人身关系范文10篇

人身关系范文篇1

“人身关系Ⅱ”是一个出于好奇心的问题，与中国的立法和理论现状无关，它发生于阅读外国文献的译文或原文的过程中。

在康德的《法的形而上学原理——权利的科学》第88页中，有“对人权的原则”、“对人权(或人身权)的性质和取得”的标题。所谓对人权，指“占有另一人积极的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做某种行为的力量”。(注：[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第88页。黑格尔为了反驳康德关于这一问题的观点，也使用了“康德所说人格权，是根据契约产生的权利”的表达。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第49页。)不难看出，这样的对人权实际上就是债权，它肯定存在于一种叫做personalrelations的关系中，这种关系当然也不是前节考察的personalrelations，因此我把它称之为“人身关系Ⅱ”。

1871年阿根廷民法典的作者达尔马修•萨尔斯菲尔德(DalmacioSarsfield)在其法典的第497条中规定：“所有的对人权(Derechopersonale)都与对人的义务相对应。没有与物权(Derechosreales)相对应的债”。在这一条文中，萨尔斯菲尔德把对人权设定为与物权相对立的权利，显然就是债权。在对该条的注释中，他提到奥布瑞和劳(AubryyRau)在其著作的第296节中把这种区分追溯到法国民法典。称：“法国民法典在将权利区分为对人权和对物权的同时，也将义务区分为对人义务和对物义务”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。)我未在法国民法典中找到作这种区分的明确条文，学者们很可能是在注释该法典第1101条关于债的定义时根据当时的学说演绎出了这样的区分。

在同一注释中，萨尔斯菲尔德还援引了奥托兰(Ortolan)在其《概论》第67节中的话说明对人权和对物权各自的特征：“一个人单个地成为权利的消极主体时，该权利为对人权。任何人均非单个地成为权利的消极主体时，该权利为对物权。或更简单地说，一项权利赋予的权能乃是个别地约束某人供、给、提供某物或对某事的作为、不作为时，为对人权。一项权利赋予的权能乃是或多或少地从某物中取得利益时，为对物权”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.译文参考了徐涤宇对该法典完成的未刊的中译本，在此向徐涤宇致谢。)此语无非是说，相对于对物权，对人权有一个特征：其义务主体是特定的而非不特定的，因此它是对人权而非对世权。这一特征与现代债的特征完全相合。

由于阿根廷具有使用“对人权”概念的传统，1998年12月18日完成并提交给司法部的《阿根廷共和国整合了商法典的民法典草案》仍保留了这一概念。这一草案的第4编为人身法(DelosDerechospersonales)，实际上就是债法；第5编是物权法。(注：Cfr.ProyectodeCodigoCivildelaRepublicaArgentinaUnificadoconelCodigodeComercio,Abeledo-Perrot,BuenosAires,1999.)看来，时至今日，还有把“人身权”理解为债权的康德信徒存在。

由于债权被称为“对人权”，债的关系当然是Relacionespersonales(“人身关系”或“人的关系”)，但这种关系还有别的名称，按照意大利学者布尔兑兹(AlbertoBurdese)的说明，人法根据关涉的对象分为两个方面，其一，家庭关系，这是非财产关系，包括夫妻关系、亲子关系以及监护和保佐关系；其二，狭义的民事关系(Relazioniciviliinsensostretto)，它就是债的关系，具有财产内容，换言之，它是对人的具有财产内容的关系。(注：Cfr.A.Burdese,IlsistemadelcodicecivileArgentinoeladistinzionetradirittipersonaliereali(DalpensierodiTeixeiradeFreitasaQuellodiVelezSarsfield),InSandroSchipani(acuradi),DalmacioVelezSarsfieldeilDirittoLatinoamericano,CEDAM,Padova,1991,p.152.)

现在的问题是，这样的“人身关系”是如何来的?

在我的阅读范围内，最早论述这一问题的作家是康德(1724年-1804年)。他把权利分为天赋的和获得的两类。获得的权利分为3种，其一，物权；其二，对人权；其三，物权性的对人权。(注：康德，前引书，第74页。)对人权依附的关系实际上就是债，严格说来，是合同之债，因为康德在论述这种债时只谈到了合同。康德的影响是如此巨大，以至于他的时代的其他法典如法国民法典和阿根廷民法典，乃至于现代的阿根廷民法典草案，都或暗或明地把债处理成对人关系。这种二分法安排可能反映了这样的观念：物权关系是单纯的人与物的关系，债的关系是人与人的关系。

进一步的问题是，康德的这种权利分类理论又是如何来的?答曰，从罗马法来的!像为人身关系Ⅰ提供过理论来源一样，作为一个无尽的宝库，罗马法也为人身关系Ⅱ提供了理论来源。人身关系Ⅰ来自罗马法中的人法；人身关系Ⅱ则来自罗马法中的诉讼法。令人意想不到的是，这两个来源的“人身关系”经过若干年后会采取同样的语词形式，以至于需要很多的理论劳动才能把两者分开。

在罗马法中，诉讼首先被分为对人之诉(Actioinpersonam)和对物之诉(Actioinrem)两种，因契约或因非行产生的诉讼为对人诉讼，其中原告可要求相对人对他为给付，给付可能涉及到物(给)，也可能不涉及到物(做)；就物的归属提出争议的诉讼是对物诉讼，其中原告可要求被告返还物或由原告估定的价金。可以看出，对人之诉不过是保护相对权的方式；对物之诉不过是保护绝对权的方式。罗马法中尚无相对权与绝对权的范畴，但已包含其萌芽，相信后世学者就是根据对人之诉和对物之诉的划分铸造出相对绝对这对权利的范畴的。

这两种诉讼的名称包含着一个极为有趣的语言现象。Actioinpersonam的名称意味着在盖尤斯体系第1编人法中作为主体的persona在第3编诉讼中成了受他人诉权作用的客体，这无非表明了社会成员间互为主客体的共存关系(通俗的表达是“人人为我，我为人人”)，由此发生了“消极主体”(Sujetopasivo)的表达，与之对应的是“积极主体”(Sujetopositivo)。事实上，只有积极主体才是主体，消极主体就是客体的意思。尽管如此，在persona作为客体的场合，它仍然保持了persona的名头，没有变成Res(物)。然而，不可思议的是，Actioinrem所保护的，除了名副其实的Res外，还包括身份权和家庭权!(注：彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第87页。)前者如它包括调查某人是生来自由人还是解放自由人的诉讼；后者如它包括关于认领子女的诉讼，(注：优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第463页。)两者分别关系到自由和家父两个构成人格的要素，它们完全应在“人”的范畴之内，在这里却进入了“物”的范畴。之所以如此，乃因为从义务人的数目和履行义务的方式看，这两种身份权与物权并无区别。由此看来，在罗马法中，persona、res与inpersona和inrem不同，前者表示主体、客体；后者已脱离其字面含义，表示相对、绝对而已。

