司法机制范文10篇

司法机制范文篇1

我国环境法治中的突出问题是环境执法问题,主要是由于对破坏环境的公、私行为缺乏有效的监督和对受害人的权益缺乏有效的救济。而在各种监督和救济机制中,司法机制尤其重要,相对于其它各种现代权威和力量,独立的司法权和有效的司法运作机制更能稳定地调整和调和各种相互冲突的利益,包括个体利益和社会利益。同时,司法救济本身所具有的宣示、教育和引导作用使其成为环境教育的有效途径。从目前的情形来看,环境司法机制尚未有效发挥其作用。因此,在强调环境法治的今天,有必要健全和完善我国的环境司法机制,以保障公众和个人的环境权益,推动我国环境保护工作的进行。

一、我国现有环境司法机制面临的困境

沿用传统的司法机制,现有的环境司法机制面对环境问题及环境法律关系的复杂性,表现出极大的不协调,主要表现在以下几个方面。首先,我国现有5民事诉讼法6和5行政诉讼法6中将原告资格限于/直接利害关系人0。由于环境问题具有潜伏性、积累性、流动性、复合性等特点,环境污染侵害的对象经常是不特定的多数人,很多环境污染与资源破坏行为并不直接针对特定人。按照现有关于原告资格的规定,这一类没有直接利害关系人的环境侵权行为就无法通过司法途径予以制止;另一方面,当有关政府部门因错误决策或怠于履行环境保护职责,造成现实的或潜在的环境污染与资源破坏时,依照现有的行政诉讼法对行政诉讼主体资格的要求,除行政管理相对人或直接利益相关人外,其他人是无权提起诉讼的。事实上,政府的环境决策和抽象环境行政行为往往没有严格意义上的直接利害关系相对人,但政府的环境决策和抽象环境行政行为对环境产生的影响往往更为重大和深远。〔1〕环境诉讼中对于原告资格的这一严格限制排除了环境公益诉讼的可能性,在实践中造成了环境权益保护范围的狭隘性,公益诉讼对环境损害的预防作用无法发挥。其次,由于环境问题具有其复杂性,一方面,环境损害存在着长期性、潜伏性、不易逆转性等特点,其损害的结果在侵害人实施侵害行为时不一定立即表现出来,而是要经过一段相当长的时期才实际爆发,现有的诉讼时效规则可能使部分受害人的权益无法获得保护;另一方面,基于环境侵权行为的单方性和环境问题的科学性,环境侵权行为中双方当事人的地位差异明显,企业、行政机关等有关环境侵权人在信息掌握、取证能力等方面具有绝对优势,现有民事诉讼/谁主张谁举证0的举证责任分配方式难以适用。此外,对于环境案件的审理除了要解决私权利之间的冲突外,还要以环境公共利益为优先的价值取向,对于以/平等、自愿、所有权神圣0等为原则的民事案件的法官和以/合法0为原则的行政诉讼案件的法官而言,这无疑是一个新的价值标准。除此之外,环境问题本身的复杂性决定了环境案件的判断处理除需法律知识外,还需要相关的环境科学知识,这对于法官的知识结构提出了挑战。另外,环境司法机制存在的更大困境在于其对三大诉讼的严格区分。尽管从环境侵权行为的主体和性质来看,存在公行为侵权和私行为侵权两种方式,由此构成行政诉讼、民事诉讼乃至刑事诉讼的对象。但不可否认,环境诉讼和其它诉讼存在很大的差别。很多情况下,基于行政机关在环境管理中的特殊地位和管理权力,对于环境侵权行为,环境管理机关往往依受害人的申请或依职权对侵害行为进行调查,作出确认,并在此基础上形成有关停止侵害、赔偿损失的行政裁决。此时,环境管理行政机关除了行使其行政管理权之外,其目标是环境权这一社会性公权的保护,而其处理的公民之间或者公民与法人之间的民事纠纷是一种社会性私权的纠纷,环境权这一社会性权利的存在,使得行使公权力的行政机关与享有私权的公民和法人在过去纯粹的行政法律关系之外又建立了一种新的法律关系)))社会法律关系,这种关系是以社会性公权与社会性私权的平衡、协调与制约为特征的新型关系。在这种新型关系中,环境管理机关所拥有的权力来源于传统的行政权又异化于传统的行政权力,其行为类似于行政行为又不同于行政行为。〔2〕对此,按照现行环境司法机制,一方面会产生法院对有关行政机关结论作为证据的采用与审查问题,一方面也可能导致很多案件在审理和判决的过程中,或者由于行政机关的行为发生变化而使民事案件的审理结果发生变化,或者由于不同的审判庭遵循不同的理念进行审查,导致对同一事实的认定矛盾。〔3〕可见,环境诉讼在一定程度上具有传统的行政诉讼与民事诉讼的特征,但更多地具有其本身的特性。导致环境诉讼特殊性的原因除了环境问题本身的复杂性之外,更因为环境权的社会权属性。社会法以社会本位、国家干预、公私法融合为特征,超越了传统行政法、民法的理论与制度,具有全新的理念和制度,其法律关系主体所具有的许多权利的行使具有公私法交融的特性,对这些权利的保护也需要有公法和私法手段的结合。目前将环境诉讼划分为行政诉讼与民事诉讼,并依照现有的5民事诉讼法6和5行政诉讼法6予以调整的环境司法机制无法完全适应环境法的需求,无法有效、全面解决公众环境权的保障问题。对环境权的司法救济需要在制度设计和程序要求方面对传统行政诉讼和民事诉讼有所突破或异化,只有通过机制创新,健全和完善专门的环境司法机制,才能实现对公民环境权的有效保障,使公民环境权益不致落空。从各国现有的机制设置来看,通过机制创新较好地完成上述目标,为公众环境权提供有效司法保护的是澳大利亚新南威尔士州的土地与环境法庭制度。

二、澳大利亚新南威尔士州土地环境法院制度

(一)产生背景

作为早期英国的殖民地,澳大利亚沿袭了英美法律制度和体系。新南威尔士州是澳大利亚人口最多、经济最为发达的州。20世纪70年代,随着经济的飞速发展,人们对于当时处理规划和环境问题的机制日益不满。当时,环境和规划事务涉及诸多不同的、相互独立的法律规定,并由诸多不同的法院和行政法庭进行管辖。这些机构之间的管辖权在很多领域发生重叠和交叉,造成了实践中的混乱和无序,在日益高涨的改革呼声下,该州进行了一揽子卓有成效的立法和诉讼改革,改革的成果之一便是建立了土地与环境法院。根据1979年的5土地和环境法院法案6和1979年的5环境规划与评估法案6,该州于1980年设立了土地与环境法院,该法院被授权管辖州内有关规划和环境的各事项。规划与环境部长D#P#Landa在介绍该新法院时称:/政府决定建立新的法院,以使现有由诸多法院和裁判机构掌握的涉及土地使用和开发、土地评估、税收及相关法律执行的管辖权合理化。这一过程十分重要,可以避免原有的城镇规划立法过于复杂并且无法有效运作的问题,,这一法庭将在后续立法的管辖权解释及操作中发挥重要作用。0〔4〕

(二)法院的地位及功能

除了澳大利亚高级法院外,新南威尔士州的最高法院为州最高上诉法院,该法院下一级的法院有州最高法院、土地和环境法院及州补偿法院/州行业关系委员会,上述三个法院处于同一地位,在州最高法院下,设地区法院和地方法院两级。这一法院系统模式凸显了土地和环境法院的地位和作用。该法院有三大基本功能:一是作为处理涉及规划和开发问题的上诉案的行政法庭;二是通过民事程序强制执行规划和环境法,并对这些领域内的行政决策予以诉讼审查;三是对基于不同法律法规提起的对环境犯罪行为的公诉行使刑事管辖权。该法院的管辖权是排他性的,除了州最高上诉法院外,该法院是州内涉及环境和规划法项下各事务的唯一管辖人。该法院由7名法官和9名技术专家委员构成,其中,法官的产生和任期与其它法院的法官一样。技术专家委员会的任期为7年,并要求任职的专家在地方管理或城镇计划、环境科学、环境保护或环境评估、土地评估、建筑、工程、测量或建筑物构建、自然资源管理等领域具有令部长满意的特殊知识、经验或适当的资格。在特殊情况下,在某些涉及澳大利亚原住民及其土地权利请求的案件中,法院还会聘请一些对此有专门经验的专家组成专家委员会参与审理。环境法院的这一人员构成有效弥补了法官环境知识匮乏的不足,较好地实现了环境科学和法律在环境诉讼中的结合和应用,为案件的合理解决奠定了基础。澳大利亚5土地和环境法院法案6将法院的管辖权分为如下7类:涉及环境规划的上诉;涉及地方政府及其它各种不同性质的上诉;涉及强制征用土地的评估及补偿;涉及环境规划和保护、民事执行、对行政决定的诉讼审查、对有关法律、强制令的实施;对轻微环境刑事案件的简易管辖;地方法院已经定罪的刑事上诉案件(极为罕见);由包括原告、检察长或其它对公诉负责的人员提起的对地方法官的定罪、颁布的命令及作出的判决的上诉。其中,1、2、3类案件主要涉及行政诉讼,在此类案件的审理和裁决中,法院可以行使最初决策者的所有功能和决定权,法院可以代替地方政府或其它决策机构行使行政权。法院可以听取任何专家的意见,提交有关证据,即使该证据并不在最初决策者的考虑范围。此类案件需要遵循一定的形式和技术性细节,以确保裁决前相关事项得到充分考虑和调查,同时,尽管仍需遵循程序公平的原则,但传统的举证责任原则不再适用。〔5〕此类案件一般由技术专家予以裁决,只有在涉及复杂案件时,法官才进行裁判,例如,有关原住民土地权利争议的案件审理中,往往由1名法官和2名原住民专家参与审理。第4类案件涉及民事执行问题,法院有权确认权利,并签发强制执行有关规划与环境方面的命令,法院有权对新南威尔士州各级政府及公共机构所作的决策进行司法审查,审查范围包括行政决策的合法性、合理性和程序适当性。法院的这一特性有效解决了涉及民事和行政诉讼的环境诉讼在传统三大诉讼分立状态下可能遇到的难题,有利于案件审理结果的一致性,也有效节约了司法成本,提高了司法效率。在上述4类案件的审判中,法院还设置了调解制度,允许当事人在自愿调解的基础上达成和解,从而打破了有关行政诉讼不适用调解的传统,使案件的解决更有效率。第5、6、7类案件涉及对于刑事公诉案件的管辖,一般由法官进行审理和裁决。环境法院对于违反5环境污染控制法案6、5环境操作保护法案6、5清洁空气法6、5清洁水法6、5噪音控制法6及5废物削减与管理法6等有关环境法规的行为加大了刑事打击力度,对环境违法行为起到了制止和威慑的作用。第4、5、6、7类案件在性质上具有司法的性质,因此只能由法官进行审理,同时严格适用相关的证据规则。

(三)法院的特点

1.在法律的强制执行方面,法院在对于藐视法庭或不遵守法庭签发之命令者予以逮捕、拘留和惩罚方面与最高法院具有同样功能,对于藐视法庭的行为,法院可处以罚金、监禁或同时处以罚金和财产扣押令,甚至判刑。〔6〕法院的这一权力对于保障有关环境保护法律和命令的执行起到了重要作用。2.在涉及环境违法行为的诉讼中,采用特殊的、开放式的起诉资格制度(openstand-ing),突破了普通法要求原告具有/特殊利益0的作法,1997年的5环境保护执行法案6规定:如违反或可能违反任何法案或条例的行为造成或可能造成的环境的损害,则任何人得向土地与环境法院提起诉讼,请求签发命令禁止该行为。1979年的环境规划与评估法案鼓励公众参与决策。该法案在其123条第1款规定:任何人得向法院请求签发命令对违反本法案的行为予以救济或禁止,而无论其权利是否会受该行为影响。其它法案也对有关公益诉讼、代表人诉讼等作了规定。这就为有关环保非政府组织参与环境诉讼提供了法律基础。3.法院主要对公共法进行考量。即法院并不关注公民相互之间的私人权利纠纷,而更多地关注公众与政府间的权利平衡。新南威尔士州的土地与环境法院从成立之初到现在,取得了巨大的成功。一方面,法院的地位及权力设置大大提高了社会对于环境问题的关注,推动了环境执法。另一方面,诸如法官与环境专业人士结合等一系列制度的设置大大提高了环境诉讼案件解决的效率和科学性、合理性,使有关环境案件能够得到快速、有效的解决。据统计,95%的第1、2、3类案件都能在6个月内获得解决,95%的第4、5、6、7类案件都能在8个月内获得解决。同时,由于该法院规模较小,较为专业,容易通过不断的机制创新突破传统诉讼法的桎,〔7〕以契合环境法的特殊规定和价值取向,从而为公众环境权的司法保障奠定了基础。土地与环境法院的成功经验受到了有关学者和专家的注意,LordWoolf法官就建议在英国引入环境法院机制,他认为:/环境法院的意义不仅在于名称的不同,它是一个多面体、多功能的机构,它集现有环境领域中法院、行政法庭及检察官的职能于一身,对于环境纠纷提供了更为快速、廉价、高效的一站式解决方案。0〔8〕剑桥大学的Malcolm教授在其比较研究的结论中也建议在英格兰和威尔士引入环境法院制度,认为:/澳大利亚的经验说明环境法庭为实现环境和规划法的执法提供了一种更为综合、民主、高效的方式。0〔9〕目前,澳大利亚的其它一些州以及英国的一部分地区也开始尝试建立专门的环境法院,对于环境诉讼案件进行统一管理,以提高效率、改善环境法治状况。

