书工作的“负担”以时间单位来换算，例如，管理预算局1997年《信息收集预算》评估报告认为，受到独立管制机构影响的文书工作的公众负担时间大约是3亿9千万小时，用每小时26.5美元来评估，大约是100亿美元成本。{26}（P368）作为计算单位的“时数”（hours），是指为了公众评论而进行的信息收集、管理预算局的信息审查、行政机关对信息的评估所消耗的时间，包括阅读和理解信息收集本身和其他指令的时间花费，也包括编辑、记录、复审和发送这些信息的时间花费。除了以“时数”（hours）作为计算信息成本负担的计量单位之外，美国还使用“信息收集成本”（InformationCollectionCosts）这一术语，是指除了“时数”（hours）之外，行政机关要求公众提供信息所负担的其他成本，这些成本包括邮寄表格的成本、收集或者发送所要求信息的必要的计算机系统的成本，以及与表格相应的必需的其他费用（thefees）。{25}（P79）根据信息与管制事务办公室（OIRA）1999-2007年间连续的年度《政府信息收集预算》（InformationCollectionBudgetoftheUnitedStatesGovernment，缩写为ICB）报告，整理出的美国27个行政机关的“信息收集公众负担时数”情况是：1997约为6，998，690，000小时，1998年约为6，951，140，000小时，1999年约为7，183，820，000小时，2000年约为7，361，720，000小时，2001年约为7，631，740，000小时，2002年约为8，223，170，000小时，2003年约为8，098，790，000小时，2004年约为7，971，176，000，2005年约为8，240，510，000小时，2006年约为8，923，500，000小时，2007年约为9，165，180，000小时。美国27个行政机关的“信息收集公众总成本评估”情况是：1998年约为51，924，100，000美元，1999年约为78，839，400，000美元，2000年约为88，545，000，000美元，2001年约为62，766，300，000美元，2002年约为59，063，300，000美元，2003年约为54，416，300，000美元，2004年约为70，158，239，190美元，2005年约为94，990，710，000美元，2006年约为62，375，800，000美元，2007年约为63，411，170，000美元。从上述数字中可以看出，政府信息形成权的运用已经给公众带来了沉重的经济负担，但这些负担又需要公众来忍耐。

四、政府的信息形成权与当事人义务的平衡

（一）平衡的考量因素

经济管制、社会管制和文书工作管制是政府管制的三大类型。{27}（P110）“在20世纪60-70年代，信息强制披露是权利革命的重要内容，在80-90年代，信息披露更具有突出地位，目前信息披露在很大程度上已经成为命令一控制管制的替代品。”{14}（P169）从世界范围看，各国都有很多法律和规章进行信息管制，政府在运用信息形成权保护私人权益和公共利益的同时，也给当事人附加了义务和负担，因此有必要协调政府的信息形成权与当事人义务之间的平衡关系。

1．信息必要性的判断

在美国，管理预算局具有信息管理职能：（1）参与政府信息和统计政策的实施和发展；（2）中央统计机关预算的安排；（3）批准信息收集过程；（4）控制信息收集预算。{5}（P434）在批准信息拟议收集方案之前，管理预算局局长应该判断行政机关的信息收集对于正当履行行政职能是否是必要的，包括该信息是否有实际效用。在做出判断之前，管理预算局局长可以给行政机关和其他利害人一个听证的机会，或者发表书面声明的机会。如果管理预算局局长断定行政机关的信息收集没有任何必要的理由，行政机关就不能进行信息收集。只有为完成行政使命所必需的信息，才可能被允许收集。行政调查权是获取信息的主要手段，抑制行政调查权的滥用也成为行政法治的一项基本任务，例如《联邦行政程序法》第555条（c）项规定：“没有法律授权不得发出传票，要求提供报告，进行检查，或强制执行其他调查行为和要求。”{2}（P328）

我国有关法律、法规和规章也规定行政机关进行信息收集应进行必要性判断，如《统计法实施细则》规定：严格审查和批准统计机构送审的统计调查计划和统计调查方案的必要性、可行性、科学性；不得重复调查；抽样调查、重点调查或者行政记录可以满足需要的，不得制发全面统计调查表；一次性统计调查可以满足需要的，不得进行经常性统计调查；按年统计调查可以满足需要的，不得按季统计调查；按季统计调查可以满足需要的，不得按月统计调查；月以下的进度统计调查必须从严控制；编制新的统计调查方案，必须事先试点或者征求有关地方、部门和基层单位的意见，进行可行性论证，保证切实可行，注重调查效益。

2．人权重要性的考量

政府在信息公开中会涉及人权问题，政府在进行信息收集和处理时也会限制或者侵犯人权，尤其是政府信息记录系统计算机化之后，个人信息中的隐私和政府信息收集、信息使用之间越发存在紧张关系，需要不断地平衡政府对个人信息的使用和个人隐私的保护。{19}（P630）政府强制当事人信息披露可能与宪法上规定的言论自由和沉默权相抵触，一切触犯人权的信息收集都不能被允许。以隐私权为例，在电子时代对隐私保护越来越困难，公共安全图像信息系统的使用最可能侵犯公民个人隐私。{28}在行政调查中，相互之间存在特殊信任关系的夫妻、牧师与忏悔者、医生与患者、律师与委托人，应该具有不予作证和提供信息的法定豁免权。{29}（P99）

（二）平衡的技术手段

1．公共利益和私人利益的衡量

在美国，“获取情报是有效执行任何管理法的不可缺少的条件。为公共利益而获取情报的重要性超过了为了私人利益而拒绝公开情报的重要性。”对公民住宅的不可侵犯权必须从属于本地区的公共卫生和安全的需要；为了公共利益，对企业宅地的检查和家庭福利调查也是行政管理权的组成部分。{3}（P87-91）很显然，信息形成权作为政府管制权的一部分，为了公共利益而有效执法是其当然使命，在不剥夺私人法定权利的前提下，政府可以限制私人权利和利益。

2．政府的信息形成权的法律保留

政府的信息形成权必须有法律根据，不是所有的行政机关都有信息形成权，有权力的行政机关也不是在任何时间、场合和事项上都有信息形成权，必须通过法治手段来抑制政府的信息形成权的滥用。目前，我国只有国务院组织实施的全国性统计普查有明确的、严格的、高位阶的法律规定，而国务院各部门和地方各级人民政府及其部门的统计调查基本上是由行政规章、规范性文件或者同级统计机构来规范或批准的。并且，我国现行的《统计法》和国家统计机构只负责部分信息收集和处理工作，信息社会所出现和需要的大量信息收集和处理问题并不在我国统计法律制度的全部调整范围之内，这导致大量的政府信息形成权的行使缺乏法律根据，或者所依据的授权法律规范的位阶很低。例如，《电力监管机构现场检查规定》、《财政检查工作办法》、《民用航空行政检查工作规则》、《基金会年度检查办法》、《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》、《个体工商户建账管理暂行办法》、《个人所得税自行纳税申报办法（试行）》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存》、《北京市公共安全图像信息系统管理办法》等，都是部门规章或者地方政府规章。由行政规章来界定或者限制基本权利和利益，这本身就已经违反或弱化了法治原则。

3．政府信息形成权运用的法律程序

政府具有信息形成权，但其运用时仍然需要得到有关机关的批准，政府的信息形成权的运用一定要符合正当法律程序。在美国，管理预算局负责各个行政机关的信息收集审批工作，未经批准的信息收集都是违法的，管理预算局每年都要在年度《信息收集预算》报告中通报这样的违法收集活动。{25}（P110-128）美国政府的信息收集包括内部和外部两道审批程序。第一道程序是拟议收集信息的行政机关的自审程序，要求行政机关设立一名首席信息官（ChiefInformationOfficer），由其直接向行政机关首长汇报信息收集情况。行政机关需要编制信息收集计划、说明信息资源管理的目的和规划程序。信息收集计划在呈送管理预算局局长审查之前，首席信息官办公室必须审查和评估信息收集的必要性、描述所收集信息的功能、收集计划、公众负担评估等，还要详细列出信息收集目录、可控数量和最后日期，并且必须告知接受信息收集的当事人之所以被收集信息集的理由、信息被使用方式、信息负担评估和信息反馈方式等。第二道程序是管理预算局局长对行政机关信息收集计划的审查和批准程序，主要审查拟议信息收集的必要性、实际效用、对公众的负担，并且行政机关的信息收集计划须在《联邦登记》上公告，请求公众评论。行政机关的信息收集计划有两种形式，一种是独立提出的，一种是包含在拟议制订规章中的，对于独立的拟议信息收集，公告和公众评论期不少于30天；对于包含在拟议制订规章中的拟议信息收集，公告和公众评论期与行政规章的评论期限一致。在《联邦登记》公告拟议信息收集60天后，管理预算局局长须做出是否准许收集信息的通知。

在我国，统计系统的信息收集已经形成了一套法律程序。按照《统计法》和《统计法实施细则》，统计调查需要编制调查计划和调查方案，并经主管机关逐级审批，统计调查计划应当列明：项目名称、调查机关、调查目的、调查范围、调查对象、调查方式、调查时间、调查的主要内容；统计调查方案应当包括：供统计调查对象填报用的统计调查表和说明书；供整理上报用的统计综合表和说明书；统计调查需要的人员和经费及其来源。

我国的行政检查程序多由国务院各部门自行制定行政规章，虽然法律位阶很低，但是也逐渐建立起了一套比较有益的行政程序。例如，《电力监管机构现场检查规定》和《财政检查工作办法》规定了相似的行政检查信息收集程序：进行现场检查应事先拟定现场检查方案并经负责人审核批准后制作现场检查通知书；现场检查方案应包括检查依据、检查时间、检查对象、检查事项等内容；现场检查通知书应包括检查依据、检查时间安排、检查事项、检查人员名单、被检查单位配合和协助的事项等内容；应事先将现场检查通知书的内容告知被检查单位；必要时，可以持现场检查通知书直接进行现场检查；进行现场检查时，应当出具现场检查通知书。

4．成本一收益分析方法的运用

在政府信息收集和处理领域中运用成本一收益分析方法，主要考虑三方面问题：一是信息收集和处理给政府自身带来的负担和收益，二是给公众带来的收益和直接经济负担，三是强制信息披露给厂商造成的利益损失。美国国会于1995年修订了《文书工作减负法》（PaperworkReducationAct），其目的是限制联邦政府以任意形式向公众收集信息，该法为信息与管制事务办公室设置了特别职责：（1）保证在政府之间进行有效信息资源管理活动；（2）保证政府施加给公众的文书工作负担最小化；（3）保证从公众获取的信息的收集、使用和配置的公共利益最大化。{21}

（1）政府自身的信息成本和收益

在信息管制中，信息可能非常昂贵，有时所花费的超过了所得到的；信息管制有时是没有效率的，甚至达不到预期目标。{14}（P626）2000年，美国联邦政府支出的文书工作成本是2360亿美元。{30}（P354）以信息披露立法而言，食品药品管理局（FDA）年度信息成本约为20亿美元，职业安全和健康管理局（OSHA）的危险信息政策每年可能挽救200条生命，但是每年耗费的成本大约是3600万美元，平均每挽救一条生命花费约180万美元。{14}（P626）所以，政府对信息收集和处理活动也有必要进行成本一收益核算。

（2）公众的负担、损害和收益

1995年美国《文书工作减负法》确立了减轻信息收集公众负担的年度政府目标，1996和1997每个财政年度预计降低10%，1998、1999、2000和2001每个财政年度预计降低5%.但是，根据信息与管制事务办公室1999-2007年连续公布的《美国政府信息收集预算财政年度报告》，可知这个目标并没有实现。2007年财政年度，公众的负担预计达到92亿小时，比2006年度增长了2.7%，但在局部上确实降低了公众负担。{22}（P4）

信息管制的直接目的之一是为了公众的利益，但是，政府信息披露管制可能使人们知情更少，因为多余的信息会造成消费者理解混乱。{31}（P380）我国的政府信息收集和处理很混乱，有些措施根本不能给公众带来利益而只是负担，如《户口登记条例》（1958年）确立的旅店暂住人口登记和报告制度，实际执行成本很高，也无必要；居民身份证的频繁升级换代给公民带来了很重的经济负担；使用电子技术阅读和反馈信息已经给公众和消费者带来一个新的问题—电子产品污染问题。

（3）厂商信息披露的损害

“信息披露的规定可能给企业造成两方面的结果，有些信息扩大了市场的需求，有些信息抑制了市场需求。信息披露可能给企业带来很高的收益，也可能带来很高的成本，甚至导致企业的停业和破产。”{27}（P100）法经济学家探讨了信息披露的“警告责任经济学”问题，认为产品生产者的警告义务是消费者获得产品危险性信息来源之一，这种警告义务将影响消费者购买力，产品危险事故警告与消费者购买力成反比例关系，产品事故安全警告强度越弱，产品事故成本越高，强烈的警告虽然会避免较大的事故成本，却降低了消费者的购买欲望。{32}（P601-602）要求厂商披露完全精确的信息可能导致他们不愿意提供信息。

5．当事人抵抗权的保留

“从行政法层面看，抵抗权主要被表述为个体对基于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服的行为。”{33}（P16）例如，《行政处罚法》第49条规定行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款；《行政许可法》第31条规定行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。这些法律规定，意味着行政相对人有针对行政机关的抵抗权或者对抗权。在政府信息收集和处理过程中，以公民权利抵制行政权力也是公民自我救济的一部分，如《统计法》第12条规定对违反本法和国家规定编制的统计调查表，有关统计调查对象有权拒绝填报；《税收征收管理法》第59条规定税务机关派出的人员进行税务检查时，未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人有权拒绝检查。

五、结语

本文通过美国和中国两方面的资料和立法情况，分析了政府的信息形成权及其衍生问题。这里需要特别指出的是，信息管制（文书工作）在美国也是一个特殊问题，在研究政府管制成本收益时一般只计算经济管制和社会管制的成本和收益，信息与管制事务办公室1997年给国会的第一份《联邦管制成本一收益报告》（ReporttoCongressontheCostsandBenefitsofFederalRegulations）中将“税典的文书工作成本”从“管制总成本”评估中剔出，{26}（P374）2007年给国会的第10份报告《联邦管成本一收益报告草案》（Draft2007ReportToCongressontheCostsandBenefitsofFederalRegula-tions）中仍然没有讨论和评估信息管制（文书工作）成本和收益问题。美国通过独立的文书工作评估报告来研究信息管制问题，但是，这种做法还是遭到了学者们的批评。{7}（P13）而中国几乎很少有人注意到文书工作和信息管制的权力合法性和成本一收益问题。我们必须知道，现代社会是一个信息社会，也是一个管制社会，信息管制成为当代行政国家和福利国家的一种重要工具。政府在运用信息形成权时既给公众和消费者带来了利益，也带了负担和损害。当我们呼吁重视政府信息公开时，一定不要忘记政府正在进行的信息收集和处理行为，对于国家、社会、公众而言仍然是利弊并存的。

【注释】

[1]它们是：商务部的经济分析局（BEA）、司法部的司法统计局（BJS）、劳动部的劳动统计局（BLS）、运输部的运输统计局（BTS）、商务部的人口普查局（Census）、能源部的能源信息管理局（EIA）、农业部的经济调查服务局（ERS）、农业部的国家农业统计服务局（NASS）、教育部的教育统计国家中心（NCES）、健康和人力部的健康统计国家中心（NCHS）、社会安全管理局的研究评估统计办公室（ORES）、财政部的收入统计和国内税收服务局（SOI）、国家科学基金委员会的科学资源统计事务部（SRS）。

【参考文献】

{1}．反对本本主义[A]．选集：第一卷[C]．北京：人民出版社，1991.