在以上分析的基础上，我们就不难理解为何康德及其追随者要用对人权的术语来表征债权了：他们无非力图以对人权的术语揭示债权的相对性。作为额外的收获，我们还可以理解康德为何要把现代家庭法范围内的身份权(注：事实上，康德所说的这种权利与现代人说的家庭成员法意义上的身份权略有不同：这种权利还包括主人与家庭的仆人之间的关系。参见康德，前引书，第95页，第102页及以下。)叫作“物权性的对人权”(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)。按照康德的解说，它是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利。(注：康德，前引书，第74页。)这种权利既不是产生于专横的个人行为，也不是来自单纯的契约，而是来自法律。它高于一切单纯的物权和对人权。(注：康德，前引书，第94页。)康德认为对这种权利的界定是他在法学上的发现，这一自我评价有一定道理。之所以说它只有“一定的”道理，乃因为这种权利在罗马法中就以家父权的形式存在，在康德强调它是一种对人的占有的时候，尤其如此，因此，康德并非凭空打造出一种新权利。之所以说它“有道理”，首先因为康德已有意识地把这种权利与家父权区别开来，因此强调前者的并非产生于个人的专横行为的性质，由此揭示了现代身份权的平等性和作为平等性之表现的相互性。其次因为康德给罗马法中人法的第二个部分取了一个现代名称，该名称显然是对对物之诉和对人之诉的名称进行反思后得出的。康德不满意罗马人把一个人法的主题放在对物诉讼中处理，于是加上“对人”的定语阐明其与人法的联系；同时，他又基于身份权与物权共有的绝对性给这种权利加上了“物权性”的定语。这种亦“物”亦“人”的权利前所未闻，当然属于“发现”，好坏不论。

为了把人身关系Ⅰ与人身关系Ⅱ区别开来，我们用中文中的一个“对”字表征了人从主体到客体的转化。事实上，这个“对”只存在于拉丁文中(是对In的对译)，而在现代诸语言中，无论是人法部分的人身权还是物法部分的对人权，恐怕写出来都是Personenrechte，这当然缺乏区别性而造成不便，因此，奥地利民法典宁愿把债权表述为“对人的物权”。这一法典的第2编物法(Sachenrechtes)下设两个分编。其一，对物权(dinglichRechten)，包括占有、所有权、抵押、役权和继承；其二，对人的物权(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)，实际上是关于债的规定，包括合同和侵权赔偿。这一更有区别性的表达或许包含了黑格尔的劳动。

黑格尔(1770年～1831年)在其《法哲学原理》(1821年出版)中，批判了康德的“Personenrechte就是债权”的观点，他认为：“从客观上说，根据契约产生的权利并不是对人的权利，而只是对在他的外部的某种东西或者他可以转让的某种东西的权利，即始终是对物的权利”。(注：黑格尔，前引书，第49页。)这无非是说，债权的客体不是债务人而是债的标的物，债务人不过是债权人与标的物之间的中介。如果说物权关系是一个单宾语句，那么债权关系是一个双宾语句，除了有债务人作为间接宾语，直接宾语是标的物。相较于康德的观点，黑格尔的这种认识无疑更具有分析性的眼光。如果我们忽视年代错误的可能，我们看到奥地利民法典关于债的“对人的物权”的表达就是一个黑格尔式的双宾语表达。因此，康德的破绽一旦被黑格尔瞧破，除了阿根廷人，就再也无人以康德的方式把债的关系表述为“人身关系”了。至少在德国法中，并不存在这种意义的“人身关系”。由此，人身关系才变成单一的、仅在主体法中存在的民法调整对象。

无论对康德还是对阿根廷人，我都难以理解他们为何要放弃罗马法中现成的债的概念而舍简就繁，采用一个无比费解的“人身关系”的概念，我想他们是为了维持人法-物法两分的理论结构或立法结构，一旦采用债的概念，物法就将分解为若干部分，不能与人法形成整齐对仗的二元结构。

四、“人身关系”Ⅲ考

前文中关于市民法和万民法区分的说明已经为本节埋下了伏笔。本文第2节第1小节已提到，罗马人民为了满足对外交往的需要，把自己的一些独特制度界定为市民法，只能由罗马市民适用；把其他具有普遍性的制度界定为万民法，让它们对外邦人开放。这样的市民法包括14项制度，它们有：1.宗亲关系；2.家父权；3.夫权和对妇女的监护；4.20岁以上的人可以把自己出卖为奴；5.人格变更；6.被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权；7.对市民法的所有权和万民法的所有权之承认；8.要式买卖；9.拟诉弃权；10.取得时效；11.遗嘱的形式；12.外国人不能接受遗产或遗赠；13.采用“我允诺”之形式的口头债务；14.不分遗产的共同体。舍此之外的其他罗马私法都是万民法，它们多是关于财产关系的。

我们看到，被当作具有“罗马特色”的法理解的市民法的内容部分是调整“人身关系”的(第1-5项市民法的制度直接如此，第6、7、12项间接如此)，部分是关于法律行为的形式的(第8、9、11、13、14项)。由此我们似乎可以说：一定意义上的市民法实际上是调整人身关系和法律行为形式的规范；一定意义上的万民法实际上是调整财产关系的规范。罗马人在法律冲突中奉行的原则是：涉及人身关系的事项适用当事人的属人法；涉及财产关系的事项适用属地法，即罗马法。

这样的法律冲突处理产生在多个城邦并存的环境中，当罗马扩张成一个横跨欧亚非3洲的大帝国后，其存在空间已经不多了。476年日耳曼人攻陷西罗马帝国后，新来的日耳曼人与旧居民罗马人各有各的法律，前者的文明程度远远不如后者，前者消受不了后者的文明的法律；后者承受不了前者野蛮的法律，于是，出于“同一法律制度的主体可以生活在根据不同的法律调整的私法关系中”(注：Cfr.Calasso,Medioevodeldiritto,I,Giuffrè,Milano,1954,p.110.)的信念，日耳曼人和罗马人各自适用自己的法律，并不区分人身关系和财产关系而有不同的法律适用。这种状况被称为“种族法”时代，其中的“种族法”又被称为“属人法”(Personallaw)。(注：韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第51页。)必须注意，这个术语十分容易误解，一不小心就会把它理解为专门调整人身关系的“人身法”。