司法机制范文篇2

恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。即通过犯罪人与被害人之间面对面的接触,在社区参与下并经过中立的第三者的调解,促进当事方的沟通与交流,犯罪人通过道歉、赔偿、提供社区服务等积极行为使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿,从而赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解,受损的社区秩序得以修复。恢复性司法的核心思想在于/修复0而不是/惩罚0。其机制的运行体现了如下几个不同于传统的刑事司法的特点:(1)恢复性司法更多关注的是犯罪行为给被害人造成的损害而不是对法律的违背;(2)恢复性司法正视被害人的声音,并通过恢复性程序了解和满足他们的需求;(3)恢复性司法强调犯罪也是对社区关系的一种侵害,主张社区参与对犯罪的处理,修复受损的社区关系,维护社区的安全与秩序;(4)恢复性司法维护真正意义上的公正,对加害人和被害人的利益给予同等的关注。特别是通过恢复性程序使加害人赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解,加速其复归社会的进程。缓刑这种附条件的不执行原判刑罚的制度,和恢复性司法的非犯罪化处理方式一样都强调刑罚的轻缓化、非监禁性和社区矫治。因此,缓刑制度的价值取向和恢复性司法的理念有异曲同工之处。鉴于现行缓刑制度中存在种种弊端,笔者以为可考虑引入恢复性司法机制来完善这一刑罚制度,以期更好地发挥它的功能。

一现行缓刑制度中恢复性司法机制的缺失

缓刑制度在教育改造罪犯、预防犯罪和维护社会秩序方面起到了重要作用。但在长期的司法实践中这一制度也凸显出了诸多弊端,尤其是现行缓刑制度中恢复性机制的严重缺失,导致了缓刑制度的应有功能难以有效发挥。

(一)诉前协商、调解机制的缺失。根据我国现行刑事诉讼法的规定,凡属公诉范围的案件,无论案件性质、犯罪轻重、行为人主观恶性大小,一律不加区别地由检察机关提起公诉。在提起公诉之前缺少一个具有过滤作用的程序,即诉前的协商、调解程序。这样一来,不可避免地产生诸多弊端:(1)导致大量的刑事纠纷涌入司法程序,加重司法机关的负担。(2)耗费大量的司法资源,一个完整的刑事诉讼程序实际上是一个大量的司法资源的耗费过程,在司法资源有限的状况下,这无疑是一个沉重的负担。(3)堵塞了犯罪人通过积极主动的努力消除犯罪影响,修复犯罪后果,赢得被害人、社区谅解的通道。(4)被害人的权利得不到实质性的保护,损失得不到有效的补偿。如果对一部分可能适用缓刑的犯罪提起公诉之前,设置一个由犯罪人、被害人和社区参与的协商、调解程序,通过这一程序过滤一部分刑事案件,那么这些弊端是可以避免的,至少可以在一定程度上克服这些弊端。

(二)缓刑的决定方式背离了司法公正的要求。在我国刑事审判实践中,缓刑的决定过程没有被告人和被害人的参与,没有赋予被告人和被害人针对是否适用缓刑而进行相互辩论的权利和调解协商的机会,仅仅由法院这一中立的仲裁者单方做出裁判。缓刑的这一决定方式背离了司法公正的基本要求。一方面,缓刑的决定忽略了被告人和被害人的诉讼主体地位,这是对程序正义的违背。/正义不仅要得到实现,而且必须以人们能看得见的方式实现0这句司法格言强调程序正义的基本要求是程序的公开性,要确保当事人的诉讼参与权,即案件的审理要在各方当事人同时在场的情况下进行,司法裁判者在做出裁判之前要充分听取当事人各方的意见,维护当事人的辩论权。另一方面,缓刑的这一决定方式也会损害实体正义。缓刑的决定过程缺少当事人的参与和社会公众的监督,对犯罪人是否适用缓刑主要是法官自由裁量的结果。比如,对缓刑实质条件/适用缓刑确实不致危害社会0的把握完全依赖于法官多年的审判经验、法律素养和个人的价值观念,这种判断带有很强的主观色彩,加上法官个人素质的参差不齐,在司法实践中难免不会做出错误的缓刑适用决定,从而导致实体正义的丧失。

(三)缓刑的执行没有充分体现社会组织、社区的监督、帮教作用。我国5刑法6第76条规定,/被宣告缓刑的犯罪分子,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合。0由此可见,缓刑的执行与监督考察主体是公安机关,所在单位或基层组织起辅助配合作用。一方面,由于公安机关是刑事侦查机关,其主要任务是打击犯罪,同时还负责维护日常社会治安和担任安全保卫的工作,任务十分繁重。而基层公安机关的警力又比较薄弱,往往难以抽出专门的警力负责对缓刑犯的考察工作。因此,实践中,由公安机关考察,往往是流于形式。¹另一方面,刑法中并没有明确各种社会组织、社区在缓刑执行过程中的监督、帮教职责和法律地位。从司法实践的情况来看,在缓刑的执行过程中也没有真正充分发挥各种社会组织、社区等社会力量的监督、矫正和帮教作用。(四)缓刑的变更缺乏缓刑犯、受害人和社区的参与。学界一般认为,缓刑的变更制度包括缓刑考验期的延长与缩短以及缓刑的撤销。缓刑制度比较成熟的国家一般规定可以视情况缩短或延长缓刑的考验期。我国刑法没有明确规定缓刑考验期的延长与缩短,仅在有关司法解释中有一些不完善的规定。如,1997年10月28日最高人民法院5关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定6第5条规定:/对判处拘役或者3年以下有期徒刑,宣告缓刑的犯罪分子,一般不适用减刑,如果在缓刑考验期间有重大立功表现的,可以参照刑法第78条的规定,予以减刑,同时相应地缩减其缓刑考验期限。缓刑的撤消制度在我国的刑法中有明确规定。根据我国刑法第七十七条的规定,缓刑撤消适用的情形有三种:一是在缓刑考验期限内犯新罪;二是在缓刑考验期限内,发现以前还有罪行未做出判决;三是在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的情形。从我国缓刑适用的司法实践来看,缓刑的变更是由缓刑的考察机关,即公安机关提出变更建议书,由法院做出裁定,缓刑犯、受害人和社区并没有参与到这一程序中来。现行的缓刑变更程序一方面是对刑事诉讼程序参与权原则的背离,有损程序正义。程序参与权原则要求/程序所涉及其利益的人或者他们的代表,能够参加诉讼,对与自己的人身、财产等权利相关的事项,有知悉权和发表意见权,国家有义务保障当事人的程序参与权。0º另一方面也妨碍了实体正义的实现。如前所述,由于受各种因素的制约,作为缓刑考察机关的公安机关并没有真正履行考察监督职责,缓刑的监督考察流于形式。因此公安机关并不真正了解考验期内缓刑犯的具体情况,由其提出缓刑变更的建议未必符合事实,而法院仅仅依据公安机关的建议做出缓刑变更的裁定也就有可能损害实体正义。因此笔者以为,缓刑的变更程序应有缓刑犯、受害人和社区的参与。缓刑犯、受害人的参与能突出程序主体地位,确保程序公正,一定程度上促进实体公正的实现。缓刑犯所在的社区对缓刑犯的实际情况是最了解的,能否适用变更,社区是有发言权的。此外依据恢复性司法的理念,犯罪行为不仅仅是对国家利益的损害,更重要的是对受害人个人利益和社区秩序与安定的一种侵害,因此社区也有职责参与对犯罪人的教育改造和监督,以恢复受损的社区秩序,维护社区的安宁。因此社区参与缓刑变更程序既有合理性又能保障实体公正的实现。

二缓刑制度改革中恢复性司法机制的引入

(一)增设诉前协商调解机制。笔者以为我国的刑事诉讼制度可借鉴国外的暂缓起诉的立法理念,对某些可能适用缓刑的犯罪行为可设置一个诉前协商、调解程序。这一程序适用的范围可限制在可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的初犯、偶犯、过失犯罪以及未成年人犯罪这一范围之内。对于具体的程序,笔者做如下构想:(1)成立专门的调解机构。这一机构可设在检察院内或法院内,也可以直接由人民调解委员会承担这一任务。但是承办此类案件的法官、检察官和调解员必须是接受过专业培训具有一定调解经验的人员。(2)协商、调解。检察机关对符合这一程序适用范围的案件移交给相应的调解机构,调解机构接受这一案件后组织加害人、被害人和相应的社区进行协商、调解。协商、调解必须遵循自愿原则,如果当事人不愿意协商、调解,理当终止这一程序,重新返回到诉讼程序。(3)解决问题的方式。在这一程序中完全可以借鉴恢复性司法的做法:首先让加害人、被害人和社区进行交流沟通,加害人就自己的犯罪行为造成的危害后果向被害人和社区道歉,以真诚的悔悟赢得被害人和社区的谅解,抚慰被害人受伤的情感,消除因犯罪行为给社区造成的恐惧感。其次是赔偿。通过经济赔偿可以使被害人获得在传统的刑事司法中无法获取的现实利益和精神上的满足。再次就是社区服务。依据恢复性司法的理念,犯罪行为不仅仅损害了国家和被害人个人的利益,而且也侵害了社区的秩序和安宁。所以由加害人提供社区服务,可以恢复受损的社区秩序,恢复社区成员的安全感。(4)和解协议的效力。在专业调解机构的主持下加害人、被害人和社区之间达成的和解协议具有法律效力,如果一方或双方反悔应重新进入司法程序。

(二)增设缓刑决定与变更的听证程序。目前我国刑事司法实践中缓刑的适用缺乏规范性程序,在缓刑的决定和变更上法院享有独占决定权。由于缓刑适用的实质条件极为抽象,何谓/适用缓刑不致再危害社会0没有一个可操作的具体标准,缓刑的适用完全是法官主观判断,行使自由裁量权的结果。这种没有当事人的参与,缺乏辩论质证基础的缓刑决定具有很大的随意性,违背了程序公正、公开原则,也难免导致缓刑的滥用,甚至成为个别法官徇私枉法,办/人情案0的一个工具。因此,笔者建议,应在现行的缓刑制度中增设一个缓刑决定与变更的听证程序,以此来规范缓刑的适用。所谓缓刑决定听证程序是指人民法院在审理可能宣告缓刑案件时,为了查清被告人的犯罪情节和悔罪表现等有关人身危险性因素,由主审法官主持,充分听取各方意见,为各方质证辩论提供机会和场所的程序。增设缓刑决定听证程序,一方面可以突出案件当事人的程序主体地位,增强缓刑适用的公开性,从而确保程序公正。另一方面可以避免法官徇私枉法,遏制司法腐败。此外还有利于法官查明被告人是否确有悔改表现,人身危险性和再犯可能性的大小,从而做出正确的缓刑适用决定。缓刑决定听证的具体程序性事项可设计如下:(1)听证参与人。缓刑听证仍由案件的承办法官来主持,参与听证的人员包括检察官、被告人、被害人、被告人所在单位和社区代表等。(2)听证形式。听证可采取圆桌会议形式,使听证参与人在一种平等、宽松的氛围中进行对话,充分发表各自的观点和意见。(3)听证内容。在缓刑听证中,主要就被告人的悔罪表现、犯罪情节、再犯可能、职业、生活环境、配合考察的情况等进行辩论对话。要解决的中心问题是,被告人是否确有悔改表现,犯罪情节是否严重,被告人的人身危险性和再犯可能性的大小,以及对被告人适用缓刑是否有对其进行监管帮教的组织机构、人员和良好的矫正环境等等。(4)缓刑决定。听证程序的主持人,即承办案件的法官在听取听证参与人各方的意见后,依据缓刑的适用条件,采取合议方式做出是否适用缓刑的决定。缓刑的变更同样应适用听证程序,由法院组织缓刑犯、受害人、缓刑考察机关和缓刑犯所在社区共同参与,就能否适用缓刑考验期的延长、缩短和撤消充分发表意见,法院在充分听取各方的质证辩论意见后最后做出决定。

司法机制范文篇3

(一)对于持有、使用大量变造的货币能否定罪

货币类犯罪共有五个罪名,其中规制非法制做货币行为的有两个罪名,伪造货币罪和变造货币罪,另有出售、购买、运输罪和持有、使用罪,一个特殊主体犯罪:银行或者其他金融机构的工作人员购买罪。出售、购买、运输、持有、使用罪和金融机构工作人员购买罪的行为客体是伪造的货币。《中国人民银行法》第42条规定:“明知是伪造、变造的人民币而持有、使用,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微的,由公安机关处5日以下拘留,5000元以下罚款。”根据行政法规,持有、使用变造的货币也要依法追究刑事责任。在实践中,出现大量持有、使用变造的货币能否以持有、使用罪定罪呢?在许多国家,伪造与变造货币属于同一犯罪,法定刑相同,故刑法理论并不严格区分伪造与变造。但我国刑法将伪造与变造货币的行为规定为不同的犯罪,那就表明在我国刑法中“伪造”和“变造”是严格区分开来的。就货币犯罪对象而言,伪造是不持有发行权的人制造外表相同的货币;变造是将真正货币加工成外表相同的货币[2]573。简言之,伪造就是无权制造,变造是在真货币基础上加工改造。刑法用语有其相对性,根据罪刑法定原则,我们不能随意扩大解释,在现有立法的情况下,大量持有、使用变造的货币之行为不能以持有、使用罪追究刑事责任,一般按诈骗罪处理比较妥当。从这种情况,我们可以看出,我国刑法在具体细节上与行政法规还有待于进一步协调。