{2}王名扬．美国行政法：上[M]．北京：中国法制出版社，1995.

{3}[美]伯纳德·施瓦茨．行政法[M]．徐炳译．北京：群众出版社，1986.

{4}[美]欧内斯特·盖尔霍恩，M·列文·行政法和行政程序概要[M].黄列译·北京：中国社会科学出版社，1996.

{5}ArthurL.Morin.RegulatingtheFlowofData:0MBandtheControlofGovernmentInformation[J].PublicAdministra-tionReview，1994，（5）．

{6}GeorgeA.Akerlof.TheMarketfor“Lemons”：QualityUncertaintyandtheMarketMechanism[J]·TheQuarterlyJour-nalofEconomics，1970，（3）．

{7}ThomasD.Hopkins.0MB’sRegulatoryAccountingReportFallsShortoftheMark［Z］Washington:CenterfortheStudyofAmericanBusiness，1997.

{8}CharlesBuford.TheScopeandMeaningofPolicePower[J]．CaliforniaLawReview，1996，（4）．

{9}SharonL.Caudle.FederalInformationResourcesManagementafterthePaperworkReductionAct[J]．PublicAdministra-tionReview，1988，（4）．

{10}翁岳生．行政法：下册[M]．北京：中国法制出版社，2000.

{11}谢阳群美国联邦政府的信息资源管理[J]．国外社会科学，2001，（5）.

{12}HarlanCleveland.GovernmentIsInformation（ButNotViceVersa）[J]．PublicAdministrationReview，1986，（6）．

{13}StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MattthewL.Spitzer.AdministrativeLawandRegulatoryPolicy:Problems，Text，andCases[M]．NewYork：AspenLaw＆Business，1999.

{14}CassR.Sunstein.InformationalRegulationandInformationalStanding:AkinsandBeyond[7]．UniversityofPennsylva-niaLawReview，1999，（3）．

{15}[日]盐野宏．行政法[M]．杨建顺译北京：法律出版社，1999.

{16}周佑勇．作为过程的行政调查[J]．法商研究，2006，（1）.

{17}刘飞宇．从档案公开看政府信息公开制度的完善[A]．公法研究：第四卷[C]．北京：中国政法大学出版社，2005.

{18}HarlanCleveland.TheTwilightofHierarchy:SpeculationsontheGlobalInformationSociety[J]．PublicAdministrationReview，1985，（1）．

{19}PriscillaM.Regan.Privacy，GovernmentInformationandTechnology[J]，PublicAdministrationReview，1986，（6）．

{20}李坚．出台电子眼强制检定程序已成当务之急[N]．中国消费者报，2007-05-18（A06）.

{21}OfficeofInformationandRegulatoryAffairsofOMB.ReportstoCongressUnderthePaperworkReductionActof1995[Z]．1997.

{22}ExecutiveOfficeofthePresidentOfficeofManagementandBudget.FiscalYear2007StatisticalProgramsoftheUnitedStatesGovernment[Z]．2006.

{23}姜明安．行政法与行政诉讼法：第二版[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005.

{24}王麟．行政协助论纲[J]．法商研究，2006，（1）

{25}OfficeofInformationandRegulatoryAffairsofOMB.FiscalYear2000InformationCollectionBudgetoftheUnitedStatesGovernment[Z]．2000.

{26}联邦管制成本一收益国会报告[A]，于立深译．刘恒．行政许可与政府管制[C]．北京：北京大学出版社，2007.

{27}席涛．美国管制：从命令一控制到成本一收益分析[M]．北京：中国社会科学出版社，2006.

{28}王建新．北京“电子眼”不能拍个人隐私[N]．人民日报，2007-07-04（010）.

{29}宋雅芳．论行政调查中相对人协助义务的限度[J]．河南社会科学，2006，（5）.

{30}崔卓兰，于立深．行政规章研究[M]．长春：吉林人民出版社，2001

{31}[美]孙斯坦．自由市场与社会正义[M]．金朝武，胡爱平，乔聪启译．北京：中国政法大学出版社，2002.

{32}[美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦．法和经济学[M]．张军等译．上海：上海三联书店，1994.

{33}王锡锌．行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨[J]．法学，2001，（10）.

形成权范文篇2

就知识产权而言，其权利表现为保护期的有限性、空间上的地域性、权能上的独占性和对他人的绝对性上，换言之，知识产权是法律赋予权利人在一定的时间、在一定的地域内，排除他人而独占支配行使其知识产权的权利。同一般财产权一样，知识产权最重要的特点是专有性，即未经权利人同意，任何人都不得使用其权利生产知识产品。这是因为权利人在智力创造工作中付出了劳动，他们有权独占使用其知识产权，同时通过市场行为收回投资，甚至获得垄断地位，正是这种专有权利的存在，使得知识产权的滥用成为一种可能。

这在掌握着相当核心技术以及丰富的知识产权保护经验的跨国公司上表现更为明显。美日等发达国家的在华知识产权的拥有者(主要是跨国公司)，利用他们在知识产权领域的比较优势，把知识产权作为垄断的手段来限制竞争对手，损害消费者利益的现象愈演愈烈。

于是乎，业内人士呼吁防止跨国公司的知识产权滥用该是引起我们重视的时候了。

一、跑马圈地目的何在

跨国公司进入中国市场已经有了二十多年，这二十多年来，他们都在不遗余力地保护自己的知识产权，中国政府的保护力度也不断加强，跨国公司在华的知识产权保护可谓日渐完善。然而，随着中国逐步融入世界经济，发达国家的跨国巨头积多年努力对中国形成的技术性贸易壁垒和专利技术限制机制等相继启动。前者更多地以环境保护为由提高贸易产品进口的门槛，是否拍成滥用东西方学界还有争议，后者则是新世纪条件下知识产权滥用的最新体现。

跨国公司在华滥用知识产权最让世人关注的案例是2002年的DVD事件。当时，日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC六大DVD技术开发商(简称6C)向中国几十家DVD生产企业索赔高额专利费。其后，许多外商企业和行业联盟好像受到提醒，彩电、电池、数码相机等产业因知识产权而起的贸易纠纷此起彼伏，使我国众多企业和行业蒙受重大损失。

跨国公司在华滥用知识产权的表现可谓多种多样，但主要的有以下几种：

首先是利用专利与技术产品高价抢掠。此方面的典型例子如微软公司在其视窗系列中对我国企业和消费者采取的歧视性的超高定价行为，微软中文版Windows98在我国的售价是1998元，在美国仅为109美元，Office97中文专业版在我国的售价是8760元，在美国仅为300美元。微软给中国电脑厂商OEM预装软件也存在价格歧视，给IBM不到10美元，给中国企业的价格是690元。

其次是利用对各种知识产权(如专利技术)的专有权，通过订立不平等的协议条款给予中国企业种种束缚，实现其限制竞争的目的。本来，通过许可他人行使知识产权的一项或几项权能，从而实现知识产权的经济利益，是知识产权人实现知识产权的常用方式。但是在知识产权许可合同中附加限制竞争的条款来维持既有优势地位或谋求进一步的垄断地位，则构成超出知识产权的“专有性”的滥用行为，其实质是用合同这样的合法形式达到限制竞争的非法目的。

常见的限制竞争条款有：1、不质疑条款，要求被许可人对许可人持有的合同的标的权利的有效性或技术秘密的秘密性不得提出质疑；2、回授条款，要求被许可人对标的技术有所改良时有义务反馈给许可人，被许可人在使用标的技术过程中获得的新技术必须给予许可人独占或独家许可；3、一揽子许可，要求被许可人在接受其所需要的标的时，亦须接受其他标的的使用许可；4、不竞争条款，要求被许可人不得使用被许可标的与许可人竞争，并不得对被许可标的进行改良；5、搭售条款，要求被许可人在接受被许可标的时，购买由许可人提供的其他无关的产品或服务；6、其他限制条款，如固定价格、限制产量、分割市场、指定客户等。

现在如在华跨国公司通过强制许可证强制买方向其所指定的人购买原材料和零售部件，对买方在制造使用或出售与专利项目相竞争的产品或采用与专利项目相竞争的技术方面加以限制便是这方面的典型例子。媒体还曾报道过一些跨国公司出资买断超市一定期限的独家销售权及部分超市销售旺季的促销权，不允许超市陈列其他品牌产品，不允许其他品牌厂家做促销；以及软件行业也存在的不允许商其他企业的同类软件产品，否则取消资格的情况也属于限制竞争的行为。

目前，跨国公司在华限制竞争行为还有一种表现形式就是企业并购，即通过控股的方式并购国内企业，这种方式是跨国公司扩大企业规模和实力，在东道国市场取得市场优势地位最便捷的途径。如柯达公司并购除乐凯公司之外的几乎所有国内洗印材料和照相器材厂家，迅速形成市场优势地位。目前许多国家的反垄断法都规定，如果跨国公司通过并购进入东道国市场，会破坏东道国竞争性的市场结构，产生或加强市场支配地位时，就要受到反垄断法的干预。但在我国，这种做法对市场竞争的影响尚没有引起足够的重视。

再次，从90年代开始，面对中国企业的日益壮大，在华跨国公司更加注重有计划、有步骤、有目的地利用专利与技术标准等知识权利在中国跑马圈地，布设“雷区”和“陷阱”，特别是根据中国对外公布的各个5年规划，提前向中国大量申请相关专利，实现权利的独占。尽管中国近年早已重视技术开发与专利的注册，但是，科学技术与发明不可能一跃而就实现一日千里的发展，在短期内在很多领域还是难以和这些跨国公司抗衡。于是，这些专利迫使中国企业不得不每年花巨资购买外国的专利使用权，从而大大削弱了市场竞争力；同时即使如此，每年还是有不少的企业触雷而受到侵权的指控，在无奈中蒙受重大的损失。

二、代价几何触目惊心

据有关部门统计，2000年中国因国外技术性贸易壁垒因素而影响出口的直接或间接损失达17.6亿美元，50%的企业因国外技术性贸易壁垒而被迫增加成本，25%的企业因国外技术性贸易壁垒而增加风险。2001年因不符合国外环保标准而受阻的中国出口商品价值已超过100亿美元。加入WTO后，国外技术性贸易壁垒对中国的影响更加严重，据商务部科技司调查，2002年，我国71%的出口企业、39%的出口产品受到国外技术壁垒的限制，造成损失高达170亿美元。食品土畜产品出口受到的损失最为严重，有近90%的企业受限，损失达90亿美元，仅欧盟禁止中国动物源性产品进口一案就涉及中国企业94家，劳动力近5万人，农户十几万家，贸易金额达6.23亿美元。去年，美国借337条款起诉的案件在全球范围内一共18例，其中中国就占到7例。今年我国轻工、机电类产品也比加入WTO前受到更多影响，我国产品出口的形势也甚为严峻。

同时，国家外汇管理局历年的中国国际收支平衡表也显示，2000年－2002年，我国对外支付的专利权使用费和特许费持续走高，远远高于外方支付给我国的费用。在2002年的收支表中，这项费用的逆差达到接近30亿美元。

业内专家分析，我国之所以在这场没有硝烟的知识产权大战初期如此被动，根本的原因就在于我们还没有做好“作战”的准备。面对外国企业在我国大量地申请专利，并利用得到批准的专利来限制我国企业与之竞争时，我国的相关法律或无动于衷或表现无奈。权利没有制约，必定导致滥用，它和权力是一样的。当我们按部就班地自主研发产品时，却莫名其妙地被告知已侵犯了他人的知识产权，进而为了继续我们的行程，不得不花大量的资金购买外国的专利使用权，从而大大削弱了我国企业的市场竞争力。

三、防范之道立法先行

面对跨国公司纷纷利用知识产权或技术标准对中国企业进行的围剿，国家知识产权局秘书长陈仲华忧心忡忡地表示，面对不断变化的国际专利制度调整态势和外国企业利用国际规则频频发起的专利冲击，我们如果不及时采取措施加以应对，将会在未来的国际科技和经济竞争中陷入不必要的被动地位。产业界人士的观点“这些外商还利用自己的专利，来推行标准。他们最终目的就是要把我们的企业变成他们的工厂或关闭。”更是令人坐立不安。可以说，如何规范知识产权的权利行使，限制权利的滥用，成为国内企业对抗在华跨国公司知识产权围歼战时亟需解决的问题。

在应对策略上，在上述的“公平竞争与市场经济2004年上海国际研讨会”上，与会专家呼吁尽快修改《反不正当竞争法》或尽快出台有中国特色的《反垄断法》，以增强执法的可操作性。的确，目前我国尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，当务之急就是要结合中国国情，尽早制定相关的法律法规。无疑，这些与知识产权有关的法律法规应当比较全面、具体地阐述知识产权与反垄断法之间的复杂关系，合理平衡知识产权交易的各方当事人(开发者、生产者、消费者等)之间的利益，做到既充分尊重和保护知识产权，发挥其鼓励创新和激励竞争的作用，又切实照顾到合理的限制竞争的商业需要，防范合法垄断权被不正当地滥用，使代表社会整体利益的自由公平竞争秩序不致受到破坏。

王先林教授就指出我国法律应该对跨国公司滥用知识产权限制竞争的行为进行规制，但无需单行立法，只需要将其纳入统一的法律框架就可。他建议在《反垄断法》中设置专门的条款规定有关滥用知识产权的垄断行为。

