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商业秘密范文10篇

时间：2023-04-08 15:14:51

商业秘密

商业秘密范文篇1

在我国，《反不正当竞争法》第10条规定：”商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息“。通过以上可以看出各国虽然对商业秘密的概念表述不完全相同，但对其基本属性方面规定大体一致。即具有以下几个法律特征：

（1）秘密性。即不被公众所知悉。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，不特定人不可能从公开的渠道所获悉，不为公众所知悉，这是商业秘密的首要构成要件和核心特征。

（2）价值性。即能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权

利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。

（3）实用性。即具有现实的或者潜在的使用价值。就是说商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。

（4）管理性。须经权利人采取保密措施。

上述四个法律特征，是商业秘密缺一不可的构成要件。缺少其中任何一个都会丧失商业秘密的所有权利。

2商业秘密的性质

商业秘密的法律性质，又称商业秘密的权属性质，指的是商业秘密是否是一种权利，是一种什么样的权利。对这一问题的认识历来众说纷纭，至今尚无定论。主要有以下几种说法。

（1）无形财产论。这一观点认为，商业秘密是无形财产，它既不同于有形财产，又不属于知识产权范畴。我国有学者持这一观点。

（2）财产论。英美法院在司法实践中承认商业秘密是一种财产权，曾多次判定商业秘密的持有人从转让该项商业秘密的合同中所取得的使用报酬，按财产所得纳税。

（3）债权说。这种观点将商业秘密视为一种债权，认为当事人围绕商业秘密建立的是一种保密关系，负有保密义务的人如果违反保密义务就应当向商业秘密所有人承担法律责任。

笔者认为商业秘密是一种既具有无形资产的性质，也有别于传统的知识产权的特殊知识产权。

2.1商业秘密财产性具有无形财产权的性质

商业秘密是技术信息和经营信息，是人类智力活动的产物，具有无形财产权的性质，即商业秘密权利人享有包括占有、使用、收益和处分在内的完整权利。

商业秘密能给权利人带来经济利益。作为一种智力成果，商业秘密具有明显的财产价值，它能够为权利人带来实际的或潜在经济利益和竞争优势。商业秘密一旦被他人非法窃取或公开，会直接给权利人造成经济上的损失。另外，商业秘密还可以作为标的进行转让。

2.2商业秘密是一种特殊的知识产权

（1）商业秘密是知识产权。

知识产权是人们对其脑力劳动所创造的智力成果依法享有的专有权利。知识产权的本质属性在于：知识产权的客体是具有创造性无形的智力成果。商业秘密与专利、商标权、著作权等传统的知识产权有相同之外，即都是人类智力活动的产物，其标的都是智力成果，都是无体的，都能够产生和创造出经济价值。

（2）商业秘密又与专利、商标、著作权等传统的知识产权有不同之处，是一种特殊的知识产权知识产权具有时间性，但商业秘密没有时间限制，存续时间取决于权利人的保密状况，法律无法预先决定；只要未曾泄密，就由权利人享有，受法律保护，

因此，商业秘密是一种特殊的知识产权。

3现行法律对商业秘密的保护

尽管我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为企业保护商业秘密提供了法律保障。

3.1《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》是目前保护商业秘密最具有操作手段的法律。该法对商业秘密的范围和侵犯商业秘密的表现形式都作了较完整的界定。

我国1993年的《反不正当竞争法》将商业秘密法律保护的范围规定为技术信息和经营信息。技术信息秘密，是指产品在生产、制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利成果、专有技术。实践中，这种技术信息的范围很广泛，诸如各种产品的生产方案、产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识等。只要这种技术信息未公开，能给权利人带来经济利益，并且采取了保密措施均应属技术秘密。

经营信息秘密，是指未公开的与生产经营、销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、客户名单、进货渠道、销售网络、产品价格等。

《反不正当竞争法》第10条第1款规定：”经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密；第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，“第三人明知或者应知存在上述违法行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”

3.2《劳动法》对商业秘密的保护

当前我国在人员流动中侵犯商业秘密的现象较为普遍，主要是“跳槽”者将原单位的商业秘密作为重新择业的砝码。为此于1994年7月5日颁布的《劳动法》第22条和第102条对此作了明确的规定，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同条款之一。事实上就是由法律直接规定了合理竞业禁止制度。所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争性行为。竞业禁止作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。

3.3《中华人民共和国刑法》对商业秘密的保护

1997年3月14日修定的《中华人民共和国刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。

3.4《中华人民共和国民法通则》对商业秘密的保护

《民法通则》第118条关于侵害其他科技成果的应承担的民事责任的规定。

3.5《律师法》对商业秘密的保护

《律师法》第33条规定：律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

由此可见，我国上述单行法律，均从不同侧面对商业秘密保护作了有关规定。

4完善我国商业秘密立法的建议

4.1我国现行商业秘密保护法存在的问题

我国虽已建立了以《反不正当竞争法》为标志的商业秘密保护法律体系，但《反不正当竞争法》和与之配套的法律还存在一些不完善之处。主要存在的问题有：

（1）侵犯商业秘密的主体范围狭窄。

《反不正当竞争法》只规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，不属该法调整的范围，实际上员工恰恰是侵害商业秘密的最主要主体，主体范围狭窄，不能有效地保护商业秘密。

（2）缺乏惩罚性赔偿金制度。

《反不正当竞争法》规定的赔偿损失为“侵权期间因侵权所获得的利润”，而不是以被侵权人所遭受的损失为依据。损失应当包括权利人开发商业秘密的成本，因被侵权造成的利润的减少，调查侵权人的侵权行为所支付的合理费用，为诉讼付出的合理费用。这远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。

（3）商业秘密的权属性质不明确。

商业秘密是何种权属？我国现行法律没有明确定位。

（4）缺乏程序法的保障。

商业秘密主要靠权利人采取有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开，权利人则丧失其占有。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害，如举证责任问题，商业秘密的保密审理、保全等基本制度均缺乏明确的规定。

4.2完善我国商业秘密保护立法的建议

（1）增设惩罚性赔偿责任。

关于行为人实施侵权行为的赔偿责任问题。《反不正当竞争法》第20条规定不论侵权行为人主观过错程度、侵权情节如何，侵权人均只承担赔偿损失的责任。这是单一的补偿性赔偿金制度。在商业秘密立法方面世界各国多采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度。在补偿性惩罚金制度下，加害人的赔偿责任范围，只限于补偿受害者所受到的实际损失。在惩罚性赔偿金制度下，加害人除赔偿受害方的实际损失外还要对其实施处罚，向受害人支付惩罚性赔偿金。其积极作用在于它大大加重了对过错加害人的经济制裁，使加害方体会到实施商业秘密的侵权成本远远高于其所得的经济效益，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能减少侵权纠纷。