(二)对无偿取得或交付行为能否定罪处罚

货币类犯罪中,在行为客体是的前提下,刑法惩治的行为方式仅为:出售、购买、运输、持有、使用。出售是指将本人持有的有偿地转让给他人,一般是以低于伪造货币的票面额来出售。购买是指将他人持有的伪造的货币予以收购,通常是以低于票面额的价格买进。运输是指行为人将从一个地方转移到另一个地方。运输是一个客观的行为,但此行为在主观上也有一定的反映,运输的行为人主观目的是为了转移地方,即使是采取随身携带的方式,也是运输的行为,如果行为人主观上仅仅是为了自己亲自持有,在乘车时携带,这种行为是持有。使用是指将伪造的货币冒充通用货币,以通用真币的通常用法,加以使用,而使不具有通用力的伪币,得以充当真币而流通。简言之,所谓使用,就是只将伪币直接投入流通领域的行为[3]。无偿取得或交付的行为方式明显与出售、购买、运输、使用不同,其能否被纳入犯罪范畴取决于它是否符合持有的特征。无偿取得或交付的行为方式与持有的行为特征截然有别。无偿取得或交付的行为是一种作为的行为,而持有行为既不是作为,也不是不作为,而是一种独立的行为样态。持有行为的起点接近于“作为”,以持有行为的整体来看,又更接近于“不作为”,持有行为只能是一种独立的新型的犯罪行为态样[4]。作为具有动的行为特征,不作为具有静的行为特征,持有具有动静相结合特征,将持有与作为和不作为并列视为犯罪形势并不违反形式逻辑[5]。以文意解释的方法,无偿取得或交付的行为不属于持有的行为,那么如果把此类行为纳入犯罪圈,只能看能否对其进行体系解释或扩大解释。货币类犯罪只有五个罪名,金融机构工作人员购买罪、伪造货币罪、变造货币显然也无法包容无偿取得或交付的行为。能否进行扩大解释关键要通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性。在普通人看来,“取得”或“交付”与“持有”也是有区别的。“持有”必须有一个时间段的要求,而“取得”或“交付”都可以在短时间里完成。因此,笔者认为,根据我国目前的刑法,对无偿取得或交付的行为不能定罪处罚。

(三)伪造非当前国家发行的货币能否定罪处罚

伪造非当前国家发行的货币的行为如:行为人伪造了面值200元的人民币,或者伪造面值200元的美元(目前美国不发行面值200元的美元,但曾经发行过,此类真币可到有关机购兑换)的行为。对此类行为能否定罪处罚呢?笔者认为,正确对此类行为进行罪与非罪,需要合理确定货币犯罪的法益。由于这种面值的人民币在现实中并不存在,因此,并不妨碍真币的信用,坚持伪造货币罪的法益是货币的发行权的人可能认为构成犯罪,但坚持伪造货币罪的法益是货币的公共信用的人可能因为认为不妨害现实流通货币的公共信用而不认为上述行为构成犯罪。关于伪造货币罪的法益,日本学者认为:“伪造货币罪的保护法益是社会对货币的信用以及由此而产生的交易安全。伪造货币罪特别在其变迁上曾被认为侵害有关通货的制造发行的国家的权力即通货最高权力,为此,也有观点认为本罪的保护法益是社会对真货币的信赖即通货的最高权力。诚然,不能完全无视侵害货币最高权力的一面,然而,现今制造或发行货币以及批准权都收归国家或特定机关,国之无非是为了保持社会对货币的信用。所以,应该认为本罪的实质仍然是侵害社会对货币的信用。”[2]572-573在我国,有影响的教科书的观点认为,伪造货币罪侵害的是国家的货币管理制度[6]。该种观点到底坚持的是“货币发行权说”,还是“货币的公共信用说”,似乎语焉不详。也有学者明确主张,伪造货币的法益既可以是货币的公共信用,也可以是货币发行权,二者是一种选择关系,而不是并列关系。即只要行为侵犯了其中之一,就侵犯了刑法规定本罪所要保护的法益,因而成立本罪[7]。笔者认为,即使制造的是现实中不流通的面值200元的纸币,也不排除可能引起人们的误解。因此,应该认为货币的发行权和货币的公共信用均是货币犯罪的保护法益,而且两者之间是一种选择关系。由此得出结论,前述伪造面值200元纸币,以及将真币溶化后重新铸造出同样面值的硬币的行为,由于要么侵犯了货币的公共信用,要么侵犯了国家的货币发行权,因此,均构成伪造货币罪。

(四)在犯罪人身边、住处发现的能否合并计算

我们认为,在犯罪人实施犯罪时被当场抓获的,现场被查获的均应认定为犯罪的犯罪数额。现场之外另行查获的,包括在犯罪人身边、住处发现的,应根据具体情况分别处理:如果有证据证明另外被查获的是用于犯罪的,则合并计算;如果没有证据证明另外被查获的是用于犯罪,则应与持有罪分别定罪,数额不合并计算,实行数罪并罚。

二、立法建议我国货币犯罪刑事立法至少应在以下几方面着手进行完善:

(一)设立“妨害货币管理秩序罪”专节

我国《刑法》应将货币犯罪从破坏金融管理秩序罪分离出来,在第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中作为独立一节加以规定。将货币犯罪作为单独一节规定,既可以突出对货币犯罪重视,也能使我国的货币犯罪立法与国外的货币犯罪立法相接近。

(二)增设某些新的货币犯罪

1.增设“取得罪”,取消“购买罪”。许多国家的刑法中规定有取得货币罪,在我国《刑法》中关于取得货币方面的犯罪行为,只有“购买罪”。但现实中行为人取得的方式是多种多样的,除采用购买的方式获取外,还可能请求他人无偿赠与、遗赠等方式取得。“取得”的外延大于“购买”。我国刑法仅仅将以购买方式取得的行为犯罪化而未涉及到其他取得行为,没有前瞻性地规定国外刑法通常规定的取得货币罪。因此,建议我国刑法将“购买罪”改为“取得罪”。

2.增设“交付罪”,取消“出售罪”。与取得罪一样,许多国家的刑法中规定有交付货币罪,在我国《刑法》关于取得方面的犯罪行为,只有“出售罪”。行为人将转让给他人,完全可能采用无偿转让的方式。“交付”外延大于“出售”,为了能打击出售以外的其他交付行为,建议我国刑法将“购买罪”改为“交付货币罪”。

(三)个别货币犯罪的取消

其实身份因素只需要作为量刑的加重因素即可,刑法完全可以在普通人员的取得、交付罪中,增加一款内容:“金融工作人员犯前款罪的,从重处罚。”因此,建议取消现有刑法中的“金融工作人员购买、以换取货币罪”。

(四)部分货币犯罪的修改

我国刑法中的有些货币犯罪与国外刑法规定基本相似,但是,在具体犯罪构成要件和处罚上仍有待进一步完善。

1.伪造货币罪的立法完善。

(1)主观目的要素的增加。从上述众多国家的刑法规定看,伪造货币罪在主观方面都强调必须具有使具有流通或使用的目的。虽然我国刑法理论上对于伪造货币罪一般也认为须具有此目的,但毕竟并不是法律的明确规定,仍可能引起理论上和执法中的分歧。笔者认为,行为人伪造货币的目的是多种多样的,有的可能是炫耀技术,有的可能是出于政治目的,但只有意图将投入流通的,才能构成本罪。因此,为避免司法中不必要的争议,建议我国刑法中的伪造货币罪明确规定“以进入流通为目的”或“意图进入流通”的主观目的要件。

(2)“数额较大”要件的增加。我国新旧刑法关于伪造货币罪的规定,都没有规定以数额作为定罪起点。能否认为,伪造货币行为,不论数量多少,都构成犯罪呢?关于这个问题,理论界曾有两种主张:一种观点认为,既然刑法未规定伪造货币行为的起刑数额,那么“只要实施了伪造货币的行为,就构成犯罪,而不论行为人出于什么目的,使用何种方法,也不论伪造货币数量多少”[8]。另一种观点认为,尽管本罪属行为犯,即行为人只要实施了本条规定的行为,就构成伪造货币罪。但刑法分则规定的任何具体犯罪,都受刑法总则定罪处刑原则的具体规范。根据《刑法》第13条规定,情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。伪造货币同样存在这种情形。如果行为人伪造了一张百元面值的人民币,就不一定非按犯罪处理。但本罪亦属经济犯罪之列,数额的多少反映了不同的社会危害性程度,为便于实践操作,应有一个起刑数额标准[9]。我们同意后一种观点,刑法分则虽然并没有在伪造货币罪法条中规定起刑数额,但分则的规定是受刑法总则规定所指导的。我国《刑法》总则第13条关于犯罪概念的规定应该适用于刑法分则中。事实上,司法实践对伪造货币罪的定罪主要还是以数额作为依据的。如1994年9月8日最高人民法院《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的国家货币案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称“旧解释”)第4条曾有过规定:伪造国家货币总面值在500元以上不满15000元或者币量50张以上不满1500张的,依照刑法第122条第1款的规定处罚。如果伪造货币没有达到上述数量,但因伪造或者贩运伪造的国家货币受过刑事处罚的,利用职务伪造或者贩运伪造的国家货币的,或者具有其他严重的情节的,也构成犯罪。2000年4月20日最高人民法院通过的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“新解释”)第1条规定:“伪造货币的总面额在2000元以上不满3万元或者币量在200张(枚)以上不足3000张(枚)的,依照刑法第170条的规定,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。”2001年4月18日最高人民检察院、公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第16条规定:“伪造货币,总面额在2000元以上或者币量在200张(枚)以上的,应予追诉。”如果说,最高人民法院的“旧解释”还没有完全彻底地贯彻以数额作为唯一的定罪依据,采用数额和情节结合规定的方式,保留了“如果伪造货币没有达到上述数量,但因伪造或者贩运伪造的国家货币受过刑事处罚的,利用职务伪造或者贩运伪造的国家货币的,或者具有其他严重的情节的,也构成犯罪”的规定,那么,“新解释”则完全贯彻了数额唯一主义的原则,对伪造货币罪只看数额,不再看情节。而上述追诉标准的规定也同样实行的是数额唯一主义原则,并不考虑数额以外的情节。借鉴“新解释”的规定,笔者建议,立法中应明确规定“数额较大”的伪造货币行为,构成犯罪。

2.使用罪的立法完善。

(1)增加使用“变造”的货币内容。新《刑法》已将本罪的对象限定为“伪造的货币”。因此,按照罪刑法定原则,不能把使用变造的货币作为本罪处理。这是因为变造的货币数额一般较小,使用变造的货币一般社会危害性不会太大,因而可不按犯罪处罚。但是,如果使用变造的货币数额较大,危害性很严重的,是否可以构成犯罪呢?对此,司法实践中,曾存在过不明确之时。如最高人民法院通过的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“明知是而持有、使用,总面额在4000元以上不满5万元的,属于‘数额较大’;总面额在5万元以上不满20万元的,属于‘数额巨大’;总面额在20万元以上的,属于‘数额特别巨大’,依照刑法第172条的规定定罪处罚。”在该《解释》中,最高人民法院在表述犯罪对象上使用了“”一词。按照金融界的一般理解,可以分为伪造的货币和变造的货币,是否最高人民法院已经对本罪的犯罪对象作了扩大解释,不无疑问。但从最高人民法院将《刑法》第172条的罪名归纳为“持有、使用罪”来看,显然,最高人民法院并没有作出扩大解释。因为,该罪名中所指的“”,与《刑法》第172条相对应,仅指“伪造的货币”。最高人民检察院、公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第19条规定:“明知是伪造的货币而持有、使用,总面额在4千元以上的,应予追诉。”该追诉标准的规定明确指出,本罪的对象是“伪造的货币”。2001年1月21最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》指出:“明知是伪造的货币而持有,数额较大,根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他犯罪的,以持有罪定罪处罚。”该《纪要》终于明确了本罪的对象是“伪造的货币”。它于最高人民法院上述《解释》之后,可以看成是对《解释》补充说明。由此看,使用变造的货币不能以本罪论处。如果司法实践中发生使用变造的货币数量较大且社会危害性达到犯罪程度的案件,该如何处理?目前只能采用变通的办法———按诈骗罪处理。在国外的刑法规定中,对于使用行为,都是“伪造”的货币与“变造”的货币两种对象一起规定。如《日本刑法典》第148条第2款规定,行使伪造或变造的货币、纸币或者银行券的,处无期或者3年以上惩役。《韩国刑法典》第210条规定,取得第207条所列通货后,知情使用的,处2年以下劳役或者100万元以下罚金。而第207条所列通货则包括了伪造、变造的大韩民国货币、纸币或者银行券,伪造、变造的流通于国内的外国货币、纸币、银行券,伪造、变造的流通于国外的外国货币、纸币或者银行券。《意大利刑法典》第457条规定,花用被善意接受的伪造的或变造的货币,或者以其他方式将其投入流通的,处以6个以下有期徒刑或者200万里拉以下罚金。《瑞士刑法典》第242条第1款规定,将伪造或变造的金属币或纸币、伪造或变造的钞票,作为真币参与流通的,处3年以下重惩役[10]。因此,笔者建议,我国《刑法》应借鉴国外刑法的规定增加使用“变造”货币的规定。

(2)使用应区分不同情节加以规定。我国《刑法》中仅规定为明知是而使用即“善意取得后知情使用”这一种使用情况,而对“恶意取得使用”的,未作规定。而从国外的刑法规定看,多数国家或地区对使用区分了不同情况,设置了不同的处刑标准。例如,《德国刑法典》依据行为人所使用的的来源途径,规定了两种情形的法定最高刑:①使用以非法手段取得的,为15年监禁;②使用除此情况外的,则为5年监禁。而法国、日本、韩国、台湾地区等,则将使用的行为人划分为主观恶性不同的两种类型,并设置了程度不同的法定最高刑:①行为人在取得之前就知道是伪造或变造的,但依然取得并予以行使。对于这种“恶意取得后行使”的行为人,日本刑法所规定的最高刑是无期惩役,法国刑法为10年监禁,台湾地区“刑法”是10年有期徒刑;②行为人在收受后方知为伪造、变造的,依然予以行使。对于这种“善意取得后知情行使”的行为人,法国刑法规定的最高刑是5万法郎,日本刑法为面额3倍的罚金,韩国刑法是2年劳役或者100万元的罚金,台湾地区刑法是500元罚金。笔者建议,我国刑法可参考国外刑法的规定,区分为“明知是伪造、变造的货币而取得并予使用”或“收受后知道是伪造、变造的货币而予以使用的”两种情况。“明知是伪造、变造的货币而取得并予使用,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大的,处10年以上有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。”“收受后知道是伪造、变造的货币而予以使用,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金;数额特别巨大的,处7年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。”

