宪法诉讼制度范文10篇

宪法诉讼制度范文篇1

纳税人诉讼是指纳税人出于维护特定公共利益或法律秩序，针对与自身利益无直接关系的财政违法行为进行的诉讼。世界范围内，纳税人诉讼制度已有较长历史。从实践情况来看，纳税人诉讼制度对扼制财政违法行为具有良好效果，因而受到越来越多国家青睐［1］。随着逐步完成从“所有权国家”到“租税国家”的过渡［2］111－184，税收已经成为我国最主要财政来源①。然而，我国财政法治状况仍令人堪忧，财政违法现象十分普遍：法律禁止地方政府发行公债，地方政府却已经背负巨额债务；“三公”消费支出高居不下的同时，教育、医疗等民生投入却长期在低位徘徊；凡此种种，不胜枚举。可以说，通过完善法律制度杜绝和惩治财政违法行为，使财政税收真正实现“取之于民，用之于民”，不仅体现了人们的共同意愿，也是我国财政法治建设的当务之急。由此而言，我国建立纳税人诉讼制度的必要性其实已毋庸辞费。具体言之，财政与宪政的密切关联决定了纳税人诉讼制度建构必须具备宪法层面的考量。我们有必要通过宪政理论和宪法原理去审视财政现象，以规范财政权力，设计财政体制及其运行程序，并对财政权力进行宪法性监督［3］。反之，财政法律制度建构也应当契合我国宪法价值取向并有助于推动我国宪法发展。纳税人诉讼制度是否与我国宪法存在共同的价值取向？纳税人诉讼制度是否具备，以及具备哪些宪法功能？纳税人诉讼制度是否对我国宪法发展有所裨益？如何设计纳税人诉讼的具体制度才能更加充分地发挥其宪法功能？这些都是我国建构纳税人诉讼制度过程中应当认真考虑和首先解决的前提性问题。本文以财政宪法学为视角，首先分析域外国家纳税人诉讼制度的共性，以廓清纳税人诉讼制度的理论面貌；在此基础上进一步分析纳税人诉讼制度对于我国宪政建设的积极作用；最后提出纳税人诉讼制度建构的具体设想。

二、纳税人诉讼制度的域外经验

纳税人诉讼制度源起于英国，至今已有近两百年历史。在英美法系国家，纳税人诉讼属于衡平法上的“相关人诉讼（relatoraction）”。英国首个原告胜诉的纳税人诉讼判例出现于1826年，至1835年英国《地方自治法》制定后，法院即普遍受理纳税人诉讼案件［4］130－137。美国建国之初，几乎全盘承接英国法律体系，其首个原告胜诉的纳税人诉讼案件略晚，出现于1847年的纽约地方法院①。此后，美国绝大部分州及市镇法院均逐渐开始受理纳税人诉讼案件②。大陆法系国家受诉之利益理论影响，一般仅允许当事人就自己的利益提起诉讼，但纳税人诉讼也并未因此绝迹。在法国，行政诉讼中的越权之诉为纳税人提供了挑战政府财政行为合法性的机会。日本的纳税人诉讼称为住民诉讼，由二战后的日本《地方自治法》确立。由于日本《地方自治法》的制定与修改大体基于驻日盟军司令部的意见，故住民诉讼受美国纳税人诉讼影响颇大［5］285－299。前述四国纳税人诉讼制度存在以下共性：（一）纳税人诉讼主要针对财政违法行为。纳税人诉讼制度系扼制财政违法行为的一种手段：英国纳税人有权对政府作出的违法财政支出以及不平等的征税行为提起诉讼［6］146－154。美国各州纳税人诉讼受案范围很广，包括“违法征收赋税；对于第三人违法地少征税、不征税或者其他减免其税负行为；不正当地处分、使用公有财产；违法发行公债、违法承担债务与担保；无权或违法签订契约；违法授予特许和许可；滥用公用征收权；地方公共团体区域无权限或违法的合并、分离”等［4］130－137。法国市镇或省纳税人有权对市镇议会或省议会通过的影响市镇、省财政或财产的违法决定提起越权之诉［7］。日本住民诉讼包括四类，分别称为1至4号请求：1号请求停止违法行为；2号请求取消违法的行政处分行为或确认无效；3号请求确认不履行财产管理义务的违法事实；4号请求以地方公共团体的执行机关为被告，是要求地方公共团体首长等向有违法行为的自治体首长、职员提出损害赔偿请求或者对违法行为的行政相对人提出损害赔偿或返还不当得利请求的诉讼［5］285－299。对于合法但不适当的财政行为，基于权力分立观念，各国法院一般会尊重行政机关的裁量权而不予受理或驳回起诉。此外，在个别情形下，纳税人诉讼还可能指向政府以外使用公共财政资金的机构作出的财政违法行为。例如，美国1973年“达金斯诉旧金山复兴委员会”（Duskinv．SanFranciscoRedevelopmentAgency）一案中，被告即“被州法律和联邦资金支持而创建的机构的官员”而非政府本身［8］。（二）纳税人诉讼制度具有公益属性。被滥用的政府资金可能部分源自原告所缴税款，但由于纳税人所缴税款与其享受的公共服务之间并不具备对价性，故单个公民难以主张被诉财政违法行为直接侵犯其财产权。进言之，即使能够确认被二者之间具备直接关联，也很可能因所涉金额极小而无法启动司法救济程序。故纳税人诉讼不宜定位为保护特定公民财产权的法律制度，其根本目的毋宁是维护公共利益与法律秩序。这一理念明确地反映于美国联邦最高法院的两个判决中：在1923年Frothinghamv．Mellon案中，法官以“纳税人……在国库资金中的利益……相对微小和不确定，（被诉行为）对未来赋税之影响也极为遥远、波动和不明确”为由，否定了原告诉讼资格①。而1968年Flastv．Cohen案中，法院则以被诉行为违反宪法政教分离原则而非侵害财产权为由判决原告胜诉②。其他国家纳税人诉讼制度设计也体现出这种公益属性：如英国纳税人若要提起纳税人诉讼，必须以总检察长为原告，其自身居于告发人之地位③。因为只有总检察长能够代表公众提起诉讼以倡导公众权利，阻止公共性不正当行为［9］。（三）纳税人诉讼存在法律限制。虽然纳税人诉讼制度具有公益属性，但为防止引发“全民诉讼”或危及权力分立原则等消极后果，各国针对纳税人诉讼也设置了一些法律限制：1法定程序限制。如在美国纳税人须在穷尽救济途径后方可提起诉讼，以免法院过早介入徒增诉累。此外，在已经确立纳税人诉讼制度的各州中，还有田纳西等几个州要求纳税人首先向州总检察长提出申请［10］。日本住民诉讼则具有法定前置程序，纳税人起诉前必须首先向监察委员会提出请求，对监察委员会处理结果不服方能起诉。2原告资格限制。即要求原告与被诉财政行为具备一定的利益关联。在美国，联邦与各州对此采取了不同做法：联邦最高法院采取保守主义态度，注重限制原告诉讼资格；各州较联邦而言远为宽松，纳税人很容易取得原告资格④。在法国，越权之诉虽然是“对事不对人”的客观诉讼，但也非完全不考虑当事人是否具备主观利益［11］。例如，中央政府的财政行为就被认为与纳税人利益关联太过遥远而禁止纳税人提起诉讼。日本对原告资格的规定最为宽松，仅要求原告为“住民”，即居住于市町村内的居民，甚至还包括外国住民［12］。3被告层级限制。前述四国中只有英国允许对中央政府财政违法行为提起诉讼［6］146－154。法国与日本均禁止纳税人将中央政府作为被告。美国以Flastv．Cohen一案为基准，仅允许联邦纳税人基于宪法第一修正案对与自身权利相关的联邦财政行为作出挑战［13］，且实践中联邦法院对这类案件进行了严格控制，几乎将所有针对联邦财政行为的纳税人诉讼都拒之门外（见表一）。（四）纳税人诉讼制度有良好实效从实践来看，纳税人诉讼制度发挥了良好的效果。一方面，纳税人诉讼被作为维护公共利益的工具频繁适用［14］，财政违法行为得到了有效扼制；另一方面，纳税人诉讼不仅有助于防止财政流失，还挽回了大量财政损失。例如，日本仅1995年因住民诉讼迫使公务员所返还的金额即达到“北海道约76亿、福岗县约64亿、秋田县约44亿、宫城县约5亿8千万、新泻县约7千万、东京都约7亿2千万、琦玉县约22亿、山梨县约43亿、和歌山县约13亿、三重县约7亿1千万。另有青森县、福岛县、岛根县、冈山县等也作了返还。”［15］

三、纳税人诉讼制度的宪法功能

我国需要建构完善的纳税人诉讼制度，是基于财政法治建设的现实需求，更重要的原因则在，能够为我国宪法建设提供不可忽视的动力与保障。（一）纳税人诉讼制度有助于保障公民宪法权利。纳税人诉讼具备保障公民财产权的功能：一是保障公民对已缴税款的合法权利。税款使用之决定权是纳税人不可剥夺的宪法性权利［16］。税款所有权转移须以纳税人享有税收使用权为前提，以防止税款使用背离原初征收目的，确保税收具备宪法上的正当性。从信托理论来看，“公共资金或财产信托，公职人员被视为受托人，任何违背信托原则的行为都将受到纳税人的指控。”①依衡平法，“委托人背信弃义是不道德的，受益人得不到相关财产利益是不公正的，……故受托人享有普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的所有权。”［17］无论基于何种理论，财政违法行为都是对财产权的侵害。二是保障公民对未来赋税的合法权利。在不压缩公共服务范围与质量的前提下，财政违法行为往往造成支出非法膨胀，加重公民未来赋税负担。这些额外负担缺乏法律依据，应属违法。但立法与预算均不能准确甄别特定支出膨胀是否系财政违法行为导致。此时，纳税人诉讼凭借其个案监督优势，成为保障公民未来赋税合法权利的重要补充。纳税人诉讼制度有助于实现公民平等权：在财政收入维度方面，税收平等权是平等权在税收领域的具体化，也构成了税收的合法性基础：“由于租税系无对待给付的法定债之关系，租税负担之正当性，只能从负担的平等性得之。”②纳税人诉讼是抑制征收机关少征、不征或以其他非法形式减免第三人税款等违法行为的一条法律途径。在财政支出维度方面，如果税款使用背离平等原则，那么税款征收即使是平等的，也毫无意义。纳税人诉讼制度允许公民就此寻求司法救济，促进财政支出中的公民平等权。纳税人诉讼制度有助于维护公民自由。如果承认公民会根据对成本和收益的事先估算来决定其行为，那么，也应当承认税收宏观调控对公民行为自由具有间接作用。这种间接影响既可以从促进公民自我实现，也有可能成为公民自由的潜在威胁③。因此，“租税之征收，其本身即隐含扼杀个人自由之危险，……公权力借由税课行为而无孔不入，成为法治国家不设防之侧翼。”［18］甚至有学者认为“税捐立法者应当回归自由权保障的基本原则，废除税捐优惠与税捐诱导措施。”［19］另一方面，税款不当使用也有可能对公民自由造成影响。例如，美国联邦最高法院在“Flastv．Cohen”案以及日本最高法院在“爱媛县玉串料诉讼”中［8］，均认定政府对特定宗教予以资金支持，违反了政教分离原则，进而侵犯了公民宗教信仰自由。若能以司法权检视财政权，对公民自由权利保障无疑具有积极意义。（二）纳税人诉讼制度有助于制约政府财政权力。针对公权力行为的诉讼具有公权力制约作用［21］。目前，我国对政府财政权力的制约主要依靠三种方式：一是财政立法制约，即依照权力法定原则，通过立法限定财政权力的主体、内容、形式、程序以及边界等具体要素；二是预算制度制约，即经由年度预算与决算审批程序，将政府财政权力限制在人大划定的范围之内；三是财政监督制约，主要包括审计监督、人大监督、行政监督、公众监督多种具体形式，其目的在于对政府财政权力运行过程施以动态监控。然而，实践中有悖于财政法治原则的现象仍屡见不鲜，主要原因在于：一方面，财政行为具有动态与灵活的特点，立法与预算制度却是相对静态和僵化的，难以确保财政行为不脱出其预设之轨道；另一方面，动态的财政监督又因为未能与责任追究及司法审查等相关法律制度有效衔接，故在很大程度上依旧流于形式。可以说，司法审查缺位导致我国财政权力制约的制度链条在最末端环节被截断。纳税人诉讼对财政权力的制约作用至少体现于四个方面：第一，纳税人诉讼是针对具体、个别的财政行为进行的司法审查，具有动态性和灵活性，能够有效弥补立法与预算制度的先天不足。第二，纳税人诉讼赋予政府对争议财政行为合法性加以证明的义务，若政府未能履行该义务，争议财政行为将被判定为违法并触发相应的法律责任追究程序。第三，现行体制下，即使公民认为财政行为违法，亦只能向有权机关举报，并由后者决定是否对争议行为予以审查，且在审查过程中公民是否享有举证质证、言词辩论、委托人等权利均不明晰，公民监督效果极大弱化。纳税人诉讼制度在一定程度上是公民财政监督权与诉讼权相结合的产物，公民在行使财政监督权的过程中，可以直接援引司法权对抗政府财政权，以达到最佳权力制约效果。第四，依据审判公开原则，纳税人诉讼必然打破争议财政行为合法性探讨的狭小空间，将其引入更加广泛的公共领域，这种公开性无疑更有利于形成对财政权力的制约。（三）纳税人诉讼制度有助于促进民主建设。对于那些“试图治愈国家所患恶疾的具有公共意识的公民（public－mindedcitizens）而言”，纳税人诉讼制度是他们“真正能够获得的更加有效的工具”［21］。由于主要用于维护特定公共利益与法律秩序，纳税人诉讼制度也仅对那些富于公共意识的公民才具有实际意义和被运用的可能。公民基于与自身利益关联甚微的“公共意识”向财政违法行为发起挑战，在政府看来完全是“多管闲事”。法律之所以肯定纳税人诉讼制度的正当性与必要性，一个重要原因在于纳税人诉讼是公民行使宪法赋予民主权利的具体形式。民主权利除选举权与被选举权以外，还广泛包括批评权、建议权、监督权、参与权以及由人民主权原则推衍出来的其他权利。纳税人诉讼制度集中体现了公民对政府财政行为的监督权和参与权：一方面，纳税人诉讼通过对财政行为的合法性审查达到监督效果。早有学者指出，纳税人诉讼“是对政府法律控制的工具，如果缺乏个体纳税人的审慎监督，这种法律控制很可能将形同虚设。”①另一方面，纳税人诉讼表明公民对特定财政行为持有异议，属于纳税人“参与政治”的一种形式，日本最高法院即长期持此观念②。因此，监督、参与等民主权利为纳税人诉讼制度的生存和发展提供了有力的正当性支持。但纳税人诉讼制度也不是完全处于被动消极地位：纳税人诉讼制度一俟确立，便意味着公民获得了行使其民主权利的一条全新途径，从而进一步避免民主权利沦为纯粹“纸上的权利”。因此，“设立纳税人诉讼可以确保宪法规定的民主权利的实现。”［22］纳税人诉讼制度的民主功能在我国当下极具现实价值。虽然我国《宪法》有多款条文规定了公民的民主权利，但由于缺乏完善的具体制度支撑，这些权利在实践中往往难以实现。例如，2006年，湖南农民蒋石林以纳税人身份起诉常宁市财政局超出预算购置汽车的行为违法，在纳税人诉讼制度尚未确立的情形下，原告起诉的法律依据直接源自宪法规定的监督权。然而，由于被诉行为不属于行政诉讼受理范围，法院只能裁定不予受理，以致原告监督权在实质上被架空。蒋石林案不仅印证了“无救济即无权利”，更加凸显出我国公民行使监督权、参与权等民主权利时所处的尴尬境地，纳税人诉讼制度将在很大程度上帮助我们摆脱这一困境。

四、纳税人诉讼制度的法律建构

宪法诉讼制度范文篇2

宪法诉讼的落脚点是宪法，它的依据是宪法，最后所维护的归根结底还是宪法，因此，宪法诉讼的功能和目的都是围绕着宪法本身展开的。当然，这里的宪法包括宪法的文本，也包括宪法的原则和精神。宪法是现代国家宪政体制和宪法秩序的根本出发点，它的权威来自于它的稳定性，不宜频繁地修改。但是，宪法文本终究要落后于时代的发展，这就需要通过宪法诉讼，要求具有专业知识的裁判者发现或创造符合时代精神的宪法精神和原则，对宪法文本加以解释，最终解决宪法争议问题。宪法诉讼的这一功能，直接服务于一定的目的。在这里，笔者认为应该区别宪法诉讼的目的和宪法的目的。

各国建构宪法诉讼制度是为了发挥宪法诉讼功能和实现宪法诉讼目的，但是具体到宪法诉讼的模式，却并非千篇一律。笔者在考察各国的宪法诉讼制度过程中，注意到各个国家在竟相模仿英美法系或大陆法系的宪法诉讼制度的时候，都会根据自己国家的宪法传统和制度资源，对宪法诉讼制度作出符合自己国家国情的安排，这说明了宪法诉讼制度在全球化背景下并非被其他国家简单地所嫁接和利用。这表现在各个国家的宪法诉讼制度，即使实行宪法法院的国家，无论从内容还是到形式，并没有完全一样的，或多或少都具有差异性。这种差异性主要有以下几个方面。