（2）完善相关配套法律。

在《民事诉讼法》中增加以下条款：（1）对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务，不得扩大知悉范围。（2）关于商业秘密保全问题可规定：在商业秘密侵权行为将给权利人造成不可挽回损失的紧急情势下，权利人应采取查封、扣押商业秘密附着物、颁布禁令、禁止侵权人披露、使用商业秘密等保全措施，并在起诉前或起诉后向人民法院提出保全申请，但权利人须为此提供担保。

在《劳动法》中规定，员工不得在同类企业兼职，离职后也不得在合同限制的时间和地域范围内使用原企业的商业秘密从事竞争性业务活动。

（3）明确商业秘密的权属性质。

综前所述，把商业秘密作为一种知识产权、一种民事权利来保护。

除通过立法来保护商业秘密外，笔者还认为作为企业而言也要提高其自身保护商业秘密的意识。商业秘密的保护问题虽为一些企业所重视，但许多企事业单位仍没有将这个问题摆到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加强宣传力度，指导企业规范商业秘密的保护措施。

参考文献

［1］李春华，王合新.论我国商业秘密的立法完善［J］.河北法学，2006，（2）.

［2］闫慧峰.我国对商业秘密保护的法律规定［J］.经济与法，2001，（12）.

商业秘密范文篇2

1993年,我国《反不正当竞争法》第10条中规定：所谓“商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，商业秘密必须同时具备三个要件：

第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征。同时，又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的私密性。最客观的标准是：“不为公众所知悉”。

第二，价值性。商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来使用的,能够给权利人带来现实的或预期的、潜在的经济利益,使得商业秘密的权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。商业秘密的价值性最本质的体现是商业秘密的使用会产生竞争优势。

第三，新颖性。商业秘密的新颖性,是指该信息不为应用领域的人所普遍知悉。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件。商业秘密的新颖性只是一个不为公众所普遍知悉的否定要件,只要不是应用领域内的人众所周知的普通信息,且与普通信息存在着最低限度的区别或者新意,就可以符合商业秘密的新颖性要件。

以上三个要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。

我国1993年的《反不正当竞争法》将商业秘密法律保护的范围规定为技术信息和经营信息,与当时国际立法相符,走在了世界的先进行列。①技术信息,是指能够生产或制造新产品或改进产品品质或降低成本或能改进运营管理设计或操作的技术情报、数据和知识等。技术信息主要包括:产品，配方，工艺流程，加工方法。经营信息,是指具有秘密性质的和经营管理方法及与经营管理方法密切相关的投资、销售、财务、人事、组织等经营活动以及有关的记录、表格、数据、合同、名册、计划等。具体包括:(一)关于经营者自身状况的信息。如经营者的财务状况、资信状况、设备水平、管理人员状况等。(二)经营者对外经营策划信息。经营者对原材料供应前景的研究资料及研究结论,对市场调研的结果等。(三)经营者业务往来的信息。经营者的原材料来源、地区及渠道、供应商名单、销售手段;对外业务合同,产品和服务的价格,招投标的底数和报价、客户名单、广告策划等。

二．竞业禁止为商业秘密设防

竞业禁止，也称竞业限制：是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营者。它作为一项法律制度，主要体现在《公司法》和其他规章中。如《公司法》规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业。国家科委于1997年公布的《关于加强科技人员活动中技术秘密管理的若干意见》规定：“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重大影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务“。

保护商业秘密和采取竞业禁止措施，都是为了保护企业的利益，而且两者关系密切，但由于两者的性质不同，区别还是明显的。商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失。换言之，完全取决于权利人的行为，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就要永远保密；而竞业禁止的效力，取决于约定的范围以及支付对价款的情况而定。即使协议有效，义务人最长守约期限只有三年。但义务人违反竞业禁止并不必然违反保密条款，反之，义务人解除竞业禁止重新择业，并不影响继续保守商业秘密的义务。

当事人在什么情况下负有对权利人保守商业秘密的义务呢？我国劳动法第2条规定，劳动合同的当事人可以在劳动中约定保守用人单位秘密的有关事项。②再看我国公司法第62条规定，董事、监事、经理除依法律规定或经股东会同意外，不可泄露公司秘密。应该说这里规定了缔约当事人承担保守商业秘密的法定义务。在合法途径知悉商业秘密的情况下，在符合合同法第43条之规定和在当事人双方有合同约定时（不包括公司法的特别规定）的情形时，当事人负有保守商业秘密的义务。

先看一个案例。广东省公布的2006年十大知识产权典型案件，其中一起涉及公司员工“跳槽”侵犯商业秘密的案件。2000年4月14日，路某入职华深达实公司从事销售等工作。路某在双方签订的《保密协议》承诺：其在华深达实公司任职期间,非经同意,不得在与华深达实公司生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的企业、事业单位、社会团体(包括以股东、合伙人等方式设立企业)内任职,或者自己生产、经营与华深达实公司有竞争关系的同类产品或者业务。2003年12月26日，路某离职。但是在2003年6月2日,路某为股东并任法定代表人的赛飞公司注册登记成立。赛飞公司在2003年7月以后与鸿富锦精密工业(深圳)有限公司有业务关系，其业务内容与华深达实公司和鸿富锦精密工业(深圳)有限公司的业务同类。鸿富锦精密工业(深圳)有限公司是华深达实公司的长期客户,路某参与了华深达实公司与鸿富锦精密工业(深圳)有限公司的业务往来。华深达实公司就此起诉至法院，请求判令赛飞公司、路某立即停止商业秘密侵权、赔偿损失、赔礼道歉等。一审法院判决赛飞公司、路某停止侵犯商业秘密行为，并分别赔偿华深达实公司经济损失等。二审法院维持原判。③

在商业秘密领域，因科技人才“跳槽”带走企业技术秘密的案件日益增多。员工离职后，是否承担保密义务？约定保密义务是有期限的。问题是期满后，商业秘密如何保护？若此时“商业秘密”仍符合商业秘密保护条件时，司法实践中也往往采用诚信原则来要求员工继续保密。但动辄以处于抽象的补充规定地位的诚信原则作为救济手段，未免是法律的不健全。而且，保密合同违约要件与商业秘密事前救济的要求是不相容的。根据保密合同，只有违约出现时，秘密持有人才成为违约权利人，才能要求员工承担相应的违约责任，但此时商业秘密可能已不复存在，进入了公知领域。实践中也常常出现权利人发现相对人有侵害商业秘密的危险却苦于无从寻求救济的情况。