(五)设立犯罪预备和未遂处罚的特别规定

各国或地区的刑法中,虽然规定有多种货币犯罪,但在犯罪预备和未遂的处罚方面,一般仅仅限于伪造、变造货币。我国刑法对于犯罪预备和犯罪未遂规定于总则中,这种规定方式给予法官较大的自由裁量权,法官可以对所有他认为应予处罚的预备和未遂行为适用刑法,从严格限制刑法适用范围看,这种规定方式有过于扩大的倾向,可事实上,我国司法实践又不是对所有行为的预备和未遂都进行处罚的。所以,从严格贯彻罪刑法定的要求出发,在刑法分则中应对犯罪预备和未遂作出需要处罚的特殊规定。一般可将那些立法者认为犯罪性质较为严重的并存在预备和未遂形态的犯罪以预备犯或未遂犯加以处罚。就货币犯罪来说,我国刑法可借鉴国外刑法的规定,对于伪造、变造的预备行为和伪造、变造、使用的未遂行为特别规定加以处罚。其他货币犯罪的预备和未遂由于犯罪性质和程度较轻,可不处罚预备和未遂行为。

司法机制范文篇4

我局自开展深入学习实践科学发展观活动以来，严格按照县委统一部署，以继续解放思想学习讨论活动为先导，抓学习教育、强化理论武装，抓调查研究、探求发展对策，抓对照检查，查摆存在的问题，扎实推进学习实践活动，取得了初步成效。根据县委学习实践科学发展观领导小组的要求，我局开展了各项体制机制的健全完善工作，现将情况报告如下：

一、健全完善制度

以涉及重点工作为主，从思想教育、政治理论、党风廉政等方面的制度进行了健全完善，并规范上墙。

（一）政治理论学习制度。

对于政治理论学习，要求每月组织机关干部学习2次，学习方式一是自己学习与集中学习相结合，二是座谈讨论与专题讨论相结合，三是个人学习体会与相互经验介绍相结合，四是法律专业知识学习与其他知识学习相结合；

学习内容为：（1）党的路线、方针、政策；（2）相关法律、法规；（3）县委、县政府的相关文件和要求；（4）司法行政工作专业业务知识。

在学习要求方面，要求一要学习新知识，掌握新要领；二要按时参加，认真做好笔记；三要每人每年要写二篇心得体会或一篇调研文章；四要学以致用，与自己的实际工作相结合，以创新的精神推动和促进各项工作的提高。并且要求每名机关干部都要有专门的政治学习记录本，详实记录学习情况及心得体会，要学以致用，理论联系实际，以促进和提高工作效率。

（二）党风廉政建设制度。

一是成立党风廉政建设领导小组，确立专人负责此项工作，每年至少召开二次会议研究党风廉政建设工作。二是制定党风廉政建设责任制各项制度，如《财务管理制度》、《招待费管理制度》、《小汽车使用管理制度》等并严格执行。三是开展经常性的党性党风党纪教育和各种警示教育，做到有考勤、有记录、有总结。四是严格执行政法机关“五条禁令”和司法行政系统“六不准”。五是勇于与违法违纪，徇私枉法行为作斗争，发现违纪案件及时按程序和干管范围规定呈报。

（三）局长接待日制度及“四项制度”完善。

根据《信访条例》的要求，结合实际情况，我局健全完善了“局长接待日”制度。

局长接待日由局长、副局长轮流参加接待，时间为每周五上午。每个接待日，由局办公室负责信访的同志和有关负责同志一起参加。

为使更多的群众知道局长接待日制度，我局在局门口设立宣传牌，公布局长接待日时间。为充分发挥局长接待日的作用，规定平时群众来访时有关科室要尽可能而不能答复和处理好的事情，确需局长当面解决的，要与群众约定接访日期。

局办公室提前一周安排好“局长接待日”准备工作，内容包括：接待时间、参加接待的人员、接待对象、要求解决的问题等。对反映的问题，应及时解决；不能及时解决的，责成有关科室在限定的时间内研究提出解决意见，限期答复。

并且严格实行“四项制度”，即：行政问责制、首问责任制、限时办结制、服务承诺制。

（四）队伍教育整顿。

在教育整顿活动方面，要求全体干部职工全员参加，活动内容，一是开展思想教育，整顿工作作风，解决因循守旧、不思进取、纪律松弛、作风散漫、有章不循等问题。二是开展法制教育，整顿执法行为，解决有法不依、执法不严、违法不究、越权执法、违法行政等问题。三是开展廉政教育，整顿执法队伍，解决徇私枉法、以权谋私、吃拿卡要、贪污规费、失职渎职等问题。四是加强对乡镇司法所人员的教育管理工作，确保乡镇司法所行政各项工作及中心工作的圆满完成。

（五）单位警车管理制度。

明确了使用警车单位主要负责人为车辆安全管理第一责任人，严禁擅自将警车借给其他单位或个人使用。局领导外出学习或出差未带车的，其车辆交指定部门保管。我局还对所有驾驶警车人员进一步加强道路交通安全法规的学习教育，不断增强驾驶员的安全行车意识，对警车准驾车辆人员进行审核。

（六）信访接待制度。

在信访接待制度方面健全完善了接待方法及其原则：一是接待来信、来访人员实行首问负责制；二是全心全意为人民服务；三是认真处理人民来信，热情接待群众来访，依法解答、解决信访人提出的问题，耐心做好疏导工作，宣传法律、法规和有关方针、政策。四是保护信访人的隐私权利，不得将举报材料、控告材料、信访人姓名及其他有关情况透露或转送被举报人、被控对象或单位。

司法机制范文篇5

关键词：司法程序机制；利益关系；行政权

一、司法程序

“程序”一词在汉语中的源义是“事情进行的先后顺序”①，“按时间先后或者依次安排的工作步骤”。②法律的生命在于实施；法律事实的灵魂在于程序。司法程序作为最典型、最重要的法律程序，在依程序化解社会冲突纠纷的过程中，起到法律评价与国家控制的作用。

二、经济法司法程序机制的价值

法律程序仰仗行为主体的体认与实践。程序是法律生命中最重要的制度基石。而司法程序作为最重要、最典型的法律程序，有其自身独特的价值。司法是任何法律运行的必备要素和任何法律纠纷判断的最权威象征，③缺乏司法救济的权利必然成为虚设。首先，司法程序作为法的最后一道工序，为解决社会冲突提供了具有最终和最高权威的法律保障。司法程序作为融入实体法实施过程的程序，其本身就意味着整套保证法定程序运行中的实体关系要素切实符合立法目的的常规机制。司法程序的权威性来自于它有国家机器的保障，具有其他解决社会纠纷手段所不具备的强制性和终局性。所以，其在权利的救济、保障以及违法行为的惩治、纠正方面发挥着不可替代的独特作用和特殊地位。其次，司法机制任何法律运行的必备程序装置。法律的生命力在法律的司法实施中得以进一步发展。经济法司法程序机制实质是从程序意义上对相应职权的行使进行设计与确定，形成经济法制度化空间，并在法运作的实际操作过程中严格遵守既定的程序。所以，在法律体系中业已形成已获得确定形式的实体意义的主体权利义务，得以真正意义的实定化。最后，最为重要的是，在法治建设过程中，司法与法治具有唇齿相依的紧密联系。对权力的限制和对权利的救济是法治的真谛所在，④对政府权力的规范制约和对公民正当权利的有力保障使司法机制成为法治国家赖以建立的重要支柱，也就是对政府权力的限制与公民权利的扩张起到调节器的作用。

三、经济法司法程序机制的空白

世界上从来都没有一个既定的无瑕疵的司法程序机制，任何一个司法程序机制的水准的提高都是随着社会经济的发展进步，以及理论界和实务界的不断探索发现、假设、实践而更加成熟与完善。因此，把经济法司法程序机制作为基准，进行其子系统内的纵向审视与本系统与其他系统的横向比较，经济法司法程序机制的缺漏就显现出来，形成相应的程序盲区。

（一）经济法司法程序机制在外部程序系统中的空白

均衡并非社会利益结构的永恒主题，有社会就会有纠纷。权利和权力这对利益关系的较量，也就是作为公民个体的私权利与国家象征的公权力之间的较量，不仅决定了诉讼的形态和功能，而且决定了诉讼的缘起。均衡的实现就要实现权力和权利这对矛盾的妥协与协调。经济法的产生伴随着公法与私法的相互交织与交错，体现了国家对经济合理干预的新的法律领域。它产生的标志是美国反托拉斯法对竞争行为的限制，以此为契机，开启了国家通过司法机制对经济冲突的审判干预的新篇章。经济法致力于使经济行为服从规则之治、法律之治，将经济冲突和纠纷纳入司法程序机制。为此就需要国家公权介入市场，对市场进行规制，克服市场障碍：（1）建立市场规制法律机制。控制市场准入、维持市场秩序、保护消费者合法权益，限制非经济合理性与非社会合理性的私权利滥用行为，维护市场基本秩序与交易安全。（2）建立宏观调控法律机制。资源总是稀缺的，所以为了合理配置与市场适当的国家经济资源，必须对经济增长、调节、管制等一系列环节进行补给，以及提供法律规范。但是遗憾的是，我国目前既尚未进行相应的经济诉讼立法，也缺乏成功的司法实践范例。

（二）经济法司法程序机制在内部程序系统中的空白

司法的消极性和被动性决定了司法机制在法律适用过程中的特殊地位，即所谓的“不告不理”。在三大诉讼程序中，民法的适用主要依靠司法机制，体现“司法自治”的理念；行政法的适用主体以行政机关为主，司法机关为辅，确认并约束行政职权的滥用，把权力关到笼子里。刑法则最具有严苛性，惩罚犯罪的主体只能是司法机关，其他机关都不得染指关于刑罚的科刑与适用。由此可见，我国三大诉讼法（除刑事公诉）的主要目的和影响范围直接指向满足和实现个别当事人的合法权益。鉴于目前我国没有独立的经济诉讼程序，所以经济法的司法适用、经济冲突的诉讼解决被分解到三大诉讼程序中。在某种程度上能够以合乎经济法目的和需求的方式及时、有效、彻底排解现实中出现的经济冲突和纠纷，但是问题的关键是，受制于经济评价的经济冲突，现行的三大诉讼程序并不能有效化解纠纷。因此，构建独立于三大诉讼程序的经济法诉讼程序机制值得期待，但是，经济法纠纷司法解决的法律制度设计，必须扎根于中国的政治、法律和文化的土壤中，也就是说我国经济法能够也只能在现有的诉讼制度框架下基于建立一种新的综合经济法诉讼模式的理念，建立、规范并完善相关经济诉讼制度。

四、经济法诉讼程序机制构建的设想

为了填补经济法司法程序机制的空白，满足经济诉讼的需求，在我国建立独立的诉讼程序机制有其必要性。任何一个诉讼程序机制的设立都必须考虑三个因素：第一，诉讼程序存续发展之实体基础的内涵；第二，相应社会冲突的个性特征；冲突是否能够纳入已有诉讼制度得以彻底有效解决。因此，构建经济法诉讼程序机制也必须考虑一切可能的因素、各种条件的相互关系。

（一）经济立法程序机制

1.经济立法专业化

源头的问题是最为至关重要的，政府的宏观调控一旦缺少经济权力的限制与约束，就会阻碍市场自发调节能力的发挥。所以解决解决经济立法程序问题的重点应放到立法上，做到经济立法专业化和政府市场齐控权。为了保证经济法的确足性和正当性，必须实行一种专门化、职能化立法的模式，专家立法既能避免立法的混乱失衡，又能降低执法和司法的成本。这一方面可以避免部门立法泛滥所造成的混乱局面，超越部门立法所导致的单向利益衡量的弊端，另一方面专家参与立法，可以增加公众的信任感和对法律的认同感，减少适用过程中的阻碍，降低诉讼成本。

2.“核心制度”与“变量规范”相配合

⑤经济立法既要适应社会经济的变化，也要保持一定的稳定性。因此，在进行经济法诉讼程序制度设计的时候，对那些体现经济法基本原则、精神的核心制度应确保其稳定性。而对于针对现实中可能出现的经济行为可预留出一定的空间，通过适度授权给法律实施部门，来实现自动调整或者模糊调整，满足复杂多变的市场环境。（二）经济执法程序机制目前我国经济法的实施任务主要依赖于行政机关来调整实现，这就存在行政权滥用的可能。另外，行政方式并非任何情形下都是最有效的，行政权的过分行使容易导致行政权插手经济事务处理、行政权一家独大的局面。为了有效解决这个问题，在经济执法程序的制度设计中应注重行政与司法的分工与配合限制行政执法权，真正做到“法无授权即禁止”。通过分工可以实现直接将一些经济案件导入司法程序，实现行政权让权于司法。⑥

（三）经济司法程序机制

为了满足经济效益的要求，填补经济法诉讼程序机制缺失的状态，有必要构建独立的经济诉讼司法程序机制。目前，在中国建立经济司法程序机制，应当做到以下几个方面：

1.建立经济公益诉讼机制，实现权力与权利的双重制衡

所以在诉讼主体的选择、诉讼权利以及相应的相应的责任方式上，都必须体现经济法的基本理念。具体来说就是，在经济主体的制度设计上，应当把无直接利害关系人纳入经济诉讼程序制度设计中来，个人、社会组织、国家均可成为经济诉讼的原告；在举证责任方面，强化举证责任的倒置，尤其是产品侵权案件、环境污染案件等涉及多数人主体的案件；经济责任可以采用民事、行政、刑事等多种责任形式对违法行为进行规制。此外，还可采用调解结案的结案方式等多种特殊制度设计。

2.建立专门的审判机关，明确其受案范围

就世界范围内的经济审判而言，可以借鉴的模式主要有设立专门的经济审判庭和根据案件的复杂性以及个案的差异，设立专门的法院或者专门法庭。但是就目前的情形来看，在我国设立专门的经济法庭的条件尚不成熟，可以先设立专门的法庭处理各类经济案件，等到时机成熟的时候，再设立专门的经济审判庭。权力制约的前提是分工明确，案件分流。就设立的经济司法程序机制而言，经济诉讼的案件范围，⑦应当包括以下几个方面：（1）市场主体规制案件；（2）市场经济秩序案件；（3）国家宏观经济管理秩序的案件；（4）涉及可持续发展的案件以及劳资、社会保障类案件。

五、小结

经济法司法程序机制的构建是一个长期的、不断发展的过程。在现行的市场经济条件下，必然会出现许多新类型的经济诉讼案件，为应对社会经济发展中不断出现的新的矛盾与冲突，解决社会经济纠纷，化解矛盾，构建独立的经济法司法程序机制是历史的必然要求，其在将来的社会主义经济的发展中也必然显示出强大的生命力。

作者:李明娟 单位:吉林财经大学法学院

参考文献:

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[7]金华平.经济法诉讼机制初探[D].华东政法大学,2007.