第一，各国对宪法争议的理解不同，会产生不同的宪法诉讼模式。宪法诉讼涉及国家政治生活中的最重要的问题，而这种重要性有赖于各国自己的考虑。对于某一具体的宪法争议，有些国家可能把它纳入宪法诉讼的受案范围，而有的国家则不是，只是纳入到一般诉讼的范围。甚至对于同样纳入到宪法诉讼范围的宪法争议，也会根据其重要性的认识，采取不同的解决模式。比如同样是对选举争议的裁决，有的通过宪法法院，有的通过选举委员会或者普通法院，而有的甚至作为普通案件处理。

宪法诉讼制度范文篇3

[关键词]宪法；基本权利；宪法诉讼

我国宪法的司法化和建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度，已成为我国宪法理论研究与宪政实践关注的一个热点问题。完善我国的人权保障制度，需要完善各项具体立法和制度，而建立我国的宪法诉讼制度、确立宪法的公民基本权利条款在司法中的直接效力，也是关系我国公民基本权利保障制度完善的重大举措。

一、宪法诉讼是公民基本权利的最终性的救济途径

宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是在与违宪审查同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度的一种具体形式的，解决违宪争议的诉讼形态。[1]本文是在更宽泛的意义上使用宪法诉讼概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如宪法法院体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如普通法院司法审查制下的宪法诉讼。笔者认为，宪法诉讼的本质特征就在于承认宪法条款的在司法中的直接效力，通过司法诉讼的途径解决宪法争议。而保障公民基本权利是宪法诉讼中最主要的内容。

确认和保障公民的基本权利是宪法的基本精神之一。宪法所确认的公民基本权利，需要通过普通法律加以具体化，并且通过普通法律的实施得以实现。然而，普通法律并不能完全替代宪法本身对权利的保障作用。“没有救济就没有权利。”宪法诉讼是宪法上的权利救济制度。公民的基本权利受到侵犯时，在通过其他诉讼手段不能得到维护或者没有其他的途径可以得到有效补救时，应当有权提起宪法诉讼，从而使受损害的权利得以恢复。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[2]宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提起诉讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义。

在现代法治社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的救济途径。诉讼所具有的客观性、中立性、公正性、正当性和高度的程序性等特性，使得宪法基本权利的争议可以得到公正的解决，被侵犯的权利能够得到有效、及时的恢复。我国已经建立起相对完整的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度。但由于立法相对于社会发展的滞后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然发生一些无法通过这三大诉讼制度来解决的权利争议案件。由于宪法不能进入司法，缺乏相应的宪法诉讼制度，也就使得这一部分权利的争议不能得到有效的解决。这种状态的存在不仅极大地损害了宪法的权威和尊严，而且其本身也是违反宪法的。1998年发生在上海的女大学生钱某诉屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等诉民族饭店侵犯选举权案等，也在一定程度上印证了我国宪法进入诉讼的必要性。

建立宪法诉讼制度也是完善我国人权保障机制的一项重要内容。在我国政府签署加入联合国的两个人权公约以后，如何进一步完善我国的人权保障制度，并为最终批准这两个公约创造条件，已成为众目所注。完善我国的人权保障机制，既有一个完善各项人权保障的具体立法的问题，而宪法进入司法，建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度无疑具有重要的意义。随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的深化，公民的法律意识和权利意识已经大为提高。在权利被侵犯时，人们更多地、经常地诉诸法律，希望通过诉讼来维护自身的合法权益。而现行司法体制和诉讼制度的弊端与局限也已得到了充分的表露，权利保障的法律制度实际上已经落后于社会发展的需要，亟须进行改革。

二、宪法公民基本权利条款的直接效力

建立我国公民基本权利的宪法诉讼制度，在理论上首先涉及对宪法基本权利条款在诉讼中的直接效力的认定。承认宪法公民基本权利的直接效力，实行公民基本权利的宪法诉讼，已成为世界性的宪政惯例，不仅在发达国家被普遍认可，也为许多第三世界国家群起效法。

在英美法系，宪法基本权利从来就有直接效力。在英国，没有宪法典，但法院可以直接适用宪法性法律。基本权利大多表现为宪法判例。宪法判例本身就是司法判决的产物，并作为先例拘束司法。美国普通法院违宪审查制度的确立，则是直接将宪法典作为可由法院来适用的法律。

在大陆法系国家，宪法直接效力的确定晚于英美法系。但在二战以后，也都逐步承认宪法也是法律，确立了宪法具有直接的司法效力的体制。德国基本法第1条第3款明文规定：“下列基本权利作为可以直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务？”；在学术界，基本权利可拘束行政机关一切行为的观点已成为通说。葡萄牙1982年宪法第18条第1款规定：“关于权利、自由与保障的宪法规定，得直接适用。”欧共体成员国的宪法基本权利，实际上受到双重司法保障。成员国公民的基本权利受到损害甚至可诉诸欧洲人权法院。

在我国宪法理论上，一直存在着宪法效力的直接性与间接性的分歧。传统的观念认为：宪法的效力是间接的而不具有直接的法律效力，宪法的规范具有原则性，且无制裁性规定，宪法只能通过具体立法实现，不能直接适用。宪法条文也不能在处理具体案件中直接引用。[3]据此，宪法的基本权利也只能通过具体立法才能实现，不具有直接的法律效力。上述观念，在我国司法实践中是根深蒂固的，从而导致了我国宪法长期以来被排除在司法领域之外。

笔者认为，宪法基本权利条款在其最终实现方式上可以有直接和间接的区分。然而从宪法规范的法律效力上来说，从它对行为的约束力上说，不仅是最高的、而且也是直接的，宪法规范对一切国家机关、社会组织和公民的行为应具有直接的法律效力。司法机关在审理具体的刑事、民事和行政等案件的过程中，绝大多数情况下并不直接引用宪法的条文。但这只是说明在具体立法相对完善的条件下，司法机关没有必要或不需要再援引宪法的条文。没有必要或不需要，并不是说不能引用。宪法规范的原则性和概括性正是宪法作为公民权利的保障书而发挥作用的基础，也是宪法应当进入司法、建立公民基本权利的宪法诉讼制度的重要条件，甚至可以说是宪法诉讼的基本特征。宪法规定公民基本权利的意义不只是对基本权利的确认和宣告，还在于它是各项具体的人权立法的基本精神所在，是一个国家的公民权利保障制度的基础和依据。宪法对公民权利的原则规定为司法机关具体适用法律、保障公民权利提供了基本的依据和指导；同时通过它的原则性可以弥补普通法律的缺漏，避免出现法律保护的真空。在我国近年来发生的一些诉讼案件中，也已涉及到宪法的原则规定在司法中的适用问题。

宪法规范的原则性与普通法律的具体性是相辅相成的。宪法关于基本权利的规定需要普通法律加以具体化；而普通法律对公民权利的保障应当以宪法为指导，必须符合宪法的精神；在依据普通法律不能解决公民基本权利的保障时，应当引入宪法或者进行宪法诉讼。而这一切必须建立在承认宪法的直接效力和司法适用的基础上。确立基本权利的直接效力，对保障公民基本权利的实现具有重要意义。

三、公民基本权利宪法诉讼的适用范围

保障公民权利的宪法诉讼，已经成为当代宪法发展的共同趋势。然而在宪法诉讼的适用范围上仍然存在着不同的理解和做法。这与对宪法基本权利条款的约束对象和效力范围的传统观念紧密相关。

在西方传统宪法理论中，宪法基本权利的规定，是为了保障人民免遭国家权力（公权力）滥用的侵害，是公民对抗国家侵犯的一种“防卫权”，而不是为了防止私人的侵犯。宪法对权利的保障通常只是约束国家和国家机关，私人行为只受法律约束而非宪法的约束。因此宪法诉讼只限于对国家机关，特别是立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，而非针对个体公民，并不适用于民事领域。如日本学者宫泽俊义认为：“基本人权本来在国家关系上是保障一般国民的权利的”，私人相互之间的关系“原则上属于私人自治的领域”。[4]

随着社会经济的发展和社会结构的变迁，大量的个人所有的工商企业等法人组织、学校、社会团体等社会组织的产生，就使得这些组织，尤其是一些在社会上拥有“优势地位”的组织及个人，有可能凭借其“压倒的实力”地位，侵犯其他居于“实力劣势”地位的个人的基本权利。从而在西方国家中引起了人们对国家权力应否介入私人领域，宪法的基本权利条款对私人之间关系的效力的关注。而在一些国家的司法实践中也出现了司法机关受理传统的私法领域中侵犯公民宪法基本权利的案例。在美国，基于宪法基本权利条款一般只是针对政府侵犯，而非私人侵犯，私人行为一般只受法律约束的传统观念，宪法诉讼也主要针对政府机构而非个体公民。但是，带有“国家行为”的私人行为，即私人的所作所为以某种方式和政府相联系，则被认为是一种“例外”。[5]

在德国，学者们提出了宪法基本权利“对第三者效力理论”，即宪法基本权利对国家与人民关系外的第三者，亦即私人与私人间的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本权利是“最高层的规范”，如不能直接在私人间被适用，则宪法的基本权利之条文，将沦为仅“绝对的宣示性质”罢了；主张宪法基本权利在私人的法律关系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本权利”的规定，审理民事案件。G？Müller也认为，基本权利乃“首要之规范”，应该在法律的所有领域内获得实现；所谓“市民国家”的时代已过去，宪法所确立“社会国家”原则，要求基本权利能有“对第三者”的效力。也有一些学者对此持否定态度，认为将宪法基本权利的规定，“移植”到私人的法律体系，是侵犯了“私法自治”以及“契约自由”等私法体系的“基本价值”。[6]

1957年，德国联邦劳工法院裁判著名的“单身条款案”，法院认定以契约规定“维持单？quot；的条款，违反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6条第1项）、”人类尊严“（第1条第1项）、以及”人格发展权“（第2条）等，此类契约应为无效。强调民事法是受到宪法所预期的”基本价值体系“所拘束，故民事法不能被视为宪法外之物。在日本也出现了法院依据宪法基本权利条款裁决私人间争讼的先例。如在三菱树脂案件中，三菱树脂公司以申请雇佣人员在大学参加过政治活动为理由拒绝雇佣，该申请雇佣人员向法院控诉三菱公司的歧视行为，法院经审理宣告公司的行为违宪无效。

而从我国的宪法传统观念和现实的宪法规定来看，宪法规范不只是调整国家权力的运行以及国家机关与国家机关、国家机关与公民的关系，而且调整公民与公民之间的关系；不仅涉及公权力，而且也涉及私权力的领域。宪法关于公民基本权利的规定对其所涉及的各类社会关系都是直接有效的，宪法诉讼在其范围上，不仅包括国家机关的侵权行为，也应当包括社会团体、经济组织、事业单位、基层自治组织等社会组织侵犯公民宪法基本权利的行为在内。主要理由如下：

第一，在我国宪法理论宪政实践中，并不存在强调基本权利是针对国家权力的“防卫权”的观念。我国宪法规定的公民基本权利相对于由国家机关具体行使的权力，是一种制约，然而国家机关不仅不能随意侵犯公民的权利，同时还负有保障公民权利实现的义务。社会主义国家的性质决定了人民是国家的主人，国家是人民的国家，代表和保障人民的意志和利益；国家利益与集体利益、公民个人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）与国家权力的对抗，当然谈不上“防卫”。如果说有对抗，那是针对敌对势力和敌对分子。

第二，从我国宪法的具体规定看，公民基本权利的条款不只是对国家和国家机关行使公权力有效；而且对公民、社会组织的行为也具有约束力。例如，宪法第36条规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40条规定：“任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44条规定：“退休人员的生活受国家和社会的保障。”第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第48条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”等等。宪法的上述规定表明了公民基本权利不仅是针对国家机关的，而且也是针对“社会”、“社会团体”、“组织”和“个人”的。国家机关以外的社会团体、企业事业单位、其他社会组织和个人的行为也都受宪法的基本权利条款的直接约束。

第三，在现实生活中，侵犯公民基本权利的行为不只是来自国家机关，经济组织、基层自治组织、学校等社会组织，甚至某些个人，侵犯公民基本权利的事件也时有发生。社会组织侵犯公民基本权利的行为，大体上可分为两类：一类是社会组织凭借其相对于公民个人的“实力地位”，如经济组织对其所聘用人员，学校对其员工、学生，村民委员会对村民等，实施的侵权行为；另一类是在我国的具体情况下，社会组织还承担了一部分的社会管理职能，如选举的组织、离退休人员的退休金发放、人事档案的管理等等，凭借其实施管理的权力，侵犯被管理对象的基本权利。

在大多数情况下社会组织和个人违反宪法、侵犯公民基本权利的行为，主要是受普通法律的约束，承担民事的、行政的和刑事的法律责任，但这并不能排除必要时的宪法适用。在普通法律尚不完备、存在某种局限，或者通过民事、行政或刑事的诉讼不能有效地保障公民基本权利的情况下，完全有必要引入宪法，通过宪法诉讼使得公民被侵犯的权益得到恢复。

在我国进行社会主义市场经济建设的过程中，我们需要完善民商立法，建立和健全适应市场经济建设需要的法律体系。但是民事活动也不能违反宪法、侵犯公民的基本权利。有学者认为，从长远目标看，应当是所有的宪法权利都具有直接效力，但根据我国的特殊国情，则主张采用“先公后私、先易后难、逐步扩展”的原则。笔者认为，在我国的宪法传统中并不存在基本权利只是针对国家权力的“防卫权”的观念，宪法关于基本权利的规定也不是约束国家机关的行为，在宪法诉讼制度的建立上应当不存在“先公后私、先难后易”的问题。从某种意义上说，在民事领域的宪法诉讼要“易”于公权力的领域。

四、建立我国宪法诉讼制度所面临的障碍

宪法诉讼在我国是一个全新的问题，由于长期以来形成的宪法不能进入司法的习惯的影响，实践中也缺乏与宪法诉讼相关的个案，要建立适应我国国情的宪法诉讼制度，还存在着诸多的障碍。第一，宪法本身的规范性程度不高，弱化了宪法的司法适用性。一方面，某些宪法基本权利规范本身的原则性和概括性的程度并不高，难以适应社会的发展对权利保障的需要。例如，对公民财产权的规定，只限于保护公民的合法财产所有权，未能包含债权、知识产权和具有财产性质的公物使用权等权利。在关于公民人格尊严不受侵犯的条款中，规定了“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，然而“禁止”的三种行为并不能涵盖侵害人格尊严的全部行为，难以避免在权利保障上出现遗漏。另一方面，我国现行宪法缺乏保障基本权利的概括性条款（诸如德国宪法“人的尊严不受侵犯，尊重和保护它是国家的义务”；美国宪法中的“正当法律程序”之类的概括性条款），也不利于宪法诉讼作用的发挥。应当适时修改宪法，完善其规范化的程度。

第二，现行的诉讼制度的局限，也不利于宪法诉讼的有效运行。需要通过宪法诉讼来纠正的对公民基本权利的侵害，大多与国家机关，尤其是行政机关的行政管理活动有关。在现实生活中，行政机关尤其是基层行政机关违法侵犯公民基本权利的行为，有不少是以具有普遍约束力的决定和命令等行政规范性文件形式表现出来的。而按照我国现行的诉讼制度，法院不具有对行政规范性文件的审查权。建立我国的宪法诉讼制度，有必要赋予人民法院对行政机关的行政规范性文件的审查权。行政机关的行政行为违反宪法、侵犯公民基本权利的，法院应有权裁定其无效。第三，宪法制裁方式在具体运用上的局限。从我国宪法的规定看，宪法的制裁方式主要是撤销和罢免两种。法律、法规和其他规范性文件的被撤销，也即宣布其无效。而罢免则是对违法、失职的国家机关工作人员的制裁，它只能由法定的机关和单位行使。撤销和罢免的宪法制裁形式，并不能简单适用于宪法诉讼。在法院不拥有违宪审查权的体制下，撤销权的运用范围又受到很大的限制。在我国现行体制下，在宪法诉讼中适用的制裁形式可以分为两类：一是确认行为的违宪，因而不能产生法律效力。在这类情况下，往往只要确认行为违宪而无效，公民被侵犯的权利即可得到恢复。主要适用于国家机关、社会组织等作出的侵犯公民宪法基本权利的决定、命令。二是确认基本权利受侵犯的状态，从而判定行为人承担相应的具体法律责任。在某些情况下，发生的宪法争议并不涉及行为是否有效，或者说确认行为是否有效并不能使公民被侵犯的权益得到恢复和补救，需要同时采取其他相应的权利救济手段。例如，发生在北京的民族饭店侵犯选民选举权案，确认被告的行为是否无效，并不能使原告的被侵犯的权利得以恢复。

第四，司法人员观念上和素质上的障碍。由于长期以来我国宪法不在司法审判中适用，缺乏相应的宪法判例，在司法人员中形成了宪法不能作为法院审理案件依据的观念，这种观念是根深蒂固的。建立宪法基本权利的宪法诉讼制度，要求司法人员有较高的法律素质。建立我国的宪法诉讼制度，可以采取逐步、渐进的方式。可以在实践中选择较为典型的涉及宪法基本权利的案件，通过审判活动形成司法的判例，在最高法院公报中公布，以探索宪法诉讼的经验。在适当的时候通过相应的立法或司法解释确立我国的宪法诉讼制度。

注释：

［1］在钱某诉屈臣氏公司一案中，两级法院均认定侵权行为成立，但在对侵权行为的性质判定和法律的适用上并不相同。虹口区人民法院一审按照侵犯公民的人身权和名誉权来判案，而上海市中级人民法院二审则认为公民的人格尊严受法律保护，屈臣氏公司的行为违反了《宪法》第38条和《民法通则》第101条的规定，侵犯了钱某的人格权。在法律界引发了能否引用宪法来判案的争议。在王春立等16人诉民族饭店一案中，原告以民族饭店的行为侵犯选举权为由，要求其承担法律责任并赔偿经济损失200万元。北京市西城区人民法院一审以原告的诉讼请求不属于法院的受案范围，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上诉，北京市第一中级法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。该案的审理结果表露了，由于宪法不被法院作为审理案件的法律依据，致使公民宪法基本权利的纠纷不能得到合法的解决，因此也失去了法律的有效保障。有关内容可参见：王振民《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期，第32-33页；史卫民、雷兢璇著《直接选举：制度与过程》，北京：中国社会科学出版社1999年11月版，第387页。