在多民族频繁交往的情况下依人身关系和财产关系的不同而分别适用法律的局面直到14世纪才恢复，其时，巴托鲁斯(Bartolus，1314年-1357年)提出了法则区别说。他把某个城市共和国的特别法称为“法则”(Statuta)，再把这些法则主要分为“人的法则”(Statutapersonalia)和“物的法则”(Statutarealia)。人的法则是属人的，用来解决人的权利能力和行为能力、人的身份关系等问题；物的法则是属地的，用来解决物权、法律行为的方式等问题。(注：韩德培，前引书，第54页，另参见章尚锦：《国际私法》，中国人民大学出版社2000年版，第30-31页。)我们看到，在巴托鲁斯的法则区别说中，人的法则就是调整主体资格和家庭关系的市民法分支；物的法则就是调整财产关系的市民法的分支。前者与“市民法”的范围暗合；后者与“万民法”的范围暗合。巴托鲁斯在创立其法则区别说时，肯定考虑到了罗马人以市民法和万民法的划分处理多民族交往关系的经验并用来解决面临的现实问题。饶有兴味的是，按照其法则区别说，出于主权者的相互尊重，具有较小普遍性的“市民法”反而具有域外效力；具有较大普遍性的“万民法”却只有域内效力。这是从法律冲突的角度作出的规定，相反，罗马法中的市民法和万民法更多地是从比较法角度作出的区分，让人感不到罗马的裁判官有接受外邦的人身关系规则的域外效力之问题，因此，外邦人的婚姻在罗马始终是事实而不是法律。(注：优士丁尼《法学阶梯》1，10pr.规定的合法婚姻的第一个要件是当事人都是罗马市民。前引书，第39页。)这样的人身关系法的霸权性与法则区别说中的“人的法则”的相互性适成对照。

多民族的和平贸易交往造就了巴托鲁斯的分裂人身关系和财产关系的法则区别说，文明际的战争和征服这种特殊形式的交往则造就了伊斯兰国家对人身关系和财产关系的另一种区分。我们知道，伊斯兰国家的民法典多为单纯的财产关系法典，(注：1928-1936年制定的伊朗民法典是一个例外，它对人法和物法都作了规定，但颠倒了两者的位置，是一部物头人尾的民法典。第1编是财产；第2编是人；第3编是证实请求权的证据。其作者是留学瑞士的阿里•阿克巴尔•达瓦尔(AliAkbarDavar)，据说他很多地参照了法国民法典。这一结构是对民法通则第2条关于民法调整对象之定义的忠实贯彻。SeeS.H.Amin,Introduction,IntheCivilecodeofIran,GeneralEditorDr.Eftikhar。)它们是在西方殖民者的压力下追求现代化的产物。这些国家在这一财产法典之外往往另立调整人身关系的“Personalstatuslaw”(通常译为“个人身份法”，实际上以译成“人身法”为佳)或“Leggesullostatutopersonale”(关于人的法则的法律)，以图保留自己传统的社会组织方式。立法者认为，人身关系是“道”；财产关系是“器”，器可随西方变而道不可更易，因此，人身关系必须由固有法调整，而财产关系可以由继受法调整。在这两种法的对立中，我们又看到了罗马法中的市民法与万民法的对立的痕迹。尤其令我感到兴味的是，在伊斯兰国家的“人身法”的名称中，有了地道的“身”的词素(Status)。

“身”的词素是否意味着身份关系?我们看一下使用了Personalstatus之表达的伊朗民法典即可知晓这一问题的答案。其序言第6条规定，关于人身(Personalstatus)的事项，诸如结婚、离婚、能力和继承的法律，伊朗臣民必须遵守，即使居住于国外也不例外。第7条规定，居住在伊朗领土内的外国国民，在条约规定的范围内，受他们臣属的政府就其人身(Personalstatus)事项和能力颁布的法律以及就继承权的类似事项颁布的法律的约束。毫无疑问，这两个条文涉及的“能力”属于“人格法”，结婚、离婚属于“身份法”。因此可以说，在伊斯兰法中，“身”的词素的确与身份关系相对应，不过，这种身份关系的范围与传统的理解不同。至少在巴托鲁斯的法则区别说中，继承是属于物法的(无遗嘱的继承依物之所在地法(注：韩德培主编，前引书，第54页。))，在罗马法中，(注：盖尤斯：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第4-5页。)在潘得克吞法中，(注：Cfr.BernardoWindscheid,Dirittodellepandette(Vol.I),trad.it.diCarloFaddaePaoloEmilioBensa,UTET,Torino,1925,p.41.)也是如此，(注：但在我国，梁慧星教授把继承法明确列为身份法，不知何所本?参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第11页。)而在前述奥地利民法典中，已把继承处理成物法的内容。

再看一部“人身法”的内容，如何?索马里的“关于人的法则的法律”分为4编，第1编是结婚和离婚；第2编是子女和扶养；第3编是监护、保佐和，其中除标题所示内容外，还规定了收养问题；第4编是遗产继承。这些内容与伊朗民法典的相应内容同多异少。异者，是增加了监护、保佐以及由此而来的，外加收养，这些也属于传统的“人身关系”的内容。最值得强调的相同之处是索马里把“继承”也规定进“人身法”。由此看来，伊斯兰国家的“人身关系”具有自己的特色：继承由于涉及太多的教义因素被增加到这类关系的名目下(注：关于伊斯兰继承法中的教义因素，参见吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版，第124页。这部分法是阿拉伯部落惯例与《古兰经》律例相结合的产物。)，于是，人身关系Ⅲ除了有“人”、“身”的因素外，还有了“物”(遗产)的因素。正因为有这样的添加，人身关系Ⅲ才把自己与人身关系Ⅰ，Ⅱ区别开来。但我们也可看到，这样的“人”、“身”、“物”具有把它们统一起来的共同的精神：伊斯兰的精神。因此，如果说人身关系Ⅰ，Ⅱ仅仅反映了人与人之间的关系，而人身关系Ⅲ则是交织着人与神的关系的人与人的关系。

五、结论

在考察3种人身关系的基础上，现在可以得出一些结论了。

首先回答序言中提出的问题：民法确实既调整人格关系，又调整身份关系。在早期，身份关系作为人格关系的要素存在，从奥地利民法典开始直到伊斯兰国家的“人身法”，身份关系开始取得了与人格关系相并列的存在。

在我考察的诸立法例与学说的范围内，人身关系Ⅰ是主体法和家庭法的规制对象，人身关系Ⅱ是债法的规制对象，人身关系Ⅲ是家庭法和继承法规制的对象，它虽然来自人身关系Ⅰ但又不同于其母本。

人身关系是什么?首先，在基本的意义上，它表示不通过物的人与人之间的关系，与通过物的人与人之间的关系形成对立。其次，人身关系涉及民族的文化宗教传统较多，表示一个民族的生活中较多个性的部分，正犹如财产关系表示一个民族生活中较多普遍性的部分，因此，一个国家的市民法，其财产法直接从外国引进或请外国人起草都是可以容忍的，但对人身法却不能这样做。因此，在交往的环境中，人身关系法往往是固有法，财产关系法，尤其是其中的债法，往往是继受法。最后，与上一点相联系，人身关系往往是一个民族需要属人适用的那部分生活关系；而财产关系则可以听任属地法之适用。

人身关系可以分解为“人格关系”和“身份关系”两个部分。在我考察的选言支的范围内，人格关系中的“人格”从来不是，到现在也不应是“人格权”的意思，而是某个市民社会的主体的意思或法律能力的拥有者的意思。“人格”应该是“人格权”的基础，基础与建立在基础上的事物不可混同。所幸的是，近年来我国有越来越多的学者看到了“人格”与“人格权”的这种关系，抛弃了多年来关于“人格”的谬见。