实际上，在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS协议)中即规定了保护知识产权的保证国民待遇、保护公共秩序、社会功德、公众健康等原则，其第8条2款就明确规定：“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协议的规定为限。”中国社会科学院知识产权研究中心副主任李顺德解释说，由于种种原因，我们的知识产权立法却对此没有给予相当的重视，导致我们的知识产权法律体系中缺乏对于知识产权权利滥用的限制性规定。知识产权制度是通过赋予知识产权权利人一定的垄断权来促进创新的，当知识产权制度走向极端的时候，当知识产权权利被滥用的时候，就会限制竞争，阻碍创新。所以，他也建议我们应当从反垄断和反不正当竞争的角度去考虑如何限制知识产权权利的滥用。

现在，在立法上存在的问题是，知识产权法学界不少人都认为我国对于知识产权的保护过于超前，存在过度保护的不足。他们认为日前在中国的立法、司法以及学术研究领域存在着一种普遍倾向，就是要想方设法地提高中国知识产权保护的标准，以适应西方发达国家为主导的国际社会对中国知识产权保护的要求。由于这种心理的作用，造成了目前中国立法与司法、理论与实践相脱节的趋势，致使法律条款动作起来收效甚微。的确，作为一个发展中国家，我国主要是知识产品的输入国，如果不顾国情，一味追赶西方国家的潮流，扩大知识产权的保护范围，纵然是国民待遇原则，也不过成了“表面上的平等掩盖之下的事实上的不平等的合法保护伞”，这也是要引起我们的深思的。

四、多管齐下共防滥用

面对跨国公司利用他们所掌握的知识产权优势形成对我们民族产业的不公平竞争。中国社会科学院知识产权研究中心副主任李顺德就把它提升到国家战略的高度，他认为“我们在国家知识产权战略的制定中，也应当做出相应的考虑和安排。”

在知识产权纠纷的防范和应对中，行业协会起着巨大的作用，如何积极发挥政府牵头的行业协会的作用，建立预警机制就成为减少因这些纠纷的重要途径。业内专家建议，可以由我国的海关、外经贸部、贸促会、工商局、统计局等共同建立专门部门，对世界知识产权发展的相关信息进行预警分析。它可以主动、长期、动态地为我国企业提供快捷的信息服务，让企业随时得到其它跨国公司的最新的知识产权战略，引导企业在积极利用的同时规避冲突、寻求创新，提高国内企业和产品的综合竞争力。

而对于企业来说，李顺德则提出：“国内企业一旦遭遇此类滥用知识产权的行为，不应退让隐忍，而是应该‘以牙还牙’，具备足够的抗争意识，这样才能在市场竞争中取得自己应有的利益。”的确，我国企业在对外的知识产权纠纷诉讼应对上还是不够成熟，据统计，2002年美国针对中国企业展开的8起知识产权调查中，国内参加应诉的企业少之又少。“在一定程度上，国内企业存在回避等软弱姿态，正在重蹈上世纪80年代日本企业应对美国知识产权纠纷的覆辙。”某知识产权专家提醒说。因此，企业既要遵守国内外相关的法律法规和国际条约，尊重在华跨国公司的知识产权，同时面对不当指控时也要勇敢的拿起法律武器应诉，敢于维护自身的权益。

形成权范文篇3

形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。

二不同类型的形成权

以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。

例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。

确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。

可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

三形成权的行使

行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成权

形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

（二）以形成判决产生形成的结果

在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④

例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。

四形成权相对人的保障

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。

（一）关于形成理由

“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。

（二）形成过程的可识别性

形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。

（三）形成权的消灭

形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。

例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。

五形成权的保护

因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

六形成权作为财产的客体

原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。

但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。

引文：

①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。

③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。

④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。

⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.

⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.

[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。

〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。

（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。

（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。

（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。

（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。

（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。

（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。

（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。

（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。

（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。

〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。

〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。

〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。

〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。

〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。

〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。

〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。

〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。

〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。

〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。

〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。

形成权范文篇4

形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。

二不同类型的形成权

以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。

例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。

确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。

可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

三形成权的行使

行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成权

形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

（二）以形成判决产生形成的结果

在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④

例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。

四形成权相对人的保障

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。

（一）关于形成理由

“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。

（二）形成过程的可识别性

形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。

（三）形成权的消灭

形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。

例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。

五形成权的保护

因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

六形成权作为财产的客体

原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。

但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。

引文：

①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。

③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。

④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。

⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.

⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.

[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。

〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。

（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。

（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。

（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。

（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。

（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。

（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。

（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。

（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。

（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。

〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。

〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。

〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。

〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。

〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。

〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。

〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。

〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。

〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。

〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。

〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。

形成权范文篇5

一、欧洲主权债务危机的演进

2001年，希腊为了加入欧元区，请美国投行高盛为其设计出一套“货币掉期交易”方式。通过这桩交易使希腊账面上符合了《马斯特里赫特条约》对成员国财政赤字的规定，隐蔽了希腊政府高达10亿欧元的公共债务赤字规模，为这场危机的爆发埋下了“隐患”。

2008年美国次贷危机演变为全球金融危机后，希腊等欧盟成员国为了刺激经济，纷纷大量举债，政府债务急剧扩张。当投资者开始怀疑政府的偿债能力时，开始纷纷抛售那些高风险国家的国债和国债衍生品，希腊这样的国家被列在首位。各国政府为应对全球金融危机而实施的赤字财政政策成为此次欧洲主权债务危机的“导火索”。

2009年10月，希腊政府宣布财政赤字严重超标，政府财政赤字和公共债务占国内生产总值的比例将分别达到12.7％和113％，远超欧盟《稳定与发展公约》规定的3％和60％的上限。鉴于希腊政府财政状况显著恶化，惠誉国际信用评级有限公司宣布把希腊主权信用评级由“A-”降为“BBB+”，随后标准普尔将希腊的长期主权信用评级从“BBB+”下调至“BB+”。随着主权信用评级被降低，希腊债务危机正式拉开序幕。继希腊之后，葡萄牙和西班牙的主权债务等级也被全球三大评级机构先后几次下调，2010年伊始，主权债务危机在欧洲全面升级。

二、欧洲主权债务危机对世界经济的影响

(一)危机对欧元区的影响

在欧元区并非只有希腊面临庞大的债务和财政赤字的困境，西班牙、意大利、德国等国都面临着类似的问题，见表1。

从目前来看，欧盟给予希腊巨额贷款的方便，短期内虽然使得希腊局势趋于稳定，但是政府用主权信用的形式，用巨大规模的财政刺激办法，即用更长的杠杆来解救危机，这样的援助不会从根本上解决危机。作为欧元区第四大经济体的西班牙约1.6万亿美元的经济规模是希腊、葡萄牙和爱尔兰经济规模之和的两倍。2009年西班牙GDP萎缩了3.6％，财政赤字激增至GDP的11.4％，一旦西班牙这样的大国爆发主权信用危机，则可能拖累整个欧元区的实体经济与金融市场。如果在接下来的一段时间内欧元区不采取彻底“财政”改革方案，整个欧洲经济都会受到主权债务危机的拖累。

(二)减缓世界经济的复苏进程

欧洲部分国家出现的主权债务危机不仅仅是几个欧元区国家的经济问题和财政问题，债务危机往往具有传染效应。受欧元区主权债务危机影响，金融市场和股票市场波动比较大。全球大宗商品价格出现暴跌行情，在期货市场，作为全球经济活力领先指标的铜价，连续增长了21个月后在2010年4月开始进入下跌的走势；随后出台救助计划，今年5月10日欧洲央行宣布7500亿救助计划带来的利好仅仅持续一天，随后又重新步入下跌甚至暴跌的轨道。5月11日，欧元对美元下跌0.7％，欧盟证券市场指数StoxxEurope600下跌1.2％，近一个月来，全球股市全线下挫，股市市值缩水约7万亿美元。投资者不仅担心欧洲国家难以解决债务危机，甚至担心美国就业市场的改善程度可能也不及预料，更担心全球经济是否真的会出现二次探底。目前，许多经济体至今仍未退出次贷危机中推行的经济刺激计划，而欧盟甚至全球又再次陷入应对希腊等国家的主权债务危机之中，这使得全球经济复苏将会变得更加艰难，同时也加大了全球财政政策、货币政策退出的难。

(三)会对中国出口产生一定的冲击，外汇储备可能贬值

在经济与金融全球化时代，任何一个开放经济体都难以在一种区域性金融危机中完全置身事外。由于主权债务危机的影响，欧元区经济增长前景变得更加暗淡，这无疑会给中国经济造成负面冲击。冲击之一是欧元区国家可能实施更强硬的对外贸易政策。自2007年以来，欧盟成为我国最大的贸易伙伴。在经济恶化的情况下，为寻找新的经济增长点，欧元区政府可能会把重点转移至对外贸易领域，首当其冲中国将成为欧元区国家实施贸易保护主义的对象。据统计，今年4月份，我国对欧出口的增速还维持在25％，但这种反应存在一定的滞后期，下半年反应可能会比较明显。冲击之二是中国外汇储备多元化管理的难度增大。次贷危机爆发之后，中国外汇资产增持更多的是欧元资产，随着欧洲主权信用危机爆发，欧元对日元与美元已经显著贬值，并可能进一步贬值，这无疑加大了中国外汇储备多元化管理的难度。

三、欧洲主权债务危机的形成机理

(一)分散财政与统一货币的制度性缺陷

本轮经济衰退充分暴露出欧元区体系深层次的制度性缺陷，即在欧元区内部货币政策由欧洲央行统一行使，而财政政策却由主权国家分而治之，这种分散的财政政策和统一货币政策之间的失衡导致成员国失去了熨平危机的宏观经济调控手段——货币政策。财政政策与货币政策是一个主权国家调节经济运行的两个最基本、最核心工具，只有二者松紧搭配才会有效地对经济运行实施调节。由于欧元区实施统一货币政策，各国缺少了利率和汇率两大工具的支持，为了走出由美国次贷危机所带来的经济衰退，成员国只能借助扩张性财政政策来刺激经济复苏。加之，这些国家的债券也会成为国际市场上的投机对象，结果造成希腊、爱尔兰、西班牙等国家物价和工资迅速上涨，财政赤字不断扩大，各国早已突破了《稳定与发展公约》规定的财政赤字不得超过本国GDP的3％，主权债务总额不得超过本国GDP60％的上限，已经完全脱离了经济发展水平与国家还款能力，以至于投资者对政府债券的信任度降到了冰点，进而引发主权债务危机。

(二)欧元区各国经济发展不均衡

欧元区一体化之后各国经济结构存在很大差别，尽管都是欧元区国家，但各国的预算状况千差万别。各国经济发展所处的不同阶段也使财政政策难以有效协调，但为了建立更为庞大的组织，拥有27个成员国的欧盟极力拉拢那些希望加入进来但经济状况却不容乐观的国家。加人欧元区后，各国自身的优势与劣势逐步明显地表现出来，例如希腊这样的国家没有资源优势，没有领先的创新优势，而德国、法国这样的大国就垄断了对外出口，强势国家与弱势国家之间的矛盾越来越突出。以往在维护欧元与欧洲一体化的更高诉求下，经过欧洲政治精英的努力得以调和妥协，但全球金融危机的爆发，使得这些问题凸显，国与核心国之间的财政政策与货币政策存在着明显的不相适应，欧元区无法满足成员国不同的货币政策偏好，国无法利用货币贬值快速形成对外盈余，也无法维持当前的财政赤字，使其陷入一种结构性的衰退，并且还面临债务膨胀，国与核心国差距越拉越大。同时，当经济发展不平衡的时候还会造成搭便车行为的出现，希腊无节制的信贷最后需要德国这样的大国来埋单，这种只靠成员国的相互救济渠道单一且不持续，使得欧元区的救助机制极难建立，危机爆发之初并未及时得到解决，导致欧洲主权债务危机愈演愈烈。

(三)经济结构单一，偷逃税严重，税收来源有限

希腊主权债务危机的发生原因很复杂，其中一个重要的原因就是希腊自身经济发展状况。希腊的经济基础比较薄弱，经济结构单一，主要是以海运、旅游等外需型产业作为自己的支柱产业，而这些产业非常容易受外部因素的影响，在次贷危机的影响下，希腊海运市场急剧萎缩，航运业2009年的年收入下降了27.6％；旅游收入快速下滑，2009年赴希腊旅游的美国游客减少了24.2％，同时欧盟成员国进入希腊的游客也锐减了19.3％，来自两地的旅游业收入分别减少16.2％和14％，这些支柱产业的萎缩直接导致了希腊财政收入锐减。在希腊，偷、逃税现象十分严重，希腊政府在打击偷逃税方面一直不理想，据估计，希腊政府因偷逃税行为每年损失的税收至少相当于国内生产总值的4％，严重制约了税收收入的增加。

(四)高福利，加之人口老龄化，财政支出负担过重

希腊具有以高福利为特色的社会保障制度。希腊公务员的队伍相当庞大，公共部门雇员工资的涨幅甚至超过了劳动生产率的增长速度，臃肿的公务员体系使得财政状况每况愈下；希腊人口老龄化问题日益突出，国家的产业竞争力显著削弱，而长期富裕的生活环境养成的高消费习惯无法自动作出调整，政治家为了选票必然通过政府举债支出来维持高生活水平与社会福利，导致财政赤字不断扩大、政府债务高居不下；希腊的失业率常年维持在10％左右，失业救济便成了希腊非常沉重的负担。希腊政府一直奉行无节制的赤字财政政策和高贸易赤字发展模式，对经济造成严重透支。希腊加入欧元区后，享受到欧盟区带来的诸多好处，其中最大优势就是更容易获得廉价的贷款，曾一度使希腊经济快速增长，平均年增长达到4％，但是希腊政府没有主动控制负债，遵守《稳定与增长公约》，而是一味地保持宽松的财政政策。在经济上行时，高福利和高赤字可以维持，一旦经济进入下行期，以债养债的做法便使希腊的主权信用风险逐步升级，最终演变成欧洲主权债务危机。

(五)刺激计划不当，陷入“救市陷阱”，由金融危机演变成财政危机

希腊的债务危机还未平息，美国又出现了地方债务危机，据前洛杉矶市长理查德?赖尔登2010年5月在《华尔街日报》中声称，洛杉矶很有可能会在2014年宣布破产。希腊危机不过是冰山一角，由于其自身问题以及欧元区体制上的缺陷导致债务危机首先在希腊爆发，其实全球普遍存在着债务危机，究其根源主要是各国为了阻止美国金融危机的蔓延，纷纷采取经济刺激计划，从而扭曲了资源配置的结果，这是美国次贷危机的延续。金融危机第一阶段是由于格林斯潘长期执行低利率政策，使得大量廉价资金竞逐资产和资源，衍生出越来越大的证券资产泡沫和金融衍生品泡沫，最终资产泡沫无法维持，吞噬了华尔街金融大鳄；为了挽救金融体系，美联储印出更多钞票，这种行为本质是将金融机构的债务危机转移到政府身上，这是金融危机第二阶段。2009年的大救市其实就是各国政府以债治债，借债投资，虽然全球的大救市使得经济回暖，但是并未解决核心问题，最终政府规模巨大的财政刺激计划和投资计划，造成许多经济体财政赤字攀升，同时政府的过分干预使得资源错配的局面最终以债务危机的形式表现出来。可以说，各国出台的系列救市计划，造成资金错配，由次贷危机、金融危机演变成财政危机，世界陷入“经济刺激计划的陷阱”。