员工离职后，员工不再负法定竞业禁止义务，而在当前商业秘密在我国还未作为一种知识产权，员工又不负法定保守商业秘密义务的情况下，约定保密协议到期或约定不明确时，权利人的商业秘密的保护此时就只剩下约定禁止这种方式。因为此时员工对合法知悉的商业秘密使用、披露、允许他人使用将不违反《反不正当竞争法》，同时不负法定竞业禁止义务，可自由从事与原雇主相竞争的事业，或受雇与原雇主竞争的单位，这时原雇主的商业秘密利益的保护就只有依赖约定竞业禁止。由此可见，约定竞业禁止之必要性。对于约定竞业禁止，各国均作为保护商业秘密的手段之一，但是约定竞业禁止必满足以下条件：第一，应仅发生于雇主与可能掌握或了解公司、企业之商业秘密的雇员之间，在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员之间不允许有竞业禁止约定，否则无效。第二，约定竞业禁止应有限期，第三，由于竞业禁止是以牺牲员工一定时间，地域内的自由择业作为代价的员工离职后，保密协议期满或对期限不明确的，即使企业与员工之间曾有竞业禁止约定，此约定对员工也无拘束力（因当前，商业秘密还不是一种知识产权，义务人不负法定义务，而且保密协议对期限约定不明的，保密义务截至义务人离职时）。总之，只有约定竞业禁止的限制；仅针对必要的人；限制是出于保护权利人商业秘密的需要，且方法得体、范围特定、期限适当、合理补偿，这才是合法有效的。

三．我国现行立法存在的问题及新劳动合同法草案

我国加入WTO后,在知识产权法协调方面,我国必须遵守TRIPS协议的所有条款,也就是说,我国加入的国际条约有关商业秘密法律保护的内容,对我国国内法的有关内容具有约束作用,相比较而言,我国国内主要法律对商业秘密的保护来看,国内商业秘密立法起步较晚,与国际接轨还明显存在着问题和缺陷。

(一)保护商业秘密的立法过于分散。④我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中,由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上各有不同,因此散见于诸法中的保护商业秘密的法律法规,很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》只规范经营者之间的竞争关系,对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整;《劳动法》只从规范企业与职工之间劳动合同关系角度,对商业秘密的保护作了原则性的规定,但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。

(二)承担民事责任和刑事责任的侵权行为主体不一致构成商业秘密民事侵权行为主体范围与承担刑事责任的主体范围相比差别很大,民事侵权行为主体范围明显过窄。侵犯商业秘密的主体为一般主体,其范围很宽。而从《反不正当竞争法》和《合同法》的规定来看,侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者和合同当事人,其范围明显过窄。

(三)现有法律对商业秘密的保护不够充分。现有法律法规没有具体明确规定商业秘密的基本问题,如财产性质问题,损害赔偿问题等。关于财产性质缺乏统一的科学界定,在侵权人未获利润的情况下,即使给权利人造成的损失再大,权利人也得不到任何赔偿,这显然与保护商业秘密的立法宗旨是相违背的。

(四)实践中的欠操作性及现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定等。

今后，掌握本单位商业秘密的劳动者“跳槽”到与本单位有竞争关系的单位将受到限制。3月24日首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的劳动合同法草案就竞业限制的有关问题作出了明确规定。

草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。草案还规定，竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。⑤

此外，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。草案规定，用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效；用人单位依法解除劳动合同的，竞业限制条款仍然有效。草案还规定，用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。

四．如何避免员工跳槽泄漏商业秘密？

为了促进市场经济的发展,适应中国入世和全球经济、信息一体化时代的需要,完善我国商业秘密立法,确立以专门《商业秘密保护法》为中心,由《民法通则》、《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》等法律构成商业秘密法律保护体系,已经成为一个非常紧迫的问题,为此,有以下建议:

(一)尽快制定我国《商业秘密保护法》。根据全国人大立法规划,由有关部门起草的《商业秘密保护法(草案)》目前已经完成了送审稿,但能否通过或何时通过尚不得而知,鉴于我国现有保护商业秘密的法律体系,存在着明确缺陷,不利于入世后对商业秘密保护的实践需要,应尽快出台符合我国国情,并同国际接轨的《商业秘密保护法》。

(二)修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性。在制定《商业秘密保护法》的同时,还必须修改和完善相关法律,确保商业秘密法律保护体系的协调性,如修改《刑事诉讼法》第152条增加对涉及商业秘密的案件,不公开审理的规定。修改《刑法》第219条,在该条中明确规定罚金刑的幅度,“重大损失”和“特别严重后果”的认定标准。

职员“跳槽”引发的侵犯商业秘密的行为，对商业秘密权利人都会造成一定的损失。所以采取有效的保密措施显得尤为重要。采取有针对性的保护措施：

1．防卫性保护。作好保密工作是保护商业秘密最有效、最根本的措施与方法。再没有比由于自己的过失泄密，造成巨大损失更可悲的事情了。

2．综合性保护。应该把商业秘密的保密与现有知识产权的保护结合起来。如药品生产秘密的保护，可依附于其生产工艺和方法的发明专利，还可以与药品的外观设计专利结合起来保护，同时还可附加药品的商标来保护。

3．改进性保护。通过不断提高原有技术秘密，不断增加新的保密内容，从而增加破密的难度，也不失为一种有效的保护措施。同时，为了持续地维系技术秘密的价值，也需要不断更新技术，这样才能使自己在激烈的竞争中始终处于不败之地。

4．半成品保护。在技术合作或经济技术贸易中，只提供用最关键技术制出的半成品给对方，而不告知生产半成品的技术诀窍。

【注释】

①参见《商业秘密法律保护的探讨》魏麟燕《呼伦贝尔学院学报》2005年12月第13卷第6期

②参见《商业秘密保护与竞业禁止》廖耘平/gnwzscqxx/symm/t20050823_52768.asp

③参见《员工跳槽涉商业秘密列粤十大知识产权案》记者杨霞来源:新华社网络版

商业秘密范文篇3

(一)企业领导决策层必须视商业秘密为企业的“心脏”,组织保守本企业商业秘密的学习,剖析国内外企业管理商业秘密的成功经验和被窃密造成巨大经济损失的失败教训的案例,认识自身保护的重要性。

(二)重视对职员的保密教育,在企业各种会议、培训上强调,宣传保密知识。每年可定期或不定期召开全体职员大会,专门就商业秘密保护进行宣传教育,不定期对中层职员进行重点保密知识讲解、案例剖析、法规学习、保密研讨等活动。

(三)向职员发放适宜公开的《保密手册》,强调必须严格执行,同时教育职员要严格遵守各种保密制度,保守企业的商业秘密。

二、建立和完善切合本企业实际的商业秘密保护机构

因企业商业秘密的认定与保护工作本身有较高的法律性和技术性的特点,因此企业需要有专门的机构和人员来进行这项工作。所以,企业应设立专门的商业秘密保护机构和配备专门的保密人员,这些措施是商业秘密能被有效保护的基础和前提。上述保护部门或保护人员的主要职责:一方面,对产生和流动着的企业重要技术信息和经营信息等是否构成商业秘密加以认定、并予以认定后的监控管理,避免上述活动中商业秘密泄露而给企业带来灾难性的后果。另一方面,是依据法律,在本单位商业秘密泄露或被侵犯时寻求司法、行政救济,并积极收集相关证据以配合行政、司法机关依法来保护企业的合法权利。