［2］据《参考消息》1998年10月7日报道：在我国政府代表签字加入联合国的《公民权利和政治权利国际公约》后，联合国人权事务高级专员玛丽？鲁滨逊表示欢迎，并呼吁我国“采取额外措施，在批准公约之前就采用公约规定的准则”。

［3］四川省眉山县人民法院在受理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿一案中，认定被告第八工程公司与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了《宪法》第42条第2款关于国家“加强劳动保护”的规定和《劳动法》的有关规定，依照《民法通则》第58条第1款的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护，第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。该案体现了宪法的原则规定在民事赔偿案件中的具体应用。参见《最高人民法院公报》1999年第5期，第172-173页。

［4］关于宪法的直接适用和间接适用，可参见拙文《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期，第23-24页。

［5］关于德国的“单身条款”案和日本的三菱树脂公司案件，可参见陈新民著的《宪法基本权利之基本理论》下册，元照出版公司1999年6月版，第82页；张庆福主编的《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页。

［6］有关主张可参见周永坤著的《论宪法基本权利的直接效力》一文，载《中国法学》1997年第1期，第27页。

［7］如各级人大罢免由其产生的国家机关工作人员，选民或选举单位罢免由其产生的人民代表。

[参考文献]

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[4]宫泽俊义。日本国宪法精解：中译本[M].北京：中国民主法制出版社，1990.162-185。

宪法诉讼制度范文篇4

这是勿庸置疑的。然而，新宪法实施八周年以来，违宪事件绝非罕见。

宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护

宪法的最高性和根本大法的地位，更重要和更实在的是要建立追究违

宪责任的机构和程序，也就是要通过宪法诉讼制度来保障宪法的实施。

本文试图构筑中国的宪法诉讼制度的大体框架。

一、违宪事实的界定

违宪事实可分为违宪行为和违宪规范两类。

根据宪法的有关规定，违宪行为可概括为一切国家机关和武装力

量、各政党和各社会团体、各企业事业组织和公民违反宪法条文和宪

法原则，按照宪法诉讼程序应当追究违宪法律责任的行为。

违宪规范是指违反宪法条文和宪法原则的法律规范和其他具有普

遍约束力的规范性文件，按照宪法诉讼程序应当判决为无效的规范。

本文所说的违宪事实指的是狭义的违宪。（1）违宪行为有不少

同时违反了有关法律、法规，对此应具体分析。首先，既违反宪法又

违反有关部门法的，可以通过宪法诉讼程序以外的其它法律程序加以

解决的，则依法由有关机关负责追究和处理，不作为违宪事实对待。

如，非法侵入公民住宅，既违反了宪法第39条，又违反了治安管理处

罚条例第22条第（2）项或者刑法第144条，其违法行为引起的不是宪

法诉讼程序，而是行政程序或者刑事诉讼程序，由有关追究行政责任

或者刑事责任。其次，既违反宪法又违反有关部门法，但又没有有效

的法律程序加以解决的，则可通过宪法诉讼程序加以解决。如公安机

关在行使侦查权时非法搜查公民住宅，若执法人员不构成犯罪的话，

就很难追究公安机关的法律责任了，因为公安机关行使侦查权的行为

是司法行为而不是行使行政权的具体行政行为，不能引起行政诉讼程

序，对此，只能通过宪法诉讼予以解决。又如中国法制报1987年7月7

日报导，呼和浩特市人大常委会违反宪法免去该市检察长的职务，这

一违宪行为同时也违反了检察院组织以法第23条的规定，对此都无法

通过刑事、行政、民事诉讼程序予以解决，只得通过宪法诉讼程序予

以解决。（2）违宪规范必须是在一定范围内已经发生效力的规范性

文件（包括企业的规章制度等），否则不属于能够引起宪法诉讼的违

宪事实。如，宪法第116条规定：“自治区的自治条例，报全国人民

代表大会常务委员会批准后生效。”这是违宪的事前审查，即便条例

有违宪，也不能作为引起宪法诉讼的违宪事实，而由全国人大常委会

直接纠正或不予批准。此外，有些生效的规范性文件，法律规定由违

宪审查机构以外的机关直接处理的，也不能作为引起宪法诉讼的违宪

事实。如，宪法第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的

行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章

。”如果规章违反法律、法规，则由国务院根据宪法第89条规定的权

限，予以改变或者撤销。

综上所述，违宪事实是指那些已经成就了的，并只能通过宪法诉

讼予以处理的违宪行为和违宪规范。

二、违宪案件的主管

违宪案件的主管包括两个基本问题：一是由什么机构来受理违宪

案件；二是某一违宪案件由哪一个机构受理。前者是违宪审查机构的

设置问题，后者是违宪审查机构对案件的管辖问题。

（一）违宪审查机构的设置

1、外国模式和我国学者的建议。世界各国的违宪审查机构，基

本上可以分为三种（也有的分为四种，即把法国宪法委员会单列为一

种），一种是议会或权力机关，例如英国、瑞士、苏联等；一种是专

门机关，例如西德、奥地利、南斯拉夫等国的宪法法院、法国的宪法

委员会，意大利的宪法法庭；一种是普通司法机关，例如美国和日本

等。据统计，现在世界上有70多个国家实行司法审查制，近40个国家

实行专门机关审查制而立法机关审查制则为数不多，且大多属议会至

上或权力机关至上的国家。专门机关违宪审查制在第二次世界大战之

后，发展非常迅速。目前，这种状况已经成为一种世界性共同趋势。

我国学者曾建议：全国人大设立宪法法律委员会（中央宪法诉讼

机关）和各省、自治区、直辖市人民代表大会设立宪法法律委员会（

地方宪法诉讼机关），专门处理宪法诉讼案件。

2、笔者建议。必须指出：宪法诉讼不是宪法监督与保障的全部

内容，相反，宪法的监督和保障不仅是一个法律问题而且还是一个重

要的社会问题和政治问题。这是由宪法的性质和内容所决定的。相应

的，违宪审查机构与宪法的实施和保障机构，也可以不是同一的组织

机休，重要的是要立足本国国情。

根据我国的政体，尤其是现行的法律制度，结合世界发展趋势，

笔者认为，通过修改宪法规定和全国人大依法授权，我国违宪审查机

构的设置，可以采取“两轨多级制”，即权力机关审查制和司法机关

审查制，并逐步过渡到专门机关审查制。具体地说，就是在全国人大

和各省、自治区、直辖市人大设立违宪审查机构受理宪法诉讼案件，

同时中级以上的人民法院也受理部份宪法诉讼案件。其理由是：（1）

我国的人民代表大会制度实行合一原则，人民代表大会是国家的权力

机关，在国家机构体系中处于主导地位，其它国家机关都是由它组织，

向它负责，执行它所制定的法律。因此，在人民代表大会内设立相对

独立的违宪审查机构，可与现有的宪政体制相一致。（2）由于权力

机关现有职能繁多，事务庞杂，人力有限，难以承受大量的宪法诉讼

案件。而人民法院作为向人大负责的国家审判机关，在机关性质、人

力业务素质等方面，都有与宪法诉讼相适应的基础。（3）随着政治

体制改革的进一步完善，各方面的关系进一步理顺以及经验的积累，

可考虑由两轨审查逐步过渡到专门机关审查制。

（二）违宪案件的管辖

违宪案件可根据其性质来确定管辖。违宪行为中侵犯公民基本权

利（宪法第2章）的违宪案件，由法院管辖；除此之外的违宪行为和

违宪规范的违宪案件，均由人大违宪审查机构管辖。

法院管辖的违宪案件中，根据原告就被告的原则，由被告所在地

的中级人民法院受理一般的一审违宪案件，高级人民法院和最高人民

法院受理本辖区内重大复杂的违宪案件。事实上，大量的违宪案件是

侵犯公民基本权利的违宪行为，由法院来承担，可减轻权力机关的负

担，减少许多繁琐事务，便于权力机关集中精力去处理那些政治性强

的、带有全局性的、影响重大的违宪案件。

人大违宪审查机构管辖的违宪案件中，只涉及各省、自治区、直

辖市以内的违宪行为，由省人大违宪审查机构管辖；全国性的违宪行

为，则由全国人大违宪审查机构管辖。违宪规范的案件，则应由宪法

所规定的权限具体分工：全国人大违宪审查机构管辖：（1）全国人

大常委会不适当的决定；（2）国务院与宪法规定有抵触的行政法规、

决定和命令；（3）违反宪法、法律和行政法规的省级人大制定的地

方性法规；（4）国务院对下级行政机关的不适当的命令、指示、决

定和规章不予改变或撤销的不作为违宪行为。省级人大违宪审查机构

管辖：（1）同级和下级人大常委会不适当的决定；（2）同级和下级

人民政府不适当的决定、命令和规章；（3）下级人民代表大会不适

当的决议；（4）县级以上地方各级人民政府对所属工作部门和下级

人民政府不适当的决定、命令不予改变或撤销不作为违宪行为。

违宪案件仍实行两审终审制和合议制。为了保证人民法院正确行

使违宪审判权，切实实现人大对法院的监督，保障宪法的统一实施，

法院受理的违宪案件，由相应的人大违宪审查机构统一立案后，再移

送法院审理。法院在判决前，必须将处理意见报送相应的人大违宪审

查机构复核，经审查不同意的发回重审，同意的则发出“判决令”，

再由法院宣判。

人大违宪审查机构有权审理同级或下级违宪审查机构和法院管辖

的违宪案件，上级法院有权审理下级法院管辖的违宪案件。

三、宪法诉讼的当事人资格

宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会

团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律

的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和

法律的特权。”彭真同志在六届人大第一次会议闭幕式上说：“凡是

藐视宪法和法律，不管是什么机关，不管是什么干部都要严肃地批评

和纠正，直至给以必要的法律制裁。”据此，宪法诉讼的原告和被告

可以是一切组织和公民，这样限定是符合我国宪法规定的精神和内容

的。

对违宪规范提起讼的，由制定规范的组织当被告这是比较容易判

断的。而有些违宪行为，究竟是组织的行为，还是个人的行为，是比

较难判断的，这给原、被告的主体资格的确定带来困难。例如，河南

长葛县委个别领导人非法撤换该县法院院长，对此是长葛县委的违宪

行为，还是县委个别领导人的违宪行为？另一方面，违宪行为的被侵

权人是县法院还是该院长？笔者的意见是，前者应认定为县委和个别

领导人共同的违宪行为，因为个别领导人如果不在县委里担任某显要

职务，那么这一违宪行为就无从发生。但从另一方面来说，个别领导

人的违宪行为，并不能代表县委的违宪行为（如果有以县委的名义发

文，则另当别论），如果只以县委作为被告，就有使真正的违宪主体

沾了便宜，也容易使公众产生领导可以免责的错觉。为了使宪法产生

应有的社会效果，可以通过宪法诉讼法来规定，这种情况由县委和个

别领导作为共同被告（形式意义上的被告和实质意义上的被告），使

违宪法律责任直接落实在真正的违宪主体上，从而产生强烈的社会效

果。后者只能以该院长作为原告，因为违宪行为所指的对象不是县法

院，该院长才是直接被侵权人；如果原告是县法院的话，就难以防止

新任“院长”压制起诉的情况发生。公民作为宪法诉讼的被告比较罕

见，因为公民个人不享有某种社会公权力，不具有利用职权实施违宪

行为的特征，同时公民的违宪行为大多也是其他违法行为，如公民剥

夺子女受教育的权利，由无需通过宪法诉讼予以解决，可适用义务教

育法予以调整。但公民成为违宪主体必须通过宪法诉讼予以解决的情

况还是可能存在的，如父母强行干预子女的宗教信仰自由、通信自由

和通信秘密等。

因违宪行为而提起的宪法诉讼，确定原告以违宪行为的直接侵权

人为原则。因违宪规范而提起的宪法诉讼，建议由国家的法律监督机

关──检察院提起公诉，因为规范性文件具有普遍的约束力，具体的

被侵权人难以确定，这样就可能使违宪规范得不到及时纠正，甚至会

出现无人起诉的情况。当然，违宪行为源于违宪规范的，并且二者都

成为诉讼标的时则不必由检察院另外提起公诉。

宪法诉讼可以有第三人，但只局限于因违宪行为而提起的诉讼，

并且第三人是与被诉的违宪行为有直接利害关系的组织或者公民。如

上例中的县法院。

四、违宪法律责任

使违宪者承担相应的违宪法律责任，是宪法诉讼的必然法律后果，

否则，诉讼就没有意义。设定违宪法律责任应掌握既对违宪者起到惩

戒作用，又是对公众教育的原则，达到提高全社会的宪法意识和防止

或减少违宪事实发生的目的。

对违宪规范除了判决无效外，难以使制定组织承担制裁性的法律

责任。但对于全社会具有普遍约束力的规范被判决为违宪时，可责令

判定组织公开登报判决结果。由于违宪规范所造成的损害难于计算，

并且受害人也不易确定，因而可不考虑赔偿损失的问题。

对于违宪行为除了判决其违宪（无效）之外，还可设定如下违宪

法律责任：（1）警告，适用轻微违宪者；（2）责令停止侵权；（3）

责令赔礼道歉、消除影响，适用精神损害；（4）罚款；（5）拘留，

适用侵犯公民人身自由权利者；（6）剥夺政治权力；（7）罢免，只

能由人大违宪审查机构作出，并且是对那些由同级或下级人大任命其

职务的人；（8）法律建议书，适用由人大任免以外的人；（9）赔偿

损失，原则上只适用公民的基本权利受侵犯并造成了实际损害为限，

对自负盈亏的组织受损害可考虑适当赔偿，但从严掌握；对其他组织

宪法诉讼制度范文篇5

在中国，还未建立起宪法诉讼制度，至今也没有一起真正意义上的宪法诉讼案例。随着依法治国，建设社会主义法治国家基本方针及宪法原则的实施，从维护宪法尊严、保障宪法实施和维护公民基本权利出发，在中国建立宪法诉讼制度势在必行。而要建立宪法诉讼制度，首先要在理论和实践的结合上研究解决与之有关的若干基本问题，笔者在此作一探讨，以期引起更深入的讨论。

一、关于建立宪法诉讼制度的理论依据

宪法诉讼，对公民而言，就是公民认为宪法赋予其基本权利受侵害时可以寻求最终的司法救济；对法院而言，就是法院将宪法规范用于审理公民宪法权利受侵害案件的过程，也即适用宪法的过程，简称宪法适用。

这种宪法适用，也是宪法实施的一种形式。①因为根据宪法原理，宪法实施是指宪法规范在现实生活中的实现和运用。宪法实施的形式有宪法执行、宪法适用和宪法遵守。宪法执行是指国家机构及其公职人员将宪法规范直接或间接地运用于行使公共权力的过程。所谓直接执行宪法，即国家机构及其公职人员直接运用宪法规范②行使公共权力；所谓间接执行宪法，即国家机构用下位法规范将宪法规范具体化。不论任何国家机关及其工作人员，也不论任何其他下位法规范，对宪法而言都具有“执行性”，因此，宪法执行是宪法实施的主要形式。但对法院而言，由于法院行使权力的相对独立性和特殊性，一般将法院执行宪法即直接依据宪法规范裁决特定宪法纠纷的专门活动，单称为宪法适用。此外，还有政党组织、社会团体或其他组织以及公民个人对宪法规范的遵守，称为宪法遵守。因此，如果一个国家的宪法不能通过法院的审判活动得到适用，这个国家的宪法实施至少是不全面、不充分的。换言之，宪法适用是宪法实施的题中应有之义和内在属性。

二、关于建立宪法诉讼制度的宪法依据和现实基础

长期以来，流行这样的观点，认为宪法规范比较原则，又无具体制裁条款，不存在适用问题；有的还引用最高人民法院的两个司法解释来证明这一点。其实，这是一种误解，而且也缺乏说服力。实际上，人民法院审理宪法诉讼案件时可以适用宪法。③

首先，它有一定宪法依据。如宪法序言最后一个自然段载明：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责”。该段文字包含两项至关重要的相关内容：一是宪法“具有最高的法律效力”。而宪法的最高法律效力，主要体现在宪法规范具有最高执行力，包括直接执行和通过使宪法规范具体化的方式间接执行。二是一切组织和个人不仅“必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保障宪法实施的职责”。表明一切组织和个人既是宪法实施的主体，又是保障宪法实施的主体。人民法院作为国家审判机关，也负有实施宪法和保障宪法实施的职责。

其次，宪法第五条规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。这里追究“违反宪法和法律的行为”的主体，既可以是国家权力机关，也应当包括其他机关如司法机关。

又次，宪法适用是世界主要国家的普遍作法，由法院适用宪法审理宪法诉讼案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。

再次，人民法院审理宪法诉讼案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。

最后，人民法院审理宪诉讼案件，有利于保护公民的宪法权利，否则，公民宪法权利将得不到法院的最终司法救济。因此，应大胆探索和开拓宪法规范的具体适用。

三、宪法诉讼、宪法监督、宪法保障三者之间的相互关系辨析

在中国，广义的宪法实施除了宪法执行、宪法适用、宪法遵守外，还包括对宪法实施的监督和保障，简称宪法监督和宪法保障。其中，宪法适用、宪法监督和宪法保障关系密切，但含义和内容不尽一致，理论上和实践中很容易混淆，有必要加以区分。