四、欧洲主权债务危机对中国的警示

西方国家出现主权债务危机，是“以－赤字还赤字”，“以债养债”模式的必然，对中国来说也是重要警示。

(一)财政刺激计划要在可控的范围内，把握好财政赤字的“度”

目前我国的国家债务和财政赤字远低于国际公认的风险临界点，但也不能过于乐观。首先，中国地方政府存在根深蒂固的“GDP考核观”，这就使得一些地方政府盲目举债搞发展，地方投融资平台规模迅速增长，造成地方财政入不敷出；其次，政府本质上有主动负债的愿望和机会主义行为的冲动，往往会置社会监督于不顾，赌未来经济繁荣的预期以保自己的政治周期；最后，当面临经济下行时，政府刺激计划是十分必要的，但这也意味着政府财政负担会加大，也可能造成通货膨胀的压力，以及对私人部门的挤出效应。此外，地方投融资平台资金中80％来自银行体系，一旦地方政府债务风险积聚，势必会对银行产生重大冲击。所有这些对未来中国经济肯定存在巨大的隐形风险，中国必须高度警惕地方政府的债务结构与实际债务负担，做好债务测算和偿债平衡工作。当条件成熟时，经济刺激计划应适时有序退出，如果当经济已经过热时才开始收紧，会被迫要求加大力度，政策效果也不佳，容易造成经济的大起大落，注意量的积累引起的质的变化，把握好刺激计划的“度”。

(二)与国际接轨，增加中国财政的透明度

财政透明度是一国制定宏观政策的基础。目前比较权威的是国际货币基金组织财政事务部在《财政透明度手册》中所采纳的由KopitsandCraig(1998)给出的定义：财政透明度指向公众公布政府结构与职能、财政政策取向、公共部门账目和财政筹划。根据该定义，财政透明度的核心是要求以及时的、系统的方式对所有相关的财政信息(包括预算信息)的充分披露，包括用来编制预算的经济假设、政府资产和负债、税式支出以及对数据可靠性的建议。目前中国财政透明度整体较低，在预算内财政收支之外，存在规模庞大的预算外收支，并由此引出了各部门、各单位的“小金库”；在政府的预算报告中缺乏详尽的数量指标，人们难以对资金使用进行绩效评估，在披露债务指标时数据不完全，没有包含所有既有债务等等。随着中国经济日益融入全球化，透明度问题将越来越多地被关注，此次欧洲主权债务危机也告诉我们应该加强政府财政的透明度。中国应与国际接轨，加强与国际机构的沟通、协调，缩小与国际货币基金组织提出的《财政透明度良好行为准则》的差距。

(三)地方政府负债要与其收入匹配，决不能过度负债

地方政府之所以必须平衡预算不能负债运行，是因为他们手里是没有印钞机的。他们不可能像央行那样凭空制造“信用”出来。而现在地方政府通过融资平台事实上承担的债务，将会成为未来的宏观经济风险的来源。除非是压缩政府自身的开支，无论用何种方式弥补赤字，都有可能最终引发央行发行更多货币，这会让本已严重的通货膨胀形势雪上加霜。

应该说，在预算法的严格规范之下，我国的各级地方政府本来并没有出现大规模的赤字和负债运行情况。这原本是一个很好的经济运行环境，但是经济刺激计划产生出来的大量地方政府负债，正在恶化这个环境。欧洲债务危机和美国加州财政破产危机殷鉴不远，已经给我们敲响警钟。现在欧洲央行和美国政府都是靠购买或帮助受困地区发行债券暂时渡过危机，要恢复它们的财政平衡和经济活力还必须经历漫长而痛苦的过程。地方政府必须严格控制自身的负债规模，必须依照预算法平衡预算。用融资平台的方式避开法律的监管是短视行为，逞一时之快而增加长期经济运行的系统性风险。

(四)做好转方式、调结构大文章，由投资出口导向型向消费导向型转变

希腊今天的局面警示中国过分地依赖出口拉动经济是不可取的。在拉动经济的三驾马车中，出口一直是我国政府促进经济发展的杀手锏，但是这种发展方式极易受到外部冲击。虽然目前中国出口恢复较好，但是未来发达国家增长趋缓的风险将会显现，在欧洲债务危机背景下，中国下半年出口回落是可以预见的。在未来的一段时间里，中国主要的出口国——欧美等发达国家低增长的情况还将持续，从长期来看，出口导向型模式是不可维持的，中国应尽快转变经济增长方式，从依靠外需转到以内需为主。扩大内需是中国经济结构性转换的核心环节，消费是比出口、投资更好、更长效的拉动经济增长的持续动力，倘若不主动转向内需为主，在面临危机时将处于被动的位置。在出口战略上，将主要向欧美国家出口转向亚洲新兴国家、东盟、非洲国家的出口，出口产品也应全面转型升级，单纯初级产品、劳动密集型产品结构是不可持续的。

(五)土地财政不可持续，应拓展财源

在中国，地方政府长期以来奉行“土地财政”政策，以出售土地筹集财政资源，高房价所带来的高额土地出让金和高税收已成为许多地方政府的财政支柱，正是这种依赖带来了地方政府的短期行为，成为房价上涨的直接推手。房价的过度上涨造成房地产泡沫，当经济下行时，顺经济周期会使房价大幅回落，地方政府的财政收入便会锐减，同时为了经济的发展政府不得不大量举债拉动投资，由此政府便会陷入一个恶性循环。因此，政府应拓展财源，改变依靠具有不稳定性和不可持续性的“土地财政”税收模式。同时，房地产市场与整个金融体系关系紧密，必须高度重视房地产市场问题，谨防房价大起大落。抑制房价过快增长，不能忽视不产生实体经济效益的“流动性再创造”问题，一个国家的发展重心应该是以发展实体经济为主的健康模式，这样才会增强抵御外部冲击的能力。

(六)理清政府与市场的边界

危机的出现，人们开始重新思考政府与市场的关系，开始怀疑市场的有效性。由于市场本身存在盲目性、自发性和滞后性等缺陷，人们认为只有政府才能修正市场失灵。尤其在后危机时期，有扩大政府能力、夸大监管作用的嫌疑。那种认为政府是全能政府，在危机中承担无限责任的看法，是大错特错的。政府过度调控后果很严重，只能造成道德风险加剧。政府不是“万能政府”，代替不了市场经济自身运转的高效率。在应对危机时期，强化政府的作用不是要政府取代市场的作用，更不是回到计划经济的老路，而是应矫正市场机制中那些不健康的成分，规范市场经济秩序，禁止对公众有害的市场行为，使市场经济回到正确的发展轨道。主权债务危机的蔓延告诫各国政府应舍弃借助危机萌生的全能政府理念，严格厘清政府与市场的边界，政府的真正职责应该是根据自己对信息的掌控能力和对规则的创造能力，为自由竞争理清适当的边界，保证政府在适当、适度干预的前提下使市场效率实现最大化，又不至于积累过多的市场风险。

(七)正视地方债务风险，防患于未然

中国地方政府债务问题由来已久。现行体制下地方政府的事权与财权高度不对称，地方政府长期面对资金缺口。在1994年分税制改革后，国家税收收入的大部分归人中央财政，尽管中国现行的《预算法》等有关法律严格禁止地方财政出现赤字和地方政府举债，但事实上各级地方政府大都在不同程度上不顾自身偿债能力扩大赤字，举债度日或负债运行，且这些债务大多处于隐性状态。

此次金融危机加重了地方政府债务危机。很多地方政府的负债额远远超过本级财政收入，面临巨大风险。一些地方政府依托政府融资平台等方式过度举债已接近极限，地方政府性债务率已高达94％。

另外，从经济走势看，中国很可能步入加息周期，地方政府债务成本增大，房地产市场可能降温从而令政府土地收入减少，而一旦来自土地的资金链断裂，财政资金又有限，沉重的地方政府债务不得不由中央政府承担。地方政府留给银行大量的呆坏账靠中央政府来核销，宏观经济将可能有“硬着陆”的风险。

国家必须迅速采取行动，对全国整体财政及债务状况作全面清查和评估，摸查地方债务的规模、来源和性质，做好各级债务的测算和偿债平衡工作，进行债务规模限额管理和风险预警，从财政和金融两方面切实防范偿债违约风险。

(八)政府宏观调控有局限性，谨防凯恩斯陷阱

凯恩斯学派从价格粘性的角度找到了政府干预经济的理由，认为宏观经济政策具有合理性。金融危机的爆发，激发了各国对凯恩斯需求管理的狂潮，各国政府采取“无节制”凯恩斯加上货币主义的刺激计划，这在短期也许是正确的，但从长期来看，被喻为“看不见的手”的市场机制，才是自动调配资源使其得到最优化的有效方式。根据科斯定理，在不考虑交易费用的情况下，只要私有产权界定清楚，各方可以通过市场自由交易达到最优结果。㈣政府宏观调控就是在经济发生波动时采取反周期政策来减少波动，使经济更加平稳，但是在很多场合下非但没有使经济平稳发展，反而加大了经济周期波动的幅度。无论是此前的次贷危机，还是这次的主权债务危机，充分验证了政府过多地干预经济总是弊大于利的。为了避免问题的恶化，应谨防凯恩斯陷阱，真正认识市场，让市场来纠正资源错配。无论何时，政府不能代替市场的作用，市场力量才是经济发展的持续动力。愈演愈烈的主权债务风险让我们重新思考反危机机制，也需要我国重新评价“凯恩斯主义”的成本，“赤字财政”不宜长期化，“赤字财政”作为市场失灵时政府对市场的补救，只能作为启动力量使用，以期由政府投资带动民间投资，恢复市场活力。但如果超过启动力量的定位，变成政府代替市场，则可能带来更大的风险。

形成权范文篇6

关键词：思想政治教育；权威；生成思想政治教育

作为向社会成员传递特定思想理念、政治观点和道德意识的教育实践活动，其教育功能的实现有赖于一定权威的保障和强化。从一定意义上说“权威是思想政治教育的重要因素，是思想政治教育有效性的支点”。然而在当前不断变动的社会中，由于思想政治教育系统受内外多种因素的影响，思想政治教育权威面临一定程度的挑战，思想政治教育的效果也受到一定的影响。这就要求我们正视当前思想政治教育领域出现的新情况新问题，剖析原因，探寻对策，以期形成思想政治教育权威，不断加强和改进党的思想政治教育事业。

一、“权威”与“思想政治教育权威”的内涵

权威现象自古就有，是人类社会发展的产物。“它体现了一种特殊的社会关系，是社会秩序维系的有机环节和必要机制。”权威与人类社会相伴而生，摘要：由于思想政治教育系统受内外多种因素的影响，思想政治教育权威面临一定程度的挑战。思想政治教育要从合乎规律性、凸显现实性、提升实效性等三个维度来形成自身的权威。关键词：思想政治教育；权威；生成很早就进入了人们的研究视野，形成了不少有价值的思想成果。1.“权威”的内涵美国政治学家罗伯特•A•达尔认为“当领袖的影响力披上了合法的外衣时，通常就被称为权威。那么权威就是一种特殊的影响力，即合法的影响力”。法国学者莫里斯•迪韦尔热认为“权威就是被赋予权力的人所具备的身份。或者干脆说，权威就是握有权力的人”。德国社会学家马克斯•韦伯在《经济与社会》一书中从合法性的角度对权威现象做了较为系统的研究和考察，阐述了权威的三大类型，即合法型权威、传统型权威和魅力型权威。恩格斯在其著作《论权威》中，运用唯物史观的基本原理阐述了科学的权威观。他指出：“这里所说的权威，是指把别人的意志强加于我们；另一方面，权威又是以服从为前提的。”对这些成果进行梳理，可以对权威的含义和特性作出如下概括。第一，从本质上讲，权威就是一种意志服从关系，即“人们在意志方面对具有某种威望和支配作用的力量的服从关系”。第二，从类型上看，权威可以分为三种历史形态，即合法型权威、传统型权威和魅力型权威。第三，从实施主体角度看，权威是强制性的权力与令人信服的威望的有机统一。强制性的权力能够使人们被迫服从，而令人信服的威望会使人们自愿服从。第四，从发展趋势看，随着社会的进步和人的全面发展，权威正逐渐从强制性服从走向自愿性服从。权威是一种客观的社会现象，存在于社会生活的各个领域，是人类社会发展的必然产物。唯物史观认为，人类生存的首要前提是解决生存问题，即进行必要的物质生产活动。由于每个人的能力、智慧不同，社会分工千差万别且单个个体力量有限，人们只有彼此协作、连结成一个群体（社会），才有可能进行必要的物质生产活动。“而要实现这种具有社会性的物质生产活动，使无数人共同合作的社会性集体生产活动能够顺利进行，权威的存在就是一种客观的需要。”因此，权威的出现是社会历史发展的必然，是“社会保持合理秩序、实现稳定与和谐的前提和基础，没有权威，社会将无法存在和发展”。2.“思想政治教育权威”的内涵思想政治教育权威就是在具体的思想政治教育实践过程中，为了促成受教育对象形成符合教育者预期目标而具有的被教育对象服从的一种影响力。思想政治教育要达到预期效果，其所传递的思想政治理念要让受众真正接受并认同，就必然需要权威的介入。关于思想政治教育权威，可以从以下两个角度把握。思想政治教育权威源于“政治性”这一思想政治教育的本质属性。作为党和国家传播主流价值的主渠道、主阵地，思想政治教育是“经济和其他一切工作的生命线”，具有鲜明的政治性。早在革命战争年代，同志就曾指出：“掌握思想教育，是团结全党进行伟大政治斗争的中心环节。如果这个任务不解决，党的一切政治任务是不能完成的。”改革开放后邓小平同志强调：“在工作中心转移到经济建设以后，全党要研究如何适应新的条件，加强党的思想工作，防止埋头经济工作、忽视思想工作的倾向。”在新时代，于2013年8月19日召开的全国宣传思想工作会议上，进一步强调了意识形态工作是党的一项极端重要的工作。可见，不管是革命战争年代还是改革开放和社会主义现代化建设的新时期，党的思想政治教育事业从未放松。思想政治教育作为意识形态工作的重要方面，得到了国家政治权力的大力支持，内含于政治权威之中，也获得了自身的权威性。思想政治教育权威本质上是一种自愿性服从。和其他的教育实践活动不同，思想政治教育并不是直接以传递知识或培养技能为目的，而是要通过特定价值理念的传递和灌输，使受教育对象形成教育者所期望的思想观念、政治意识和道德品质，并在具体的社会实践中自觉遵守和强化。作为一种价值观教育，思想政治教育实际成效“很大程度上取决于受教育者对所接收的思想政治知识以及思想政治理念的接受和认同程度，即取决于受教育者的主观接受愿望”。因此，思想政治教育权威本质上应该是一种自愿性服从，即受教育者对教育者在思想政治教育过程中所传递的思想观念、政治观点和道德规范的主观认同，进而在此基础上形成的行为遵守。思想政治教育权威的生成，不是受教育者屈从于外在的强迫和压制，更不是暴力性的威胁和打压，而是其自身的一种理性行为，是其对教育者本人及其开展的思想政治教育活动的“内心崇尚”、“普遍认同”和“自觉授权”。