司法机制范文篇6

高校法治化建设是一项系统工程，其实质要求是依法治校。基本要求是：高校在内部规章制度的建设上应与法律、法规相统一；在规章制度的执行上应符合法律程序要求；在制度的执行与实施理念上应强调尊重和保障人权的基本原则；在具体作出处理决定时应充分体现对学生和教职工的“人本关怀”。教育部“关于加强依法治校的若干意见”[教政法（2003）3号]也对依法治校提出了非常明确的要求，即：“要在依法理顺政府与学校的关系、落实学校办学自主权的基础上，完善学校各项民主管理制度，实现学校管理与运行的制度化、规范化、程序化，依法保障学校、举办者、教师、学生的合法权益，形成教育行政部门依法行政，学校依法自主办学、依法接受监督的格局。”这即是对高校法治化建设的基本要求。

一、高校法治化建设状况及存在的问题

近年来，为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》及教育部《关于全面推进依法行内容摘要：高校是经法律、法规授权的一类特殊的行政主体，肩负着教育和管理的双重职能。其中，高校的教育行政管理职能在近年来越来越引起了广泛的关注，高校的管理权威也受到了越来越多的质疑，引发的诉讼呈现出逐年上升的趋势。究其原因，一个主要的因素在于目前高校内部的规章制度与立法存在一定程度的冲突，在规章制度的实施与执行方面也与司法程序存在一定的差异，最终导致纠纷的产生。高校法治化建设应与外部司法环境协调，这是高校法治化建设的基本内容，也是依法治国、构建和谐社会的重要环节。建设方面都作出了努力，高校法治化建设工作有了一定程度的进展，总结出逐步形成体系的好的经验和依法治校的工作思路，并在原有规章制度的基础上进一步修改、完善、补充。比如针对被处罚学生建立的申诉与听证制度，针对教职工建立的申诉与调解制度等。同时建立起了与制度相对应的机构，如学生申诉委员会、学生处罚听证会、教职工申诉委员会、教职工纠纷调解委员会等。这一系列机制的建立与完善，对于及时化解矛盾，解决纠纷，保护广大学生和教职工的合法权益起到了积极的作用。但是，从总体上看，各高校所制订的规章制度从内容上仍然不同程度地存在与法律、法规的冲突，有些方面的制度和措施还不健全；在具体实施和执行校内规章制度时，程序观念还比较薄弱，领导意志仍占有重要地位。而另一方面，作为学校行政管理对象的相对一方当事人，即学生和教职工，法制观念不断增强，维权意识空前高涨，由此产生了管理与对抗管理的利益冲突。在校内救济制度不发生作用的情况下，他们往往会寻求外部救济，向学校的上级行政主管部门提起行政复议或直接向人民法院提起诉讼，特别是司法审判对校内行政的监督作用，使高校的内部行政行为与外部的司法机制产生了前所未有的最直接联系，司法机制的监督作用对高校的内部行政提出了更高的法制化要求。调查统计结果显示，在被调查的几所川内高校中，只有15%的学生认为学校管理制度比较合理；在校方解决与学生冲突上是否有科学、合理、民主、合法的处理程序方面，也只有21%的学生持肯定态度；另外，只有17%的教职工认为学校出台规章制度的时候考虑了相对方的合理建议；认为目前学校与教职工关系很和谐的教职工仅占到6%②。以上结果表明，学校与学生及与教职工之间在校内规章制度的建立、实施等方面存在的矛盾是客观存在的，依法治校在一定程度上留于形式，没有完全成为学校的自觉行为。问题主要表现在以下几个方面：（一）校内规章制度缺乏法律依据。比如，某高校的《大学生违纪处分规定》第13条第3款规定：“发生非法性行为者，给予开除学籍处分。”该条规定显然缺乏法律依据。何谓“非法性行为”？法律并没有对此作出界定。因此而引发的纠纷也不在少数。典型的如刘某、罗某不服某外国语学院勒令退学处分诉讼案、重庆某学院女大学生怀孕被开除学籍诉讼案等。再如，有些高校规定，学生毕业时未完清欠缴的费用将不予颁发毕业证和学位证。而事实上，颁证行为与欠费行为是两种不同的法律关系，颁证行为所涉及的是身份权关系，而欠费行为涉及的则是财产权问题，分别受不同的法律规范调整，二者之间并无必然的因果关系。学校将此两种不同性质的行为联系在一起，明显缺乏法律依据。（二）校内立法与法律法规相冲突。多数高校都有“未经学校批准，擅自结婚者，按退学处理。拒绝退学者，给予勒令退学处分”的规定。该规定虽然是根据原国家教委于1990年1月、施行的《普通高等学校学生管理规定》第30条：“在学校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”，但从内容上看，显然与上位法《中华人民共和国婚姻法》关于结婚自由的规定相抵触，实质上是变相地给符合结婚条件的大学生结婚增加了限制性的条件，即：在校期间不得结婚。该内容已超越了法律的内容。针对该问题，2005年教育部颁布了修订后的《普通高等学校学生管理规定》，已取消了原规定中第30条的内容，明确表示不再限制达到法定结婚年龄的在校学生结婚，但一些高校并未据此对校内规章制度进行修改和调整，在实际操作中仍按原规定行事，从而出现了“校规大于法”的情况。再如，某重点高校的《学生管理办法》曾规定：“为保障学生的人身安全，学生不得无故随①校内立法：特指高校内部制定规章制度的行为。②数据来源于本课题调研报告问卷调查。意出校。”该规定一出台，立即引发了激烈的争论，因其内容直接与《宪法》所赋与公民的人身自由权相抵触，因而很快停止执行。（三）校内执法超越职权范围，违反法律程序。在调研过程中我们了解到一个非常典型的案例：某高校保卫处对作弊未遂的学生进行强制搜身，并以搜出的作弊工具作为认定学生违纪的主要依据，对四名学生作出开除学籍的处分。该四名学生不服向学校上级行政主管部门四川省教育厅提出复议申请，在被维持后向法院提起行政诉讼。学校保卫处有无权力对学生强制搜身？行使该行为所查获的作弊工具能否作为对学生进行处分的依据？这是本案的一个焦点问题。学校保卫处是学校内部治安保卫机构，其主要职能是根据公安机关的委托依法行使对学校内部治安事务的保卫工作，但不具有法律授予的行政强制权，特别是对人身的强制权，对学生强制搜身已超越了其职权范围，违反了法律规定的正当程序要求，所获取的“证据”———作弊工具，因此也不能作为认定事实的依据。（四）侵犯教职工合法权益的情况仍然存在。高校在对学生进行管理过程中体现出来的矛盾是比较突出的一方面，另一方面，教职工与学校之间的矛盾也在一定范围内存在。如某高校与一教师解除聘用合同后，在长达两年的时间内强行扣押该教师的档案，涉嫌侵犯教师人身权，该教师被迫向法院起诉；又如在学校住房安排方面，学校国有资产管理部门强行从教师宿舍搬走教师的个人物品，同样涉嫌侵犯财产权；再如，某高校教职工纠纷调解委员会在调解纠纷时，先入为主，在调解过程中不是站在中间立场进行调解，而是站在指控人的角度，甚至是以一种审判的姿态对一方当事人进行指责、控诉，完全偏离了调解的基本原则，损害另方当事人的救济权，等等。这些问题的存在，都不同程度地反映出高校在行使行政管理职能方面存在的诸多问题，有待进一步通过法制化机制的健全、完善来得以根本的解决。

二、高校法治化建设中问题产生的原因

（一）高校内部机制滞后。根据《教育部全面推进依法行政工作实施意见》的要求，目前，各高校都有针对性地在不断完善校内规章制度，并建立起来了相应的机构。但是，从依法治校的长远要求来看，仍然存在着一定差距，特别是内部机制构建的滞后性体现得较为明显。如很多学校没有办学章程，有的学校办学章程的内容早已不能适应现代办学的要求。而大部分的学校都认为办学章程只是一个形式上的东西，因此在内容上未能引起高度重视，在实际工作中也完全没有将办学章程当作一回事。再如，在对学生进行处分的时候，一些学校仍然是根据已失效的《普通高等学校学生管理规定》而制订的处理办法作为依据，没有对修改后的内容适时作出变更和调整，从而导致纠纷产生。另外，在有些方面根本就没有任何制度可循，而完全依长官意志行事，发生纠纷甚至诉讼势在必然。（二）法律意识淡薄，行政权力意识过于浓厚。有些学校在对学生和教职工进行管理的过程中，漠视相对方权利的保护，把学生和教职工视为是行政管理的客体，行政权力意识高于法律意识，从而造成在行政管理过程中侵权行为的发生，主要体现在对人身权和财产权的侵犯两个方面。如前所述某高校强行扣押教师档案；在调节教职工住房过程中，无视已与教职工签订的租房协议，在租期未满的情况下要求教职工搬房，遭到拒绝后，学校国资处竟趁假期教职工不在的时候，强行打开教职工宿舍将其个人物品搬出，造成较大的副面影响。（三）违反正当法律程序。正当法律程序，是行政程序性原则之一，基本含义是指：行政主体作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等[1]（72页）。目前的情况是，一些高校在行使行政权的过程中，对程序方面的内容重视不足，认为只要在实体上已经构成，就可以作出最后的认定和处理；有些虽有调查了解的基本内容，但先入为主，不能耐心听取当事人的陈述和申辩；有的在调查取证的过程中采取了对人身和财产的强制，而这些强制权在没有法律、法规授权的情况下属违法行使，在此基础上作出的行政处理①或是内容违法，或是事实不清，或是适用法律错误。在调查过程中发现，仅有21%的学生和48%的教职工认为校方在解决与学生和教职工的冲突上有科学、合理、民主、合法的处理程序。（四）缺乏监督。高校行政权的运用和行使在一定程度上缺乏监督，这是因为高校行政权的特殊性和学校与学生之间，学校与教职工之间存在的双重关系决定的。从这一点上看，与其他行政行为有着较大的区别。《高等教育法》赋予了高校诸多自主权，如自主招生、自主科研、自主设置内部机构和配备人员等，因为法律所赋予的自主权，使得高校长期以来似乎成为了一个与地方相分离的独立王国，缺乏必要的行政法制监督。②另外一方面，因为学生与学校之间还有着教育与被教育的关系，学校与教职工之间还有着身份上的隶属关系，从而导致了一种很自然的现象，即：当学生或教职工对于学校作出的某一行政管理行为有异议的时候，是否提出异议；当权益受到侵害的时候，是否采取救济措施或寻求其他方式对学校的行政行为进行监督，等等，都会与自己学生或教职工的身份联系起来考虑。基于这个因素的存在，实际上有相当数量的学生和教职工选择了沉默，从而使本来可能违法的学校行为得不到有效的监督。这种情况最终产生的后果，就是高校行政权在一定程度上的滥用，高校行政权力意识愈加浓厚，因高校行政的违法行使而导致的纠纷也逐年增加。

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一、健全完善制度

以涉及重点工作为主，从思想教育、政治理论、党风廉政等方面的制度进行了健全完善，并规范上墙。

（一）政治理论学习制度。

对于政治理论学习，要求每月组织机关干部学习2次，学习方式一是自己学习与集中学习相结合，二是座谈讨论与专题讨论相结合，三是个人学习体会与相互经验介绍相结合，四是法律专业知识学习与其他知识学习相结合；

学习内容为：（1）党的路线、方针、政策；（2）相关法律、法规；（3）县委、县政府的相关文件和要求；（4）司法行政工作专业业务知识。

在学习要求方面，要求一要学习新知识，掌握新要领；二要按时参加，认真做好笔记；三要每人每年要写二篇心得体会或一篇调研文章；四要学以致用，与自己的实际工作相结合，以创新的精神推动和促进各项工作的提高。并且要求每名机关干部都要有专门的政治学习记录本，详实记录学习情况及心得体会，要学以致用，理论联系实际，以促进和提高工作效率。

（二）党风廉政建设制度。

一是成立党风廉政建设领导小组，确立专人负责此项工作，每年至少召开二次会议研究党风廉政建设工作。二是制定党风廉政建设责任制各项制度，如《财务管理制度》、《招待费管理制度》、《小汽车使用管理制度》等并严格执行。三是开展经常性的党性党风党纪教育和各种警示教育，做到有考勤、有记录、有总结。四是严格执行政法机关“五条禁令”和司法行政系统“六不准”。五是勇于与违法违纪，徇私枉法行为作斗争，发现违纪案件及时按程序和干管范围规定呈报。

（三）局长接待日制度及“四项制度”完善。

根据《信访条例》的要求，结合实际情况，我局健全完善了“局长接待日”制度。

局长接待日由局长、副局长轮流参加接待，时间为每周五上午。每个接待日，由局办公室负责信访的同志和有关负责同志一起参加。

为使更多的群众知道局长接待日制度，我局在局门口设立宣传牌，公布局长接待日时间。为充分发挥局长接待日的作用，规定平时群众来访时有关科室要尽可能而不能答复和处理好的事情，确需局长当面解决的，要与群众约定接访日期。