宪法适用是法院适用宪法规范审理宪法诉讼案件的专门活动。它与西方国家法院违宪审查制是不完全一样的，西方国家宪法法院或普通法院多能对法律是否违宪作出审查和裁决，也即法院有宪法监督权。但在中国，法院依据宪法规范审理宪法诉讼案件，不是在监督宪法的实施，而是本身在适用宪法，即以裁判特定宪法纠纷的方式实施宪法。有学者认为，如果法院依据宪法规范审理诉讼案件，就是与现行宪法关于全国人大常委会才有权监督宪法实施的规定相抵触，对此笔者不能同意。因为法院适用宪法不是监督宪法实施的专门活动，而是实施宪法的一项制度。

根据《中华国人民共和国宪法》序言最后一个自然段，宪法保障是指保证宪法实施的一系列制度和措施的总和。在中国，一切国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、各企业事业组织和所有公民不仅是执行（适用）或遵守宪法的主体，也是保障宪法实施的主体，人民法院也不例外。有学者认为，地方人大及其常委会也是监督宪法实施的主体，对此笔者也不能同意，因为宪法关于“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”的规定，本意上不是赋予地方人大及其常委会监督宪法的实施的职权，而是赋予其保障宪法实施的职权。

四、关于人民法院是否具有宪法解释权的问题

一种观点认为，人民法院没有宪法解释权，因此人民法院不能适用宪法。笔者认为，对此要作具体分析。

首先，根据《中华人民共和国宪法》第62条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。对此，可以理解为全国人大常委会有权对宪法规范进行立法解释，即对宪法条文的含义或界限④的进一步说明，对审判活动中有关宪法的具体适用问题，宪法虽然没有授权但也没有禁止人民法院可以作出司法解释。

其次，根据《中华人民共和国立法法》实施后仍有效的1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次通过的《关于加强法律解释工作的决议》，对法律的立法解释或规定，由全国人大常委会进行；对审判、检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院或最高人民检察院解释。与此相类似，由最高人民法院对宪法的具体应用问题进行解释，似无法律障碍。

再者，如果法院在审理宪法诉讼案件时涉及到宪法条文的含义或界限问题，可以由最高人民法院依照《中华人民共和国立法法》第43条的规定精神，提出宪法解释要求。

最后，如果最高人民法院在审理宪法诉讼案件过程中，认为某一行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法相抵触的，可以依照《中华人民共和国立法法》第91条的规定，向全国人大常委会书面提出进行审查的要求。

因此，对宪法的立法解释与具体应用解释应当加以区分。对其中的宪法具体应用问题，可以而且应当由最高人民法院进行解释。

五、建立宪法诉讼制度应进行的主要工作

笔者认为，尽管现行宪法的有关规定已经为在中国建立宪法诉讼制度提供了一定的宪法基础，但对如何进一步发挥国家机构尤其是司法机关在宪法实施和保障宪法实施中的作用，体现不够；其他宪法相关法也存在一定的立法缺陷。因此，为建立健全宪法诉讼制度，需要进行以下工作：

（1）适时修改《中华人民共和国宪法》，在正文中增加规定：“宪法具有直接的法律效力”，⑤这是在中国建立宪法诉讼制度的基本前提；

（2）在正在修改的《中华人民共和国人民法院组织法》中，规定：“对属于审判工作中宪法的具体应用问题，由最高人民法院解释”；

（3）在正在修改的《中华人民共和国人民检察院组织法》中，规定：“对属于检察工作中宪法的具体应用问题，由最高人民检察院解释”；

（4）在正在制定的《中华人民共和国监督法》的“宪法监督”一章中，规定：“全国人大常委会有权撤销最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察活动中，就宪法具体应用问题作出的不适当的解释”，以加强对最高人民法院和最高人民检察院就宪法具体应用问题所作解释的监督；

（5）着手组建最高人民法院宪法审判庭，由其专门负责审理公民宪法诉讼案件，为公民宪法权利提供最终的司法保护。

笔者相信，在不久的将来，宪法诉讼制度将与宪法监督制度一样，最终在中国建立起来，并且随着民主政治的发展而日趋完善和健全。

①有学者分为广义的宪法适用和狭义的宪法适用。本人在此采狭义说。见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，1版，323—327页，北京，中国人民公安大学出版社，2001年。

②本文采狭义宪法规范说，不包括宪法相关法规范。

③有关这方面的论述较多，参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，1版，332—333页，北京，中国人民公安大学出版社，2001。

宪法诉讼制度范文篇6

关键词：宪法诉讼，宪法司法适用，司法政治化，司法性立法

宪法价值的实现有赖于宪政的实施。一部良好的宪法若得不到社会政治生活的尊重，便会只是一块装饰门面的招牌。宪政的建设和实施，其前提是一切违宪行为都受到追究，并通过一定的责任承担方式恢复被破坏的宪法秩序。自1804年马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案中开创司法性违宪审查先例以来，美国的司法机关便以宪法的守卫神自居。宪政作为现代社会的治理模式体现出的良好社会效益，使违宪审查具有强势的诱人发展前景，欧陆国家纷纷效仿并发展出独具特色的欧陆模式。我国学者在介绍西方的这一制度时，使用了“宪法诉讼”这一术语。西方国家宪政的成功和财富的充裕，使宪法诉讼这一话语展现出强有力的争夺人文社科话语领导权的竞技状态，并渐趋确立一种话语中心地位。我们认为，宪法诉讼的用语是存在问题的。本文试图从“宪法诉讼”的语义、术语使用情况以及其价值基点等方面对之作一诊断分析。

一、语义解析：宪法诉讼的三重语义

概念是否清晰，内涵外延是否明确，语言表达是否遵守约定俗成的规则和结构，直接影响乃至决定着理论的科学性和实用性。对概念作语义分析以明确概念所指，是理论建构的必然要求。语义分析哲学的创始人维特根斯坦甚至认为：“不弄清语言的意义，就没有资格讨论哲学。”语义分析，亦称语言分析，“是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义纷乱，求得真知的一种实证研究方法”。[1]对宪法诉讼作诊断分析，语义分析方法无疑是一便利的工具。

“诉讼”一词是由“诉”和“讼”两字组成，从文字意义上讲，“诉，告也；讼，争也。”[2].“诉讼”在形式上是两相争执，在内容上是争执的起因及各自的主张和理由。在我国历史上，“诉”和“讼”是分开使用的。在西汉及其以前的法律和有关的文献资料中，均只用“诉”字。自东汉起，二字连用。元朝《大元通志》第十三篇名为“诉讼”，使“诉讼”一词正式入律并沿用至今。在西方一些国家，“诉讼”一词的原始意义是发展和向前运动，由拉丁文“actio”一词演变而来，英文表达是“procedure”，指一个案件从起诉到裁判得以执行的全过程。诉讼作为国家实施法律的一种活动，在本质上是由国家权力解决社会冲突。现代意义上的诉讼，是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，按照法定的方式和程序，依据法律解决社会争议的活动。[3]诉讼作为现代各国普遍建立的一种对社会纠纷进行公力救济的制度，对诉讼的参与主体、诉讼对象和诉讼的裁判依据等问题多做法律规定。

“宪法”这个词，并非舶来品。在我国历史典籍中，常见有“宪”和“宪法”的用语。[4]在西方，“宪法”的英文表达为“constitution”，由拉丁文“constitutio”发展而来，是组织、结构、规定之义。在中西方，“宪法”一词均是多义词。[5]尽管在中国古代文献中也有“宪法”一词，但“宪法概念与宪法词汇具有不同的性质，词汇虽在，概念还是从西方引进的”。[6]而近现代意义上的宪法则是西方资产阶级革命前后形成，并经历了多种变化。[7]现在人们所讲的宪法，大体有三种含义：一是指成文宪法，即一个国家的根本法文件：二是指每个国家法律体系中首要的部门法；三是指作为法学学科之一的宪法学。[8]在“诉讼”一词前加上“宪法”一限定语，将使诉讼的内涵增加而外延缩小。我们在宪法的第一种含义的基础上来探讨宪法诉讼的语义。

首先，从诉讼的裁判依据看。诉讼作为现代国家的解决社会冲突的一种方式，在裁判时只能以国家的法律为“断案”依据。宪法作为一国法律体系中位阶最高的法律，也能为社会纠纷的裁判提供法律依据。因此，宪法诉讼是指以宪法为诉讼裁判依据的一种诉讼形式，即指司法机关在审判中使用宪法来作出判断。以宪法作为判断依据，包括二个方面的内容，一是指依据宪法来审查国家权力的行使是否合宪；二是指依据宪法来裁判普通公民之间的权利义务纠纷。纵观中国近几十年的宪法学研究，这一含义上的宪法诉讼，实际上就是学者论述的宪法的司法适用（也有的学者称之为宪法的司法化）。“宪法存在两种意义上的司法适用性：（一）将宪法规范作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据；（二）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法的司法适用性，实际上是普通司法机关享有的违宪审查权。”[9]宪法诉讼这一术语的使用，只不过是“新壶装旧酒”，对“宪法的司法适用”的同义反复，必将造成学术资源的浪费。

其次，从诉讼对象看。诉讼作为解决社会冲突的一种方式，以特定的社会争议为对象。社会争议就其内容而言，有的涉及民事、有的涉及刑事，还有的由行政执法引起。根据社会争议内容的不同，人们将诉讼分为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。可见，普通法诉讼前的“民事”“刑事”“行政”，表明了诉讼的内容和对象。据此，宪法诉讼可以理解为以宪法为对象的诉讼。与约定俗成的“民事诉讼”、“刑事诉讼”和“行政诉讼”不同，“宪法诉讼”这一术语的语词构造容易引起理论上的混乱。现代法治社会的实质是依宪治国，宪法具有最高权威。以宪法为对象的诉讼，恰是对宪法这一权威的挑战。任何一部宪法，只要被制宪会议通过，就具有最高的法律权威。任何人都不能以另一高级法规范（如自然法）为据，在法庭上谈论宪法的合理性，否则宪法之治便是空谈。宪法诉讼以宪法为诉讼对象，与现代法治理论背道而驰，只会走向人治社会。

最后，从诉讼的法定性来看。诉讼是与国家和法律共同产生和并存的一种现象。在各国宪法和法律中，都会对本国的司法体制和组织、审判权的行使主体、公民的诉讼权利、诉讼参与主体以及裁判依据等诉讼问题加以规定。宪法诉讼，亦可以理解为宪法规定的诉讼。这个意义上的宪法诉讼，就是指民事诉讼、形式诉讼、行政诉讼等等的总称。根据形式逻辑的原理，在一概念前加上一限定词，这一概念的内涵增加外延缩小。但宪法诉讼这一概念，在外延上与“诉讼”并无不同，都是指各种诉讼形式，只不过是告知人们诉讼的法定性来源。但是，“诉讼是国家实施法律的一种活动，它同国家和法律密切相连。没有国家和法律，就没有实施法律的诉讼。”[10]可见，在“诉讼”一概念前加上“宪法”一词表示其法定性，不符合形式逻辑的要求，也无必要。

二、实证考察：“宪法诉讼”的使用情况

宪法诉讼已成为人们熟悉的语词。近来的“宪法司法化第一案”更是使其日趋成为话语中心。从语义分析看，宪法诉讼包含了诸多不易澄清的含义。本文在当下语境中对宪法诉讼作批判性分析，自不应该回避学界对这一语词的大致含义指涉。我国学者从各个角度对宪法诉讼做出了自己的理解和说明[11]，这些概念涉及两点：对宪法权利的救济和对公权力行使的合宪性审查。论宪法和宪政，西方先行。我国学者建构自己的宪法诉讼理论时，大多先介绍西方国家的制度选择和宪政实践，并用“宪法诉讼”来概称这些国家的“公权力的合宪性审查和宪法权利救济”制度。考证这些国家的学者用什么语词来指称本国的这一宪政制度，有利于我们理解使用宪法诉讼的弊端。[12]

美国于1787年制定了世界上的第一部成文宪法。但联邦宪法对合宪性审查权未作规定。1803年，马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案中宣称：“阐明何为法律是司法部门的职权和责任”，开创了美国式的司法审查模式。美国学者GeorgeMckenna在介绍美国的联邦最高法院时说，“美国的联邦最高法院拥有世界上其他国家最高法院所没有的一项权力-以违宪为由宣告法规和决议无效，并指出这一制度由马歇尔大法官创造”[13]他还说：“Therewasevidencethattheideaofjudicialreview—eventhoughitwasnotauthorizedintheConstitution—wasthenwidelyaccepted.InFederalistNo.78，AlexanderHamiltonarguedthatjudicialreviewwasanessentialmeansofenforcingthelimitationofgovernmentprescribedintheConstitution.”[14]尽管有的学者指出，“马歇尔开创了宪法诉讼的先河”[15]，美国学者在介绍本国的合宪性审查制度时，使用的却是“judicialreview”（译为“司法审查”），而不是“constitutionallitigation”“constitutionallawsuit”“constitutionalaction”（宪法诉讼英译语）[16].我国学者在介绍美国的宪政制度时，“这一体制常称为‘司法审查’制度”，[17]并不是用“宪法诉讼”来指称。事实上，翻一翻现有的比较有代表性的相关专著和教材，“JudicialReview”的译语“司法审查”是为人们广为接受的用法。

战后的德国没有走美国的合宪性审查之路，而是选择了凯尔森模式，建立了宪法法院来行使合宪性审查权。在德国，公民个人可以通过“Verfassungsbeschwerde”（译作“宪法诉愿”，也有学者译为“宪法控诉”[18]）对于法规，则由联邦宪法法院第二庭（SecondSenate）进行“Normenrontrolle”（译为“法规审查”）。有学者在系统介绍德国联邦宪法法院时指出：“第一庭（FirstSenate）专门处理政治中立的司法审查（JudicialReview），听取涉及个人权利的宪政申诉及其它法院提交的具体宪政争议；第二庭（SecondSenate）则专门从事宪法审查（ConstitutionalReview），以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查。”[19]尽管德国存在“宪法诉愿”的权利救济方式，但“宪法诉讼”并不是这一制度的代名词。

宪法诉讼相对于宪法学而言是一晚近的语词成员。这一语词的使用，似乎是学界疾呼“实现宪法的最高权威”的产物。学术交流必须有共同的理论平台，这首先要求有共同的话语体系来描述同一研究对象。宪法诉讼的出现，多少会造成学术资源的浪费和交流的不便。

其一，会导致已有的学术资源的丢失和浪费。在国内，自有介绍和论述西方合宪性审查制度以来，学界常用的是“违宪审查”（constitutionalreview的译语）和“司法审查”（judicialreviewed译语）等等，使用“宪法诉讼”较少。学术研究非一人之力能完成，必须代代相传。宪法诉讼这一术语的使用，或者抛弃了已有的学术资源，或者解构了先前的理论构造，会造成巨大的浪费。抛弃这一术语千差万别的定义不谈，它与旧有的“违宪审查”、“司法审查”并无实质区别。我们千辛万苦进行语词创新，只不过是做无用功而已。另外，在讨论合宪性审查时，倘若有人操着“司法审查”的口音，有人嚷着叫“宪法诉讼”，恐怕得先就名称较量一番。这对法学话语领地的浪费不言而喻。

其二，为学术的国际交流人为设障。百年以来，我们都在学习西方的先进制度。今天，这一任务尤为紧迫。为了真正地学到他人的精髓，学术的国际交流尤为必要。学术交流的成功，对语言和话语体系有严格要求。如前所述，西方国家学者不使用“constitutionallitigation”“constitutionallawsuit”“constitutionalaction”（宪法诉讼）来指称他们的合宪性审查制度。如果我们这样使用，这种“chinglish”（中国英语）多少会让他们摸不着北，使交流效果大打折扣。

我们以为，术语的使用既应该尊重历史的研究成果，又要与国际接轨。从这一点上讲，宪法诉讼这一术语不应该再沿用。[20]

三、价值厘定：宪法诉讼的负价值

任何制度的建立，都旨在实现一些价值。价值是一标示主客体间关系的范畴，指客体的属性及其对主体需要的满足。宪法诉讼作为一概念，是对宪法权利司法救济、公权力合宪性审查的实践与制度的理论概括。宪法诉讼对法治异常偏爱，主张司法机关（普通或特设）去行使宪法权利救济和公权力审查的权力，要求一切权力都服从于宪法权威，追求法治价值，在宪法秩序遭到破坏时恢复原有的秩序。显然，当一切的违宪行为都受到追究时，法治的价值将得以实现。“如果一个哲学家一旦抓住了某种他喜爱的原理，而这个原理能说明许多自然现象，他就会把这个原理扩大到说明整个世界。”[21]我国学者正在用宪法诉讼去说明西方诸多国家的制度实践，并建构我国的违宪审查制度。但它面临的疑问是，现代民主政府的立法和执法机构皆由人民选举产生，代表着人民的多数意志；而主持正义的法官则不受大众民主的直接控制，由政府的其他两个分支任命的少数人组成，何以要由非民选的法官而非作为民意代表的立法和执法来解释宪法？少数几位“柏拉图卫士”（PlatonianGuardians）[22]，是否有权根据自身对宪法的理解否决人民代表的意志？我们时刻警惕议会的多数专政，但将补救的希望悬系在几位仅靠自律来做出正确决断的法官身上，是否会走上另外一条不归路？将司法机关和法官而不是议会和政府置于一国宪政争议解决的战地前沿，会产生什么不良影响？学者用宪法诉讼理论去说明一些宪政实践和指导制度建设时，多少忽视了宪法诉讼带来的一些负价值。