三、企业与员工订立保密协议和竞业禁止协议

作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密,企业在使用的过程中,必然为企业的一部分劳动者知悉,而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件,没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此,如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度,在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。依据《劳动法》的规定,与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。这是其中不可缺少的重要的防范泄密措施。

四、建立企业商业秘密物理性管理制度

商业秘密的保护是一个系统工程,因此,企业应尽量缩小涉密范围,把接近商业秘密的人和区域限制在最小的范围之内,并把相互牵制制度引入到商业秘密的保密工作中;对于一些重大秘密应尽可能将其关键部分进行分解,使每一涉密者只能接触到秘密的其中一部分。物理性防范措施主要属于保守商业秘密的具体隔离措施,是保护商业秘密的最基本措施,不仅有实践意义,而且有法律意义。我们所说的物理保密措施主要包括:厂区或生产区域的保密措施;原材料的保密;生产设备、过程的保密;文件类的保密;计算机、网络的保密等几个方面。

五、企业在经营管理中坚持以人为本的理念

企业在经营管理中,要尊重人才,提倡以人为本,培养员工对企业的忠诚心,让他们对公司有认同感;在企业内部营造一种大家庭式的氛围,让企业领导和员工产生共同的责任感,让员工感受到家庭式的温暖,使员工在本企业工作中有一种满足与快乐感,增加员工对企业的凝聚力;要珍惜爱护人才,正确估计人才的价值,为他们提供一个良好的工作环境和人文环境,以减少那些掌握商业秘密的人员流失,造成对企业的损失。一般来说,能够掌握企业商业秘密的职工都是处在企业的技术岗位或者是关键岗位,有的企业将新产品分成数额不等的股份,奖励给参与研制新产品的技术人员。技术人员从股份的分红中得到一笔数额不菲的股金。技术人员离开企业,这个股份自动取消。这样把技术人员的命运与企业紧紧地连接在一起。技术人员也就打消了跳槽的想法。有的企业对工作在商业秘密岗位的职工收入实行特殊政策。对其收入的工资项目中设立一个特殊的积累储蓄金,为职工储蓄或者办理补充养老保险。职工在本企业工作年限越长,储蓄金或补充养老保险费就越多。企业确定支付返还职工储蓄金或补充养老保险费的时间和方式。如果职工以自身原因离开企业,企业可以中止或取消储蓄金或补充养老保险费,不支付储蓄金或补充养老保险费。这些措施都是将职工的利益与企业的利益紧密相连,这样企业就不会担心人才“跳槽”把商业秘密带走,职工也不愿丧失已积累多年的不菲的钞票。这样把技术人员的命运与企业的生死紧紧地连接在一起,技术人员也就打消了跳槽的想法,一心一意地为企业发展洒下辛勤的汗水。

综上,通过以上措施来完善企业内部商业秘密的保护,可以为企业在商业秘密保护内部管理方面提供有效的保护机制,更为重要的是通过以上制度的建立,也能够建立和提高企业领导这和员工的商业秘密的保护意识,使企建立良好的商业秘密保护管理理念。再通过在实践中的不断探索行改进,并加以推广。只有这样才能使商业秘密的为企业创造更多的商业价值,而无后顾之忧。

参考文献:

[1]吴春英、乐小春,论企业商业秘密的泄露方式及其防范[J].地方经济,2007(2):95.

[2]TomBarber:BeyondNoncompeteAgrement[J].FloridaBarJournal,January2008:36.

商业秘密范文篇4

一、事实认定问题

(一)秘密性的认定。直接认定，是直接以事实证据认定相关信息的秘密性。比如通过专业机构鉴定。当然，鉴定结论也可能因为鉴定资质和鉴定程序的问题导致无效。间接认定，是通过保密协议、专利认证等间接证据来推定信息“不为公众所知悉”的特性。有些认定的方法是值得反思的，比如，能否从保密性反推秘密性，保密性与秘密性之间是否等同?上海市高院在《上海市静安区市场监督管理局、上海商派网络科技有限公司等与上海牟乾广告有限公司行政其他二审行政判决书》中提出，信息的秘密性“属于一个事实认定问题，不能仅仅从持有人已采取了保密措施，即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得①”，这段话正是对商业秘密行政执法风险性的提醒。(二)保密措施的认定。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对《反不正当竞争法》商业秘密权利人的保密措施进行细化，包括了“订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。实践中，一些商业秘密权利人在划定本单位商业秘密的保护范围过大，制定较为复杂的保密文件，向员工和业务单位倾斜繁多保密义务，往往造成对公共信息的侵占和侵权人保密义务的过重，采取保密措施是否适当、合理，保密措施具体的针对内容是否与案情有联系，甚至权利人保密文件的真伪，或者由于权利人保密协议的违约而引起保密措施的有效性争议，这都考验着执法人员对具体法律事实的分析判断。(三)同一性的认定。商业秘密作为一种信息，往往不是有形固定状态，可以随着载体的变化而变化，可以被修改调整后再使用，侵权人使用的信息与权利人申诉被侵害的商业秘密是否具有同一性，其实非常重要。一些技术信息可能在权利人研究的基础上加以变化调整，一些经营信息将权利人的信息与自己的信息混同，看似不同而又相似的信息一般的行政执法人员很难甄别判断。一般来说，商业秘密的同一性的认定可以依靠专业机构鉴定加以确认。

二、处罚幅度问题

行政处罚畸重畸轻，是行政执法自由裁量显失公正的突出表现。国家工商总局出台《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》对罚款处罚的数额规定，各地也相应出台裁量实施细则，其中商业秘密罚款数额主要的裁量依据是涉案金额和权利人造成经济损失。关于涉案金额，笔者认为涉案金额的概念不清。行政执法部门长期习惯于用“涉案金额”、“案值”来表述，既不能清楚反映权利人的损失，也不能说明侵权人的获利。新修订的《反不正当竞争法》对商业秘密的定义略作调整，“指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”与93版《反不正当竞争法》相比删除了“实用性”的特征表述，将“能为权利人带来经济利益”改为“具有商业价值”。这一调整将商业秘密的核心特征更清晰，一是秘密性，二是商业价值，三是保密措施。商业价值是商业秘密区别于国家机密或个人隐私等秘密信息的类别特征。商业价值大小就是“凭此而获利多少”，因此，通过非法使用商业秘密而获利的部分正是商业秘密的价值体现，行政处罚应该围绕商业秘密的这一核心特征，参照其商业价值来裁定罚款数额，更符合《反不正当竞争法》的立法本意，也更具实践操作性。当然，即使再完备的法律也不能穷尽现实的各种情况，法律条文难以对各种违法现象一一列举作规定，因此法律条款与客观事实的一一对应需要执法人员去诠释关联。我国对商业秘密保护的法律规定相对简单笼统，使得更多新情况新问题的解决依赖于自由裁量的判断、分析和定性。因此，执法部门应该完善相关法律法规，明确裁量标准，进一步规范商业秘密行政裁量行为，以维护个案处罚的公正合理。