局办公室提前一周安排好“局长接待日”准备工作，内容包括：接待时间、参加接待的人员、接待对象、要求解决的问题等。对反映的问题，应及时解决；不能及时解决的，责成有关科室在限定的时间内研究提出解决意见，限期答复。

并且严格实行“四项制度”，即：行政问责制、首问责任制、限时办结制、服务承诺制。

（四）队伍教育整顿。

在教育整顿活动方面，要求全体干部职工全员参加，活动内容，一是开展思想教育，整顿工作作风，解决因循守旧、不思进取、纪律松弛、作风散漫、有章不循等问题。二是开展法制教育，整顿执法行为，解决有法不依、执法不严、违法不究、越权执法、违法行政等问题。三是开展廉政教育，整顿执法队伍，解决徇私枉法、以权谋私、吃拿卡要、贪污规费、失职渎职等问题。四是加强对乡镇司法所人员的教育管理工作，确保乡镇司法所行政各项工作及中心工作的圆满完成。

（五）单位警车管理制度。

明确了使用警车单位主要负责人为车辆安全管理第一责任人，严禁擅自将警车借给其他单位或个人使用。局领导外出学习或出差未带车的，其车辆交指定部门保管。我局还对所有驾驶警车人员进一步加强道路交通安全法规的学习教育，不断增强驾驶员的安全行车意识，对警车准驾车辆人员进行审核。

（六）信访接待制度。

在信访接待制度方面健全完善了接待方法及其原则：一是接待来信、来访人员实行首问负责制；二是全心全意为人民服务；三是认真处理人民来信，热情接待群众来访，依法解答、解决信访人提出的问题，耐心做好疏导工作，宣传法律、法规和有关方针、政策。四是保护信访人的隐私权利，不得将举报材料、控告材料、信访人姓名及其他有关情况透露或转送被举报人、被控对象或单位。

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一、预算法可诉性命题的提出与证成

德国法学家赫尔曼•坎特洛维奇(HermannKantorowicz)曾提出，法律必须是“被视为可诉的”(consideredjusticiable)，它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和。〔1〕法律之所以“被视为可诉的”，主要原因在于制定法律的目的是为了规范人们的外部行为，既是为了制裁某些外部行为，也是为了保护一些外部行为，但是徒法不足以自行，法律对人们外部行为的制裁与保护无外乎最终都要借助司法制裁才能实现。于是现代法律规范应具备“可以被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性。”〔2〕但令人遗憾的是，目前可诉性理念几乎是预算立法的空白，〔3〕这使得预算法难以进入司法诉讼领域，在很大程度上只能被称作是一份“政治宣言”，而丧失了法律应具有的约束性。〔4〕预算法可诉性理念的匮乏，首先应归因于当初立法者对于预算法能否纳入司法适用范畴尚存一些质疑，为此必须对这一命题进行证成。第一，预算决策是属于代议机关的权力，代议机关具有民选机构的政治合法性，以及衡量与调和预算支出方面相互对应需求的制度能力。司法机关对预算权进行司法审查很可能将使非选举的司法官处于否决多数决定的地位，这种司法裁决表明法官取代了履行预算支出控制责任的代议机关，很可能将降低预算支出的合法性，甚至造成对民主的破坏。〔5〕但是，针对我国目前的现状，预算过程由政府所主导，难以指望通过立法机关把强大无比的行政权完全束缚住。因此，借助司法机关的审查权力，承认法院的适度造法功能，法官就可能在预算案件的审理过程中总揽全局、权衡利弊，对预算权的行使进行一些尝试性的规制以保护社会公共利益目标的实现，进而在特定问题上产生制度性效应。这种“滴水穿石”式的实践，不但不会降低预算支出的合法性，反而有助于预算公共性的提升。〔6〕第二，有学者将预算行为定位为一种宏观调控行为，而宏观调控行为属于决策行为和国家行为，不具有可诉性，〔7〕从而推论出预算行为不具有可诉性。〔8〕但是上述对预算行为的性质定位与逻辑推理都存有较大漏洞，预算行为虽是一种宏观调控行为，但是并不能因此将其与决策行为、国家行为等同。预算行为是由一系列行为组成的有机系统，其大体包括了预算编制、预算审批、预算执行以及预算监督等行为，预算行为之目的是为了保障能提供使社会公众满意的公共产品与服务，一般情况下与国家行为无涉，更不会引起政治纷争，从而具备司法审查的可能性和必要性，所以自然不能游离于可诉性范围之外。〔9〕

二、预算法的可诉性理念内涵及其功能

(一)预算法可诉性理念的内涵法的可诉性理念作为法的基本属性之一，对于其内在机理的认知，必须包括以下两方面:一方面，可争讼性，即任何人均可将法作为起诉和辩护的根据。因此，法律责任必须是明确的、确定的规范，才能成为人们争讼过程中的标准;另一方面，可裁判性(可适用性)，法能否用于裁判并作为法院适用的标准是判断法有无生命力、有无存续价值的标志。〔10〕简言之，法的可诉性理念之内涵，主要是为了制裁或规范法律主体的行为，从而需要不断激发司法的保护作用，这也意味着可诉性将是一个变化不定的概念，它随着对司法作用认识以及它的本质和进化能力而有所不同。〔11〕考察我国预算法实施的状况，预算问责体系的规范构建仍很欠缺，并且由于司法预算制度的滞后性致使司法公正面临着极大挑战，那么针对当前的现实，对于可诉性理念在预算法领域的有机落实，必须包含预算法可问责性与司法预算的独立性双重要素:1．预算法的可问责性从应然的法律规范模式上分析，为增强规范的约束性，除了授权性条款外，还应有义务性条款、禁止性条款的规定，这也是法的可诉性理念实现的前提。于是预算法可诉性的构建首先必须打牢可问责性的根基。预算法的可问责性根植于公共财政中最基本的资源使用原则，预算资源是纳税人对自身财产权进行让渡的结果，纳税人与政府间形成一种委托关系，政府的预算行为也就需服从和满足于委托人的意志与要求。〔12〕因此，政府作为承担提供社会公共服务的人，意味着预算行为不得违背纳税人的需求，否则将被纳入预算问责的范畴。预算法可问责性的实现，要求对于预算主体的僭权或滥权行为，能在预算法律文本之中准确的找到对应的问责规范，并能依此做出符合司法公正观念的正确处理。那么对于预算立法者而言:一方面应尽量减少法律空白，以避免产生无问责规范可循的尴尬;另一方面，在保持条文细致、精确、一致的基础上，尽量为法律规范预留可伸缩性的空间，使预算法能从容应对社会形势的变更，避免出现法律僵化的境况。因此，为规范义务的履行，需要填补预算法律责任规定的空白，《预算法》中每一项约束性条款应当有对应的责任条款，应明确每一个行为主体在违法时应承担的责任。〔13〕以《预算法修正案(草案)》(二次审议稿)为实证考察对象，上述空白主要需要从两个维度进行填补:第一，行政机关问责制的完善。目前关于行政机关问责制的构建，已基本确立以行政处分(见第八十七条———八十九条)与刑事责任(见第九十条)为基础的原始问责架构。但是在预算法的实施过程中，由于当前我国预算违法行为已成一种常态化的现象，〔14〕如何使这些行为真正得到预算法律规范的制裁已成为当前难以克服的顽疾。对此必须深入剖析预算法可诉性理念的内涵，以期构建系统的司法机制以使问责规范切实实施。第二，立法机关问责制的完善。在我国当前推行代议制预算决策的模式下，预算监督主要由人大及其常委会、人大代表来行使。尽管从某种意义上说，人大代表是人民的代言人，人大及其常委会的决定也就是人民自己的决定，但人大代表具有“经济人”的本性，那么立法机关的权力就存在着某种异化的可能。〔15〕因此，需要通过人民制定的宪法来约束立法机关的预算审议和监督行为，立法机关一旦在预算过程中违宪，就应承担相应的宪法责任。这样才能促使代议机关真正成为民意表达的通道，并遏制其异化的可能。2．司法预算的独立性司法独立性不仅是司法权威与司法公正的坚实保障，而且是法的可诉性体系构建的基本前提。如果一个国家无法保障司法的独立性，即使依照可诉性理念构建出具体的司法制度，也无疑将丧失可诉性理念的初衷价值。在预算法领域，当前行政主体预算权力强大无比，司法预算来源于行政机关，即使出现预算违法行为，行政主体也将利用自身的影响力和控制力去干扰司法的运行。因此，为保障预算问责过程中司法的独立性，必须提高司法机关预算的独立性，关于该项改革主要应着重于以下几点:第一，司法预算编制和执行的改革。司法预算编制和执行的改革中心是要确保司法机关拥有独立的司法预算编制与执行权，尽可能削弱行政部门对司法预算编制和执行的影响，同时还应保障财政部门在预算过程里的中枢地位。易言之，司法预算每年应由最高法院编制，然后送财政部汇总，财政部虽无权修改预算，但可附加书面修改意见，再由国务院报全国人大审批，批准后国务院及其财政部门需按照既定预算拨付相应款项，最高法院具体负责执行。〔16〕第二，司法预算审批的改革。为了实现司法独立与司法公正，必须排斥外来干涉，尤其要隔绝地方政府对司法权的干扰。司法预算支出应由中央财政负担，全国人大负责审批司法预算，全国人大在信守分权制衡的原则上应尊重和保障司法机关能独立履行司法职能。第三，司法预算监督的改革。由于上述改革是确保司法机关能独立行使司法预算的编制和执行权，但权力的行使离不开监督，为此需要强化司法内部监督、人大的监督以及审计机关的监督，来确保司法预算的合理性与合法性。(二)预算法可诉性理念的功能《预算法》的实施机制除了依赖于行政机关所具有的谦抑性之倾向，以及代议机关所承载的民主性之导向，更仰仗于可诉性理念而树立的司法权威，预算法可诉性理念既是维护法律形式完整性和功能健全性的必备要素，又是促使象征意义上预算法转向实质的关键。具体而言，预算法可诉性理念的功能主要表现在以下几个方面:首先，保障权利的实现。按照公共财政的基本理念，“要求确立纳税者基本权利，要求广泛地确保财政过程中的民主主义。”〔17〕对于这些要求的实现，预算法可诉性理念则为其提供了坚实的保障:当纳税人的权利受到侵害时，只要社会主体求助于司法，就应享有相应地救济权。因此，预算法可诉性理念体现出保障人权的价值和精神，是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求法院通过审判方式保护其合法权益的权利。〔18〕其次，化解社会矛盾。预算法的主要功能是为社会公众所需的公共产品与服务提供保障，但预算资源是有限的，而社会公众对公共资源的需求是无限的，这种资源有限与需求无限之间的矛盾，不可避免将牺牲部分公众需求，甚至造成对社会公共利益的损害。如果司法权对此束手无策，上述侵犯将会常态化，矛盾将会积累直至被激发。在司法权介入上述矛盾的处理进程中，司法机关将扮演着一个重要的调停角色，通过提供一个中立而又不失权威的场所来讨论矛盾的解决，必要时还可采取临时措施提供紧急救济。司法机关的角色定位，有助于社会公共利益与个人利益之间寻求平衡。最后，提供利益表达的渠道，实现社会公正。在罗尔斯的正义论中，公正实际上是利益的协调和平衡，是通过博弈形成的一种均衡。而所谓的博弈和均衡，本质上就是各种利益的充分而平等的表达过程，若非如此将不能实现。当代中国已进入利益多元化时代，面对多元的利益表达，“党和政府应当为各个阶层群体提供以理性、合法的形式表达利益诉求的制度性平台，使多元社会的各种利益诉求能够通过公正、规范、有效的渠道输入公共决策过程中，供决策者整合和选择，从而制定出得到社会普遍认可的公共政策。”〔19〕由此，依照预算法可诉性理念构建司法诉讼平台，通过各自充分而平等的利益表达，不但有利于预算分配的合理化、合法化，而且有助于社会公正力量的不断强大。