（一）司法政治化。合宪性审查制度事关一国宪政体制。将这一权力委代给司法机关，重新刻划了立法与司法的权力分野。宪法尽管从未委代司法机关任何立法权，法院也不会主动立法，但它可以宣告立法行为无效。在刚性宪法国家，立法机关修正宪法极为困难[23]，无法通过宪法变迁的方式来否决法院对宪法的解释。因而，释宪权是最实在的制定权。法院则手操这一大权，成为立法的终审判决者。现代社会瞬息万变，立法任务艰巨。作为宪法守卫神的法院的权力随之膨胀，其权力越大，对社会生活干预就越广。一旦法院成为维系宪政体制的运作的主梁而为万众聚焦的时候，政治斗争的焦点就会从议会转移到法院。美联邦最高法院近来的一系列作为是一明证。尽管联邦最高法院司法审查权力几起几落，在“司法能动”（JudicialActivism）与“司法节制”（JudicialRestraint）之间跳来跳去，但如今，积极干预占了上风。[24]2000年美国总统选举人工计票诉讼，将全世界的目光一下子吸引到联邦最高法院的几位老人身上，而选民的投票则退居次位。司法对政治的干预可见一斑。司法对政治生活渗透越深，司法政治化便越快。司法机关在政治生活中越举足轻重，各种势力对之期望越高，他就越无法持超然独立的地位。考克斯（A.Cox）教授认为：“在相当程度上，过去伟大的创造性决定的合法性来自法院对公共意愿的准确认识，以及在表达这种认识时，响应被统治者愿望的能力。再越雷池异步-增加法院自认的明智抉择-就变成不合法。”[25]法院在人员组成上最可能摆脱多数的意志，在审判时却无法对之视而不见。司法审查这一宪制存在的价值或目的，在于实现大众民主下的少数权利保护，但却无往不在大众多数意志的制约之下。“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。”[26]司法政治性色彩的加强，使诉讼的公正性受到挑战。宪法诉讼对司法机关行使合宪审查权情有独钟，学者对这一制度的渴求，似乎更欣赏司法机构妙手回春的政治作为，“目的在于对失范化的权力予以裁判和矫正，从而保护多数人统治下的少数人的民主权利，还代议制以纯粹民主的本来面目。”[27]，但它同样面临司法的政治化和公正性追求间的激烈冲突，这二者之间显然内藏着不易调和的张力。

（二）立法的强司法干涉与司法性立法。三权分立是西方国家奉行的政治原则。国家权力之所以分立，源于对人性和权力的认识。在西方人性历史观上，人性恶始终居于支配地位。麦迪逊曾提出一个有意义的问题：“政府的存在不就是人性的最好说明吗？如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”汉弥尔顿（AlexanderHamilton）更是一针见血的指出：“我们应假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他每一个行为，除了私利，别无目的。”[28]人性如此不可靠，防止专制保证的最好方法就是把权力在制度上根本分开，避免政府中任何一个部门有过多的权力，以化解任何人揽权专政的危险。如是，三权分立主张国家权力由立法、行政和司法三机关分别行使，以实现权力制约，防止一个机关独揽三权行专政之事。授权司法机关合宪审查大权，颇受三权分立主张者的非论。杰费逊总统认为：“假如授权法官去决定法律的合宪性，以不仅为他们自己在行动范围内做出决定，而且还为立法与执法机构在它们行动范围内做出决定，那就将使司法机构成为专制分支。”[29]这一担忧并非多余。司法机构日益膨胀的权力，正在侵蚀着议会的领地。司法机关挟“宪法解释特权”之威风，以立法不合宪法而否认其法律性质。在判决中，司法机关都会对宪法做出明确的解释，并发展一些特定原则。这些宪法解释，告诫议会该如何立法，什么样的“法律”将不会受到质疑，什么样的立法会触及雷区。如此一来，议会的行动能力大为减弱。更为重要的是，司法机关操纵着“法律”的生杀大权，甚至成为立法参与主体之一。在部分国家（如联邦德国宪法法院），法律在生效之前必须接受抽象审查。一般来讲，宪法不会直接在公民间分配权利义务，这一任务留待立法机关去完成。但司法机关代替立法机关的事例也不鲜见。如联邦德国就曾在一桩关于人工流产的宪法争议中判决了什么是犯罪，并且决定了刑法保护胎儿生命的立法选择。[30]但决定何为犯罪是立法机关的职责，议会可以根据自己的判断决定用何方法来报会胎儿的生命，亦可怀疑刑法在这方面的保护作用。司法机关行使合宪性审查权必定对立法产生深远影响，导致立法的强司法干涉和司法性立法。这与三权分立孜孜以求的权力制约多少有些冲突。

（三）法官盲信。两百年以来，美联邦的安定、繁荣和生存之本，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。美联邦最高法院的几位老人超强的政治作为深深地吸引了我们。我们一直希望在中国也出现马歇尔式的时代英雄，深信法官会给我们带来福祉，并给他们头上套上了许多美丽的光环。学界和媒体将齐玉苓受教育权被侵犯这一普通民事案件称为“中国宪法司法化第一案”，对宪法诉讼研究骤增的事实，表明了人们对法官的企盼和盲信。我们以为，宪法诉讼论者在强调法官的政治作为时，忽视了法官的另一面和历史现实。的确，正如托克维尔在论述美国的民主时所言，独立的司法系统是对个人权利免受政府侵犯的可靠保障，而这种保障的实现主要是通过法院运用不同形式的司法审查权力，但法官并不是都能做到这一点。马歇尔创立了美国的司法审查制度，但他本来并不是也不想保护马伯里的权利，其目的是为控制联邦最高法院的联帮党人保留党派之争的最后一块领地。[31]法官能引导社会改革，也能阻碍社会发展。法治要求法官服从法律，法律天生的“时滞”（Timelag）性[32]使法官多少是个保守者。归根到底，法院总是以保护少数人利益而防范多数暴政的面目出现，当然就有可能成为少数人既得利益的卫道士。这是其一。

其二，法院的性质，天生是被动和负面的，断然不能像立法执法那样直接违反宪法和法律，从正面去影响个人权利。但这并不必然意味着公权力合宪性审查大权必须被委托给少数几位法官。王世杰和钱端升在《比较宪法》一书中认为，在联邦国家，“授权联邦议会以释宪权，亦即授权联邦议会以侵犯权限的重大机会”，作为宪法解释的重大关系人，立法机关不宜释宪，故“宪法解释权之属于联邦法院总不能认为必然的解决，殆亦不能不认为比较适当的解决”。而在单一制国家，“授中央议会以解释宪法之权，亦不会因中央议会之解释宪法，而引起中央和地方权限之争”。[33]“可见，在单一制国家，不可简单模仿联邦制国家。即使在法官举足轻重的联邦国家，”法官也不能拯救社会“。”最高法院如由轻率冒失或腐化堕落的分子组成，联邦就有陷入无政府状态或引起内战的危险。这种危险的根源并不在于法庭的组织，而在于联邦政府的性质本身。“[34]因此，宪法解释权和违宪审查权由何机关行使，殆无定式。

四、结论

学界关于宪法诉讼的论述，不仅是一个语词创新，更表明一种观念。从语义上讲，宪法诉讼或者是“宪法司法适用”的同义反复，或者有违约定俗成的语词构造习惯和形式逻辑的原则，造成资源的浪费和学术继承的不便。从使用情况看，是近几年的事情，由国内学者使用来分析西方的合宪性审查制度，但与西方学者和译著以及有代表性的专著和教材的用法颇为不同，人为地为宪法的国际交流设置障碍。从价值导向来看，宪法诉讼是一用来解释合宪性审查的理论，追求法治的价值，试图实现或维持宪法的最高权威，但对司法机关的厚望，容易导致司法的政治化、司法机关对立法的强势干涉和司法性立法，也表现出对法官的盲信。我们认为，鉴于宪法诉讼引起的学术浪费、交流不便以及负面效应，今后在论述合宪性审查制度时不宜再使用这一术语。

注释：

[1]张文显：《二十一世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版第94页。

[2]许慎：《说文解字》第56页。

[3]陈光忠：《刑事诉讼法学》（新编）中国政法大学出版社1997年版第1页。

[4]蒋碧昆：《中国近代宪政宪法史略》法律出版社1998年版第1页。

[5]在中西方历史上，“宪法”一词各有三种含义。在中国，“宪法”可以是一般的法律，也可以指优于一般的法律的基本法，还可以用来指颁布实施法律。在西方，“宪法”可以指有关城邦组织方面与权限的法律或者皇帝的诏书，有时也用来指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权，以及它们与国王的关系的法律。周叶中：《宪法》高等教育出版社北京大学出版社2000年版第33-34页。

[6]徐秀义韩大元：《现代宪法学原理》中国人民公安大学出版社2001年版第17页。

[7]本格伯德在《宪法。国家。自由》一书中仔细的探讨了这种变化，认为宪法曾在六种意义上使用：一是作为自由证书、统治意义上的宪法；二是作为对君主绝对权力限制意义上的宪法；三是作为契约的宪法（通常包括国家内部的宪法契约和联邦国家提供统一基础的契约二个方面）；四是作为国家支配权及国家组织基础的宪法；五是作为阶级妥协产物的宪法；六是作为政治共同体法律秩序基础的宪法。本格伯德：《宪法。国家。自由》法文社1992年版第42-50页。

[8]沈宗灵：《比较宪法》北京大学出版社2002年版第3-4页。

[9]徐秀义韩大元：《现代宪法学原理》中国人民公安大学出版社2001年版第325页。

[10]程荣斌：《中国刑事诉讼法教程》中国人民大学出版社1997年版第2页。

[11]刘云龙：《也论宪法诉讼及其在我国的应用》《法学评论》2002年第3期。

[12]有学者在论述宪法诉讼时，认为世界上的宪法诉讼分为普通法院型和宪法法院型两种，并分别以美德为代表介绍其特点。本文主要考察美国和德国学者是如何指称他们的这一制度。胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题比较研究》《法学家》1994年第4期。

[13]其英文表述为：Butourfederalcourtshaveanotherpowerthatsetsthemapartfromcourtsinmostothercountriesoftheworld：TheycannullifystatutesanddecisionsbythepresidentoftheUnitedStatesbydeclaringthattheyviolatetheConstitution.ThisawesomepoweroffederalcourtsandtheSupremeCourtderivesfromJohnMarshall‘sdecisioninMarburyV.Madison……GeorgeMckenna，theDramaofDemocracy，AmericanovernmentandPolitical，2ndEdition，1994Guilford：theDushkinPublishingGroup，Inc.P332-3.

[14]GeorgeMckenna，theDramaofDemocracy，AmericanovernmentandPolitical，2ndEdition，1994Guilford：theDushkinPublishingGroup，Inc.P332-3.

[15]韩大元：《宪法诉讼的民主价值》《法商研究》2000年第4期。

[16]我国学者在将“宪法诉讼”译成英文时，译语五花八门。见江国华：《无诉讼即无宪政》《法律科学》2002年第1期，李小明：《论司法改革的理论基础及方向》《法律科学》2000年第5期，廖中洪：《中国宪法非讼化原因探析》《学习与探索》第5期。

[17]松花穆林：《中国宪法学》内蒙古大学出版社1990年版第291页。

[18]陈新民：《德国公法学基础理论》山东人民出版社2002年版第164页。另见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》法律出版社1998年版第92页。“任何人当其基本权利或在《联邦基本法》第33条、第38条、第101条和第104条所规定的权利受到公权力的侵害时，均可提起宪法诉愿案，成为该案的当事人。”龚祥瑞认为“宪法控诉”（ConstitutionalComplaint）是德国独有的宪法救济方式。龚祥瑞：《比较宪法与行政法》法律出版社1985年版第123页。

[19]张千帆：《西方宪政体系》（上册。美国）中国政法大学出版社2000年版第43页。

[20]在行文论述时，准确的术语使用，能让人更好地理解作者的意图。季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》《中国社会科学》2002年第2期。

[21][英]休谟著，杨适等译《人性的高贵与卑劣》上海三联出版社1988年版第1页。

[22]张千帆：《西方宪政体系》（上册。美国）中国政法大学出版社2000年版第32页。

[23]在中国，宪法修改和立法尽管在程序和表决比例上有差别，但在实际上都以特高赞成票通过，因此，让司法机关来限制立法权力，与中国的现实多少有些距离，可能会导致立法机关通过修宪来摆脱这一制约，使宪法失去稳定性。

[24]Cf……MortonJ.Horwitz，TheTransformationofAmericanLaw1870-1960：TheCrisisofLegalOrthodoxy.OxfordUniversityPress，pp.252ff.

[25]Cox，TheCourtandtheConstitution，P343-5.

[26]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》四川人民出版社1991年版第62页。

[27]韩大元：《宪法诉讼的民主价值》《法商研究》2000年第4期。

[28]张灏：《幽黯意识与民主传统》载《市场逻辑与国家观念》（公共论从）第82页。

[29]张千帆：《西方宪政体系》（上册。美国）中国政法大学出版社2000年版第55页。

[30]焦洪昌李树忠：《宪法教学案例》中国政法大学出版社1999年版第179页。

[31]朱苏力：《制度是如何形成的》《比较法研究》1998年第1期。

[32]E.博登海默：《法理学法哲学与法律方法》邓正来译中国政法出版社2001年版第403页。

宪法诉讼制度范文篇7

违宪审查是指由特定的国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。在立宪主义国家，都建立了为保障宪法地位的违宪审查制度，可以说违宪审查制度是实践证明为保障宪法地位所不可或缺的制度。但是，由于各国所奉行的政治理念、所实行的政治体制、所具有的法律传统等方面存在着的差异，在违宪审查制度上也存在着不同。可以说世界上没有一个国家的违宪审查制度是完全相同的。同时，在宪法学上，从不同角度对为保障宪法地位而建立的各种制度进行研究，形成了不同的概念和范畴。在我国的宪法学研究中，关于此一学术领域，也出现了各种各样的概念。本文拟以违宪审查概念为标准，尝试说明违宪审查与相关概念之间的关系。

一、宪法实施

宪法实施是一个宪法学的学理概念，而非宪法规范上的概念。对于这一概念，我国宪法学界存在着不同的看法。概而言之，主要有：

（一）宪法实施是指宪法规范在客观实际生活中的贯彻落实，是宪法制定颁布后的运行状态，也是宪法作用于社会关系的基本形式，其内容是将宪法文字上的、抽象的权利义务关系，转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系，并进而将体现在宪法规范中的人民意志转化为人的行为。宪法实施的基本构成主要包括两大方面：一是宪法的执行和宪法的适用。宪法的执行通常是指国家代议机关和国家行政机关贯彻落实宪法内容的活动；宪法的适用通常是指国家司法机关在司法活动中贯彻落实宪法的活动。二是宪法的遵守。宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动，宪法的遵守通常包括两层含义，即根据宪法享有并行使权利和根据宪法承担并履行义务。宪法实施包括宪法解释和宪法修改，二者是宪法实施过程中不可或缺的环节。[1]

（二）宪法实施通常是指宪法的主体按照成文宪法的规定来从事的一定行为，有时也指基于成文宪法的规定而形成的制度。宪法实施与宪法实现不同，宪法实现是指现实宪法经过观念宪法的抽象，通过一定的立法（制宪）程序上升为成文宪法，然后成文宪法再经过观念宪法的评价作用来调节现实宪法的一个循环过程。[2]

（三）宪法实施是宪法规范的落实，实行宪政，将宪法具体化为现实的民主政治和法制，保证将社会阶级关系和阶级斗争控制在秩序的范围之内，以维护占统治地位的经济生活条件。[3]

（四）宪法实施包括遵循宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展。[4]

（五）宪法实施就是宪法的规定在现实生活中的落实。这个概念包含以下几层含义：首先，它是一个过程，是宪法规范调整社会关系的过程，是在社会生活中按照宪法的规定结成或者形成一定的政治、经济、文化等关系的过程，也是有关主体按照宪法的规定及其精神从事建设或者开展活动的过程。其次，它是一种运行状态。宪法实施的理论也会关心宪法实施将产生的或者应该产生的结果，但宪法实施这个概念包含的不是具体的宪法关系的结成或者具体的宪法事务的处理等完成形态，而是产生这种结果的过程，是如何或者怎样产生一定结果的状态。再次，要落实的不只是宪法规范，也包括宪法原则、宪法制度、宪法规定中所包含的精神等。最后，是宪法的落实，但不是一定由某个特定机关推动的落实。宪法的实施不只是宪法法典和不成文宪法中的宪法性文件的内容在实践中的落实，还包括宪法惯例的落实。

（六）宪法实施，又叫宪法适用，是指国家有权机关依照法定的方式和程序，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。宪法实施具有两种方式，一是立法实施，二是解释实施。[5]

学者关于宪法实施的含义在认识上的共同点是，宪法实施是一种制度形态和一种动态的运行过程；分歧在于，这种制度形态所包含的具体内容。在宏观层面上，有的学者认为，宪法实施包括宪法的执行和宪法的适用，以及宪法的遵守；而有的学者认为，宪法实施仅指宪法的适用。在具体的内容上，有的学者认为，宪法实施包括宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展；而有的学者认为，宪法实施包括宪法解释和宪法修改；还有的学者认为，宪法实施包括立法和宪法解释。

迄今我们在所能够看到的西方国家的宪法典中，还没有看到“宪法实施”这样的法规范上的用语，同时在西方的学术著述中，也没有找到“宪法实施”这样的学术概念。在社会主义国家的宪法中，第一次出现“宪法实施”提法的，应当是1918年的第一部社会主义宪法即《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法（根本法）》。该宪法第7章第32条规定，全俄苏维埃中央执行委员会“负责监督苏维埃宪法、全俄苏维埃代表大会及苏维埃政权中央机关的各项决定的实施情况”。1924年的苏联宪法第5章第30条规定：“苏维埃社会主义共和国联盟中央执行委员会主席团负责监督苏维埃社会主义共和国联盟宪法的实施情况”。在此之后所制定的其他社会主义国家宪法中都有类似苏俄宪法及苏联宪法关于宪法实施的规定。