在身份关系问题上我们犯的错误更多，我们已把它缩减为“亲属关系”。从本研究中我们可以看出，在现代民法中，亲属关系不失为一类身份，但更重要的是在它的旁边存在着的另类的身份，其一是未成年人、精神病人、外国人等影响法律能力的身份；其二是与前类身份相交错的弱者的身份，未成年人、精神病人同时也是这一类型的身份，在消费者运动的冲击下，这类中还出现了“消费者”这样的身份，所有这些身份都是代表弱势群体的符号，法律也基于这一现实给这类身份的拥有者以特殊的保护。从“契约到身份”的运动，就是这种身份的崛起，民法就是在调整这种身份(例如意大利民法典根据欧共体指令作出的关于“消费合同”的规定)的过程中得到其在20世纪的发展的。遗憾的是，这样的立法和司法现实并未在理论上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解为“亲属关系”。现在已经到了把两类身份关系统一到民法调整的身份关系上来的时候了。从此我们可以宣称，民法不仅调整亲属法上的身份关系，而且还调整亲属法外的身份关系。后一种身份除了其涉及到保护弱者的部分外，就是权利能力和行为能力问题。

由人格关系和身份关系合成的人身关系的功能如何?我的回答是：组织一个不能离开财产的市民社会。这一表达的中心词是市民社会，其限定语表明了它不能离开财产而存在。那么，什么是人身关系法组织的市民社会?从字面来看，市民社会首先是一个人的社会(即使所有的人都是商品生产者，它也是一个商品生产者的社会，而不是商品本身的社会)，其组织包括两个环节。第一个环节是对人进行分类：首先，身份法通过国民与外国人的身份划分把“我们”(本市民社会)与“他们”(其他市民社会)分开，赋予全部的“我们”和一定的“他们”以行为能力，这是人法的对外方面，因为人类不是一个共同体，而是共同体的总和，中国只是其中的一个，内外应有所别；其次，它运用身份划分在某个共同体内把人分为不同的类别作为法律适用的基准。第二个环节是分别给予不同身份的人不同的待遇；或赋予完全的行为能力，或限制其这方面的能力，所以我们说行为能力制度也是身份法的一个内容，其本质在于它是组织一个社会的工具。通过以上作出的身份分类，立法者力图做到“老有所养、幼有所育、壮有所用”。市民的生老病死皆有所靠，依靠的就是和自己一样的市民，按照我的理解，市民社会就是一个尽量自足、有问题尽量靠自己解决、尤其不求助于国家的社会，行为能力制度、监护和保佐制度、扶养制度等等，都是市民社会完成自己的组织功能的工具。理解了这一点，就可以理解如下的民法调整对象定义：

“所有可以在民法的名号下包括的东西，包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则；其次是上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则”(注：Cfr.L.BigliazziGerietal.,DirittoCivile,1,Normesoggettierapportogiuridico,UTET,Torino,1987,p.13.AnchesivediNuovoDizionarioGiuridico,acuradiFedericodelGiudice,EdizioneSimone,Napoli,1998,lavocedidirittocivile.)。

民法是“调整主体际关系的法，这些主体可以是个人，也可以是私人团体，甚至在实现单个的规范时，这些关系也并不托付给公共机构的照料，而是留诸个人的主动性。因此，这一法的部门包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上述主体参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则。它尤其包括对物权和债的关系的规制。最后，它还包括在其遭受法律——财产领域的偶然或现实的侵害时保护主体的规范。”(注：FedericodelGiudice,NuovoDizionarioGiuridico,EdizioneSimone,Napoli,1998,p.430.)

民法“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”。(注：VéaseJorgeJoaquinLlambias,TratadodeDrechoCivil,partegeneral,tomoI,EditorialPerrot,BuenosAires,1997,p.40.)

这些拉丁语族国家的民法调整对象定义都强调民法的首要功能是组织法，其次才是解决经济资源的享有和利用问题的法。这与德国法族把民法理解为单纯的财产法的倾向适成对照，与在我国长期流行的民法通则第2条式的民法调整对象理解适成对照。

人身关系范文篇2

【关键词】人身关系、人格关系、人格权关系、身份关系

一、序言

人文主义和物文主义的两派民法学者都承认民法调整平等主体间的人身关系和财产关系，两大学派的差别在于对这两类关系的重要性的理解不同。比较两类调整对象、权衡其轻重的前提是比较者对这两者都完全了解，在此基础上作出合乎理性的选择。但什么是“人身”关系?到现在还不是一个非常清楚的问题。

民法调整平等主体间的人身关系和财产关系的正式表述是由民法通则第2条提供的：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”请看该条的英译文：“TheCivilLawofthePeople’sRepublicofChinashalladjustpropertyrelationshipsandpersonalrelationshipsbetweencivilsubjectswithequalstatus,thatis,betweencitizens,betweenlegal-personsandbetweencitizensandlegalpersons”(注：/cnlaw/reference/codes/civil/civilcode.htm。)。把中文的法条与其英译比较，可以发现，译者把“人身关系”译成“personalrelationship”。如果承认该词是“人身关系”的恰当对译，(注：这里隐含的前提是：我们的先辈在继受西方法时把西文中的personalrelationship翻译成了“人身关系”。现在，我们把中文的法律译成西文时，再把“人身关系”回译成Personalrelationship。)我们实在在这一词组中找不出“身份”的词素，(注：事实上，我们可以在Personalrelationship的后面马上可以找到这样的要素。中文的“平等主体”被译成了Subjectwithequalstatus，回译过来是“具有同等身份的主体”。)这个英文词组的意思可以是“人格关系”、“人的关系”，甚至也可以是“人身关系”，但它是另外意义上的“人身关系”。这种另类的“人身关系”中的“身”有两种用法。其一，作为一个没有多少实际意义的衬词，置于“人”之后陪衬“人”，并不增加词义，如“人身尊严”(Personaldignity)、“人身自由”(Personalfreedom)等法律术语中的“身”就是这样的，把它们翻成“人的尊严”、“人的自由”亦无不可；其二，在“人”后面加“身”，有把特定语境中人的精神和肉体两方面的属性限定在肉体方面的作用，例如，“人身伤害”(Personalinjury)就是对人的身体的伤害，“人身保险”(Personalinsurance)就是针对人的生命和身体伤害保的险，“人身不可侵犯”(Personalinviolability)是对不得伤害他人身体之告诫。(注：就所有这些包含Personal的词素的术语的英文形式以及汉译，参见彭金瑞等编译：《简明英汉法律辞典》，商务印书馆1990年版，第626页。)而作为民法调整对象的“人身关系”，指“人们基于彼此的人格和身份而形成的相互关系，是人格关系和身份关系的合称”，(注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第5页。)此处的“身”，并非衬词或指“身体”，而是指“身份”，它要么被理解为“亲属关系”，(注：王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第136页。)甚至除此之外还包括继承关系(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第11页。)，要么被理解为“自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位”，(注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第5页。)要么被理解为“一个人或团体被置放的相较于其他人或团体的有利的或不利的地位”，(注：彭万林：《民法学》(修订第3版)，中国政法大学出版社2002年版，第13页。)但这样的“身”的词素并不存在于Personalrelationships的表达中。

由此产生的问题是：第一，民法到底是调整人格关系还是人身关系?因为personalrelationship的直译应该是“人格关系”或“人的关系”，而不是“人身关系”；第二，如果民法确实如我们所说的那样调整“人身关系”，那么，“身”的因素是如何进入的?它与“人格”的因素的关系如何?第三，在“人身关系”的表达中，“人”是什么?“身”又是什么?