三、预算法的司法审查制度的构建

由于权力扩张主义的影响，目前立法机关和行政机关的预算权力正陷入双双失范的险境，例如行政主体预算权力过于强势、立法主体预算监督乏力的问题，其解决不仅应大力推进民主宪政的发展，更期待司法审查制度的配合。(一)司法审查制度完善的必要性“司法审查”(judicialreview)一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查。”〔20〕它是现代民主法治国家普遍设立的一项重要司法制度，既能对预算主体行为进行必要的监督和制衡，又可以对政府滥权、僭权与侵权行为予以防范与矫正，这是预算法可诉性理念内涵不可缺少的制度演绎。然而长期以来，对抗性宪政文化观念在我国还很匮乏，缺少对可诉性理念的重视，并且缺乏制约政府权力所需的社会结构，因而尚未形成真正意义上的宪政保障机制，忽略了司法审查制度的规范构建。具体而言:第一，司法审查的对象极为有限，这种有限性主要是由于不当的行政行为被排除于司法审查的范围之外，〔21〕造成司法审查的机能严重受损。在行政扩张主义的情势下，影响公众权益的不仅指那些违法的行政行为，也包括因自由裁量权滥用而造成的不合理行政行为。“一切行政行为都可能有自由裁量问题”，〔22〕行政主体的预算行为也概莫能外，那么预算行为的过程大多关涉到自由裁量权的使用问题。因此，倘若行政自由裁量权的滥用被豁免于司法审查，近乎排除了司法权对行政权的监督与控制，司法审查的职能将无从施展。第二，我国推行立法机关的审查机制，法律的合宪性，主要由立法机关对法律的立、改、废来保证。〔23〕虽然《立法法》的出台使有关机构和公民有权提出违宪审查的要求或建议，但全国人大常委会却一直在推诿或拖延履行职责，至今从未行使过宪法审查权并作出任何一项宪法审查的决定。正源于此，我国的司法审查制度几乎处于虚置的状况，导致一些违宪现象的蔓延和泛滥。例如，当前我国已出现多起预算被否决的事件，〔24〕预算被否决意味着政府的严重失职，这属于政府需承担宪法责任的范畴，但这些事件的处理结果却不了了之。因此，为充分树立预算法可诉性的权威，我国亟待需要对司法审查机制进行完善。(二)预算法的司法审查制度构建第一，司法审查制度的实体性构建。独立的宪政审查制度是宪法的看护者并成为一个国家从宪法文本走向宪政实践的必要条件。凡是未建立该制度的国家，宪法都是“名义性的”或“门面性的”东西，而未能成为“保障性宪法”。〔25〕因而构建独立的司法审查机构非常重要，但我国目前由全国人大及其常委会来行使宪法审查权，导致人大及其常委会需充当自我案件的法官，这就违背了司法审查制度设置的初衷。基于国情下的考量，设立一个类似于德国的宪法法院，是比较可行的方案(人民是主权的拥有者，将一项人大不适合承担且从未行使过的权力撤回是对自身错误委托决定的改正)。当然，消除诸多司法审查机构构建的分歧，不可能一劳永逸，我国司法审查制度的构建，应先实现真正司法性的审查制度，再设置类似宪政院的“宪法委员会”为阶段目标，最后以“宪法法院”的设立为终极目标。〔26〕第二，司法审查制度的程序性构建。“‘民主的’宪法体现着公民基本权利和义务的观念，并设立一套司法程序来使权利请求得以诉诸法律。司法机构的职能是解释宪法并授权执行其裁决，从实效上看，它试图在‘被治理者’的权利和自由与有效政府的迫切需要之间找到一种微妙的平衡。”〔27〕为了找到这种平衡，合理的司法程序是保障司法机构职能得以充分发挥的关键因素。一方面，司法审查范围的设定。立法上采用概括式肯定和排除式列举的方式，即除法律明确列举排除的情形外，预算过程中出现的有损于社会公共利益的行为都应纳入司法审查的受案范围，这才是对预算法可诉性理念的制度诠释;另一方面，司法审查标准的确立。为深化预算法的可诉性理念，需确立合法性审查与合理性审查并行的双轨式审查标准，才能将预算执行行为真正纳入司法审查的范围。

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关键词：宪法适用宪法遵守宪法司法化

一、引言

宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。2005年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。宪法“只有获得‘司法化’之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——换言之，宪法效力才能真正的体现出来”。近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。这主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(“法释字[2001]25号”)，该决定自2008年l2月24日起实施。紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2008年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法“司法实践”进行评析。认为“宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景”。并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解“宪法司法化”这一伪命题。最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的“宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求”，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识

童教授在他的文章中指出：“宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。理解基本概念并合乎逻辑的运用这些概念，是人们解决好面对重大课题的学理基础。”因此，要搞清楚宪法能否司法化，我们不妨也从这一问题所涉及的一些基本概念谈起，进行系统的梳理和阐释，以消除我们在理解和应用中的诸多偏颇。

1．宪法的适用的界定

狭义上的“宪法的适用是指特定国家机关，依照法定程序，具体的适用宪法处理违宪案件的专门活动。”“从广义上讲，宪法的适用就是宪法的贯彻与执行，俗称‘行宪’。”“宪法的适用从广义上说是指宪法在实际生活中的运用，它主要体现在以下几个方面：(1)凡公民和国家机关都必须遵守宪法；(2)宪法在司法活动中被适用。狭义上仅指司法机关对宪法的适用。”“宪法的适用是一定国家机关对宪法的实现所进行的有目的的干预。它一方面指国家代议机关和国家行政机关对宪法实现的干预。……另一方面则指国家司法机关对宪法实施的干预。”对于宪法适用的概念不同的学者有不同的理解，但无外乎从以下三个方面进行界定：第一，宪法适用的主体。宪法的适用必须是法律授权的专门机关来行使，其他任何组织与个人无权适用。第二，处理具体事务的过程中运用了宪法，在遵守宪法的基础上将宪法作为一种活动的方式或工具加以利用。第三，处理了一定的具体事务或者为一定行为。适用宪法的核心或者说最终目的就是要为一定行为。这一行为是宪法适用的载体，若没有行为，宪法的适用将无法落实。根据以上分析，对宪法的适用可以作出如下界定：广义的宪法适用指特定的宪法关系主体依照法律程序，运用宪法处理具体事务的活动，包括宪法的立法适用、监督适用、行政适用及“司法适用”。狭义的宪法适用仅指宪法的“司法适用”，当然有学者主张宪法不能在司法过程中适用，这是我们在后文要讨论的内容。

2．宪法适用与宪法遵守的辨析

反对宪法司法化的学者主张，那些所谓的“宪法司法化”的案例不过是人民法院遵守宪法的行为，并非对于宪法的适用。那么，究竟如何区分宪法的遵守和宪法的适用呢?这确实不是一件很容易的事情。童教授认为，遵守宪法与适用宪法的区别表现在诸多方面。(1)所有宪法关系主体都有遵守宪法的义务，因而遵守宪法的主体具有普遍性；适用宪法的主体具有严格的要求，不仅通常必须是国家机关，而且必须是经宪法授权的国家机关，因而适用宪法具有主体上的垄断性。(2)宪法关系主体遵守宪法的行为较多被动性、服从性，较少主动性和可选择性，而适用宪法的行为有较多的主动性和可选择性。(3)宪法关系的主体遵守宪法时不用宪法的规定直接处理具体问题或据以裁判争议，但适用宪法一般会运用宪法的具体规定处理具体问题或裁断具体争议。(4)遵守宪法时，宪法有关规定对宪法关系主体和有关事项的有效性、权威性，往往是无可争议或不证自明的，而适用宪法情形通常并非如此。l2童教授不仅在理论上大下工夫，还对《中国宪法司法化：案例评析》中所收录的33个案例进行了分类评述，以区分宪法的适用和遵守。宪法的适用和遵守确是两个概念，我们应该对其加以区分。但在上述四点中，童教授用了“较多、较少、较多、一般、往往、通常”六个这样模糊的修饰词。可见，童教授对于两者的区分也很难准确地予以把握。

按照学界的一般理解，所谓宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人依照宪法的规定，行使权利(职权权)和履行义务(职责)的活动。它也有狭义和广义之分，狭义的遵守指依法办事，依法享有权利并行使权利，依法承担义务并履行义务；广义的宪法遵守相对于违反宪法而言，不违背宪法即是宪法的遵守。我们这里所讲的宪法遵守指的是狭义上的宪法遵守，即依宪法办事。仅从概念上我们还无法将遵守与适用区分开来，还必须从以下几方面进行分析。

(1)宪法的义务主体具有普遍性，包括一切国家机关、社会组织和公民个人；宪法的适用主体具有特殊性，必须是经法律授权的专门机关。

(2)在宪法的适用活动中，遵守宪法是适用宪法活动行为的另一个方面，其与遵守宪法并不是完全割裂的两个过程，是一枚金币的两面。同时，宪法遵守是宪法适用的基础，任何适用都必须以遵守宪法为逻辑前提。特定机关遵守宪法的行为，从另一角度来看也是对于宪法的适用。因为遵守宪法是依据宪法而为一定行为，相对于整个活动过程来说，并没有处理具体的事务，但相对于该行为本身来讲，它也是在处理一定的事务。在王禹编著的《中国宪法司法化：案例评析》的33个案例中，作者将其分为三种情况：一种是作为原、被告提交的法律依据，仅仅在判决书中提到过；第二种是出现在法院判决书中的说理部分，来分析双方当事人提出的权利主张是否有宪法依据；第三种是直接出现在判决部分。第一种情况，宪法被作为原、被告的法律依据来主张自己的权利或否认对方的权利，是对宪法一般性的提及，当然不属于宪法的适用情况。在第二种情况中，我们举一例，莫尊通不服福州市人事局批准教师退休案，福建省福州市中级人民法院(1997)榕行终字第43号判决书：“被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民的劳动权，是具体的行政行为，行政相对人对此不服的，有权提起行政诉讼，人民法院对此具体行政行为进行司法审查。该案在说理部分运用宪法，将其作为支持其他法律形式的法律根据加以引用，从判决上来看并没有对具体的案件起到决定性的作用。但是，司法活动是一个过程，而不是一个判决结果，宪法的司法适用不仅包括在判决结果中适用宪法，在司法活动的过程中适用宪法也理所应当是对于宪法的适用。福清市中级人民法院对于宪法的援引，一方面从整个司法活动来看，宪法“参与”了这一活动过程；另一方面，法院运用宪法确认莫尊通的劳动权，也是对于具体事务的处理，符合童教授对于宪法适用内涵的界定。第三种情况中，法院利用宪法直接作出判决当然是对宪法的司法适用。

(3)遵守宪法是相对主体是否按照宪法来规范自身行为而言的，而适用宪法侧重于强调宪法在主体的行为过程中是否得到了应用。宪法适用的主体对于宪法的适用也是对于宪法的遵守，在这种情形下，两者是对同一行为不同角度的理解，并没有本质的区别。

理顺了这些知识后，按照我国现行国家制度的运作模式，就可对童教授所谈到的宪法司法适用问题进行一个理性的检讨和分析。公务员之家

司法机制范文篇10

关键词:司法救济;缺陷;弥补

权利是人类社会发展到今天作为人的最大意义符号，但它的实质实现则涉及到社会关系的义务划分。人们更愿意追逐权利实现，而怠于义务履行，因此权利实现的过程是相互冲突和排斥的，当法律划分的权利义务界线被突破，则会发生权利被侵，不愿忍受者试图主张回归和赔偿自力捍卫不能则需寻求救济。权利救济渠道多种多样，私力、族力、部落力、村社力、政力、司法力等，随时代变迁方式不同侧重点不同。社会发展到今天的救济，其中司法救济是所有救济渠道中最后的最有力的救济。这是否是说司法救济是最完美的、全能的救济手段，有了司法救济社会成员被侵的权利就能得到修复与还原。然而现实并非如此，司法救济也并非万能，也存在着缺陷与无奈。

一、司法救济非功能性失灵、权利最后防线不能与创建权利补偿机制必要性

司法救济是以国家权力作为后盾的具有强大功能、多种手段和最严厉措施的救济方式。其它所有救济方式无论在那方面都无法与之相比，所以，人类社会把司法救济作为守护社会公平正义的最后防线是理所当然。权利被侵后司法在惩戒侵权者，责令修复、还原、回归权利和赔偿受害人方面在所有救济方式中都是最有力有效的。然而，面对侵权者经济能力、社会能力、自我能力缺失，修复、还原权利和赔偿受害人无能，司法救济则会出现非功能性失灵。权利落空，无实质正义实现挽救不了被害人因案陷入生活困境，最后防线防不了被害人最后陷入生存危机。如:A因案致残，生活不能自理，膝下又无儿女，B因伤害罪被判处15年徒刑并判民事赔偿A各项损失42万元，B在监狱服刑，犯案前是无业游民，家徒四壁。A的权利受到B的侵害，司法救济给予B严厉刑事处罚并判赔A的各种损失，A获得了正义，施害者被课以重刑，权利被侵受到的各种损失确定赔偿。然而，B无能赔偿，A的生存陷入危机。再如:外地到镇上务工者C邀村民D为其维修电视机，一同乘坐D驾驶的摩托车途中坠崖，致C脊柱粉碎性骨折全身瘫痪，D亦受重伤，法院判令无证驾驶者D赔偿C各项损失60余万元，C陆续支付医疗费10万余元后，再无力支付赔偿款，而D只身在外，又瘫痪在床，生活不能自理，又无收入来源，生活陷入困境。C因D违章驾驶遭受权利损失，司法救济判令D赔偿各项损失，C获得了正义，然而D无力赔偿，C陷入生存危机。以上是一刑一民案例，具有典型性和代表性，司法实践中类似案件大量存在，仅一个基层法院每年就有上百件。A和C权利受侵司法救济给予了正义，但没能改变他们的生存危机。已经是最后的救济、最后的防线，他们还能够找谁!这就是创建权利补偿机制最直接重要原因。通过权利补偿弥补司法救济的失灵和缺陷，加固最后防线。这是司法文明和社会进步的必然追求。

二、国家责任缺失与超福利司法救助①现状

以上案例A、C受到的侵害表象上显现的是B、D个人行为，具有偶然性、特殊性。但把他们放在社会系统中来看，社会成员间违背社会治理规则实施侵害并造成严重后果，社会治理者在对成员的教育、预防、保护、关系规范、协调、治理规则守护等方面具有宏观管理责任，这就是国家责任。国家司法救济最终没能拯救被害成员，再寻求其它途径如创建权利补偿机制对被害成员实施再拯救是社会管理者应尽之责。然而，自新中国成立以来，我国一直未建立相应救济救助机制，对因案致生活困难、生存危机的社会成员实施系统的制度化救济救助。直到2009年以中央政法委、最高法院、最高检察院等部门就刑事方面才出台《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》、2014年才出台《关于建立完善国家司法救助制度的意见(试行)》，这两个文件既非条例、也非法规、更不是法律，其内容的法治性、科学性、操作性均需完善和深化。直到今天也未真正建立起统一规范的国家司法救助机制，这是国家责任缺失。世界上福利司法国家和不少非福利司法国家很早就将司法救济救助纳入了法治轨道，以立法的形式加以保证，建立起完整系统的制度体系，使涉案陷入生活困境社会成员得到国家的再救济，而渡过生存难关。但另一方面，近年来我国独创的信访救助、执行救助，对权利落空不分情况全部国家责任承担的普遍补偿或国家责任分辩不正确的不应补偿而补偿是超福利司法、超法治的权利补偿，在世界上尚无先例。合同、买卖、借贷、投融资、经营纠纷等市场风险应是个人注意义务和应承担的责任。谁获利谁担责，谁经营谁担风险。国家虽有维护交易秩序交易安全的责任和义务，但这个义务还没有大到和细到注意每个人的交易安全、承担每个人的交易风险，这是国家不应承担也是承担不起的责任和义务，即使在西方最发达的福利国家、福利社会也没有先例承担这样的责任和义务。国家责任是宏观责任，制定交易规则、维护交易秩序和交易意思自治，救济失败交易。司法救助不应当对该类诉讼主体和类似诉讼主体实施救助或补偿，而应对那些国家负有更多责任的因案陷入生存危机的刑事伤害、民事侵权、人身损害赔偿等主体实施救助。司法实践中并未严格区分，补偿带有普遍性，而针对性主要是来自信访、闹访的强度。这种大范围的救助数额十分有限，致使需要更多救助的危机主体得不到足够的救助致使生存状况继续恶化，救助未发挥应有作用。