［参考文献］

［1］刘彦勇．商业秘密行政救济制度研究．河南工程学院学报(社会科学版)，2012．06．

［2］反垄断与反不正当竞争执法专家型人才培训班第五课题组，张波．我国商业秘密保护行政执法研究．中国市场监管研究，2012．07．

商业秘密范文篇5

现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”，越来越受到人们的重视。随着人才流动的越来越频繁，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战，数据显示80%的商业秘密是被职工跳槽时“顺手牵羊”带走的。本文主要探讨商业秘密的界定，它与竞业禁止的关系，目前相关立法的状况，并就如何避免员工跳槽时泄漏商业秘密提出建议。

在现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。因而，对商业秘密进行法律保护成为人们的共识。随着人才流动的越来越频繁，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。甚至有人认为，人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟。商业秘密的外泄，不仅会给企业造成无法估量的损失，而且会在行业内发生各种各样的“大战”，使同行业间产生不正当的竞争。有关统计数据显示，近年来侵犯商业秘密案急剧增多，此类案件已约占到知识产权案件的15%。其中，80%的商业秘密是被职工跳槽时“顺手牵羊”带走，特别是年底正逢员工准备跳槽的高峰，企业此时特别需要注意对商业秘密保护。广州市一间咨询有限公司的员工林生生在跳槽之后，他带走了该公司的不少客源，被“老东家”视作违反了“游戏规则”，索要经济赔偿。

目前导致企业商业秘密流失的主要有以下几种形式：一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息，利用其带走成果和信息为新单位服务；二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，利用的却是工作单位的技术资源和信息资源；三是掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密，另起炉灶与原单位展开竞争；四是一些企业人员离退病休离职后，利用原单位的商业秘密从事相同行业，使原单位竞争优势地位受到削弱。

一．什么是商业秘密？

以上三个要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。

二．竞业禁止为商业秘密设防

三．我国现行立法存在的问题及新劳动合同法草案

(四)实践中的欠操作性及现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定等。

四．如何避免员工跳槽泄漏商业秘密？

1．防卫性保护。作好保密工作是保护商业秘密最有效、最根本的措施与方法。再没有比由于自己的过失泄密，造成巨大损失更可悲的事情了。

4．半成品保护。在技术合作或经济技术贸易中，只提供用最关键技术制出的半成品给对方，而不告知生产半成品的技术诀窍。

【注释】

①参见《商业秘密法律保护的探讨》魏麟燕《呼伦贝尔学院学报》2005年12月第13卷第6期

②参见《商业秘密保护与竞业禁止》廖耘平

③参见《员工跳槽涉商业秘密列粤十大知识产权案》记者杨霞来源:新华社网络版

商业秘密范文篇6

一．什么是商业秘密？

以上三个要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。

二．竞业禁止为商业秘密设防

三．我国现行立法存在的问题及新劳动合同法草案

(四)实践中的欠操作性及现有立法对商业秘密保护缺乏程序性规定等。

四．如何避免员工跳槽泄漏商业秘密？

1．防卫性保护。作好保密工作是保护商业秘密最有效、最根本的措施与方法。再没有比由于自己的过失泄密，造成巨大损失更可悲的事情了。

4．半成品保护。在技术合作或经济技术贸易中，只提供用最关键技术制出的半成品给对方，而不告知生产半成品的技术诀窍。

【注释】

①参见《商业秘密法律保护的探讨》魏麟燕《呼伦贝尔学院学报》2005年12月第13卷第6期

②参见《商业秘密保护与竞业禁止》廖耘平/gnwzscqxx/symm/t20050823_52768.asp

③参见《员工跳槽涉商业秘密列粤十大知识产权案》记者杨霞来源:新华社网络版

商业秘密范文篇7

商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密权是商业秘密的权利人依法享有的,对其商业秘密的支配并排除他人不法获取和使用的权利。商业秘密的价值正是通过商业秘密权的行使而获得实现。因而研究商业秘密的保护,首先要研究商业秘密权的权力属性,因为它往往决定一国的商业秘密保护的基本理论,是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题。

二、商业秘密权的学说比较

商业秘密权的权利属性,是一个颇具理论争议的问题。例如,“财产权说”认为,商业秘密权是一种无体财产权,具有与有形财产一样的价值与意义。“人格权说”认为,商业秘密权是从人格权中衍生出来的,以不正当方法获得他人的商业秘密是侵犯人格权的行为。“企业权说”认为,商业秘密本身具有竞争上的客观经济价值,对于企业的生存与发展有着重大的影响,是企业财产的重要组成部分。“知识产权说”认为,商业秘密权的客体也是无形的智力成果,因此,商业秘密权也是知识产权的一种。

上述学说是商业秘密法律保护研究各个阶段的成果,虽然在权属性质的认定上学者们各持己见,难以达成一致,但各种学说恰好从各个方面、各个角度揭示出商业秘密权的特点,只是各有侧重。

“人格权说”强调了商业秘密权的人身属性或人格属性,公民的基本权利之一就是创造者对其知识产品的专有权。但这一学说的缺陷也很明显:首先,人格权是民事主体的一种固有的权利,不能转让、抛弃或继承,但商业秘密权可以;其次,人格权的客体是人格权益,如人身自由、生命健康、隐私等,而商业秘密权的客体是技术信息、经营信息,是智力成果;再次,人格权是一项与生俱来的自然权利,而商业秘密权的存在则要以商业秘密的存在为前提。可以说,商业秘密权在一定程度上具有人格权的内容,但将其定性为人格权,无疑是以偏盖全,无法体现商业秘密权的本质。

“企业权说”看到了商业秘密权与企业的联系,强调了商业秘密对于企业的巨大意义。实践中,与商业秘密权有关的纠纷,往往都与企业有关,尤其是商业秘密权与竞业禁止、反不正当竞争常常纠结在一起。但这并不是绝对的,如果一项技术信息开发以后并未投入生产,权利人仍然可以享有商业秘密权,但却与企业无关。