二、思想政治教育权威的挑战及其原因分析

1.从思想政治教育外部环境看。环境对思想政治教育权威的影响，主要体现在以下两个方面：多元的社会环境消解着思想政治教育的价值理念。从思想观念上讲，由于对物质财富的过分关注，人们往往忽视了对精神领域和价值意义的思考，思想政治教育作为一种价值观教育越来越被边缘化。受教育者在课堂上学到的与在社会上感受到的、网络上看到的出现了较大的反差，这种差异不断消解着思想政治教育的价值理念，思想政治教育出现了信任危机，导致思想政治权威被或多或少地削弱。信息时代的来临打破了思想政治教育的知识垄断。知识是思想政治教育话语权的重要来源。思想政治教育作为意识形态工作的重要方面，在解读党的理论、方针、政策的过程中获得了自身的权威。但是随着信息时代的来临，各种知识和素材被公众充分交流和共享，每个人都可以轻易地获取和选择自己想要的信息，思想政治教育对相关理论知识的垄断不复存在，这就消解了思想政治教育权威赖以存在的话语基础，影响着人们对思想政治教育权威的认同。2.从思想政治教育内部因素看。思想政治教育权威遭受挑战，归根到底还是自身出了问题，思想政治教育产生“现代性困境”的原因多种多样，但其自身问题是主因。思想政治教育的主题定位失当。改革开放以来，中国社会发展迅速，随之带来的是社会主题的几度变迁。从改革前三十年的“政治为纲”到后三十年的“经济至上”，到今天，社会主题更多地转向民生、社会、文化、环保等领域。思想政治教育没有很好地解决社会的普遍关切，其关注点又得不到受教育者的积极响应，主题定位失当是人们对思想政治教育不感兴趣甚至内心排斥的原因之一。思想政治教育内容失真。这是主题定位失当后的必然结果。在当前的思想政治教育过程中，教育者用理论体系和概念建立起来的理想世界取代了受教育者现实世界，不顾受教育者的生活实践而进行理想化的教育。受教育者在接触这种教育后一旦发现它不能解决实际生活中的问题，将会引起受教育者的失望和反感，导致思想政治教育活动难以顺利进行，更难以取得预期的效果。思想政治教育的方式方法不适。思想政治教育在长期的教育实践中逐渐积累形成了行之有效的方式方法，其中理论灌输在过去很长一段时间内，对于传播马克思主义理论、宣传党的路线方针政策发挥了重要作用，并一直沿用至今。但是在经济社会转型、观念急剧碰撞的当下，灌输式的说教很难再适应当前的教育形势，甚至会形成适得其反的教育效果，引起受教育者的逆反和排斥。

三、思想政治教育权威生成的几点思考

形成权范文篇7

一、市场经济及其催生的市民社会的逐步确立是权力观形成的时代背景

自从中共十四大确立了市场经济体制的经济改革目标以来,我国经济基础发生了巨大的变化:经济结构多元化(以公有制为主体、多种经济成分共同发展)、经济关系市场化、企业行为自主化(独立经营、自负盈亏、独立核算)、宏观调控间接化、经营管理法制化、保障制度社会化[1](P145),这为市场经济体制的确立奠定了坚实的基础。市场经济的产生与发展又促使市民社会逐步形成。

首先,社会事务和矛盾私人化。在高度政治化的社会中,社会生活的各个领域,事无巨细均属于政治问题,几乎所有的组织和个人都在强大的政治权力的控制之下。随着市场经济的深入发展,大量组织和个人逐渐脱离了政治权力的束缚,使大量的以前属于政治问题的事务和矛盾私人化。这样,政治系统就可能超脱于繁琐事务之外,而专注于关系全局的大事。

其次,民主政治文化得以孕育。市场经济在一定程度上是我国政府顺应全球化发展浪潮的结果。在全球化和市场经济的双重作用下,西方许多著名学者,如阿尔蒙德、卡尔•多伊奇、马克斯•韦伯等的政治思想传入中国,中外政治文化发生了激烈的冲撞与激荡。在这种冲击之下,人们对外界的认识越来越清楚。在社会生活中,个体也不断打破外在规范的约束,而努力表现自己。这就是说,政治文化的发展表现出两个方向:世俗化和个体化,而这正是民主政治文化的特征。

第三,社会利益的分化。市场经济的发展促生了众多的利益单元,使利益表达方式和结构多样化。当然,多样化的利益表达方式和结构不可避免地包括暴力的引致社会失序的因素,为使社会发展成熟化和健康化,就必然要求将各种利益要求有条不紊地纳入政治系统。然而,群众意见的爆炸性增长和领导精力智力的有限,使得传统的民主——集中——民主的政治运作方式低效化,这就为政治运作方式的多样化奠定了基础。[2]市场经济的产生和发展以及由它所促生的市民社会的逐步确立,必然推动中国社会的进步。随着社会的进步,人们的政治鉴别力、政治敏锐性、政治技能和政治参与意识、政治责任感不断增强,民主法制观念逐步提升。这必将在我国政治领域引发深刻的变化,这些变化必将深刻地影响我国公共权力建构的历史取向。这为更加科学的权力观的形成奠定了社会基础。站在时代的高度,敏锐地把握社会基础的变化,并对之作出科学的分析,及时而正确地回应了市场经济及其可能催生的市民社会所带来的机遇和挑战。他的权力观(例如:政治权力的民主化、政治权力的法治化、政治权力的制度化等)的提出和构建都与这一时代背景有关。

二、社会秩序的不断整合是权力观形成的现实依据

改革开放以来,我国政治权力结构及其运行状况与经济社会的巨大变化是不相适应的,如权力高度集中与经济多元化、政府干预与经济关系市场化、既得利益者对人民利益的侵吞与利益分化、权力违规运作与经济发展等,这些矛盾导致的社会冲突较为频繁,不利于社会安定。这就要求更加合理地配置资源解决冲突,塑造共同的政治生活,以促进经济社会发展。要做到这些,就必须依靠政治权力对政治秩序进行整合。在一定程度上可以说,政治权力是一种黏合剂,它不仅使政治生活得以可能,也使经济生活得以可能。[3](P27)通过政治权力对社会秩序进行整合一般有三种方式:第一,强化政治权力使其渗透于社会生活的方方面面,以期以强制力将社会冲突控制在有限的范围内;第二,通过政治权力的法律化、制度化,使社会冲突在特定的法制框架内有序运行;第三,通过政治权力的道德化,带动整个社会道德水平的提高,从而使社会成员远离冲突。第一种方式是以政治权力的强制力来实现社会秩序的整合。

也就是说,它是仅仅依靠压制和一定程度上对公民自由权利的剥夺来强化原有社会秩序的。这种方式容易引致民众的反弹,从而使原有政治系统缺乏认可和支持的社会基础,因而这种方式是民主政治应该避免的。第二种方式是建立健全个人以及社会的利益要求表达机制,将各种利益要求有条不紊地纳入法制化的政治系统,以化解利益要求演化为社会冲突的可能,使社会发展成熟化、健康化。这种方式是西方社会最广泛使用的方式,也是他们宣扬的最成功的方式。但西方社会法制愈健全,制度愈完善,人们的心态愈急功近利(如个人至上)的事实却给我们昭示了这种方式的弊端。第三种方式是通过政治权力特别是权力行使主体——官员的道德化来消解社会冲突。作为公共权力的持有者,政府及其官员的职责就在于保证社会公正和平等。但在现实中,我们却看到,往往是个别官员的道德价值缺位、以权谋私才造成了社会不平等。正是他们在社会资源的配置中制造了不平等,也正是政府和官员的严重腐化问题才诱发了各种各样的社会冲突。虽然政治权利的法律化制度化框架是存在的,但道德价值的缺失使个别官员无视其存在。所以,在进行社会秩序整合的时候必须将第二种和第三种方式结合起来,即将政治权力的法制化与道德化结合起来。[4]正是为了适应不断的社会秩序整合的现实要求,以为核心的党的第三代领导集体逐步形成了政治权力必须法治化,又必须辅之以责任化、制度化、道德化等关于政治权力的科学观念。正是在这个意义上,社会秩序的不断整合构成权力观形成的现实基础。

三、社会主义政治文明的建设是权力观形成的实践基础

政治文明作为整个社会文明的重要组成部分,是人类自进入文明社会以来,改造社会、实现自身完善和提高过程中创造和积累的所有积极的政治成果以及与社会生产力相适应的政治进步状态。政治文明具有阶级性、复杂性、动态性和民族性等特点。各个国家的政治文明建设必须根据本国国情,寻找自己的模式、途径、道路,决不可照抄照搬。要实现社会主义政治文明建设的战略目标,应在政治民主化、政治法治化、政治科学化、政治公开化、政治高效化、政治清廉化和政治文化世俗化等方面不懈努力。[5]中国共产党历来重视社会主义政治文明建设。早在建国初期,党就开始对中国式政治文明进行了艰苦探索和建设。以为核心的党的第一代领导集体,十分重视民主政治建设,为我国政治文明的建设做了许多开创性工作。如:科学阐明了民主与专政的辩证关系,创建了人大制这一人民当家作主的政体形式,提出了一切权力属于人民的思想等。但由于历史的局限,第一代领导集体对政治权力的制度化、法治化重视不够。有些好思想在实践中也没有一以贯之地坚持。

以邓小平为核心的党的第二代领导集体以其敏锐的观察力和深刻思考,开创了社会主义政治文明建设的新局面。邓小平特别强调发展社会主义民主和建立完备的民主制度的重要性,主张从制度上保证党和国家政治生活乃至整个社会生活的民主化,实现民主的制度化、法律化。邓小平认为,法制建设与民主建设同等重要,加强法制建设,要做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究;强调共产党领导制定宪法和法律,也要在宪法和法律的范围内活动;提出要在坚持四项基本原则的基础上,积极稳妥地推动政治体制改革,逐步扩大党内民主,积极发展基层民主,努力实现基层社会生活的群众自治。谱写了我国社会主义政治文明建设的新篇章。

以为核心的党的第三代领导集体,在新的历史条件下,创造性地应用和发展了邓小平社会主义政治文明建设的思想,进一步理清了推进中国民主政治建设的战略方针、目标任务、具体步骤和基本思路,把推进政治建设和政治体制改革逐步纳入制度化、规范化和程序化轨道。第一次明确提出了依法治国,建设社会主义法治国家的治国方略,实现了党在领导方式和执政方式上的重大转变。第一次明确提出了我国政治文明建设的基本目标:发展民主,加强法制,实行政企分开,精简机构,完善民主监督制度,维护安定团结。在中共十六大报告中,更是旗帜鲜明地提出了“社会主义政治文明”的重要思想,并指出三大文明应协调发展。他指出,要加强社会主义民主政治建设,加强基本政治制度建设。强调共产党执政就是领导和支持人民当家作主,保证人民享有广泛的权利和自由,尊重和保障人权。要完善民主监督体系,维护国家法制统一,坚决防止和铲除腐败。[6]在建设社会主义政治文明并进而推动社会主义民主政治现代化的实践中,形成了的权力观。

四、党的政治权力合法性基础的不断强化是权力观形成的历史依据

政治学意义上的“合法性”,不是法学意义上的符合法律规范或法律原则,而是政治上有效统治的必要基础,是治者与被治者之间的一种共认的理念。实际上就是根据社会主导价值体系的判断,由广大民众给以积极的社会支持与认可的政治统治的合理性和正当性,其内涵既包括政治统治能否以及怎样以社会大多数人所认可的方式运行,也包括政治统治有效性的范围、基础与来源。

从某种意义上可以说,政治合法性主要指公民对政治行为的自愿接受性。用通俗的语言表述,政治合法性的程度与民众对执政者及其群体的信任程度和认同程度密切相关。合法性被看作是有效统治和政治稳定的基础。很显然,只有当政府获得人民自愿的拥护时,其统治才更有效力,更能保持政局的稳定。相反,如果统治的合法性受到怀疑以至否定,政府的动员和贯彻能力将会被削弱,最终导致政治动荡。[7]在现代,明确把“政治合法性”当作一个核心概念来研究的,当属德国著名政治社会学家马克斯•韦伯。韦伯从经验事实的视角出发,认为合法性不过是既定政治体系的稳定性,亦即人们对享有权威者地位的确认和对其命令的服从。这种把合法性等同于社会公众对政治系统的认同和忠诚的观念,代表了当代社会对于合法性概念的最一般最普遍的认识。可见,政治权力的合法性评价标准就是公众对政治权力的认同和忠诚的程度。韦伯从经验分析出发,进一步提出了三种类型的合法性基础理论:一是基于传统的合法性,即神权传统型合法性;二是基于领袖人物超凡感召力之上的合法性,即个人魅力型的合法性;三是基于合理合法准则上的合法性,即法理型合法性。德国另一著名的政治社会学家哈贝马斯则强调,必须把经验主义合法性和规范主义的合法性概念结合起来。他认为,一种统治是否合法,不仅依赖于大众对它的赞同和忠诚,它还必须符合一定社会的美德和正义。换句话说,哈贝马斯认为,当某种政治秩序在当时的社会规范中存在被认可的价值时,这种政治秩序、政治权力就具有了合法性。