如果这是一个真问题，它的存在可是有年头了。此时此地探讨它有特别的意义，在《大清民律草案》颁布一百周年之际，中国正在起草民法典，由于法典编纂的重新开始的性质，中国民法理论正处在清理期。挖掘这一问题的来龙去脉，有助于正确认识民法的构成和功能，从而影响我们对民法典的设计。

二、“人身关系”Ⅰ考

(一)人法与社会组织

人身关系与财产关系的对立起源于古罗马的修辞理论和法的分类理论。从修辞的角度言，为了使论述脉络清楚，有必要对方方面面的事物进行分类，最简单的分类就是主体与客体的分类，因此，公元前1世纪的西塞罗说：“为了理解词并为了写作，没有什么比把词划分为两个种更有用和更令人愉快的练习了：一个种是关于物的，另一个种是关于人的”。(注：Ciceron,DelaInvencion,InNicolasEstevanezedi.ObrasEscogidas,CasaEditorialCanierHermanos,TomoPrimero,Paris,s/a,p.228.)很遗憾西塞罗对世界的这两个基本要素作了物文主义的排列，但他提供的这种认识框架确实影响了法学家对论述材料的整理，公元2世纪的法学家盖尤斯就把所有的实体法简单地划分为人法和物法。(注：盖尤斯《法学阶梯》，1，8：我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物……。参见黄风的中译本，中国政法大学出版社1996年版，第4页。)人法主要包括如下内容：根据是否享有自由权对人进行的分类；根据是否享有家父权对人进行的分类；根据是否享有市民权对人进行的分类。在概述了这3种身份后，盖尤斯继续展开论述家父权的内容，证明其包括收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等。(注：在桑德罗•斯奇巴尼选编的《民法大全选译•人法》(中国政法大学出版社1995年版，黄风译)一书中，人法的范围除了包括上述外，还有胎儿和出生、年龄、死亡、性别、聋人、哑人、精神病人、浪费人、姓名、籍贯和住所、失踪、元老、法人。)

显然，这些内容分为两个部分，第一是关于3种身份的规定；第二是以家父权为轴心作出的关于家庭法的规定。前者解决的是人格问题或城邦的秩序问题。众所周知，在罗马法中，一个人必须同时具备自由、家父和市民3种身份，才能拥有Caput，即在市民名册中拥有一章的资格，才是罗马共同体的正式成员。或缺其一者，要么是奴隶，要么是从属者，要么是外邦人。这3种人的共同点是其权利受到贬抑，在法律生活中处于劣后的地位。后者解决的是家庭的秩序问题，法律赋予家父以权威，但也课加他责任，并提供在他不能履行其保护从属者的责任时的替代补救(监护和保佐)。我们看到，前者涉及到罗马城邦内的所有居民，是宏观的；后者涉及到任一家庭的内部组织，是微观的；前者是公法的；后者是私法的。两者共同作用，造成这样一种局面：阶级分明(奴隶与主人的划分)、长幼有序(家父和他权人的划分)、内外有别(外邦人与市民的划分)、幼(小孩)弱(女子)有所恃(家父的保护功能)、幼弱有所养(监护和保佐)。这是一幅多么和谐的社会图景啊!尽管我们的价值观念要排斥其中的某些画面，但它是当时的统治者认为的理想秩序。它是通过人法得到的!人法是通过对人进行分类，赋予不同的人以不同的身份达到如此效果的。面对这样的图景，我们不能不说人法是组织一个社会的工具。

经过组织的东西不可能再是自然的，因为“自然”就是“本性使然的”意思，与“人为约定的”相对立，(注：汪子嵩等：《希腊哲学史》，人民出版社1993年版，第2卷，第203页。)“组织”肯定是以人为的约定改造“自然”。那么，什么是人的生活的自然?

由于任何人都是两性关系的产物，人的生活的自然是家庭。家庭是自然的人群；最初的村庄是家庭的扩大形式。(注：亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第5页及以下。)而城邦是“人为的人群”。“自然人群”与“人为人群”的不同，在于前者以血缘关系为联系的依据；后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据。

而按照西方世界的自然状态、社会契约、市民社会的主流历史解释模式，曾经存在一种自然状态。在这种状态中，没有公权力，它造成了人们生活的不安定，损害了人们的生活质量，诱发了人们终结它的愿望。于是，人们通过订立一个社会契约，让渡部分权利给自己信任的人，形成公权力，于是市民社会形成了。人们不再仅以家庭为自己生活的共同体，而是把自己的合作伙伴的范围扩大到了全体社会契约的缔结者。由此社会的规模大为扩大，过去人们靠亲情维系家庭，现在则要靠法律组织市民社会，由此形成了市民法。它是“市民”的法，首先表现为调整主体际关系的工具，是人法。

作为组织一个市民社会的工具，市民法的第一个任务是处理人格问题。人格是某个市民社会的主体资格。这一问题包括对外和对内两方面的内容。就对外方面而言，人格关系涉及到一个市民社会与其他市民社会的成员的关系。在这个问题上，古典世界的每个民族像现代世界的诸民族一样都是我族中心主义者，现代诸民族在自己出版的世界地图中都把自己设定为这个世界的中心，而古典世界的诸民族都把自己的市民身份设定为特权，限制或禁止其他城邦的成员染指，它们把自己设定为数个同心圆的圆心，把自己定为最文明，离自己越远的文明圈的民族被设定为越野蛮，因而被赋予越劣后的法律地位。例如，在非市民的笼而统之的范畴下，还可细分为拉丁人(含古拉丁人、殖民地拉丁人、优尼亚拉丁人)、外邦人(Peregrini)、敌国人和野蛮人等类型，其地位依次递降。(注：周枬：《罗马法原论》，上，商务印书馆1994年版，第103页及以下。)实际上的区分可能还要细一些，十二表法第1表第5条规定：福尔特斯人、萨那特斯人，同样享有要式现金借贷权或要式买卖权。所谓的福尔特斯人，指从未背叛过罗马的罗马近郊的无市民权的居民；所谓的萨那特斯人，是在罗马以北和以南的一个民族，被罗马人征服后为罗马地主耕种土地，他们曾反叛罗马人，但很快又归顺，如同精神病人一时失常，但又恢复理智，因为被罗马人以“萨那特斯”(注：Sanates是“刚刚治愈”的意思。)蔑称之。这两种人是外邦人的更细的类别。