三、商业秘密权的知识产权属性

在比较分析了各种现有学说的基础上,笔者拟从民事权利体系的角度出发,阐述商业秘密权的知识产权属性。

民事权利包括人身权和财产权。其中,人身权又包括人格权和身份权,其所体现的利益与人的尊严和血缘关系有关。显然,商业秘密权不应被定性为人身权,而只能是财产权。财产权是以具有经济价值的利益为客体,这种利益不局限于传统民法所讲的“物”,还包括作为债权客体的给付,以及作为知识产权的客体的智力成果,等等,因而这种财产权是包括无形财产权和有形财产权在内的广义上的财产权。财产权的核心是专有性,即权利人有权对其财产进行占有、使用、受益和处分,并排除他人的不当妨碍与干涉。商业秘密权是否具有专有性,是商业秘密权是否属于财产权的关键。

商业秘密是处于秘密状态的智力成果,商业秘密权人有权保有商业秘密,有权通过各种方式使用自己的商业秘密从而获得经济利益,有权将自己的商业秘密转让他人以获得对价,当上述权利收到他人的不当干涉与妨碍时,权利人可依法寻求法律救济。这与财产权的专有性并无二致。当然,这种专有性具有一定的相对性,即在同一个商业秘密上有可能成立一个以上的商业秘密权。有人把这一点作为否定商业秘密权的专有性,进而否定商业秘密权的财产权性质的主要理由。事实上,财产权的专有性也是相对的。举个简单的例子,假设A拥有了一辆红色宝马汽车,B通过诚实劳动也可以获得一辆与A同样型号、同样外观的红色宝马车。那么,是不是说所有权也不具有专有性了呢?答案显然是否定的。实际上,商业秘密可以被看成是一种矿藏,任何工人通过诚实劳动,就可以得到相同或相似的一批矿石,取得财产权。

通过上述分析,可以更加认定商业秘密权的财产权属性。那么,商业秘密权是否属于财产权中知识产权呢?从民事权利体系的构成来看,商业秘密权应属于一种新型的知识产权。知识产权与财产权最大的差异就在于知识产权所保护的客体是无形的智力成果。而商业秘密权所保护的商业秘密,正是一种处于秘密状态下的智力成果,因此,将其认定为知识产权是顺理成章的。有人认为商业秘密权不符合知识产权的“三性”,即专有性、地域性、时间性。但这“三性”,只是知识产权相对于其他财产权利不同,并非知识产权的本质特征,更何况这“三性”本身也饱受质疑。

从国际上的立法趋势上来看,众多法律文件都肯定了商业秘密权的知识产权属性,将其纳入知识产权的保护范围。因此,顺应国际立法潮流,与国际接轨,肯定商业秘密权的知识产权属性,是中国立法的必然选择。

摘要:随着科学技术的高速发展,商业秘密越来越引起人们的重视,而对于商业秘密的保护也摆在了学者们面前。商业秘密权的属性也成为学者们争论的一个焦点。因此,在比较分析各种理论观点的基础上,从民法方法出发,探究商业秘密权的权力与属性。

关键词:商业秘密权;财产权;知识产权

参考文献:

[1]吴汉东,胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京:法律出版社,2001.

[2]郭世栈.试论商业秘密权及其法律特征[J].知识产权,2001,(3).

[3]徐秀霞.论财产权、知识产权与商业秘密法律性质的科学界定[J].东北师大学报,2000,(6).

[4]吴汉东,胡开忠.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京:法律出版社,2002.

商业秘密范文篇8

本文通过对民法上的侵权行为一般原理和侵权归责的一般分析，探讨了商业秘密侵权的各种类型及其归责原则。商业秘密侵权的归责原则以过错责任原则为主、辅之以过错推定责任原则、公平责任原则和无过错责任原则。

一、关于商业秘密保护的侵权法一般理解

“商业秘密是公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物质利益的、符合商业秘密法律规定的信息，商业秘密是商业秘密权的对象。”[1]我国的反不正当竞争法第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”关于商业秘密的性质尚未统一的结论，有人格权说、信息权说、企业权说、知识产权说等。[2]

不论是哪一种学说，商业秘密作为一种权利却已经是不容置疑。是权利，就有被侵犯的可能，就有保护之必要。权利只有当它被侵犯时，能及时得到法律的保护和救济才具有生命力。随着知识经济的兴起，商业秘密侵权案件倍增，商业秘密保护的呼声高涨。由于商业秘密具有秘密性、技术性等特点，使得它的保护难度加大。从各国商业秘密保护的理论和实践来看，主要有以下几种保护理论：〈一〉合同法型保护理论，以英国为代表；〈二〉侵权法型保护理论，以美国为代表；〈三〉反不正当竞争型保护了理论，以日本和德国为代表。其实，各国都不是单独地采取一种方式来保护商业秘密的。例如在商业秘密保护比较发达的美国，商业秘密权利人可根据侵权法、财产法、合同法理论之一进行起诉，而法院可以适用一种，也可以同时适用三种理论作出判决。

基于商业秘密的特殊性及其各种保护理论的不完善性，采取各种手段来对此进行保护是很有必要的。我国对商业秘密的规定主要分散在《合同法》、《反不正当竞争法》、《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律法规中。从这些法律法规中我们可以看出，有些是利用合同法进行保护的，有些是利用侵权法进行保护的。从基本原理来说，侵权法理论和合同法理论是两个根本不同的理论。但是从现有的资料来看，国内学者在论述我国商业秘密侵权行为时，将两者理论混为一谈的较多，有的虽然也注意到了两者的区别，但也是扶过掠影。不可否认，侵权与违约有时会发生竟合现象。但是有些学者认为我国在商业秘密保护上是侵权和违约的竟合，[3]在此笔者不敢苟同。例如受害人在起诉自己商业秘密被盗的案件中，如果是以违约来起诉，不免有点牵强附会。而在有商业秘密合同保护的情况下，又以侵权论，似乎有点不太适宜。虽然在商业秘密保护上，侵权和违约有着千丝万缕的联系，但两者的区别是显而易见的。两者的区别大致如下：1、两者行为产生的前提不同。违约行为产生的前提是，当事人之间必须存在特定的权利和义务关系，其性质是相对权。侵权为产生的前提是，并没有或无须有特定的权利和义务关系，其性质是绝对权。2、行为违反的义务的性质不同。侵权行为违反的义务是法定的义务；而违约违反的义务是约定的义务。3、行为的主体不同。侵权行为的主体是不特定的，违约行为的主体是特定的。4、行为侵害的对象不同。侵权行为侵害的对象必须是绝对权；而违约行为侵害的对象是合同债权。5、承担法律责任的形式有所不同。侵权行为的民事责任有赔礼道歉、恢复名誉、消除影晌等；而违约是不能适用这些责任形式的。笔者认为如把两者简单地搅和在一起可能从表面上看是方便了诉讼，有利于当事人的保护，但实质上是一种过于草率的表现，在现实生活中难以真正保护当事人的合法权益。