我国1954年《宪法》第2章第27条规定，全国人大行使下列职权：“（三）监督宪法的实施”；1975年《宪法》关于宪法实施未作任何规定；1978年《宪法》恢复了1954年《宪法》的规定。我国现行《宪法》中有三处对宪法实施作出了规定：（1）《宪法》序言最后一段规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”；（2）《宪法》第62条第2项规定，全国人大“监督宪法的实施”；（3）《宪法》第66条第1项规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”。现行宪法与1954年《宪法》和1978年《宪法》的规定相比较，增加了两项规定，一是《宪法》序言关于监督宪法实施的规定，二是增加了全国人大常委会作为监督宪法实施的机关的规定。

虽然社会主义国家的宪法使用的是“监督宪法的实施”这样的表述，但是，毕竟有“宪法的实施”这样的字眼。因此，可以推论，“宪法实施”是社会主义国家的学者由社会主义宪法典中概括出来的一个宪法学上的学术概念。

宪法实施与监督宪法的实施是两个不同的范畴，也是宪法学上两个不同的课题。在我国现行《宪法》上规定了两种意义上的监督宪法实施。一是政治意义上的监督宪法实施，如《宪法》序言关于监督宪法实施的规定；二是法意义上或者说制度意义上的监督宪法实施，如《宪法》第62条第2项和第66条第1项关于监督宪法实施的规定。

关于宪法如何实施的问题，或者说宪法实施的基本方式、途径、手段的问题，社会主义国家的宪法典中并未作出明确规定。宪法仅仅是书面上的文字或者规范，制定宪法并不是制宪者的真正目的所在，将书面的宪法规范变成为制宪者所要达到的预期的社会现实，即实现宪政，才是制宪者的真正目的。而宪法实施即是将书面上的宪法规范变成为社会现实即宪政的过程、方式和手段。

笔者认为，宪法实施包括三个基本方面：首先，观念形态，如宪法意识、宪法信仰、宪法观念等；其次，制度形态，包括保障宪法实施的各种制度；最后，制度实施过程中的阶段及不同阶段所存在的问题。因此，在由书面的宪法成为现实的宪政过程中的所有问题都是宪法实施所要研究的问题。在这一意义上，可以说，宪法实施是保障宪法地位相关概念中最宽泛的、包含内容最丰富的概念。

就制度形态而言，宪法实施包括宪法层面的制度和法律层面的制度，宪法实施主要是指宪法层面上的各项制度的落实。宪法层面的制度包括宪法关于宪法为高级法的规定、关于国家整体性宪政体制的设计、关于国家机构体制的设计、关于宪法修改制度的规定、关于宪法解释制度的规定、关于立法限制的规定、关于法律保留制度的规定、关于宪法惯例制度的规定，等等。甚至可以说，一个国家宪法中所作的任何制度性规定都是宪法实施的方式、途径和手段。法律层面的制度包括立法制度、行政制度和司法制度，即立法机关依据宪法制定法律、修改法律或者解释法律；行政机关依据法律进行行政管理；司法机关依据法律独立地裁判案件、解决纠纷。违宪审查与宪法实施之间既有联系又有区别。宪法实施是将纸面上的宪法变为宪政现实的过程，而违宪审查是保证宪法得到有效实施的一项制度。

二、宪法保障

关于什么是宪法保障，我国学者的认识也很不一致。主要观点如下：

（一）宪法保障即宪法的保障制度，是各国宪法制度的重要内容，是为了维护宪法的最高地位和权威而建立的一系列制度以及保证宪法实施的一切措施、手段的总和。它包括明文规定宪法的最高地位，规定修改宪法的特别程序，建立违宪审查制度与宪法诉讼制度，规定宪法监督的内容和方式。[6]

（二）宪法保障包括一系列制度和措施。“宪法守卫者”制度被认为是一种有效的保障，它要求行使公共权力的各级官员必须尊重和拥护宪法，宣誓对宪法忠诚，承担护宪义务。“宪法日”也是被认为是一种保障宪法的有效措施。从严格意义讲，宪法保障制度应该是指，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。[7]

（三）宪法保障制度可以分为两个方面：一方面是宪法实施的自律，即国家机关、社会团体和公民个人自觉遵守宪法的活动；另一方面是宪法实施的他律，它等同于宪法监督，其性质是通过外部措施来保证宪法的实现。[8]

（四）宪法保障就是所有能够使宪法实施过程顺利进行、各类主体严守宪法、并使宪法规范得以实现的各项制度总称。作为一种理论体系，宪法保障应该包括违宪审查制度、宪法监督制度、宪法诉讼制度和宪法意识。[9]从上可知，我国学者关于宪法保障的认识，在认为其是一套保障宪法实施的制度体系上是一致的。差异在于，有的学者认为包括宪法修改程序；有的学者认为包括“宪法日”或者“宪法节”的设立；有的学者认为包括社会主体自觉遵守宪法；有的学者认为包括宪法意识。

宪法保障或者称宪法保障制度，即指保障宪法实施的各项制度，属于制度形态。它在内容上包括了一切保障宪法实施的制度、措施、手段和方法，又主要是指宪法自身所设定的各项制度性保障措施，不包括在法律层面上的保障措施、通过保障法律的实施而达到保障宪法实施的各项措施。因此，属于宪法意识范畴的宪法保障措施并不包括在宪法保障之内，如公民的宪法意识、宪法观念、“宪法日”或者“宪法节”的设立等。宪法保障是与宪法实施联系最密切的一个概念。如前所述，宪法实施是使得书面的宪法成为宪政实践的途径、方法和过程。而宪法保障是保证宪法实施的各项措施和制度符合宪法的各项制度性措施和方法。因此，宪法的修改程序等属于宪法实施的方法，而不属于宪法保障的方法。

大陆法系国家通常设宪法法院，以保障宪法的实施，在宪法典上，这些国家将宪法法院制度通常在“宪法保障”一章之下规定。[10]因此，在这些国家，宪法法院制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障。[11]如果将宪法法院制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障，那么，因宪法法院的权能的广泛性，即包括解释宪法、进行违宪审查、解决国家机关之间的权限争议、审理弹劾案、审查政党是否违宪、审理选举诉讼等，其范围要比违宪审查宽泛的多。有的国家甚至将总统作为宪法保证人加以规定，如法国的现行宪法。[12]“宪法保障”概念通常在大陆法系国家适用，在英美法系国家较为罕见。实际上，在不设宪法法院的国家，其所设定的违宪审查制度包括司法审查和最高法院审查制度。基本的出发点或者最终所要达到的目标自然是要保障宪法的实施。当然，其范围要比大陆法系国家的宪法保障狭窄得多。

宪法保障制度是宪法实施中的制度形态，而违宪审查又是宪法保障之中的一项基本制度，甚至可以说是其中最重要的制度。

三、宪法监督

我国宪法上使用了“监督宪法的实施”的表述，学者通常将其概括为“宪法监督”概念，但学者之间对这一概念的理解不甚一致。

（一）广义的宪法监督是对有关宪法的活动实行全面的监督，从监督的主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织，以及公民。从宪法监督的对象看，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体群众组织等的活动。狭义的宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督，在监督的对象上偏重于对国家立法机关的立法活动和行政机关的行政活动所实施的监督。[13]

（二）宪法监督，就是由各方面力量所形成的一种督促、监控宪法和法律实施的网络体系。与违宪审查相比，宪法监督的特点在于：第一，范围更为广泛。它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力，也不是针对有争议的宪法实施案件，而是对各种宪法主体行为的广泛监控和督促，从而形成了一种依照宪法办事的社会氛围。第二，没有直接的违宪处分权。宪法监督网络对宪法主体是督促力量，对违宪是一种监督，但它没有对违宪行为的直接处分权、制裁权，它只能通过启动违宪审查机制来达到制裁违宪行为的目的。[14]

（三）宪法监督也称违宪审查制度，是指特定国家机关，为保障宪法的实施，对国家的根本活动，主要是立法活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要的制裁的专门活动。[15]

（四）宪法监督主要包括两种情况，一种是宪法监督专门机关对国家机关、特定个人或者其他组织的违宪行为或者有关机关在适用宪法过程中产生的争议进行监督和审查，并对违宪行为给予制裁；另一种是除宪法监督专门机关之外的其他国家机关、社会团体、政党组织和公民个人对宪法的监督和制约。其中，第一种情况是从制度的意义上论述宪法监督，我们可称之为“制度意义上的宪法监督”。第二种情况是从一般意义上论述宪法监督，我们可称之为“一般意义上的宪法监督”。[16]

在西方国家的宪法和宪法学上，较少使用“宪法监督”这一概念，绝大多数国家甚至可以说不使用这一概念。如前所述，由于社会主义国家和我国宪法上使用了“监督宪法的实施”这一表述，因此，由社会主义国家的学者概括出“宪法监督”这一概念。我国宪法序言最后一段关于“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的规定中，并没有明确的“监督宪法实施”的用语。因此，把“宪法监督”的涵义理解为具有两种不同的意义，特别是认为具有第二种意义，可能是误解所致。虽然“保证宪法的实施”与“监督宪法的实施”在涵义上并未存在巨大的差异，但宪法毕竟使用了不同的法规范上的用语。即使认为两者的涵义相同，但仍然可以认为，宪法序言中的规定并不是制度意义的宪法监督，而只是政治意义上的宪法监督。

同时，我国宪法在关于检察机关性质的规定上，使用了“法律监督机关”的概念。作为宪法规范意义上的概念，宪法监督和法律监督的涵义应当是非常确定的和特定的。笔者认为，就宪法监督而论，其与违宪审查的涵义是相同的。至于有学者所认为的，全国人大和全国人大常委会对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人对国家机关的监督，都属于宪法实施的范畴，但并不包括在宪法监督涵义之中。如同全国人大和全国人大常委会依据法律对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人依据法律对国家机关的监督一样，并不属于宪法意义上的“法律监督”的范畴。

四、宪法适用

我国学者关于宪法适用问题并没有更多的研究和表述，能够找到的关于这一问题的代表性观点是，宪法适用是与遵守宪法的禁止性规定（禁令等）和行使宪法规定的权利、履行宪法规定义务并列的一种宪法实现的途径。当各种宪法主体遵守宪法的禁止性规定（表现为按照宪法的规定从事某种不作为）和行使宪法规定的基本权利、履行宪法设定的基本义务（表现为依照宪法规定从事某种积极行为）时，一般不存在宪法适用的问题。只有当宪法的禁止性规定得不到遵守和对宪法规定的权利义务产生了分歧，以及违背宪法的禁止性规定和不履行宪法设定义务而应承担的宪法上的责任得不到落实时，才涉及到宪法的适用问题。宪法适用的内容包括解释宪法、监督宪法、保证宪法在行使职权的区域内贯彻执行。[17]只是在2001年发生了齐玉苓诉陈晓琪等案以后，学者才开始关注宪法适用方面的问题。

学者争论的关键问题和核心问题是，行使国家权力的主体积极地、主动地依据宪法行使自己所享有的国家权力，主动地、积极地遵守宪法，是否属于宪法适用的范畴？宪法适用是否即是适用宪法？在汉语中，“适用”主要是指依据某个规则或者标准去解决某项争议、纠纷、分歧。从这一原始意义出发，宪法适用即是在社会生活中出现了某一项宪法性争议，由特定国家机关通过依据宪法去解决这一宪法上的争议。因此，行使国家权力的主体主动、积极地去依据宪法行使自己的职权，并不属于宪法适用的范畴。

在这一意义上，宪法适用与违宪审查既有联系又有区别。实施违宪审查的机关在判断法律文件是否符合宪法时，必然地要适用宪法，即适用宪法是进行违宪审查的一个环节。另一方面，适用宪法又不仅仅是为了进行违宪审查，它是为了解决所有的宪法上的争议。因此，在范围上又要大于违宪审查。各国根据本国的具体国情，在宪法上确定了由不同的国家机关适用宪法以解决宪法上的争议，主要有三种类型，即一些国家由代表机关适用宪法，一些国家由普通司法机关适用宪法，一些国家由特设的宪法法院或者宪法委员会适用宪法。

五、宪法司法化

笔者曾在1993年第1期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文，开始使用“宪法司法化”这一概念，但在以后的论文中均未再使用过，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；还曾于1997年第2期的《中国人民大学学报》上《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。

“宪法司法化”成为今天中国宪法学界广为传播的概念，可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版，而这一概念成为一个为法学界所流行的概念，有赖于2001年发生的“齐玉苓诉陈晓琪等案”，以及为了说明此案的法规范适用发表的最高人民法院黄松有法官的论文《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》。[18]

齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试，取得了报考统招及委培资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，将陈晓琪、济宁商业学校、滕州市第八中学、滕州市教委等推上枣庄市中级法院被告席。要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月枣庄中级人民法院对齐玉苓诉陈晓琪等四被告一案作出一审判决。法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓名字上学的行为，其结果构成了对齐玉苓姓名的盗用和假冒，是侵害姓名权的一种特殊表现形式。但齐玉苓的受教育权并没有受到侵犯。法院判决被告赔偿齐玉苓精神损失费35000元，由陈晓琪与其父陈克政各负担5000元，济宁商业学校负担15000元，滕州第八中学负担6000元，滕州市教委负担4000元。对此判决，原告齐玉苓表示不满意，并继续向山东省高级人民法院上诉。

针对此案，最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”8月23日，山东省高级人民法院依据《批复》二审审结此案。齐玉苓获得最终胜诉，依法获得了直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元。

在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号而尘埃落定之时，“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。什么是“宪法司法化”？宪法司法适用的必要性何在？我国法院适用宪法的条件是什么？齐玉苓案中是否适用了宪法？这些问题一时间成为了法学界特别是宪法学界讨论的焦点和热点问题。在齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语。一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”[19]，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化第一案”[20]，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”[21].

关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。[22]有学者只是认为，宪法司法化是指宪法规范由法院适用的过程，它是宪法法律性、宪法至上性及保障人权的价值目标的根本要求，对宪政和法治建设具有重要意义。我国宪法司法化的总体思路应当是：赋予法院宪法解释权，建立以人权保障为核心的宪法审判制度。[23]

笔者认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：

第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”容易被误解为宪法只有通过司法制度，特别是通过普通法院在审理具体案件过程中才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。

第二，宪法在司法过程中进行适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家。一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的作法[24]；德国等大多数大陆法系国家采用由宪法法院适用宪法的作法[25]；法国采用由宪法委员会适用宪法的作法[26]；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的作法[27].而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。

第三，宪法与法律具有不同的功能、调整对象，也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则，这一概念也容易使人们误以为，宪法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法过程中予以适用，从而忽视了宪法和法律的区别，降低了宪法的作用，忽视了宪法特有的功能和调整对象，实际上损害了宪法的权威和尊严。

毫无疑问，宪法也是法，具有法的一切特征，其中包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体现其价值和生命力。但是，不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异，有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）.这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的。宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间的关系、中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务，即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例，《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二：（1）确认公民具有受教育的权利；（2）国家有保障公民受教育权实现的义务：国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件；国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定；国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见，宪法上规定的公民受教育权是针对国家，而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利，也是一项法律权利。也就是说，在宪法意义上，受教育权是一项宪法权利，作为一项宪法权利，其义务的主体是国家；当法律将宪法规定具体化后，即受教育权成为公民的一项法律权利后，其义务的主体既可能是国家，也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权，而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。

在这次讨论中，有学者提出了“宪法私法化”[28]的概念，即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系，也适用于调整公民之间的关系，宪法不仅是公法，宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题，即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题，目前仍然属于一种理论层面，或者说还是一种不成熟的理论。

国家侵犯公民受教育权的情形包括：（1）国家没有建立保障公民受教育权的法律制度，即立法不作为；（2）国家制定了保障公民受教育权的法律，但该法律在内容上不充分、不具体，不具有可操作性，也属于立法不作为的范畴；（3）国家没有提供相应的物质保障，即事实上消极不作为；（4）国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权，即立法侵权，如在立法中规定了不平等的法律条款；（5）国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权，即事实侵权；（6）在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时，不采取积极保护措施。

法律规范既调整国家与公民之间的关系，也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体，既可能是国家机关，也可能是其他公民、社会组织。

因此，法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用，而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致，即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家，宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例，普通法院在适用宪法时，通常遵循以下原则：（1）国家行为回避审查原则；（2）回避宪法判断原则；（3）双重审查基准原则；（4）利益衡量原则；（5）立法事实原则等。第四，如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话，因为是“第一案”，因此，很难就说我国宪法就达到司法“化”了。

笔者认为，与其用“宪法司法化”这一概念，不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念，更能够说明问题，也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。

六、司法审查

关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[29]

近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并写出了若干本这一方面的专著。[30]这些专著认为，中国也存在司法审查。先来看看中国的行政法学者们是在什么意义上使用这一概念的。

有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，他们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查；后者是指普通法院不是根据普通法，是依据特别司法审查法，即1977年行政决定（司法审查）法，对政府行政行为所作的审查。[31]还有学者认为，司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动。[32]另有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。[33]可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，我国因为存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。

“司法审查”是英美法系国家的一个概念和制度。在英美法系国家，没有公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。法国在大革命进行中的1789年，由制宪议会通过一项法律规定：普通法院的法官不得干预立法权和行政权的行使；后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性；成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件；成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。