当然，由于各城邦人民相互交往的增长，出于互利的目的，罗马法也把自己的法律部分地对外邦人开放，它们是万民法，因此，万民法不是什么所有的人民共有的法，而是允许外邦人分享的那部分罗马法。(注：Cfr.FrancescoDeMartino,VariazionipostclassichedelconcettoromanodiIusGentium,InDirittoprivatoesocietàromana,EditoriRiuniti,Roma,1981,p.515.)在这种法的映衬下，市民法成了专门适用于罗马市民的法律，根据现代意大利学者的研究，这样的市民法只包括宗亲关系、家父权、夫权和对妇女的监护、20岁以上的人可以把自己出卖为奴、人格变更、被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权、对市民法的所有权和万民法的所有权之承认、要式买卖、拟诉弃权、取得时效、遗嘱的形式、外国人不能接受遗产或遗赠、采用“我允诺”之形式的口头债务、不分遗产的共同体等(注：Cfr.EnzoNardi,Istituzionididirittoromano(GuidaaiTesti),Giuffrè,Milano,1986,p.12.)。在罗马私法中，除了上述14项制度的规则外，都是万民法，因此，万民法的范围相当广泛。而市民法相当于后世的属人法。从内容上看，万民法多是关于财产关系的。(注：I.2，2：“……从这一万民法也采用了几乎所有的契约，例如买卖、租赁、合伙、寄托、消费借贷以及其他不可胜数的契约。”但万民法还有关于冲突规则的内容。关于万民法一词的多种含义，参见徐国栋：“再论万民法”，未刊稿。)

就对内方面而言，一个城邦的居民并不见得都被承认为是这个社会的主体，他们的身份总是被分成常态、特权和受歧视3种，只有前两种身份的拥有者才是主体，具有人格。因此，不妨把人格理解为各市民社会在其内部组织自己之人口的工具。如此把人分为各种阶级和具有不同法律能力的集团，达成一个社会的分层化作为配置资源的依据。正是根据这样的逻辑，罗马的第一任王罗慕鲁斯制定的第一批王法(注：关于王法的真伪，是个复杂的问题，因为这些法都出现在公元前587年的著名的图留斯改革之前，按照恩格斯奠定的通说，这场改革标志着罗马国家的形成，有了国家才有罗马的立法史。承认这些王法的存在，意味着罗马国家建立得更早，因此有些学者不认为这些王法是真实的，但我认为不可能那么多距这些法较近的古代作者异口同声地就它们撒谎。)就是关于社会的分层的：“罗慕鲁斯把优等人与下等人划分开，随即制定了一个法律，其中规定，贵族、祭司和长官要设立起来并发挥领导作用，平民耕种土地、饲养牲畜并充当雇工。……(第奥尼修斯：《罗马古事记》，2，9)；(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.4.)“后来这样对恩主的权力作了规定：恩主应该决定门客的权利，为他们解决争议。如果他们受到了侵辱，应起诉；门客应该帮助其恩主及其子女……”(第奥尼修斯，2，10)；(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.4.)“罗慕鲁斯通过命令设立了顾问团，他与他们管理公务(Respublica)，从贵族中选了100人担任此职……”(第奥尼修斯，2，12，14)。(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.5.)如此，最初的罗马人口被分为贵族和平民两个法律地位优劣不等的阶级，他们共同受祭司、长官和顾问团(即元老院)的统治。同时，他制定的其他法律之大部，都是关于人法的另一个方面——家庭的组织的：“他强制所有的市民抚养每个男孩和头生的女孩，禁止杀死任何3岁以下的小孩，生来瘸腿或畸形的除外。尊亲在遗弃这样的儿童前，先要把小孩给5个近邻看并得到他们的认可。违背此令者，要被没收一半财产并处其他刑罚”。(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.7.)“罗慕鲁斯专门就妇女制定了一个法律：以共食婚与丈夫结合的妇女将享受后者的全部占有物以及他的圣礼”(第奥尼修斯，2，25，1)；(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.7.)“血亲与丈夫共同审理妻子的通奸事件；如果妻子被发现喝了酒，罗慕鲁斯允许为这两个罪判处死刑”(第奥尼修斯，2，25，6)；(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.7.)“他还制定了某些法律，其中一个很严厉，也就是说，他不许妻子与其丈夫离异，但允许丈夫因为妻子利用药物或魔术避孕或流产、偷配钥匙或通奸的原由与之离异。该法规定，如果他为任何其他原由离异妻子，他的部分财产要归妻子，另一部分要献给谷神。任何出卖妻子的人都要作地下世界之神的牺牲”(普鲁塔克：《罗慕鲁斯传》，22)；(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.8.)“如果媳妇殴打其公公，她要被奉献给公公祖先的神作为牺牲”。(注：Cfr.LuigiCapuano,Dottrinaestoriadeldirittoromano,StabilimentoTipograficodiSalvatoreMarchese,Napoli,1878,p.297s.)罗慕鲁斯惟一的一条其他的法律虽然关于杀人，但还是与亲属法密切相连：“奇怪的是，他未就弑亲规定任何刑罚，他把所有的杀人都叫作弑亲”(普鲁塔克，22)。显然，杀人罪也被从亲属法的角度加以规定。

当然，一个组织起来的社会要通过消耗资源来维持自己，因此，市民法还有其物法部分，它被用来分配各种稀缺的资源。但在市民法的体系中，物法并不处在头等重要的地位，因为最早组织起来的市民社会在根本的生产资料如土地上实行公有制，私人只占有相对次要的财产。因此，尽管罗慕鲁斯在建城之初就分给每个罗马家父两尤格的私有土地作建房和园圃之用，但直到相当晚近的时候才有物法的出现。尽管在罗慕鲁斯与图留斯之间的其他4个王制定了不少关于宗教、军事和家庭关系的法律，到了罗马的第六个王图留斯，才颁布关于合同的法律和关于私犯的法律50条(第奥尼修斯，4，13)，(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,op.cit.,p.16s.)这是罗马法史上最早的物法。

(二)“人”与“身”在罗马法中的关系

前一小节提到了人法的两个部分：组织一个社会的部分和组织一个家庭的部分，前者由自由人的身份、市民的身份和家父的身份构成；后者是对家父的身份的展开，它以家父权为轴心规定了具有不同身份的家庭成员(家父、主母、家子、家女、被视同家女的媳妇等)之间的相互关系，由此形成国、家的两极社会结构：国由众多的家组成，个人被遮蔽在家中，“国”对个人的治理在很大程度上通过“家”进行。这样的“家”与我们现代民法上被理解为人口生产单位和有时是物质资料生产单位的“家”不同，它除了具有现代家庭的属性外，还具有治理单位的属性。(注：彭梵得对罗马法研究的杰出贡献之一是证明了罗马的家庭是政治组织。参见彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，桑德罗•斯奇巴尼的前言，第2页。)由于国家的治理通过家庭的治理进行的形势，家父作为一个私的团体的首脑的身份与他作为城邦的正式成员的身份重合。以现代的眼光看，前一种身份属于私法，后一种身份属于公法。我们在前文中已看出，包括王泽鉴先生在内的许多现代作者恰恰把前一种身份理解为现代民法调整的人身关系中的身份关系，而在古罗马，它不过是家父人格的构件之一，法律关注的更加是家父人格构件的公的方面：自由人的身份和市民的身份。因此，罗马人理解的身份概念比现代人理解的要广泛得多。尽管如此，如果说罗马市民法像现代民法一样也是调整人身关系和财产关系的，并且以人法和物法的二分法表达了立法者对市民法调整对象的这种理解，但为什么直到优士丁尼的法典编纂，罗马法中也未出现“身份法”的范畴对应现代民法调整的“身份关系”，而只存在简单的“人法”?