三、追求福利司法救助与防范福利陷阱

②一方面是因案受害致使生存陷入危机急需补偿而得不到补偿或得不到足额补偿致使基本人权得不到保障，而另一方面却在为另一些追求更大利润的社会成员承担风险成本，不该有不必有的补偿在普遍出现，权利补偿有限资源错配误配，司法助长不公，社会公平失衡。因此在建立权利补偿机制过程中，在追求福利司法道路上，防范福利陷阱和司法助长社会不公平是重要前提和基础。(一)权利救济与权利补偿区分。被侵权利的司法救济包括程序正义、实体正义的申张和兑现，程序正义、实体正义的伸张和程序正义的兑现在法庭内就可以实现，是法庭内的正义。而实体正义的兑现多在法庭外，是法庭外的正义。法院愿意、敢于和善于兑现，穷尽手段而不能兑现源于侵权人无履行能力，国家是否应该承担补偿责任是区分权利救济与权利补偿的分界线。权利补偿是权利救济实体兑现不能国家承担补偿责任的司法延伸救济;权利救济是申张程序、实体正义，兑现实体正义，但不问结果的一般司法救济。持权利救济观的认为在司法救济外不应再实施权利补偿。在社会救济还不完备的当今，失去自救能力的弱势群体，国家不出手再救该类群体将陷入生活绝境，带来社会不安定。并且许多社会成员被侵权的案件国家负有宏观管事责任。况且，社会文明进步到今天，不仅是小康社会解决生存困境，而是进入福利社会追求高品质高品位生活。司法救济追求福利司法救助，司法救助成为国家给公民提供的福利。是否是权利救济不能都应该进行权利补偿呢，如此又将陷入福利陷阱。对不该补偿不能补偿而应自担责任自担风险的主体实施错误补偿，将会降低社会激励，产生依赖、懒惰与低效，影响生产效率和发展速度。同时产生社会资源配置、机会配置不公。是否纳入权利补偿的性质区分、范围划线、情况辨别、有针对性的准确补偿是建立权利补偿机制重要具体措施。(二)社会福利与权利补偿区分。权利救济不能的权利补偿与社会救济、救助、最低生活保障等社会福利的性质、条件、对象、标准有着重要区别。有许多不能纳入权利补偿的案件主体则可纳入社会福利性的救济救助，符合社会福利性救济救助条件的不一定符合权利补偿条件。但在追求福利司法救助还没有达到福利司法救助水平的道路上，权利补偿范围、标准的不足还需要社会福利性的救济救助弥补。社会福利性救济救助具有普遍性、持续性、兜底性、泛国家责任性，权利补偿具有选择性、补偿性、一次性、国家责任性。其根本的区别:是否因权利受侵而致生存受困。社会福利性救济救助不当会使社会掉入福利陷阱或增加和助长掉入福利陷阱的危险。权利补偿不当，权利补偿与社会福利救济救助混淆，实施普遍补偿、兜底补偿，权利未受侵、权利受侵并未致困、致困非权利受侵、权利受侵非国家责任等不应不能补偿而补偿，具有灾难性后果。司法具有最终性、尊崇性、社会引领性和国家导向性，权利滥补偿不仅会使社会陷入福利陷阱，还会陷入公平陷阱、秩序陷阱。

四、最后防线加固――权利补偿复合机制创建

权利补偿机制创建既涉及国家政治意向、经济条件、司法注意，也涉及司法规律性、专业性和技术性问题。司法救助除未侦破刑事案件致被害人生活困境的救助外，其它的救助基本上都会到法院，建设好法院司法救助机制对全局性司法救助建设具有决定性意义。过去不同地区不同层级法院建有不同形式的司法救助、执行救助、信访救济等五花八门的救助救济方式。救助对象、条件、方式、标准自定义，救助资金来源不同渠道，救助主体不统一，救助程序混乱，救助效果参差不齐。因此，总结十几年来司法救助经验教训、分析今后法治进程推进新情况、结合国情实际，创建实体和程序各要素统一的集刑事被害人救助、执行救助、民事侵权救助、信访救济为一体的权利补偿复合机制是规范司法救助扭转司法救助乱象和司法改革形势所迫，是国家法治进程和社会文明进步的必然要求。(一)权利补偿的法定性与规范性。自开展司法救助至今已历时十多年尚无一部法律对权利补偿性司法救助进行法律定位和规范。部门、地方自制救助条例、办法千差万别，无法统一社会和司法系统对权利补偿性司法救助的正确认识和形成统一规范的救助秩序、科学的救助程序。致使对权利补偿性司法救助性质、必要性、价值意义缺乏正确认识和救助秩序、救助程序陷入混乱。因此，研究、总结、论证、广泛收集社会意见对司法救助进行法律规范势在必行。将权利补偿的性质、补偿权利来源、补偿责任、义务的产生、权利补偿追求的目标价值和要达到的效益效果，权利补偿与其它社会类救济救助等福利性保障的区分，国家责任、市场责任、个体责任的划分等均须在法律上尽快明确定位。对补偿主体、对象、范围、条件、标准、方式、补偿程序及再救济程序、补偿资金的来源、管理等均须以立法的方式尽快加以规范。(二)补偿主体的国家性实施机构的权威性效益性。权利补偿的实质主体是国家，国家履行宏观管理责任和人权关怀。受托实施主体为各地一审法院。法院是纠纷最终解决地，权利救济最终地，所有案件是法院在审判执行，谁的权利被侵害，权利被侵害的过错在谁，被侵权主体的生存状况等信息，作为裁判者的法院比其它任何机关更了解和掌握，实施救助具有针对性、准确性、便捷性。法院作为救助委托主体由于其自身的法律地位、机构性质作出的决定更具有权威性。(三)自生和循环式资金来源。补偿资金的来源是创建补偿机制成败的关键。稳定持续充足的资金来源是成功建立补偿机制并开展有效有力救助的前提和基础。当前许多地方救助机制建立不成功主要是由于缺乏持续稳定资金来源致使救助无法持续有效开展。依靠当地财政综合预算拨款和中央财政对地方法院的转移支付数额十分有限，有很多地方根本就没有纳入财政常规预算，而是申请一笔，批一笔，来源无充足稳定保证，依靠社会捐助更筹集不到足够款项。探索和拓宽资金来源渠道和方式，依靠自生繁殖和补偿循环式执行是解决权利补偿复合机制创建和运行资金难题的有效新举措。1．刑事罚没款与执行受理费专项预算补偿金。权利补偿复合机制的补偿对象主要是刑事受害人和执行案件申请人，约占补偿对象的90%以上，依靠受托实施主体法院这两类案件收费收款作为补偿金预算来源，自产自救，于法于理于情都是最佳选择方案，并可较好解决补偿资金来源难题，既充足又稳定。刑事案件罚金刑罚款、没收财产刑没收款，两项实际到位款项和执行案件受理收费三项合计约占一个基层法院每年总收费的一半或以上，将其作为权利补偿金预算来源既充足又稳定。之前在同级财政每年预算给法院的公务费、业务费中没有补偿金、救助金列项。解决补偿机制资金问题，首先要以立法或法规的形式将补偿金纳入财政预算，并且以专项预算单列，所需资金确定为法院刑事罚没款和执行受理收费专项来源。之前该两笔收入与法院其它收入一起全部纳入同级财政综合预算，分配给了辖区不同部门和单位。纳入专项预算后该两笔收入只补充补偿金资金列项，也可以实施比例预算，富有年份留成，亏欠年份弥补。这样既不会因建立补偿机制增加同级财政负担，又可以稳定充足的解决补偿机制资金来源问题。2．案救案式捐助。指权利已实现的当事人在出于完全自愿的情况下对符合救助条件的困难当事人实行直接捐助的办法。以案救案，以当事人救当事人。案件捐助控制条件:一是捐助者诉讼权利全部实现;二是捐助者具有相应经济实力;三是法院详细释明捐助目的和介绍捐助对象具体情况。四是当事人意思自治，即出于完全自愿，禁止法院诱导和强加。五是直接捐助，禁止代收，即捐助者直接向被捐助者支付，杜绝法院代收代转。捐助形式可解决部分权利补偿资金来源，缓解落后地区财政补偿资金困难问题和节约部分财政补偿资金以解决更多权利补偿问题。3．循环式回补。财政拨付的补偿金，使用节约，管理盘活，实行补偿资金循环使用是一重要途径。实行先补后收，即在补偿实施前向被补偿人说明先补后收情况并征求其意见，对自愿实行先补后收操作的当事人签订相关书面承诺，在实现补偿额的范围内自愿放弃执行标的等额权利。当案件情况发生变化，过去下落不明当事人重现，或之前缺乏履行能力的当事人恢复或部分恢复履行能力，法院依职权恢复执行，若执行成功所得执行款项等额回补之前本案补偿支出直接划入补偿基金专户，用于案件补偿流转，超出部分仍然支付给原案申请执行人。如此多案多次循环使用有效盘活基金，形成良性循环。4．建立综合补偿基金。受托主体人民法院建立以财政拨付、中央财政转移支付救助金为主体、执行回补、社会捐助等其它资金来源为辅助的综合补偿基金。开源节流，规范收支和强化使用管理，专户专账专人管理，有效服务权利补偿。(四)静态性质动态条件补偿对象。补偿对象按预设条件的准确界定是确保补偿机制科学合理运转实现补偿机制价值目标追求的重要环节。对象静态划分标准应依据履行国家责任必须、立足现阶段发展水平、追求福利司法救助、防范福利陷阱综合衡量，静态性质范围以立法的形式予以明确。动态条件由法院权利补偿准司法组织根据申请人诉求、具体案情、受伤和致残程度、过错责任、判决赔偿标的、生存能力、家庭经济状况、已获赔偿情况、社会救济情况等因素审查认定，决定是否纳入补偿。静态类别中又符合动态条件的应该补偿而不纳入补偿或补偿不足，则是国家责任的怠于履行，社会成员会产生不满表达，长期积累不利社会稳定和不符合社会文明发展要求。但超出这些静态类别或不符合动态条件不应补偿而纳入补偿，则可能陷入救助福利陷阱，产生消极社会效果。(五)标的浮动比例法、限制协商兜底法+三个一点法补偿方式、方法。科学合理的补偿方式是实现补偿目的必要而重要的手段，也是将有限补偿资金发挥更大作用的可能途径。简单的确定补偿上限标准无法实现目的。1．标的浮动比例法。是指在其它条件一定的情况下，按案件标的金额一定比例确定补偿标准。比例浮动是根据被补偿人的生存状况、再生能力和标的大小等要素不同案件不同比例，从百分之几到百分之百不等，由权利补偿准司法组织审查认定。补偿比例达到百分之六十以上的，申请人书面同意结案或书面同意同额执行标的抵扣补偿金的，法院应作结案处理或继续执行实现标的纳入法院综合补偿基金循环使用，权利补偿与再补偿互补。2．限制协商兜底法。是指有条件的对无履行能力案件由补偿实施者与权利人协商一次性补偿权利人以了结案件。执行案件被执行人下落不明，或是公司歇业注销，或被执行个人失去劳动能力，彻底丧失履行能力。而申请人生存又陷入绝境不补偿则不能继续维持生存。补偿实施者人民法院在穷尽执行措施后，与申请人协商并征得书面同意后，以标的额全部或部分补偿了结案件，申请人书面同意结案，法院作结案处理，使已无法实现的权利得到一定补偿。3．三个一点法。是指被执行人履行能力弱的执行案件，由申请人让一点，被执行人想办法履行一点，法院救助一点，三个分担合起来解决一个案件。都有承担都无大的压力，共同努力使履行能力差的案件得以化解。使申请人的权利较大程度的得以实现，同时也为解决更多案件节约补偿资金。(六)准司法补偿程序和再救济程序。创建严明科学的补偿程序和再救济程序是建设补偿机制的内在要求，是实现补偿机制目标价值的法律程序保障。简单的申请审批程序无法实现补偿秩序的规范。1．准审判组织。在法院兼设权利补偿审查、认定组织，由刑事审判庭、执行庭等业务庭原案件承办法官、原合议庭组成人员、庭长或副庭长组成审查组织，按程序进行审查、听证、认定和决定是否补偿及补偿的标准、方式。原案承办人和合议庭、案件所在庭庭长、副庭长对案件和当事人情况最了解，有利于发现事实真相和准确补偿，同时更符合效率效益原则。2．准审判程序。制定和实施权利补偿审查、听证、认定程序，以法定形式对程序展开的条件、形式、时限、申请补偿人的权利、义务、独任和合议法官的权限、责任和行权方式等加以明确和规范。程序外在形式和内在要求的诸因素借鉴和参考审判程序，但在程序的严密性、复杂性、对抗性、效率性、效力性等方面有别于审判程序。补偿审查程序更简单直接、便捷、非对抗，对程序推进的要求水平和法律效力比审判程序低。3．再救济程序。设计和实施对法院补偿审查组织补偿决定不服的再救济程序。对再救济提起条件、再救济审查组织、再救济审查程序等进行明确和规范。严格再救济提起条件防止权利滥用;再审查组织由法院分管领导或审判委会委员、刑事审判庭、执行庭等业务庭法官组成，原审查组织组成人员不得参加再审查组织;再审查程序在严密性、针对性、审查人员的综合条件上有别于和高于原审查程序。

五、结语