英美法系国家则与大陆法系国家不同。法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。

司法审查在总体上说，是由普通司法机关对公权力的行使进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查；就对立法权的司法审查而言，是对立法权行使的合宪性进行的审查，就对行政权的司法审查而言，是对行政权的行使的合宪性和合法性进行的审查。宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性的审查和对行政权行使的合宪性的审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性的审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。

根据我国《行政诉讼法》第5条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”；第53条第1款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”的规定，以及《最高人民法院之行政诉讼法司法解释》第62条第2款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政法意义上的司法审查。

在我国，是由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查，包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过，对一定范围的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能主动请求法院进行。同时，由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力，因此，法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。综上，司法审查与违宪审查之间存在着以下关系：

第一，就英美法系国家而言，其司法审查所包含的范围要比违宪审查大。违宪审查仅指普通司法机关对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查包括普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括合宪性审查，也包括合法性的审查。

第二，由普通司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。从一些学者关于违宪审查的定义中，可以看到“违宪审查就是司法审查”的表述。尤其是在美国学者的论述中，这种表述司空见惯。由于每个国家的政治体制、历史传统、政治理念及法律制度等具体国情的不同，违宪审查制度在不同的国家表现为不同的体制。某些国家（如美国）受本国国情所决定，采用由普通司法机关通过司法程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件是否符合宪法的司法机关审查体制，即司法审查制。但另一些国家并不采用由普通法院通过普通司法程序审查法律、法规或者命令是否违反宪法的体制，如德国、法国等大陆法系国家，我国等社会主义国家。可见，大陆法系国家的司法审查仅为违宪审查中的一种类型。司法审查与违宪审查或者西方国家所说的“违宪审查制度”、“违宪立法审查制度”并不是同一个层次的概念。

在实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，就世界范围阐述这一制度，就不能认为两者是完全相同的概念。宪法法院并不是纯粹的司法机关，由宪法法院对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。社会主义国家由最高代表机关对法律以下的规范性法律文件进行是否违反宪法的审查，因此更不属于司法审查的范畴。

七、宪法诉讼

“宪法诉讼”是伴随着德国式的宪法法院审查制而产生的一个概念。这一概念于近年流入我国而被我国学者广为使用。但关于这一概念的基本涵义，学者们同样没有一个较为统一的认识。具有代表性的观点如下：

（一）宪法诉讼是指特定国家机关（宪法法院）为解决因宪法的实施引起的争议和纠纷而在当事人之间进行的诉讼活动[34]

（二）宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态，是依据宪法的最高价值，由特定机关审查法律的违宪与否，使违宪的法律或者行为失去效力的一种制度。宪法诉讼具有四个特征，即宪法诉讼判断的依据是宪法的最高价值；宪法诉讼中行使违宪审查权的是特定的机关；宪法诉讼的对象是特定法律的违宪与否；宪法诉讼的结果是违宪法律无效。[35]

（三）宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是与违宪审查在同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度一种形式的用以解决违宪争议的诉讼形态。应该在更广泛的意义上使用宪法诉讼的概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动都可以称作宪法诉讼。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，即由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如宪法法院体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如司法审查制下的宪法诉讼。[36]

（四）宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，即由特定的司法机关依据宪法，对于公民遭受公权力侵害的宪法权利，通过法院以一定程序提供最终司法救济的法律制度。宪法诉讼的特征可以概括为：宪法诉讼是违宪审查的司法模式；宪法诉讼是对抗公权力的终极司法职能；宪法诉讼是公民获得宪法救济的最终手段。[37]与此相类似的观点，认为，宪法诉讼就是当公民的宪法权利受非法的或者不当的侵害后，公民可向有关机关提出消除侵害，给予救济的诉讼。[38]

（五）宪法诉讼是指宪法审判机关适用司法或者准司法程序解决宪事纠纷，制裁违宪行为，维护宪法秩序，保障公民基本权利的一整套程序与制度。因此，宪法诉讼是一个十分宽泛的范畴，从静态层面，它是一项宪法制度；从动态层面，它是一项宪政活动；从规范层面而言，它是一套宪法性程序，是追究违宪责任的机制；从目的层面，它是：（1）维护宪政秩序与（2）保障基本人权的统一。[39]从上述学者关于宪法诉讼的定义中，可以看出，对于什么是宪法诉讼在基本看法上存在着差异。之所以存在这种差异，其原因在于，不同的学者关注着“宪法诉讼”这一概念的不同方面。

有的学者关注的是宪法诉讼中的“诉讼”，即以诉讼的方式或者说司法的方式解决宪法上的争议，便为“宪法诉讼”，因此认为宪法诉讼是违宪审查中的司法模式。换言之，违宪审查的具体方式有多种，有的以诉讼的方式或者说司法的方式，有的不以诉讼的方式或者说不以司法的方式。以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如德国式的宪法法院审查制和美国式的司法审查制；不以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如法国式的宪法委员会审查制和中国式的最高代表机关审查制。按照持这种观点的学者的看法，宪法诉讼包括德国式的宪法法院审查制和美国式的司法审查制，有的学者基于对法国宪法委员会性质的认识，也认为法国属于宪法诉讼的国家。

有的学者关注的是通过宪法诉讼所达到的公民权利保障的功能，即公民在自己的宪法权利受到侵害时通过宪法诉讼的方式以获得救济。在这一意义上，宪法诉讼与宪法救济是同一概念。可以说，所有的违宪审查都是为了保障公民宪法权利的，因此，宪法诉讼与违宪审查也是同一的概念。

有的学者关注的是宪法诉讼的对象，即认为，对法律是否符合宪法的审查都是宪法诉讼。在这一意义上，所有国家违宪审查的对象都包括法律（中国是否包括法律不甚明确，但从宪法规范上可以推论，当然是包括法律在内的），因此，宪法诉讼与违宪审查亦是同一的概念。

有的学者关注的是特定机关，即只有宪法法院解决宪法争议的活动才是宪法诉讼。那么，只有设立宪法法院的国家、实行宪法法院审查制的国家才存在宪法诉讼。关于宪法诉讼这一概念基本涵义的理解，笔者同意上述列举的第一种和第二种观点。其基本理由是：

第一，宪法诉讼当然首先是一种诉讼活动，如果没有诉讼活动就不可能成其为宪法诉讼。所谓诉讼，即存在利益冲突的双方利害关系当事人，进而言之，在社会生活中，发生了一个具体的纠纷或者冲突，而这一具体的纠纷或者冲突又由利害关系人诉至有权解决纠纷或者冲突的机关，形成了具体的案件。一方当事人提出了“诉”，存在被诉的另一方当事人，有权机关围绕着“诉”展开了解决该“诉”内容的活动。但是，是否存在诉讼即是宪法诉讼呢？或者说存在需要依据宪法进行判断的诉讼，就是宪法诉讼呢？一部分学者完全从宪法诉讼的“诉讼”出发，得出只要是存在依据宪法进行判断的诉讼即是宪法诉讼的结论，是值得商榷的。判断是否是宪法诉讼，除了从诉讼这一因素出发，还需要从其他因素进行考虑。

第二，宪法诉讼当然是一种需要依据宪法进行判断的诉讼活动，或者说存在一个宪法上的争议，必须从宪法上给予判断。那么，是否只要是需要从宪法上或者说依据宪法作出判断的即是宪法诉讼呢？笔者认为，并不能作这样的理解。

第三，宪法诉讼的重要功能在很大程度上是为了保障公民的宪法权利，即使直接的目的不是为了保障公民的宪法权利，但根本的目的仍然是为了保障公民宪法权利。那么，能否认为凡是保障公民宪法权利，在公民的宪法权利受到公权力的侵害时，给公民提供宪法救济的都是宪法诉讼？作这样的理解对于界定宪法诉讼的基本涵义，仍然存在极大的困难。

笔者认为，在界定宪法诉讼这一概念的基本涵义时，必须考虑到这一概念的由来和这一制度的基本价值。在美国，通过1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查制，对于司法审查制的涵义、基本价值、基本原则、基本程序和具体作法，已有非常成熟的认识。或者说，美国人对于司法审查制的上述内容并无歧义，也就没有必要产生其他的概念诸如“宪法诉讼”这样的新概念，以说明美国的司法审查制。

而在欧洲国家，由于传统上的原因，长期以来并不存在违宪审查，包括美国式的司法审查。换言之，欧洲国家从资产阶级革命以后所存在的仅仅只有法律诉讼，即由普通法院依据法律解决法律纠纷，进行法律诉讼，保护公民的法律权利，提供法律上的救济。普通法院不能像美国的普通法院那样在审理具体的法律纠纷过程中，附带地审查作为审理该法律案件依据的法律是否违反宪法。只是在1920年的奥地利宪法上始设宪法法院以后，特别是1949年德国基本法上设立宪法法院以后，欧洲国家才大规模地设立宪法法院，并由宪法法院解决宪法上的争议。因此，相对于欧洲国家的普通法院通过诉讼的方式解决法律争议、保护公民的法律权利，提供法律上的救济，宪法法院也是以诉讼的方式去解决争议，但与普通法院不同的是，它所解决的是宪法上的争议，保护的是公民的宪法权利，提供的是宪法上的救济。人们将这种有别于法律诉讼的诉讼活动称之为“宪法诉讼”。

在美国式的司法审查制下，普通法院只在审理法律案件过程中，依据宪法审查法律是否违反宪法，而并不依据宪法解决其他宪法上的争议。例如，国家机关之间一般意义上的权限纠纷被认为是“政治行为”或者“统治行为”，不属于普通法院的管辖范围；对总统和法官的弹劾案的审判权，是由众议院提出起诉，而由参议院作出判断，也不由普通法院审理。在德国式的设立宪法法院的国家，宪法法院不仅依据宪法对法律、法规、命令等规范行为是否违反宪法进行审查，还具有其他的职能，即只要属于宪法上的争议，需要依据宪法作出裁判的，都属于宪法法院的职权范围。换言之，宪法法院不仅进行美国式的违宪审查，还解决宪法上的其他争议。

在法国式的宪法委员会审查制下，宪法委员会不是通过诉讼的方式对法律、法规、命令进行违宪审查，而是由特定的领导人在未发生具体案件的情况下，向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会即可以进行审查活动。

因此，与德国式的宪法法院的审查方式和职权范围仍然存在着较大的差异。这是西方学者将法国的宪法委员会制度与宪法法院制度区别看待、作为不同的违宪审查类型进行研究的基本原因。我国学者通过将宪法法院制度与宪法委员会制度作为同一种类型进行研究，取名为“专门机关审查制”或“专门机构审查制”。就在宪政体制上成立专门的违宪审查机构而言，宪法法院制度与宪法委员会制度是相同的，但它们在违宪审查的方式、解决宪法争议的类别范围等方面存在着许多相异之处，之所以存在这些相异之处，仍然还是在理念上存在着不同。因此，法国式的宪法委员会制度仍然不能归入宪法诉讼范畴之中。

社会主义国家的最高代表机关也并不通过审理具体案件、在具体的诉讼过程中，去判断法律、法规、命令是否违反宪法，即并不采用诉讼的方式，因此，与宪法诉讼存在着本质上的差异。

宪法诉讼与违宪审查之间存在着重合的部分，但在范围上又存在着差异。宪法诉讼的功能之一是进行违宪审查，但又不限于违宪审查；违宪审查既可能以诉讼的方式进行，也可能不以诉讼的方式进行，而宪法诉讼制度中实施违宪审查是以诉讼的方式进行的。因此，笔者认为，宪法诉讼这一概念和涵义仅指设立宪法法院的国家依据宪法解决宪法争议的活动。学者有时将“宪法诉讼”称为“宪法审判”，笔者认为也是可以的，两者之间是相通的概念。

八、合宪审查

合宪审查又可以称之为“合宪性审查”，它是与“违宪审查”相对应的概念。一些学者将违宪审查又称为合宪审查，这是值得商榷的。虽然从表面上分析，对某项法律、法规、命令进行违宪审查，其绝大多数结果实际上是合乎宪法，即通过违宪审查，最后得出是合宪的结论，似乎违宪审查的另一个方面就是合宪审查。但是，事实上，两者是不同的。违宪审查所强调的是某项法律、法规、命令存在违宪的嫌疑或者争议，需要解决或者平息这一争议，消除这一嫌疑，而由违宪审查机关依据宪法进行的审查。当一项法律、法规、命令并不存在是否违宪的嫌疑或者争议时，制定该法律、法规、命令的国家机关就其是否符合宪法，没有必要主动请求违宪审查机关进行审查。[40]因为根据关于公权力行使的公定力的原理，国家机关依据宪法或者法律制定的规范行为或者作出具体行为，一旦制定或者作出，除非存在重大的瑕疵，即推定其符合宪法或者符合法律；既然符合宪法或者符合法律，当然具有法效力；既然具有法效力，也就当然必须适用。其也就无须请求违宪审查机关先进行合宪性审查，以取得法效力。

合宪审查和违宪审查，与实行司法审查制的国家在具体实施违宪审查过程中，所奉行的“双重基准原则”是不同的。所谓双重基准原则，是指违宪审查机关依据宪法在对法律进行审查时，考虑到规范不同内容的法律对社会生活所产生的影响上的巨大差异，从而对某些法律采用合宪性推定，对另一些法律则采用违宪性推定。一般说来，由于考虑到表达自由对于现代民主社会的极端重要性，或者说没有表达自由，民主社会即不复存在，因此，对于规范表达自由的法律，通常采用违宪性推定。违宪审查机关对于规范表达自由以外的其他法律，采用合宪性推定原则。双重基准原则是在法律、法规、命令的合宪性引起争议，并进入审查阶段以后，违宪审查机关面对该法律、法规、命令在审查时所采用的原则。如果该法律、法规、命令的合宪性还没有引起争议，根据公定力的原理，该法律、法规、命令即是符合宪法的、有效的。

在我国，全国人大和全国人大常委会虽然没有就法律、法规、命令等规范性文件进行过一次违宪审查，但曾经进行过两次合宪审查。一次是1990年4月4日第七届全国人大第三次会议在通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的当日，就《香港基本法》是否宪法作出决定。决定指出，《香港特别行政区基本法》是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。实际上，香港基本法刚刚通过，并没有在实践中产生是否符合宪法的疑问或者争议，之所以通过这一决定，是为了预防未来可能产生的疑问或者争议。因为《中华人民共和国宪法》的指导思想是四项基本原则，而其中最主要的是社会主义制度，根据《香港基本法》的规定，香港特别行政区保留原来实行的资本主义制度。另一次是1993年3月31日第八届全国人大第一次会议在通过了《中华人民共和国澳门基本法》的当日，就《澳门基本法》是否符合宪法作出了决定，决定的内容与上述关于《香港基本法》符合宪法的表述是完全相同的。

笔者认为，实际上，全国人大在《香港基本法》和《澳门基本法》并不存在是否违反《宪法》的争议时即就其是否符合宪法进行合宪性审查，并不十分妥当。因为这两项法律并未产生是否符合宪法的争议，便进行了审查，其结论是符合《宪法》。但是，全国人大和全国人大常委会制定的其他法律也并未产生是否符合《宪法》的争议，全国人大并未就其是否符合宪法进行审查，那么，是否意味着这些未经审查的法律的合宪性处于不确定的状态呢？这与公权力行使的公定力的原理是相矛盾的。

注释：

[1]舒国滢、周叶中主编：《法理学？宪法》（2001年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2001年版，第183页。

[2]蒋碧昆主编：《宪法学》（修订本），第60-61页。

[3]张光博、王秋玲：《宪法的实施与保障》，吉林大学出版社1993年版，第16页、第277页。

[4]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京大学出版社1984年版，第96-136页。

[5]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第349页。

[6]俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第35-37页；杨泉明：《宪法保障论》，四川大学出版社1990年版，第23页。

[7]罗豪才、吴颉英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第29-31页。

[8]李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第4页。

[9]同董和平等著书，第153页。

[10]如《奥地利联邦宪法性法律》第6章的标题为《宪法保护与行政保护》；《列支敦士登宪法》第9章的标题是《宪法保障和最后条款》；《意大利宪法》第6章的标题是《宪法的保障》等。

[11]西方学者通常将德国型的宪法法院制度称为“宪法秩序保障型”，而将美国型的司法审查制度称为“私权保障型”。

[12]法国现行宪法第5条规定：“共和国总统监督遵守宪法。他通过自己的仲裁，保证公共权力机构的正常活动和国家的持续性。共和国总统是国家独立、领土完整和遵守共同体协定与条约的保证人”。

[13]陈云生：《民主宪政新潮》，人民出版社1988年版，第7页。

[14]同董和平等著书，第163页。

[15]蔡定剑：《国家监督制度》，中国法制出版社1991年版，第24、114-115页。

[16]前引李忠书，第4页。

[17]刘茂林主编：《宪法教程》（修订本），法律出版社1999年版，第61页。

[18]黄松有：《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报？法治时代》2001年8月13日。

[19]《宪法司法化四人谈》，载《南方周末》2001年9月13日；张守增、程卫华：《我国宪法司法化第一案终审》，载《人民法院报》2001年8月25日等。

[20]《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月16日。

[21]同[18].