这就涉及到人格与身份的关系问题，为了解决这一问题，首先必须弄清什么是身份。

身份在拉丁语中为Status，该词为动词Stare的过去分词。Stare的基本含义为“站”、“置放”、“戳立”。作为Stare的过去分词，Status仍保留“站立”、“直立”的意思。任何事物都存在于一定的时间和空间中，如果某物被置放于某一空间，它马上与周围的相邻物品发生一种位置关系，我们可以用透视图把这样的关系表示出来。对于这样的一物与其周围的物的关系，我们可以用“形势”、“状况”的术语表示。如果被置放的是人，他也马上与周围的人发生一定的位置关系，他要么比周围的人高一些，要么与他们平等，要么比他们低一些，他与周围人的关系的总和，可以用“社会地位”或“身份”的术语表示。(注：谢大任：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第517页。)

根据上述词素分析，我们可以给身份下一个这样的定义：身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态。

这个定义包括3项要素。第一是身份的比较性。身份都不是独立存在的，一种身份的存在必然对应于或依赖于另一种身份，这种现象也可以叫作身份的对偶性。我们知道身份的法律意义在于区分，区分的基础在于对象之间的比较，比如城市人与农村人总是相比较而存在。我们可以把比较中的好的身份叫作正身份；坏的身份叫作负身份。第二是身份的被动性。身份原则上不是个人自由为自己安排的，而是被他人安排的。第三是身份的区分性，这是从身份的比较性派生出的属性。既然身份的意义在于区分，区分的结果就有两种，一种叫有利的状态，我们把它叫作特权；另一种是不利状态，我们把它叫作受歧视。

显然，任何身份安排的目的都在于区别对待，都意味着赋予特权或课加受歧视状态，这样做的目的在于对社会进行组织，使一部分人受到特别的保护；另一部分人受到遏制，如此使社会能够按一定的目的存在下去。在这个意义上，身份制度是组织社会的一种工具。任何社会都需要组织，否则将陷入无政府状态。如果承认这一点，我们就不会认为身份是完全消极的东西。

罗马法就是以自由人、城邦、家族3种身份把城邦组织起来，自由人身份把生物学意义上的人区分为自由人和奴隶；城邦的身份把自然意义上的人区分为市民、拉丁人、外邦人；家族的身份把人区分为家父和家子。被这3种身份带来利益的自由人、市民和家父，我们称他们为正身份的拥有者；被这3种身份带来不利益的奴隶、外邦人和家子，我们称他们为负身份的拥有者。正身份与负身份的区分，意味着其拥有者在可供罗马城邦利用的资源(政治资源和自然资源)分配中的不同地位。正身份的拥有者居优；负身份的拥有者居劣。由此我们可以看到承担这种身份分派的人法何以在罗马法中居于优先地位：“定分”是“分”的前提，不“定分”何以进行分配?(注：这种理路非常接近于马克思主义政治经济学中关于生产关系的定义的理路。这种关系包含3个要素，但生产者在生产中的地位这一要素居于首位。)

现在让我们回到人格与身份的关系的主题。对此问题，优士丁尼《法学阶梯》1，16pr.一语破的：“人格变更就是改变先前的身份”(Estautemcapitisdeminutiopriorisstatuscommutatio)，(注：优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第71-73页。)它告诉我们，身份是人格的要素或基础，人格由身份构成，复数的身份构成了单一的人格，诸项身份之一的缺失将导致人格的减少，丧失殆尽的结果是人格消灭。例如，自由人身份和市民身份的丧失导致人格大变更，即主体资格的完全丧失；市民身份的丧失导致人格中变更，引起前市民被拟制为外邦人的后果，换言之，变成有限的法律能力拥有者；自权人被出养或养子被解放造成人格小变更，使过去的完全法律能力者变成无能力者或相反。相反，同时具有上述3种身份者就具有人格，即完全的主体资格或法律能力。

由此，我解开了长期困惑自己的罗马法中的人格关系与身份关系的关系之谜：过去我之所以困惑，乃因为我习惯性地把身份关系理解为亲属关系，不能把它与作为公法概念的人格链接起来，一旦把身份的含义扩张到家族身份以外的自由人身份和市民身份，一旦把身份的概念作公法的理解，罗马法中人格与身份的关系就豁然开朗了。原来，在作为罗马法调整对象的人身关系中，“身”是“人”的要素啊!人格关系内在地包括了身份关系。

从罗马法出发得出的人格与身份的关系的这种理解流传于当代作家。意大利法学家保罗•埃米略•奔萨(PaoloEmilioBensa)像如上分析的优士丁尼《法学阶梯》中的段落一样，把身份定义为决定人的各种权能之集合的条件的集合。(注：Cfr.Alpa,StatuseCapacità,Laterza,Roma-Bari,1993,p.110.)此说能比较科学地说明人身关系中“人”与“身”两个要素的关系，可堪采用。

但也存在人格与身份同一说。著名法学家扎恰利亚(C.S.Zachariae)在其《法国民法教程》(1846年)中给身份下了这样的定义：“身份是未受民事死亡的人享有的法律能力。”(注：Cfr.Alpa,op.cit.,p.103.)我们知道，法律能力是人格的同义语，扎恰利亚首先把身份与法律能力等同起来，实际上是把人格与身份等同起来。在这一问题上，我国学者张俊浩教授持同样的见解，他把身份当作人格的同义词，有“身份平等，即法律资格平等”之表述。(注：张俊浩，前引书，第20页。)

但也有人主张身份的独立性，认为“身份只是人格本身受到限制的领域。”(注：Cfr.Alpa,op.cit.,p.138.)这种理解过于偏狭，只看到负身份，未看到正身份。

(三)“人身关系”横空出世

在1811年的奥地利民法典之前，民法调整的身份关系都是作为人格关系的隐含因素存在的，是奥地利民法典把身份问题凸现出来并将之完全私法化，把罗马法中的公法性的身份驱逐于民法之外。