二、商业秘密侵权行为的种类及归责原则

〈一〉，民法上关于侵权归责原则的一般原理

“归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权法理论的核心。”[4]归责原则就是确定侵权行为人损害赔偿责任的一般准则。在民法学界对侵权行为的理解存在着两种对立的观点，一种观点认为行为人的主观过错是侵权行为的构成要件之一；而另一种观点则与此相反，该观点是，无论行为人是否有过错，只要该行为造成了实际的损害就构成侵权行为。显然，对侵权行为的定义的理解成为我们讨论该问题的基础，在此我们并不打算对侵权行为是否要以过错为要件进行讨论。只想简单介绍以下当前侵权理论中几种归责原则。

在各国民事立法实践和理论中主要有：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。现简述如下：

1、过错责任原则。也称过失责任原则，是以过错作为归责的构成要件和归责的最终要件，同时以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。[5]简单的说，就是有过错就承担责任，无过错就无须承担责任。

2、过错推定原则。也称过失推定原则，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告又不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应承担民事责任的原则。可见过错推定原则仍是以过错责任原则为基础的，它从根本上要求找到有过错的一方，并令其承担责任，只是在不能以确切事实确定哪一方有过错时，则根据法律的规定和事实的推定来确定责任的承担者。

3、公平责任原则。其也称衡平责任原则，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿的原则。从性质上说，公平责任原则是以公平作为价值评判的标准来确定责任的。但适用公平原则，并非仅依道德观念，而不依据法律规定。公平责任要使法院审判人员内心的公平观念在归责时发挥作用。可见，公平原则是一项弹性较大的归责原则。它给予了司法审判人员一定的自由裁量权，使他们能针对案件的具体情况，公平合理的作出判断。

4、无过错责任原则。其也称无过失责任原则，是指当损害事实发生后，不考虑当事人是否有过错，法律都规定加害人均应承担对受害人的侵权责任。

从归责原则的历史发展来看，其一直处在有过错责任原则或无过错原则向过错推定、公平责任、无过错责任等多种归责原则综合起作用的多元化的归责的发展之中。特定的归责原则只在特定的具体历史环境条件下才会发挥其对社会发展应有的作用。面对科学技术的巨大发展和社会生产力水平迅速提高以及现代社会结构日益复杂化，侵权行为归责原则必然会随时发生变化。因此，我们不能固守单一的过错归责原则。在我国，关于侵权归原则有几种不同的看法。一元论者认为，我国目前只有单一的过错归责原则；二元论者认为，过错归责原则和无过错归责原则并存；第三种观点认为，目前对一般侵权适用过错归责原则，对特殊侵权适用无过错责任原则，对无行为能力致人损害的监护人所承担的责任适用公平责任原则。此外，还有学者主张在特殊侵权适用严格责任原则。

根据侵权法有关理论，笔者认为，商业秘密侵权可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。

〈二〉、商业秘密的一般侵权行为及归责原则

一般侵权行为是相对于特殊侵权行为而言，它是行为人因过错而实施的，使用过错责任原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为。[6]很明显，一般侵权行为适用过错责任原则。商业秘密的一般侵权行为的种类有：

1、不正当争竞获取商业秘密行为。美国统一商业秘密法（1985年修改）在其定义中明确规定，“不正手段”包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务、或通过电子或其他手段进行间谍活动。有人认为这一规定说明侵权行为理论彻底摆脱了合同法理论。在我国《反不正当竞争法》第10条第一款第一项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫、或其它手段获取权利人的商业秘密”。这里的规定就是最为典型的侵权行为。从中我们可以看出我国反不正当竞争法的手段，包括盗窃、利诱、胁迫等。很明显这里的行为人都有过错的心理，适用过错责任原则。

2、因过失或意外获得商业秘密。“过失获取商业秘密应该构成侵权。”[7]在我国的反不正当竞争法里虽然没有明确规定过失获得他人的商业秘密构成侵权的情况，但是我们可以根据侵权法的一般理论也可以推导出其构成侵权。侵权行为的一般构成要件：一是有违法行为；二是有损害事实；三是违法行为与损害事实构成因果关系；四是主观上有过错。其中过错包括故意与过失两种形态。从商业秘密保护的角度看，只要商业秘密权利人通过合理保护措施，已经表明其行使权利的意图。其它任何人都应尽合理的注意义务，避免使用不正当手段获得商业秘密，或因疏忽未尽合理注意义务而从商业秘密权利人那里获得商业秘密。就是说，侵害人应该知道是他人的商业秘密，但是以不正当的手段获取的应该构成侵权。过失侵权在美国、英国的法律性文献、学者的著述中都可以看得到。例如美国统一商业秘密法第一节第二条第一款规定，侵占是指“明知或应知是使用了不正当手段获得他人的商业秘密的人，获得该商业秘密。”这里使用了“应知”一词，很明显是过失侵权。因意外获得商业秘密的情况比较复杂。要考虑的因素有，一是商业秘密权利人是否采取了保密措施，二是行为人是否意识到了自己意外获得的是他人的商业秘密。我们认为只要具备一个条件就应该构成侵权。美国侵权法重述第757节正文中规定行为人知道是商业秘密的情况下，对意外或失误获得的商业秘密进行使用，构成侵权行为。实际上这里也是采用了过错责任原则。从其反面讲，如果行为人知道，也不应该知道是他人的商业秘密而使用的就不构成侵权。

3、违法使用、披露行为。我国《反不正当竞争法》第10条第一款第二项规定，“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”构成侵权。从这里我们可以看出，违反该条构成侵权的前提是“以不正当手段获取了该商业秘密”。相反我们也可以推出，如果行为人是以正当手段获取了商业秘密，违反了商业秘密保护合同的义务的情况，应该是一种违约的情况，应适用合同法有关违约的规定。这正好是我国《反不正当竞争法》第10条第一款第三项规定。当然在此不排除侵权与违约竞合的情形，如果发生竞合，根据我国合同法的有关规定，受害人可以选定其一提起诉讼。