马克思认为,任何一种社会制度,其建立都必须向自己的人民说明其合理性、正当性。这实际上说的也是政治的合法性问题,我国学者继承了这一思想。理论界比较成熟的观点认为,政治合法性应具备意识形态基础、规则基础和有效性基础。笔者认为,在改革开放的时代大背景下,随着中国政治合法性基础的变化,作为第二代领导集体核心的邓小平和作为第三代领导集体核心的都曾为维护和巩固我党执政权力的合法性进行过或实践或理论方面的不懈诉求。在时代,中国政治的合法性主要建构在党和国家领导人的个人魅力、意识形态的魅力和中国共产党在长期的武装斗争中积累的巨大的组织资源等几个因素的基础之上。不过,任何合法性基础都不可能是千古不变的。随着政治、经济、文化的发展和社会的变迁,尤其是经过“”的十年浩劫,中国政治的合法性基础已经有了很大的变化。首先,特殊的时代已经过去,新的时代、新的领导人需要新的权威,需要新的合法性基础。其次,昔日意识形态所积累起来的强大社会凝聚力和给政权以广泛合法性的能力已经逐渐削弱。原来被视为政治合法性坚实基础的某些信念不存在了,一时间社会上出现了所谓“信仰危机”。第三,由于权力高度集中,某些官员高高在上,官僚主义盛行,家长制等权力的违规运行和权力的越位、缺位等现象屡见不鲜,损害了党群关系,对党的执政权力的合法性基础构成了潜在的威胁。第四,改革中遇到的一些难题,工作中的某些失误给政治稳定造成了隐患。

面对中国政治合法性基础的变化,邓小平以伟大政治家的睿智和勇气,带领党和人民开始重塑党的合法性基础。重新确立解放思想、实事求是的思想路线;全面推进改革开放,要求通过经济发展的有效性来重新获取执政党的政治合法性;坚持政治体制改革,以体制创新遏止权力腐败;坚持四项基本原则,并在新的时代赋予其全新的内容,巩固党的政治合法性的意识形态基础。作为继往开来的领路人,继续了邓小平对中国政治合法性的诉求进程。90年代以来,中国政治的合法性基础至少发生了以下几个变化:一是随着市场经济的发展,个人利益普遍觉醒,文化和意识形态开始世俗化和理性化;二是在改革开放过程中,部分掌握权力的党员干部道德品质败坏,违法乱纪,贪赃枉法,腐败现象日趋严重,败坏了党风、政风,损害了党与人民群众的关系,这对中国共产党执政的合法性基础形成了潜在威胁。第三,改革开放政策取得的成功,使得中国共产党获得了政治支持的泉源,但是经济改革过程中出现的大量社会问题,如工人下岗、农村劳动力饱和、贫富差距拉大、社会治安恶化、社会道德滑坡等都是威胁政治稳定的隐患。进入新世纪以来,以科技为先导,以经济为中心的综合国力的竞争日趋激烈,中国面临国内国际的双重压力和挑战。就国内而言,我国经济发展的制约因素日益复杂;既得利益集团非法侵吞广大人民群众利益,党政官员腐败案例上升较快;新的社会阶层正在迅速崛起,社会利益日益分化。这些都是世纪之交的中国所必须面对的严峻课题。就国际而言,区域一体化、全球一体化的潮流,使中国面临着西方发达国家霸权秩序带来的“西化”、“分化”的竞争压力;发达国家纷纷向新经济转变,“数字鸿沟”使世界贫富差距拉大,中国面临跟不上国际潮流而继续落后的压力。可以说,国内外形势与我国改革开放前相比,早已发生了翻天覆地的变革,许多新的因素已对党的执政权力的合法性基础构成新的挑战。

以为核心的党的第三代领导集体在建设社会主义政治文明的实践中,不懈地进行重塑和巩固合法性的努力。一方面,从推进经济发展,加强民主法制建设等方面,不断巩固和拓展合法性的有效性基础和规则基础,保持经济持续稳步增长,大力推进全面小康社会的建设。通过政府工作绩效争取合法性;大力推动政治体制改革,建设民主政治,建立起民众对政治统治的信任和忠诚;大力推行依法治国,厉行法治,塑造政治权力合法性的法理基础;以德治国,构建权力道德体系,抓好干部教育,提高干部个人品质,强力反腐,重塑党的形像。另一方面,与时俱进,不断进行理论创新,在意识形态方面,为党的政治权力的合法性提供道义上的诠释。“三个代表”重要思想的提出则是这种诠释的突出成果和集中反映。有学者指出,党代表先进社会生产力的发展要求即获得历史的合法性,代表先进文化的前进方向即获得道义上的合法性,代表最广大人民群众的根本利益即获得现实的合法性。可以说,“三个代表”就是执政党改善和拓展新世纪的合法性基础的政治宣言。[7]对党的政治权力合法性基础的诉求和强化贯穿我党发展和权力观形成的整个历史进程,从这个意义上讲,党的政治权力合法性基础的不断强化是权力观形成的历史依据。

五、与时俱进的理论创新是权力观形成的基础动力

马克思主义最重要的理论品质是与时俱进。与时俱进就是要在社会主义的历史进程中,不断研究新课题,解决新问题,开拓新境界。与时俱进必须不断根据实践的要求进行创新。创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家兴旺发达的不竭动力,也是一个政党永葆生机的源泉。创新包括理论创新、制度创新、科技创新等,其中理论创新居于关键地位,对其他创新起着指导和推动作用。要使党和国家事业不停顿,理论就不能停顿。如果因循守旧,我们就会落伍,党就有丧失先进性和领导资格的危险。世界在变化,我国改革开放的现代化建设在前进,人民群众的伟大实践在发展,这都要求我们在理论上不断扩展新视野,作出新概括。通过理论创新推动各方面创新,不断在实践中探索前进,这是我党长期坚持的治党治国之道。[8]在权力观问题上,我党也坚持了理论创新这一马克思主义的优秀品质。马克思认为,权力源于社会,是对大量而具体的公共事务的管理。它具有社会性、阶级性和个体性的特点。因为国家与社会发生分离,高居于社会之上,必须对权力进行监督。其方式是社会参与国家或者由社会把国家权力重新收回。具体措施有:建立议行合一的机关、限制国家的活动范围、加强人民代表的代表性、公职人员可随时撤换、由人民当家作主等。

形成权范文篇8

一、投资时形成的暂时性差异

《企业会计准则第2号——长期股权投资》规定，除企业合并形成的长期股权投资以外，以非货币性资产进行长期股权投资，应当以所投出非货币性资产的公允价值和应支付的相关税费作为长期股权投资的初始投资成本，非货币性资产的公允价值与其账面价值的差额计入当期损益。如果企业采用权益法进行核算，长期股权投资的初始投资成本大于投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值份额的，不调整长期股权投资的初始投资成本；长期股权投资的初始投资成本小于投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值份额的，其差额应当计入当期损益，同时调整长期股权投资的成本。

《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）（以下简称118号文）规定，企业以非货币性资产对外投资，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认资产转让所得或损失。

对比会计与税法的规定可以看出：如果长期股权投资的初始投资成本大于投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值份额的，长期股权投资的投资成本与计税基础相同，不产生暂时性差异；长期股权投资的初始投资成本小于投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值份额的，长期股权投资的投资成本大于计税基础，从而产生应纳税暂时性差异。

例1：（1）长期股权投资的初始投资成本大于投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值份额的情况：

2007年1月甲公司以一批机器设备对乙公司进行长期股权投资，机器设备的原值为1300万元，已提折旧为500万元，公允价值为1000万元，甲公司占乙公司股权的30%，乙公司净资产为2600万元。编制的会计分录为：

借：固定资产清理8000000

累计折旧5000000

贷：固定资产13000000

借：长期股权投资——投资成本10000000

贷：固定资产清理8000000

营业外收入2000000

由于长期股权投资的初始投资成本1000万元大于投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值份额780（2600×30%）万元，所以不调整长期股权投资的初始投资成本。而按118号文规定，该项长期股权投资的计税基础也是1000万元，该项业务不产生暂时性差异。

（2）长期股权投资的初始投资成本小于投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值份额的情况：

假设上例中乙公司净资产为3500万元，其他条件不变。编制的会计分录为：

借：固定资产清理8000000

累计折旧5000000

贷：固定资产13000000

借：长期股权投资——投资成本10000000

贷：固定资产清理8000000

营业外收入2000000

由于长期股权投资的初始投资成本1000万元小于投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值份额1050（3500×30%）万元，所以调整长期股权投资的初始投资成本。

借：长期股权投资——投资成本500000

贷：营业外收入500000

而按118号文规定，该项长期股权投资计税基础是1000万元。长期股权投资的账面价值1050万元大于其计税基础1000万元，从而产生应纳税暂时性差异50万元。

二、投资期间形成的暂时性差异

（一）确认投资损益时形成的暂时性差异

《企业会计准则第2号——长期股权投资》规定，投资企业取得长期股权投资后，应当按照应享有或应分担的被投资单位实现的净损益的份额，确认投资损益并调整长期股权投资的账面价值。但是，按照国家税务总局《关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号文）的规定，投资企业应分享的被投资方累计未分配利润或累计盈余公积应确认为股权转让所得。也就是说，权益法下确认的投资收益，属于投资转让所得，在未来进行投资处置时，按390号文规定应确认为应税所得。被投资企业发生亏损，投资企业也不得冲减应税所得，在未来处置时视为投资成本。

由于长期股权投资的计税基础不变，长期股权投资的账面价值调增或调减，分别产生应纳税暂时性差异或可抵扣暂时性差异。

（二）资本公积业务形成的暂时性差异

《企业会计准则第2号——长期股权投资》规定，投资企业对于被投资单位除净损益以外所有者权益的其他变动，应当调整长期股权投资的账面价值并计入所有者权益。但按照税法的规定，视为股权转让所得，在未来进行投资处置时，确认为应税所得。

由于长期股权投资的计税基础不变，长期股权投资的账面价值调增，从而产生应纳税暂时性差异。

（三）收到现金股利时形成的暂时性差异

《企业会计准则第2号——长期股权投资》规定，投资企业按照被投资单位宣告分派的利润或现金股利计算应分得的部分，相应减少长期股权投资的账面价值。按税法规定，长期股权投资的计税基础不变。但是，投资企业收到的现金股利属于已确认的投资收益的返还，应视为前述确认投资收益形成的应纳税暂时性差异的转回。

（四）计提长期股权投资减值准备时形成的暂时性差异

《企业会计准则第2号——长期股权投资》规定，企业计提长期股权投资减值准备，一方面冲减投资收益，另一方面冲减长期股权投资账面价值，而按照国家税务总局《关于执行<企业会计制度>需要明确的有关所得税问题的通知》（国税发[2003]45号）第三条规定，企业已提取的长期股权投资减值准备，不属于投资损失，不得冲减应税所得。然而，按照390号文的规定，如果有关准备在申报纳税时已调增应税所得，转让处置有关资产而冲销的相关准备应允许做相反的纳税调整。因此，该项差异应属于可抵扣暂时性差异。

例2：（1）承例1（1）。假定乙公司2007年实现净利润200万元，宣告分配现金股利50万元，双方所得税税率一致。

甲公司应确认投资收益60（200×30%）万元，确认应收股利15（50×30%）万元。编制的会计分录为：

借：长期股权投资——损益调整600000

贷：投资收益600000

借：应收股利150000

贷：长期股权投资——损益调整150000

长期股权投资账面价值为1045（1000+60-15）万元，而计税基础为1000万元，产生应纳税暂时性差异45万元。

（2）承例1（2）。假定乙公司2007年实现净利润200万元，宣告分配现金股利50万元，双方所得税税率一致。甲公司长期股权投资账面价值为1095（1050+60-15）万元，而计税基础为1000万元，期末应纳税暂时性差异95万元（其中投资成本调增产生应纳税暂时性差异50万元，损益调整调增产生应纳税暂时性差异45万元）。

例3：（1）承例2（1）。假定乙公司2008年净利润为0，该项投资减值80万元。会计分录为：

借：资产减值损失800000

贷：长期股权投资减值准备800000

长期股权投资账面价值为965（1045-80）万元，而计税基础为1000万元。此时2007年末的应纳税暂时性差异45万元转回，同时产生可抵扣暂时性差异35（1000-965）万元。

（2）承例2（2）。假定乙公司2008年净利润为0，该项投资减值80万元。

长期股权投资账面价值为1015（1095-80）万元，而计税基础为1000万元。2008年末的应纳税暂时性差异为15（1015-1000）万元（2007年末的应纳税暂时性差异95万元转回80万元）。

三、长期股权投资处置时形成的暂时性差异

《企业会计准则第2号——长期股权投资》规定，处置长期股权投资，其账面价值与实际取得价款的差额，应当计入当期损益。而按照390号文的规定，投资企业已确认但尚未收到股利的收益(即长期股权投资账面价值中的损益调整明细科目余额)应视为投资转让所得缴纳所得税。在这种情况下，该项投资形成的所有暂时性差异应全部转回。

例4（1）承例3（1）。假定甲公司与2009年将该项投资全部转让，收取价款960万元。会计分录为：

借：长期股权投资减值准备800000

银行存款9600000

投资收益50000

贷：长期股权投资——投资成本10000000

——损益调整450000

长期股权投资的账面价值为0（965+80-1000-45），计税基础也为0。2008年末的可抵扣暂时性差异35万元转回。

（2）承例3（2）。假定甲公司与2009年将该项投资全部转让，收取价款960万元。会计分录为：

借：长期股权投资减值准备800000

银行存款9600000

投资收益550000

贷：长期股权投资——投资成本10500000

——损益调整450000

长期股权投资的账面价值为0（1015+80-1050-45），计税基础也为0。2008年末的应纳税暂时性差异15万元转回。

各年的暂时性差异如表所示：

（1）长期股权投资的初始投资成本大于投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值份额的情况：

表1单位:万元

年份账面价值计税基础暂时性差异

应纳税暂时性差异可抵扣暂时性差异

2007年末10451000450

2008年末9651000035

2009年末0000

（2）长期股权投资的初始投资成本小于投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值份额的情况：

表2单位:万元

年份账面价值计税基础暂时性差异

应纳税暂时性差异可抵扣暂时性差异

2007年末10951000950

形成权范文篇9

房屋租赁是指房屋出租人以口头或订立书面合同的形式将房屋交付承租人占有、使用与收益，承租人向出租人支付租金的行为，是日常生活中不动产交易的一种主要形式。按照房屋使用性质，房屋租赁可分为住宅用房租赁与非住宅用房租赁；按照房屋的所有权性质，房屋租赁可分为公房租赁与私房租赁；按照房屋的租期是否确定，房屋租赁可分为不定期租赁和定期租赁；按照当事人的国籍，房屋租赁可分为国内租赁和涉外租赁。