[22]王磊教授的《宪法司法化》一书未对“宪法司法化”这一概念作出定义，只是认为宪法作为裁判法律纠纷的具有操作性的最高准则即宪法司法化。见第153页。

[23]谢维雁：《论宪法的司法化》，载《西南民族学院学报（哲社版）》2000年第12期。

[24]美国式的作法是，普通法院在审理具体案件过程中在自己或者案件当事人认为适用于案件的法律、命令与宪法相抵触时，依据宪法对该法律、命令进行审查；在英美法系，宪法被认为也是法，也应当由法院进行适用。某人认为自己受宪法保护的权利在没有法律具体化的情况下被侵犯时，向法院提起诉讼，法院直接依据宪法作出判断。

[25]德国式有三种做法：（1）法律、命令在颁布后的一定时间内，法定的国家领导人可以抽象地向宪法法院提出合宪性审查请求；（2）普通法院在审理具体案件过程中如果认为适用于该案件的法律、命令违反宪法，在诉讼中止后向宪法法院提出审查请求，宪法法院审查后将结论告诉普通法院，普通法院再依据宪法法院的结论对具体案件作出判决；（3）任何公民在穷尽了所有的法律救济后，如果仍然认为直接的宪法权利受到侵犯，向宪法法院直接提出审查请求，宪法法院依据宪法作出判断。

[26]法国式的做法是，某些法律生效前自动提交宪法委员会进行合宪性审查，某些法律在生效后的法定时间内可以由法定的国家领导人抽象地提请宪法委员会进行合宪性审查；如果法定的国家领导人在法定的时间内没有提请宪法委员会审查，对其合宪性，普通法院在审理具体案件中不容怀疑。

[27]社会主义国家按照民主集中制建立国家机构，存在着最高国家权力机关，宪法由其制定、修改和解释，也由其监督实施。

[28]查庆九：《齐玉苓案：学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》，载《法制日报》2001年9月16日，第2版。

[29]盖尔霍恩？利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第44页。

[30]罗豪才主编：《中国司法审查制度》、傅思明教授主编：《中国司法审查制度》等。

[31]胡建淼：《比较行政法：20国行政法评析》，法律出版社1998年版，第635页。

[32]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第282页。

[33]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第3页。

[34]杨合理：《关于建立宪法诉讼制度若干问题的思考》，载《政治与法律》1997年第6期。

[35]韩大元、刘志刚：《试论当代宪法诉讼制度的基本功能》，载《法学家》1998年第2期。

[36]费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载人大复印资料《宪法学与行政法学》1999年第5期。

[37]刘云龙：《也论宪法诉讼及其在我国的应用》，载《法学评论》2002年第3期。

[38]郑强、傅思明：《让宪法诉讼“活起来”-从新闻官司看宪法诉讼权利保护》，载《公法评论》2001年8月17日。

宪法诉讼制度范文篇8

一、宪法监督制度的再思考

世界各国宪政实践表明,宪法监督的司法化,是宪法监督的最主要最有效的方式,也是当今世界的一大潮流。宪法监督司法化最典型就是以宪法诉讼为表现形式,可以说,宪法诉讼是宪法的生命所在,是实现宪政、建成法治国家的必由之路。我们所主张宪法监督司法化,就是要在中国建立宪法诉讼制度。然而,目前我国尚无宪法诉讼制度,那么,我国宪法监督制度的司法化应当从何处着手成为值得深入思考的问题“。考察国外宪法诉讼制度的建立和发展道路,可以发现它们也是逐步发展起来的,一般是先有审查法律等规范性文件是否违宪的宪法诉讼,后有审查国家机关及政党的行为是否违宪的宪法诉讼;先有国家机关侵犯公民基本权利的宪法诉讼,后有公司、团体侵犯公民基本权利的宪法诉讼。”[1]而根据中国的国情,我国宪法诉讼制度的建立似乎可以反其道而行之,先不建立审查法律文件是否违宪的宪法诉讼,而是先建立审查行为是否违宪的宪法诉讼,而且首先从公民基本权利方面入手,先受理公司、团体及国家机关侵犯公民基本权利的纠纷案件。

二、宪法监督制度的具体构建

具体地讲,我们认为中国的宪法监督制度可以先易后难、循序渐进地分三阶段来开展:

(一)由行政审判庭审理少数“准宪法诉讼”案在现阶段,由各级人民法院受理审判国家机关、公司企业、社会团体侵犯公民基本权利且普通法律没有具体规定而不得不需要适用宪法来处理的“准宪法诉讼”案件,有告必理,初步实现公民基本权利的诉讼化,切实保障我国宪法规定的公民基本权利,以此作为我国建立正式的宪法诉讼制度的过渡。许多国家如美国,是没有严格的诉讼种类之分的,一切争议,无论其性质如何,都以基本同样的程序和方式,由同一法院裁决。简言之,美国根本就没有特别的“宪法诉讼”,也没有其他特别的“行政诉讼”“、民事诉讼”等等分类。[2]确立美国司法审查制度的宪法诉讼第一案———1803年“马伯里诉麦迪逊案”,按照我们的标准来说,它本身就是一起行政诉讼案件,因为马伯里起诉的被告是国务卿(亦即国家行政机关),只是案件最后审查的是所适用的法律是否违宪,故称之为“宪法诉讼”。而在我国,各种诉讼是严格划分、界限分明的,不同的诉讼由不同的审判庭适用不同的诉讼程序并适用不同的法律进行审判。所以,在我国制定《宪法诉讼法》、设立宪法审判庭之前,如果由行政审判庭等审判机构来受理有关适用宪法处理的案件,那只能是“准宪法诉讼”案件。值得高兴的是,2002年四川省的人民法院连续受理了两起这样的“准宪法诉讼”案件,更准确地说,是名为“行政诉讼”实为“宪法诉讼”的“准宪法诉讼”案件:“蒋韬身高歧视案”和“峨眉山门票歧视案”。[3]虽然最后两案原告都败诉了,这有些遗憾,但其意义是深远的。

宪法诉讼制度范文篇9

内容提要：任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。这一权利就是各国宪法上的裁判请求权。为保障人权，中国民事诉讼法的修订，应当以裁判请求权的保障为最高理念。在修改中国民事诉讼法的今天，我们应当找出现行的民事诉讼立法在裁判请求权保障方面存在的问题，通过新的制度设计，来保障公民的裁判请求权得以全面顺利的实现。

关键词：裁判请求权民事诉讼法修订中国宪法

民事诉讼法与宪法关系的研究已经成为一个国际性的课题，在国际上，有关民事诉讼法和宪法关系的国际性学术讨论开始于第二次世界大战以后，第七届国际诉讼法大会将民事诉讼法与宪法的关系作为中心议题进行研讨，国外学者从宪法对裁判请求权（或曰接受裁判权、正当程序权、公正审理权、诉讼权）保护为切入点对民事诉讼法与宪法的关系进行了深入的研究。我国法学界关于民事诉讼法与宪法的关系向来不受重视，长期以来，我国民事诉讼法学界没有充分意识到民事诉讼法与宪法的密切关系，没有将宪法理念特别是裁判请求权的保护作为构建民事诉讼法理论和运作民事诉讼制度的最高指导原理。在我国，对民事诉讼法与宪法关系的研究有重大的理论价值和实践意义。它有助于我们明确民事诉讼法的宪法理念，从而为我国民事诉讼制度的修订提供指导原理；它有助于加强人权的司法保障，从而有利于建设社会主义法治国家目标的实现；它有助于提升我国民事诉讼法学的研究品位，扩大民事诉讼法的研究领域，推动民事诉讼法学科的深入发展。关于民事诉讼法和宪法关系的研究，可以从宪法对裁判请求权的保障、宪法对司法组织保障等角度展开，本文着重从裁判请求权保护与民事诉讼的关系来探讨这一问题，并由此揭示我国民事诉讼法修订的宪法理念。

一、裁判请求权：公民的一项宪法权利

裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有请求独立的、不偏不倚的司法机关公正审判的权利。大多数国家和地区的宪法都规定了裁判请求权，从而使这一权利成为一国公民的宪法权利或曰基本权利。如日本《宪法》第32条规定：“任何人在法院中接受裁判的权利，均不得剥夺。”意大利《宪法》第24条第1款规定：“任何人为保护自己的权利和合法利益，均享有提起诉讼的权利。”1789年美国以宪法修正案的形式，在宪法中增加了关于公民基本权利的“权利法案”，美国宪法并没有直接规定公民的裁判请求权，这一基本权利主要隐含在有关正当程序等宪法条款中。

1789年通过的宪法修正案第5条规定，任何人“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”1868年通过的宪法修正案第14条规定，“各州不得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由和财产。”修正案第14条还规定，“各州不得在其辖境内拒绝任何人享有平等的法律保护。”这些正当程序条款中可以推导出任何人有获得正当程序审判的权利。不少全球性的和区域性的国际公约也规定了裁判请求权，如《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项规定：“人人在法院或法庭面前，悉属平等；任何人受刑事控告或因其权利义务涉讼须予判定时，有权受依法设立的合格的、独立的和无私的法庭公正、公开审判。”《欧洲人权公约》第6条第1项规定：“在决定某人的民事权利和义务或决定对某人的刑事指控时，任何人都有权在合理的时间内受到依法设立的独立公正的法庭公平与公开的审判。”

裁判请求权具体包括两方面的内容，一是诉诸法院的权利，即任何人在其民事权利受到侵害或与他人发生争执时，有请求独立的合格的司法机关予以司法救济的权利；二是公正审判请求权，即当事人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有获得公正程序审判的权利和获得公正结果的审判的权利，即有公正程序请求权和公正结果请求权。作为一项宪法权利，裁判请求权属于受益权的范畴，并且属于司法上的受益权。受益权是指公民可以请求国家为某种行为，因此而享有一定利益的权利，作为司法上的受益权，裁判请求权实际上是请求国家积极地为一定行为──公正审判行为的权利。日本学者美浓部达洁认为，裁判请求权是受益权中最为重要的内容，它具有要求国家为一定行为的积极内容。在文明社会，国家禁止当事人以武力解决纠纷，既然如此，国家就应当设立专门的机构来解决当事人之间的纠纷，这一机构就是法院。国家应当保障人人享有通过法院解决纠纷的权利，为此，国家负有责任设立独立的法院，建立合格的法官队伍，设计公正的程序和制度来保障公民的裁判请求权得以实现，不容许任何人尤其是行使国家权力的国家机关侵犯这一权利，法院更不得无故拒绝接受当事人的诉讼。第四，判请求权是程序基本权。根据权利内容的性质不同，权利可以分为实体权利和程序权利。实体权利如果被宪法确认就成为实体基本权利或曰实体基本权，程序权利如果被宪法确认则成为程序基本权利或曰程序基本权。裁判请求权是公民的基本权利，而且是公民的程序基本权利。日本学者鹈饲信成认为，国民在自己权利受到侵害的所有场合，必须具有在正规的法院接受裁判的权利；没有这一权利，无论基本人权怎样被保障都得落空。为了使国民能充分享有如上各种基本权，必须在其周围设置若干为了保障它的基本权。由此，他认为，裁判请求权是基本权的基本权。

二、裁判请求权与诉权、诉讼权利、审判权的关系

研究民事诉讼法与宪法的关系首先应当研究宪法上的裁判请求权与民事诉讼中相关的权利与权力的关系。

首先，宪法上的裁判请求权与民事诉讼中的诉权和诉讼权利是密切相关的。第一，裁判请求权是诉权、诉讼权利的宪法基础或曰宪法渊源。诉权、诉讼权利是民事程序法上的权利，应当找到其宪法上的根基，裁判请求权在宪法上的确立正是诉权、诉讼权利宪法化的表现。宪法具有抽象性，它不可能一一列举具体的民事诉讼权利，具体的民事诉讼权利由民事诉讼法依据宪法（实际上是依据宪法上的裁判请求权）予以规定和确认。如裁判请求权中诉诸法院的权利派生出起诉权、应诉权等诉讼权利，裁判请求权中的公正审判请求权可以派生出证明权、质证权、回避请求权、上诉权、申请再审权等具体的民事诉讼权利。第二，诉权、诉讼权利使得裁判请求权实在化，裁判请求权需要通过当事人行使诉权、诉讼权利得以实现。诉权是跨入法院“门槛”的权利或者说是“进入”法院的权利，是一项实实在在的权利，裁判请求权是“高高在上”的抽象的权利，公民基于裁判请求权请求司法救济获得司法保护的前提就在于其发动诉权和行使诉权。只有通过当事人行使诉权，利用民事诉讼制度，才能实现宪法所确认的裁判请求权。没有当事人的诉权及其行使行为，裁判请求权是无法实现的。换句话说，诉权是公民的裁判请求权与公民使用诉讼制度具体享有民事诉讼权利的中介，诉权是一种“中介性”权利。正因为如此，我们可以说，诉权是宪法与民事诉讼法的“桥梁”，是诉权将宪法与民事诉讼法联系了起来。在具体的民事诉讼过程中，民事诉讼权利的行使实际上是裁判请求权中的公正审判请求权的实现条件。民事诉讼法对诉权行使条件的规定、对民事诉讼权利的规定不得妨碍裁判请求权的实现并应能够有效地实现裁判请求权。如果民事诉讼法对诉权、诉讼权利及其行使条件的设定有碍于裁判请求权的实现或者诉权、诉讼权利的行使不能有效地实现公民的裁判请求权，那么，这种民事诉讼立法是不符合宪法要求的甚至是违宪的。

其次，裁判请求权与审判权也是紧密相联的。两者的关系为：第一，裁判请求权是审判权的存在根基和目的。在现代社会，人民的权利具有本源性的地位，政府的权力是为保障人民的权利而存在的，离开了人民的权利，政府的权力就没有存在的根基。公民享有裁判请求权，为保障这一基本权利的实现，国家必须设立独立的、合格的、公正的法院，在当事人发生纠纷时，由法院行使审判权以解决当事人之间的纠纷。如果公民没有裁判请求权，那么，国家就没有必要设立独立的法院、建立职业化的法官队伍，法院根本用不着行使审判权，更用不着公正地行使审判权，法院的审判权也就失去了根基。实际上，审判权是以保障当事人的裁判请求权为直接目的和价值取向的，司法独立、司法公正与司法效率等都是由裁判请求权派生出来的，都是以保障当事人的裁判请求权为价值取向的。法院的审判工作必须服务于、服从于当事人的裁判请求权，审判权的存在与行使应当以保障当事人的裁判请求权的实现为根本宗旨。第二，审判权受制于裁判请求权。在权利与权力的关系上，公民的权利是国家权力配置和运作的目的和界限，权力要受到权利的制约，权利对权力具有最终的取舍力量。裁判请求权与审判权也不例外。例如，法院的审判权所及的范围即主管范围要同与裁判请求权密切相关的纠纷可诉性的范围保持一致；审判权的启动取决于当事人基于裁判请求权行使诉权，当事人有裁判请求权，但如果当事人在纠纷发生时，不行使这一基本权利，不向法院提起民事诉讼，这就不会启动诉讼程序，法院更不会行使审判权；当事人基于裁判请求权行使诉权提起诉讼且符合条件时，法院必须受理并行使审判权，而不能拒绝受理或拒绝审判，法院的审判权不得侵犯当事人的裁判请求权，法院无故不受理当事人的起诉，是对当事人的裁判请求权的侵犯，是一种违宪行为；法院的审判权必须公正行使，以保障当事人的公正审判请求权为己任，如果审判权的行使出现不公正现象，当事人基于裁判请求权中的公正审判请求权，可以对法院的行为提出异议和声明不服，如对于法官应当回避而未回避的，当事人可以提出回避申请，对不公正的审判，当事人可以提起上诉、申请再审等。第三，裁判请求权的实现有赖于审判权。即使宪法规定了公民享有裁判请求权，但如果国家不设立独立公正的法院，裁判请求权也只能成为空谈。即使国家设立了独立的法院，但是，当当事人基于裁判请求权而向法院提起诉讼，如果法院拒绝审判，那么，当事人的裁判请求权也是不能实现的；或者，即使法院进行了审判，但是，由于法官在审判过程中是不独立的，法官没有依据法律独立审判，或者法官的审判是不公正的，那么，当事人的裁判请求权还是没有得到真正实现。裁判请求权的实现，不仅要有法院行使审判权的行为，而且要有法院独立公正地行使审判权的行为。也就是说，法院独立、公正的审判是裁判请求权的基本保障。

三、裁判请求权保护：中国民事诉讼法修订的宪法理念

宪法诉讼制度范文篇10

关键词：宪法刑事诉讼法关系体现

一、宪法与刑事诉讼法的关系概论

要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来，宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法自然也不例外。

但是，随着理论的发展，人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能，在具体实现过程中，惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩，而相对于强大的国家刑事司法机关，弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时，宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利，以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限，从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上，人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。

二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载：域外经验

他山之石，可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，不妨先从西方的宪政和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。

从西方宪政国家的普遍经验来看，宪政的精髓在于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度，并通过宪政的政治运作而得以实现。宪政的根本原则是限政和保权，其核心特征是对国家权力的法律限制，尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作，从而实现对公民权利的保障。在宪政条件下限制政府权力，也就是要求政府表明如何行使权力，一种制度如何操作，才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。

刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分，由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡，因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”，可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。

除了思想和学理层面外，西方国家和从制度层面上，从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度，相应地作了规定。据统计，世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88％的宪法规定，在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利；80．4％的宪法涉及到公民私生活，特别是对住宅以及个人生命保护问题；66．9％的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国，根据基本法第1条至第20条，在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则，即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定，对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。

三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现

就我国而言，从历史上来看，1979年刑事诉讼法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步，充分体现了1982年宪法的精神。概括来看，如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定，关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等，是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据；(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众，倾听群众意见，接受群众监督的规定，也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线；(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定，并由公安机关执行，不受逮捕的决定，是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据；(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定，都是刑事诉讼的原则和制度；(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定，如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告，在权利受到侵害时有权提出申诉，以及对公民的这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复的规定等，是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。

此外，刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力，并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。

需要说明的是，尽管1996年刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法相比，在承载和体现宪法价值方面有了长足的进步，但是令人遗憾的是，刑事诉讼法对宪法价值的体现仍略显单薄。这主要体现在：保障人权的价值和意义认识仍然不够，保障人权仍然是建立在打击犯罪的基础上；对刑事程序法治的规定偏少，缺乏以法治观念为基础的控辩平衡等。