4、第三人侵权行为。第三人侵权行为比较复杂。可以分为三种情况，一是恶意第三人侵权行为，这种情况都认为构成侵权。我国《反不正当竞争法》第10条第二款有类似的规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”二是善意第三人有上述行为是否构成侵权，在理论上、在各国的立法实践中有不同的观点和规定。我们认为善意第三人不构成侵权。因为根据侵权行为的四个要素来看，缺少主观要件。善意第三人在主观上无故意，也无过失，不符合侵权的构成要件，不能适合过错原则，也不能归属到特殊的侵权里面去。当然，在善意第三人知道自己所用的是他人侵权的商业秘密后，除开法律规定特殊情况外（如为使用该秘密已经有了很大的投资。但是以后使用须向商业秘密权利人支付一定的费用），应该停止使用该商业秘密。但是不论什么样的情形都应该负有保密义务。“知道或者应该知道”就成为侵权的标准线，也是过错责任原则的基本点。关于这一点，日本有“通知”制度。在行为人知道或者应该知道是他人的商业秘密后，如继续使用的就已经构成了侵权行为。三是侵害债权。我国《民法通则》对此没有作出规定。“如果双方当事人事先存在合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋。损害合同另一方当事人的利益，则由恶意串通一方当事人与第三人的行为构成共同侵权。”[10]“债权具有不可侵犯性，债的关系之外的任何第三人不得无视或侵害之，否则承担侵权责任。”[11]在商业秘密侵权中，如果第三人唆使他人对权利人采取不正当手段获取商业秘密或者使得他人的商业秘密合同不能履行，也应该构成侵权。在美国侵权法重述（第一版）第757节评论i中有这样的规定。我国《反不正当竞争法》第10条第二款没有对侵犯债权的情况作出规定。

（三）商业秘密特殊侵权行为及其归责原则

“特殊侵权行为是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定责任和无过错责任的原则归责的侵权行为，其侵权民事责任的形式，是间接责任。”[10]一般侵权与特殊侵权的最重要的区别是承担侵权的责任的方式不同。特殊侵权的责任的基本性质，就是替代责任，责任人与致害行为人（包括损害之物）相分离，责任人替代行为人（致人损害之物）请求赔偿。在商业秘密侵权行为研究中特殊侵权是一种比较复杂而又十分重要的行为，主要有以下几种侵权行为。

1、法人的工作人员的侵权行为。是指法人的工作人员在执行职务的过程中致人损害由法人承担的行为。在商业秘密大战中，法人实施侵权行为都是通过其公司职员（商业间谍）进行的。因此这一类侵权事件大量存在。我们是追究法人的责任还是追究法人职员的责任，并且适用上样的归责原则？首先应该肯定的是法人应负有侵权责任。我国《反不正当竞争法》第10条规定的侵权主体是“经营者”。这就表明法人是完全可以成为侵权的主体。当然，“经营者”范围不排除个人等各种情况，但我国《反不正当竞争法》没有明确规定，是一不足。一般认为法人工作人员的侵权行为适用过错推定原则。原因是，适用无过错责任，对加害人过于苛刻容易侵犯法人的利益；适用过错责任原则对受害人过严，不利于受害人利益保护。同时有些情况还应适用公平责任原则。在法人证明自己没有过错或者不能证明无过错的情况下，如果一概免除其赔偿责任，将会由受害人承担全部损失。如果如果受害人也没有任何过错，要他承担全部损失有失公平。为公平起见，适用公平责任原则。至于法人的工作人员是否有过错，不是本文探讨之例。因为法人的工作人员有无过错以及过错大小只是法人在行使追偿权时应该考虑的问题。

2、雇佣人的侵权行为。与法人工作人员侵权行为，具有基本相同的性质。之所以还在这里提出来，主要是考虑到我国还存在大量的非法人机构、企业、个体户等经济组织形式。这些经济组织形式同样有侵犯商业秘密的可能。在它们的雇佣人员侵犯他人商业秘密时，同样适用过错推定责任原则，同时，辅以公平归责原则。

3、国家机关及其工作人员的侵权行为。我国《反不正当竞争法》不足之一就是没有强调政府对商业秘密保护义务。在Trips协议中是明确规定政府与政府机构的保护义务的，这也是我国仪商业秘密立法与国际的差距之一。事实上政府侵害商业秘密的情况是完全可能的。国家机关侵害商业秘密导致公开，权利人可以根据《国家赔偿法》有关规定请求赔偿。[13]对于国家侵害商业秘密权的归责原则，我们认为适用无过错责任原则归责。原因是，国家及其工作人员负有法定的保密义务，一旦自己的行为是“违法行使职权”就应该负有赔偿责任，而不应考虑是否有过错。

三、简短结论

综上所述，我国商业秘密侵权归责原则是以过错责任原则为主，以过错推定原则、公平原则和无过错责任原则为辅的归责原则体系。以上只是对一些侵权行为的分析，在实践中还有大量的商业秘密侵权行为存在。本文把侵权法理论运用到商业秘密侵权的研究中来，只是一种尝试，还有待于对商业秘密侵权的进一步研究。

【参考文献】

[1]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年10月出版，第33页。

[2]参看吕云鹤等著：《商业秘密法论》，华中师范大学出版社。

[3]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年10月出版，第537页。

[4]杨利新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社，第126页。

[5]王利民：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年2月第1版，1997年8月第4次印刷，第32页。

[6]王利民、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年出版，第132页。

[7]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年0月出版，第496页。

[8]杨利新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社，第265—266页。

[9]参看王文钦《论第三人侵害债权的侵权行为》，载《民法论丛》（第四卷），法律出版1996年第2号。

商业秘密范文篇9

一、关于商业秘密保护的侵权法一般理解

二、商业秘密侵权行为的种类及归责原则

〈一〉，民法上关于侵权归责原则的一般原理

在各国民事立法实践和理论中主要有：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。现简述如下：

4、无过错责任原则。其也称无过失责任原则，是指当损害事实发生后，不考虑当事人是否有过错，法律都规定加害人均应承担对受害人的侵权责任。

根据侵权法有关理论，笔者认为，商业秘密侵权可分为一般侵权行为和特殊侵权行为。

〈二〉、商业秘密的一般侵权行为及归责原则

因意外获得商业秘密的情况比较复杂。要考虑的因素有，一是商业秘密权利人是否采取了保密措施，二是行为人是否意识到了自己意外获得的是他人的商业秘密。我们认为只要具备一个条件就应该构成侵权。美国侵权法重述第757节正文中规定行为人知道是商业秘密的情况下，对意外或失误获得的商业秘密进行使用，构成侵权行为。实际上这里也是采用了过错责任原则。从其反面讲，如果行为人知道，也不应该知道是他人的商业秘密而使用的就不构成侵权。

（三）商业秘密特殊侵权行为及其归责原则

三、简短结论

【参考文献】

[1]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年10月出版，第33页。

[2]参看吕云鹤等著：《商业秘密法论》，华中师范大学出版社。

[3]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999年10月出版，第537页。

[4]杨利新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社，第126页。

[5]王利民：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年2月第1版，1997年8月第4次印刷，第32页。

[6]王利民、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年出版，第132页。

[7]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年0月出版，第496页。

[8]杨利新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社，第265—266页。

[9]参看王文钦《论第三人侵害债权的侵权行为》，载《民法论丛》（第四卷），法律出版1996年第2号。