二、房屋承租权之法律保护

现行的法律规定在一定的条件下给予房屋承租权特殊的法律保护，主要体现在两方面：一为房屋承租权优先于所有权得到法律保护；其二为房屋承租权优先于担保物权得到法律保护。

1、房屋承租权优先于所有权得到法律保护。大家知道房屋承租权通常被认是债权即合同之债，是基于依据有效合同所产生的债，也就是我国民法通则所称的“因当事人约定而产生的债”。但是为保证社会经济活动中交易稳定、安全的需要，法律实践中承租权作为一种比较特别的债权形式获得了某些物权的效力，学理上称之为“债权的物权化”这一方面主要体现在“买卖不破租赁的原则”，使承租权具有了物权的效力（对世权）即不仅及于承租双方还及于不特定的第三人。所谓“买卖不破租赁”是指租赁物纵有转移，租赁关系对于租物的受让人仍然有效，例如《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。《城市房屋租赁管理办法》第十一条规定：“租赁期限内，房屋出租人转让房屋所有权的，房屋受让人应当继续履行原租赁合同的规定”。另一方面主要体现在确立房屋承租人的优先购买权，《合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。这些规定说明了在一定条件下房屋承租权限制了房屋所有权人的所有权而优先得到法律保护。

2、房屋承租权优先于抵押权得到法律保护。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。《担保法》第48条之规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。这实际上是从法律上确认了在一定条件下“抵押不破租赁”的原则，也即确定了在一定条件下房屋承租权作为债权优先于抵押权作为的担保物权而得到法律保护的效力。但我们也不要忽略关于抵押权与承租权的另一条重要法律规定，那就是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”这实际上也确认了在一定条件下“抵押破租赁”或“买卖破租赁”的特殊情况。

三、房屋承租权现存法律保护存在的缺陷和改进建议

1、上述房屋承租权在与房屋有权和抵押权并存且抵押权是有效形成的情况下（抵押合同登记之日），房屋承租权都是在一定条件下有限的对抗房屋所有权和抵押权而得到优先保护的，而这个核心条件就是“房屋承租权在先”问题，从字面理解这个“先”应是指“房屋承租权形成在先”，这就涉及到如何确定房屋承租权形成的时间和标志，这对于在实践操作中切实保护承租人的房屋承租权具有十分重要的意义，而目前的法律对此未有明确规定和解示。

2、本人认为按照房屋租赁民事法律行为发生的顺序，房屋承租权应在下列四个时间点其中之一时形成：

（1）是在租赁合同成立时形成；

（2）在租赁合同约定的生效条件具备时形成；

（3）租赁合同登记备案时形成；

（4）取得房屋租赁证时形成。

3、本人认为：

（1）租赁合同成立时不应作为房屋承租权形成的时间，理由是租赁合同成立时因合同尚未生效，合同对当事人不具有约束力，承租人的房屋承租权当然是未形成的；

（2）在租赁合同约定的生效条件具备时，承租人的房屋承租权作为普通的合同债权是形成了的，对合同当事人是具有约束力的，而对不特定的第三人是不具有约束力的即不具有作为物权所特有的对抗第三人的效力，所以当然也不具备对抗房屋所有权人的房屋所有权和房屋抵押权人的所有的抵押权的条件，因此本人认为法律条文里所所说的的“房屋承租权在先”的含义并不是指“房屋承租权作为普通的债权的形成在先”，而是指“房屋承租权作为被物权化后的特定债权形成在先”。

（3）那么房屋承租权作为被物权化后的特定债权形成时间是什么时候呢？本人认为在《房屋租赁合同》办理登记备案时就是房屋承租权作为被物权化后的特定债权形成时间。理由是因为房地产交易关系到整个社会经济的稳定安全，所以国家把它作为一种要式法律行为来严格管理，通过履行必要的程序才能确定当事人享有的房地产的权益，《城市房屋租赁管理办法》为此规定了房屋租赁登记备案制度，但立法意义在一定程度上主要是为税收管理的需要而且在实践中并没有规定严格的操作程序，但从深层的法律意义来说这应是法律规定的一种不动产交易的公示制度，使房屋租赁产生物权的公示力，从而产生对抗第三人的物权效力，从而使房屋承租权作为一种普通债权被物权化而变成一种特定债权（《上海市城市房屋租赁条例》第十五条明确规定“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人”）。目前虽然法律规定了房屋租赁登记备案制度，但与房屋买卖交易制度相比显得粗糙模糊，而且规定一些不合理的地方，例如按《城市房屋租赁管理办法》第十五条规定“办理房屋租赁登记备案须提交房屋所有权证书”，而在实践中大多数房屋都是在未办理房屋所有权证书的情况下出租的，这就会导致出现房屋出租给承租人的时间在先抵押设定在后的情况下，因为房屋没有所有权证书无法办理房屋租赁登记备案，而具备了办理抵押登记的条件，从而使承租人的承租权不能优先于低押权人的抵押权而得到法律保护，这已经从法律规定的角度上剥夺了承租人的房屋承租权对抗抵押权的机会，是明显不公平的。这就需要法律应从保护承租人的权利不受损害的角度出发修改房屋租赁登记备案制度的规定，对此我们可以借鉴一下《上海市房屋租赁条例》第八条和第九的规定，该规定确认了只要具备房屋预售的条件就可以预租，这在一定程度上保护了承租人的房屋承租权的法律地位，本人认为应进一步放宽租赁登记备案的条件，至少在房屋具备抵押条件时房屋就可以租赁和办理租赁登记备案，让当事人去选择先抵押或先租赁，这才能从真正意义上做到权利地位的公平合理，也能使当事人更充分的行使自己的房屋所有权之处分权能，体现民法的意思自治和契约自由的原则。

（4）至于办理房屋租赁证只是国家从便于管理的角度出发，在形式上确认承租人合法承租权的而给承租人颁发的凭证，并不能依此来确定房屋承租权作为被物权化后的特定债权的形成时间。

形成权范文篇10

关键词：撤销权撤销之诉请求权形成权被告第三人债权人撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。依据合同法的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为；债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。由于债权人撤销权的行使，往往会妨碍交易安全，影响第三人的权益，因而法律规定债权人行使撤销权必须向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的法律效果。在此意义上，债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。债权人撤销权，与债权人代位权同为对于债权人保护债务担保力所设的制度，二者皆为对于债权的相对性的突破。法律在一定条件下，于债务人有积极减损其财产的行为时，准许债权人撤销其行为，以回复债务人的资力；于债务人消极的不行使其权利时，准许债权人行使代位权，以维持债务人的资力。前者重在回复债务人的责任财产，后者重在维持债务人的责任财产。我国合同法虽然设立了债权人撤销权制度，为债权人行使撤销权提供了法律上的依据，但由于没有具体的规定，理论与实践中仍有若干问题有待研究，其中撤销权的性质、效力及撤销之诉的被告为撤销权制度中的难题。本文拟就此问题提出一些个人见解。

一、撤销权的性质

债权人撤销权的行使虽以债权人向法院提起诉讼为必要，但债权人撤销权非为诉讼法上的权利，而为实体法上的权利。债权人撤销权为附属于债权的权利，法律通过赋予债权人以撤销权，从而扩张了债权的权能，使得债权人于请求权之外，还具有撤销的权能，即使得债权在一定程度上具有物权的功能。但是，关于债权人撤销权的性质，学界存有较大的分歧，主要有请求权说、形成权说与折衷说三种学说。

（一）撤销权性质各学说简介

1、请求权说。

此说又称债权说，为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅生债权的请求权，而不发生溯及的物权效力，使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何，此说又可分为（1）基于法律规定之返还请求权；（2）基于侵权行为之返还请求权（3）类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权，依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。

2、形成权说。

此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人，此说又可分为三种不同观点：（1）第一种观点认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。此种观点又称为极端的形成权说。（2）第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提，但却非撤销权行使的当然效力。（3）第三种观点，认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，可依撤销之诉的有效判决直接请求其返还，而无须借助代位权制度。该观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。

3、折衷说。

折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销上不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。

（二）撤销权性质各学说评析

1、请求权说。

本文认为我国台湾学者史尚宽先生对于请求权说的批判深值赞同。如上所述，请求权说中就关于构成债权的原因存有三种不同观点，依据基于法律规定之返还请求权的观点，如债务人无偿转让其财产与第三人，债权人可对第三人请求返还财产，于是在债权人与受益人间形成债的关系。但是，受益人基于其与债务人间有效的法律行为而取得的财产于法有据，债权人在撤销债务人的行为前，何以能直接请求其返还财产？依据基于侵权行为之请求权的观点，债权人直接请求受益人返还财产是因为受益人侵害了其债权。但是，受益人与债务人间的行为仅使债务人的责任财产减少，而并未侵害债权人的债权。并且，在债务人为无偿行为时并不以受益人的恶意为撤销权的行使要件，且在债务人为单独行为（如权利的抛弃）之时，受益人实际上并未做出任何行为，此时认为其侵害债权人的债权，实与现实不符。依据基于类似不当得利返还请求权的观点，债权人直接请求受益人返还财产是因为受益人取得不当得利。但是，债权人在撤销债务人的行为之前，受益人所获得的利益并非是不当得利，而且受益人也并未侵害债权人的债权而获得利益。

2、形成权说。

按照反对形成权说的一般观点，形成权说于“理论上至为适合，然为收撤销之实效，更须援用债权人代位权，其不便孰甚。”我国有学者认为，撤销权的主要目的在于撤销民事行为，而返还财产只是因行为的撤销所产生的后果。如果不能提出返还，则撤销的目的并没有真正达到。进而认为撤销权不是纯粹的形成权。我国更有学者明确认为，认为如债权人怠于请求第三人返还利益，债权人仍须再行使代位权，始能达到代位的目的，与民法设定撤销权以恢复债务人责任财产的本旨相违。上述反对观点不无道理。但如前所述，形成权说又可分为三种观点，按照第一种观点，债权人提起撤销之诉后，于债务人怠于行使权利之时，方可提起代位之诉；按照第二种观点，债权人于提起撤销之诉时即可一并提起代位之诉；按照第三种观点，债权人提起撤销之诉后，无须再提起代位之诉，而可对受益人所获利益直接申请强制执行。由此可见，形成权说的第一种观点，确如上述反对观点所认为的那样甚为不便。

第二种观点虽然解决了第一种观点面临的实务上的困难，但其却陷入理论上难以克服的矛盾。此种观点与折衷说类似，二者皆认为债权人可于诉讼时撤销债务人的行为并得请求受益人返还财产，但前者认为此诉实际上是撤销之诉与代位之诉的合并，而后者则认为仅是撤销之诉。此种观点的问题在于代位之诉的提起，不仅以撤销之诉为前提，而且尚须具备代位之诉自身的行使要件。依照代位之诉的行使要件，债权人须于行使撤销权之后，债务人怠于行使权利之时方可提起代位之诉。

至于第三种观点，我国台湾有学者认为“虽仍以形成权为立论基础，惟责任法无效之概念，行诸不同国情之我国，未免扞格不入，又乏法律依据，”因而不足以采。第三种观点源于日本，初以责任法无效之概念进行阐述，多获赞同。我国虽不采责任法无效之概念，但尽可吸收其合理之处为我所用，而不应囿于责任法无效之概念而舍其精华。况且，我国台湾已有学者将其进行改造，舍其责任法无效之概念而取其强制执行之概念，以与本国法律相符合。第三种观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体，基于此效果，债权人可以强制执行受益人所获之利益，以恢复债务人的责任财产。本人认为此种观点诚值赞同，只是此观点在我国的适用尚需有关强制执行规定的完善。此外，尚须强调的是，债权人行使撤销权之后请求受益人返还财产，不是基于撤销权，而是基于债权人对于债务人享有的债权。债权人行使撤销权，其效力仅在于使得债务人的行为归于无效，从而使得受益人所获利益失其所据，并负有返还财产与债务人的义务。换言之，即撤销权的行使仅仅是债务人对于受益人发生物上请求权的前提。债权人对债务人享有债权，债务人对受益人享有物上请求权，这才是债权人请求受益人返还财产的实体法依据，而法律上关于强制执行的规定，则为债权人请求受益人返还财产的程序法上的依据。

3、折衷说。

持折衷说的学者认为形成权说于理至合，但债权人行使撤销权之后，债务人怠于请求受益人返还财产，则债权人仍需行使代位权，甚为不便，因而认为在实务上以采折衷说为宜。由此可见，折衷说的出现是为了解决形成权说在实务上的不便。折衷说虽然在一定程度上解决了形成权说在实务上的问题，但通过上述分析，我们可以得知折衷说的此种批判实际上是针对上述形成权说的第一种观点，而并未涉及形成权说的第二种观点与第三种观点。按照折衷说的观点，债权人于声请法院撤销时可以一并请求受益人返还财产。此种观点实际上是与形成权说的第二种观点是类似的，只不过二者的区别主要在于前者将请求返还财产视为撤销权的性质，而后者则将请求返还财产视为撤销之诉之外的另一诉，其非为撤销权行使的当然效力，亦非为撤销权的性质。

债权人依撤销权行使的结果即可恢复债务人责任财产的，此时撤销权的性质为形成权，折衷说与形成权说对此并无异议。问题的关键在于债权人行使撤销权之后基于何种权利请求受益人返还财产，则因学说的不同而各异。依折衷说的观点，该权利为撤销权的本体；依形成权说的第一种及第二种观点，该权利为债权人代位权；依形成权说的第三种观点，该权利为撤销权行使后的效力。本人则认为上述观点皆有欠缺，以下以折衷说为主要对象进行分析。

首先，债权人撤销权是债权的一项附属权利，但是折衷说认为撤销权兼具形成权与撤销权的性质，将请求返还财产视为债权人撤销权的内容，从而使得撤销权的内容实际上已经包含了债权的内容。法律为保护债权人的债权，特别赋予债权人在一定条件下行使撤销权的权利，从而使得债权人的债权在一定程度上得以突破债权的相对性，具有一定的物权的功能。债权人撤销权是债权的一项附属权利，但它与债权是有所区别的，债权人撤销权在性质上并不是债权的请求权。折衷说认为请求返还财产是债权人撤销权的性质，实际上是将债权包含于撤销权之中，这显然违反了债权人撤销权为债权的一项附属权利这一认识。

其次，持折衷说的学者在批判形成权说的第一种观点时，认为该观点在实务上给债权人带来不便，因而主张抛弃该观点。折衷说克服了形成权说的第一种观点在实务上的不便，其解决问题的方法是允许债权人提起撤销之诉时可以一并请求返还财产。但是，折衷说不认为请求返还财产为撤销之诉之外的另一诉（代位之诉），而是撤销之诉的内容。值得注意的是，折衷说在论证其自身的合理性时，已将“撤销”一词的含义进行了改动。一般认为，债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。此处所言的“撤销”是指撤销债务人的行为，使之归于无效，而未言及请求受益人返还财产。然而，折衷说中的撤销权已经包含了请求受益人返还财产的内容，但其在谈及撤销债务人的行为时，却仍然使用“撤销”的原义，让人甚难理解“撤销”一词在折衷说中到底所指为何。

再次，折衷说认为撤销权的性质既为形成权又为请求权，在债权人于撤销债务人的行为尚不足以恢复债务人的责任财产，而尚需请求受益人返还财产时，其缺陷尚不明显。但在债权人仅仅撤销债务人的行为即可达其目的，而无须请求受益人返还财产时，如仍然认为撤销权兼具形成权与请求的性质，则显然难以理解。

第四，一般认为，狭义上的可撤销合同中当事人所享有的撤销权的性质为形成权。合同当事人行使撤销权之后的法律效果为该可撤销合同自始归于无效。根据我国合同法第58条的规定，合同被撤销后归于无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，当事人撤销合同之后，当事人间负有返还财产的义务。换言之，即撤销权的行使仅仅是当事人间发生物上请求权的前提。一方当事人请求另一方当事人返还财产，并非是因为撤销权包含此项内容，而是基于当事人的物上请求权。债权人撤销权与可撤销合同中的撤销权同为撤销权，为何却认为前者兼具形成权与请求权的性质，而认为后者为纯粹的形成权？其中的区别理由何在，折衷说并无说明。

综上所述，本文认为形成权说的第三种观点较为可取，认为债权人撤销权的性质应为形成权。需要强调的是，债权人行使撤销权后请求受益人返还财产，并非基于撤销权，而是基于债权人所享有的实体法上的权利—债权及程序法上的权利—强制执行权。债权人行使撤销权的效力仅仅是债务人对于受益人发生物上请求权的前提。

二、撤销之诉的当事人

关于撤销之诉的被告，我国有学者认为，迄今为止，各国判例与学说对此形成了三种截然不同的观点：（1）根据债权人撤销权的性质及效力来确定撤销之诉的被告；（2）以行为的当事人为被告；（3）根据诉讼的性质确定。本文认为，此种观点是值得商榷的。关于债权人撤销权的性质，各国学说存有较大的争议，主要有请求权说、形成权说与折衷说。依请求权说的见解，应以受益人与转得人为被告；依形成说的见解，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，则以债务人与受益人为被告；依折衷说的见解，则取决于诉的目的，如债权人仅仅主张撤销的，其被告与形成权说同，如同时请求返还利益的，则应并以受益人或转得人为被告。撤销之诉以行为当事人为被告，实际上是形成权说的观点，而依诉讼的性质确定撤销之诉的被告，实际上是折衷说的观点。由此可见，上述观点认为各国判例与学说对于撤销之诉的被告存有三种截然不同的观点，实际上是对关于债权人撤销权性质的各学说的一种误读。通过上述分析，本文认为应根据债权人撤销权的性质及效力来确定撤销之诉的被告，此亦为我国学者的一般观点。

我国实务上对于债权人行使撤销权的效力系采绝对说，因此债权人所撤销的，仅限于债务人与受益人之间的行为，受益人与转得人之间的行为则不在撤销之列。但是，是否将转得人与受益人间的行为作为撤销的对象，与是否将转得人列为撤销之诉的被告乃是两个不同的问题。如果转得人为恶意，则债权人行使撤销权之后的无效的效力可以对抗之，即使得恶意转得人所获财产失其所据而负有返还财产的义务。按照折衷说的观点，债权人提起的撤销之诉兼具形成之诉与给付之诉时，就可将恶意转得人列为被告。按照折衷说的有些观点，甚至善意无偿之转得人亦可成为给付之诉的被告。

（一）各学说的评析

如前所述，请求权说存有明显的缺陷，且不为我国学者所采，因此本文在此部分仅对形成权说与折衷说展开讨论。

1、形成权说。

形成权说认为撤销权的性质为形成权，债权人依据实体法上的形成权所提起的诉讼为形成之诉。债权人行使撤销之诉的结果是使债务人的行为或其与受益人间的行为溯及的消灭其效力。因此，撤销之诉以行为的当事人为被告，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，以债务人与受益人为共同被告。形成权说的三种观点在此问题上见解一致。但形成权说并没有说明在有转得人时，转得人在撤销之诉中的地位问题，也没有说明债务人为单独行为时，受益人在撤销之诉的地位问题。本文认为，在上述情况，转得人与受益人虽然不能被列为撤销之诉的被告，但由于其与撤销之诉的判决结果具有利害关系，因此应将其列为撤销之诉的无独立请求权的第三人。而且，债权人行使撤销权的效力使得债务人与受益人间的行为自始归于无效，但是该无效的法律后果不得对抗善意第三人。转得人若为善意第三人，撤销之诉的无效的法律效果就不得对抗之，因此将转得人列为无独立请求权的第三人，有利于其在撤销之诉中以其善意进行抗辩，从而保护自己的权利。

按照形成权说的第一种观点，债权人提起撤销之诉之后，于债务人怠于行使权利时，可以行使代位权。在债务人为单独行为时，债权人提起撤销之诉以债务人为被告，此时应将受益人列为第三人，撤销之诉的判决效力及于受益人，受益人因债务人行为的撤销而负有返还财产的义务。债权人于债务人怠于行使权利时，行使代位权要求受益人返还财产。如此不便于债权人行使权利及保全其债权，而且，我国法律规定债权人代位权须以诉的方式行使，这样不仅更加造成了债权人的不便，也使得受益人在此情形下须参加两个诉讼。撤销之诉在涉及转得人时也同样存在上述问题。因此，第一种观点显然不便于债权人保护自己的权利，而且也与诉讼经济原则相违背，因而不足以采。

按照形成权说的第二种观点，债权人可于提起撤销之诉时一并提起代位之诉，其中撤销之诉为代位之诉的前提，代位之诉在撤销之诉审结前必须中止审理。由于债权人行使撤销权的无效的法律效果不得对抗善意转得人，因而代位之诉的被告并不是一开始就是确定无疑的，如转得人为善意，则不能就其列为代位之诉的被告。按照此种观点，债权人于提起撤销之诉的同时提起代位之诉，但是在涉及转得人时，代位之诉的被告却取决于撤销之诉中的第三人—转得人是否为善意第三人。即使认为转得人的善意在诉讼上是有待证明的，因而无论其为善意或恶意，都应允许债权人在提起撤销之诉的同时将转得人列为代位之诉的被告。尽管如此，此种观点仍然存在如下问题的。首先，如果在撤销之诉中转得人被证明为是善意的，那么其显然不是代位之诉的适格被告，因而代位之诉的被告就必须变更，甚至代位之诉在撤销之诉审结后就必须终止；其次，涉及到诉讼管辖与诉的合并的问题。在我国，债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地法院管辖。如果转得人与债务人、受益人为异地的，按照规定应由转得人所在地法院管辖，从而代位之诉与撤销之诉分别由不同的法院管辖，这就使得诉的合并成为问题。因此本文认为此种观点亦不足以采。

按照形成权说的第三种观点，债权人提起的撤销之诉的法律效果为债务人的行为或债务人与受益人间的行为溯及的无效。债权人行使撤销权后不必另行提起代位之诉请求受益人或转得人返还财产，而可以径行对该财产强制执行。本文认为形成权说的此种观点颇值赞同。此种观点实际上是以强制执行代替代位之诉，从而避免了上述两种观点在理论与实务上的种种问题，有利于债权人便利的行使权利，保全其债权，从而实现债权人撤销权制度设立的目的。只是该种观点的实行，尚须我国强制执行方面法律的完善。我国民事诉讼法“第九章财产保全和先予执行”与“第22章执行措施”中，已设有保全与收取债务人财产权利的概括规定（第94条与第221条），“其内容虽不完整，但日后可在此基础上再性增补添益，使其得完善应用于债权人对于债务人所属财产（债权人行使撤销权之后，受益人或转得人所获的财产已为债务人所有）的执行，较诸于民事实体法中另起炉灶，从头修订代位权制度，想必更为迅捷简易，同时可免叠床架屋之弊。”

2、折衷说。

撤销之诉为形成之诉时，折衷说实际上与形成权说并无二致，即都以行为的当事人为被告，因此本文仅就撤销之诉兼有形成之诉与给付之诉时的被告问题进行讨论。在撤销之诉兼有给付之诉之时，持折衷说的学者认为应并以受益人或转得人为被告。但是，至于作为被告的转得人的范围，我国学者则认识不一。有学者认为，“须分别情形论之，受益人为善意时，纵转得人为恶意，亦不得撤销之。受益人为恶意，于受益后，无偿让与转得人时，不问转得人是否恶意，均得撤销之。若为有偿，则以转得人亦系恶意者为限，始得撤销。”有学者则认为，若转得人为善意，包括善意无偿之转得人及善意有偿之转得人，债权人则不得请求其返还财产。本文认为，应综合行为人造成的权利外观、权利外观是否具有公信力及善意第三人主观信赖程度来加以判断转得人是否为善意第三人，如其为善意第三人，债权人行使撤销权的效力应不得对抗善意转得人，即债权人不得请求善意转得人返还财产，即使其财产为无偿取得。因此，折衷说的第二种观点较第一种观点合理，但折衷说的上述两种观点仍然存在问题，即它们与传统诉讼理论是相矛盾的。

折衷说一方面认为债权人于申请法院撤销债务人的行为时，可以同时请求受益人或转得人返还财产，认为债权人申请法院撤销债务人的行为，具有形成之诉的性质，债权人请求返还财产与债务人，具有给付之诉的性质。另一方面却又认为请求返还财产并不是撤销之诉之外的另一诉，而是撤销之诉中的内容。换言之，折衷说的逻辑为：首先将撤销权定位为既是形成权又是请求权，债权人依据实体法上的撤销权提起撤销之诉，该撤销之诉为一诉，可以同时具有形成之诉与给付之诉的性质，债权人在撤销之诉中可以同时具有两个不同的请求权，即申请撤销债务人的行为与请求受益人或转得人返还财产。

依照传统的诉讼标的理论，诉讼标的是以实体法上的请求权为根据确定的。诉讼标的是原告在诉讼中提出的、特定的、具体实体法上的权利主张，原告起诉时，必须在诉令上具体表明其主张的实体权利或法律关系。因此，识别诉讼标的的多寡，就应当以原告所享有的实体法上所规定的实体请求权为标准。在实体法上有多少个实体请求权，则诉讼上就存在着多少个诉讼标的。如a借钱给b，同时又租赁某物给b，但b不返还借金，也不返还借贷物时，a就可以向法院提起诉讼，要求b返还借金和借贷物。在此案中，就存在两个实体请求权，一个是借贷请求权，另一个是租赁请求权，因而也就存在两个诉讼标的。如果a在起诉时同时提出这两个请求，法院就应将两个诉讼标的合并审理，最后分别判决。

从传统诉讼标的理论的角度，折衷说的逻辑显然是混乱的。依照传统诉讼标的理论，债权人在诉讼中的请求权应取决于其在实体法上的请求权。因而，债权人提起诉讼时如同时请求撤销债务人的行为与请求返还财产，债权人实际上在实体上应具有两个不同的请求权，即债权人依据合同法第74条享有的撤销权与债权人对于债务人享有的债权。因此，在债权人提起的请求撤销与请求返还的诉讼中，实际上存在两个诉讼标的，也就是存在两个诉，而不是如折衷说所认为的那样为单一的撤销之诉。因此，本文认为折衷说的撤销之诉实际上包含了代位之诉，债权人请求撤销债务人的行为为撤销之诉，而其请求返还财产则应为代位之诉。因此，在撤销之诉的被告的问题上，本文认为折衷说更不可取。

综上所述，关于撤销之诉的被告问题，本文认为形成权说的第三种观点较为可取。但是，此种观点并未对于债务人为单独行为时的受益人及转得人在撤销之诉中的地位加以说明。本文认为此时虽不能将其作为撤销之诉的被告，但由于其与撤销之诉的判决结果具有利害关系，因而应将其列为无独立请求权的第三人。并且，此种观点在我国的适用尚须对我国现行强制执行方面的法律加以完善，使其得以完善应用于债权人对于债务人所属财产的执行。

（二）我国相关规定的评析

关于撤销之诉的被告，我国合同法并未做出任何规定，但我国《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国合同法%26gt;若干问题的解释（一）》（法释［1999］19号）第二十四条对此作了规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼只是以债务人为被告的，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”由此可见，最高院将撤销之诉的被告限于债务人，至于受让人或受益人，则只能作为撤销之诉的第三人。该规定不无道理，但仍有值得商榷之处。

大陆法系各国或地区关于债权人撤销权制度的规定，一般以“受益人”进行表述，而我国合同法第74条则以“受让人”进行表述。一般认为，狭义上的受益人仅指因债务人的行为而直接取得利益的人，广义上的受益人包括转得人，即直接或间接自受益人取得利益的人。而受让人则指直接自债务人取得利益的人，从其文义上来看，受让人的范围还较狭义上的受益人为窄，仅限于经由双方法律行为而取得利益的人，不包括因债务人的单独行为（如债务人的放弃到期债务行为）而取得利益的人，从而使得债权人行使撤销权的范围大为缩小。这是与债权人撤销权制度设立的本旨相违背的，而且也将使得合同法第74条的规定发生内部矛盾。法释［1999］19号第24条的规定补充了合同法上述规定的不足，有技巧的将受让人与受益人并列规定，因而在解释上不应局限于受让人的文义，而应将受让人理解为大陆法意义上的受益人。然而，对于法释［1999］19号第24条规定中的受益人应作狭义上的受益人理解还是广义上的受益人理解，则区别较大。

我们先将法释［1999］19号第24条规定中的受益人作广义上的受益人理解。广义上的受益人包括狭义上的受益人（以下简称受益人）与转得人。在债务人单独行为时，债权人提起的撤销之诉应以债务人为被告，以受益人或转得人为第三人。在此问题上，法释［1999］19号第24条的规定是合理的。但是，法释［1999］19号第24条仅将受益人或转得人规定为第三人，而未明确其究竟应为有独立请求权的第三人，还是为无独立请求权的第三人。本文认为应将其理解为无独立请求权的第三人，理由有二：首先，依据民事诉讼法上无独立请求权的第三人与有独立请求权的第三人的区分标准是上来看，此时的受益人或转得人应为无独立请求权的第三人；其次，该规定认为原告在起诉时未将受益人列为第三人的，法院可以追加其为第三人。由此看来，此时的受益人或转得人应为无独立请求权的第三人，因为对于有独立请求权的第三人，法院不宜依职权追加，否则有干涉其行使权利的自由之嫌。在债务人为契约行为时，债权人提起的撤销之诉应以债务人与受益人为被告，有转得人时，因其与撤销之诉的判决结果具有利害关系，因而应以转得人为无独立请求权的第三人。此时，法释［1999］19号第24条的规定显然不合理。