在身份的私法化问题上，奥地利民法典必须感谢法国人让•多马(JeanDomat，1625年-1696年)的理论劳动。在其于1694年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中，多马对身份的概念进行了清理。他把“资格”(Qualità)当作身份的同义词。认为，身份有自然资格与民事资格(英译者将民事资格译作“非自然资格或武断的资格”)之分。前者如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；后者如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关；人为的或武断的资格与公法有关。这样的技术选择把涉及到人的人为资格的规范从自然的私法中排除出去，由此完成了身份概念的私法化，并且把在罗马法中实际存在，但未被归入身份范畴的男女、胎儿、未成年人等家庭法外的身份吸纳到了私法性的身份中。(注：Cfr.AdrianoCavanna,StoriadeldirittomodernoinEuropa,Giuffre,Milano,1982,p.363.)奥地利民法典完全遵守盖尤斯《法学阶梯》的进路，把全部的市民法作三分处理，其第14条规定，包含在本民法典中的规定确立了人法和物法，以及适用于两者的程序法。

那么，人法的内容如何?其第15条规定：人法部分地关系到人的身份(personlicheEigenschaft——尽管德文中有Status一词，但奥地利民法典宁愿使用Eigenschaft，这是一个相当于Qualità的词，由此可见多马的理论的影响)和人的关系；部分地建立在家庭关系的基础上。此条所属的第1编第1章的标题就是“关于人的身份和人的关系的法”。(注：WalterList,Zivilrecht,VonABGBbisWuchG,Stand:1.5.1997,6.Autlage,Manz•Wien.Seite13.)我们知道，personlicheEigenschaft可以简译为“人身”，后世关于民法调整人身关系的提法，很可能就是从personlicheEigenschaft的术语中衍生出来的。自罗马法以降，市民法终于得到了一项发展：在传统的“人格”(Persona)的表达之旁，有了“人的身份法”的表达，“身”的要素浮出水面。然而，这样的“身”是什么?第15条以后的有关条文马上回答了这个问题。

第16条规定了天赋的权利：每个生物学意义上的人(Mensch)都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人(Person)的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之。

第18条规定了获得的权利：任何人都可根据法律规定的条件获得权利。

第21条规定，由于未成年、心神耗弱或其他原因不能适当照管自己事务的人享有法律的特别保护。属于这类人的有：不到7岁的儿童、不满14岁的人、不满21岁的人，完全被剥夺理性或至少不能理解其行为后果的精神病人、精神错乱人和低能儿；被判处为浪费人并被禁止再管理其财产的人，以及失踪人和市团体。

第22条规定，胎儿从其受孕开始受法律保护。在其对个人权利而不涉及到第三人权利的范围内他们被视为已经出生，但死产儿在就其如果出生就会享有的权利的范围内被视为从未受孕。

第33条规定了外国人的权利：外国人通常像公民一样平等地享有权利和承担义务，但以法律不明示地要求有公民权才能享有此等权利为限。在有疑问的情形，为了享有与公民相同的权利，外国人必须证明他们的国家就有关的权利授予了奥地利公民同样的待遇。

第39条规定了基于宗教关系的Personenrechte(对人权)，强调除非有法律的特别规定，宗教的差异不影响私权。

第40条规定了血亲和姻亲。(注：SeeParkerSchoolofForeignandComparativeLaw,TheGeneralCivilCodeofAustria,RevisedandAnnotatedbyPaul,L.Baeck,OceanaPublications,Inc.,NewYork,1972,p.6.)

这些条文的整体含义，我们把它们与格雷弗森(R.H.Graveson)的和荷兰德(G.Holland)的身份分类比较一下就清楚了。前者认为，在普通法中，身份是与其所属的团体相联系的主体的法律地位(Legalstanding)。他认为，只有负身份才是真正意义上的身份，因此，身份只是一个涉及到人格减等的主体的概念。他认为普通法中有如下身份：1.农奴；2.异教徒；3.犹太人；4.未成年人；5.已婚妇女；6.外国人；7.奴隶、流浪者、穷人；8.土匪；9.商人等类别。后者在其《法理学》(Jurisprudence)中把身份分为17类：性别、未成年人、家父权和夫权、有夫之妇(coverture)、单身状态、精神失常、身体缺陷、等级和种姓、官职、种族和肤色、奴隶状态、职业、民事死亡、非婚生子女、异教徒、国籍、敌对状态。(注：SeeWolfgangFriedmann,LawinChangingSociety,NewYork,1959.)

对照上述身份分类，我们可把奥地利民法典第16条及以下的规定概括为如下的身份划分：自由人和根本不允许存在的奴隶(第16条)；未成年人(包括幼童、适婚人、受保佐人3类)、心神耗弱人、精神病人、精神错乱人和低能儿、禁治产人、失踪人(第23条)；胎儿与已出生的人(第22条)；公民和外国人(第33条)、基督徒和异教徒(第39条)、血亲、姻亲和家外人、自然人和法人(第23条规定的“市团体”具有法人的身份)。

我们看到，与罗马法的身份规定相比，在奥地利民法典中，自由人的身份已经取消，因为大家都已经是自由人。我们当记得，在奥地利民法典颁布的自然法时代，欧洲人甚至已经尝试在非洲取消自己亲自播种的奴隶制，携带奴隶来欧洲旅行的奴隶主要冒自己的仆人被当场解放的危险。(注：徐国栋：“非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法——固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏”，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，全国外国法制史研究会学术丛书，法律出版社2001年版。)城邦的身份虽然存在，但外国人的身份已经没有多少歧视的意义，第33条赋予了外国人以互惠为条件的国民待遇制；家族的身份这种我们现代最多地叫作“身份”的东西被保留下来并按照现代人的平等观念分解为血亲和姻亲等身份。同时，在罗马法中虽然存在，但隐而不显的一些身份被奥地利民法典凸现出来，如精神病人、胎儿、失踪人、异教徒和法人。前3项是弱者的身份，后两项是时代变迁造就的新身份。我们看到，奥地利民法典中的身份划分来自罗马法而又超越罗马法。罗马法中的3种身份是公开地加强强者的权威；奥地利民法典中的身份划分却关注弱者的待遇问题。这可能是现代的身份法与古代身份法的根本不同。

这些现代身份的功能如何?格雷弗森对身份的社会功能的分析会给我们很多启发。他认为，身份在现代社会主要有如下功能：1.身份包含着由国家授予人格(即法律能力)的意思；2.身份是一个法律概念，不是一个事实问题，它是由国家根据社会团结的法原则课加的状况；3.身份是一个关系到公共利益和社会利益的问题，换言之，是保护弱者、保留或强化社会的工具；4.身份也可以授予法人；5.身份被用来保护某些社会关系和某些个人的状况，从而对社会进行法律意义上的组织；6.身份是解决管辖权冲突的标准。(注：R.H.Graveson,StatusinCommonLaw,London,1953.)

把身份的上述功能用于分析奥地利民法典的相关规定，显然可见，在奥地利民法典的时代，跟在罗马法的时代一样，身份仍然是人格的要素，但这里的人格已不是权利能力的意思，而是行为能力的意思。(注：阿尔多•贝特鲁奇教授正确地把身份问题理解为行为能力问题。参见其论文：“从身份到契约与罗马法中的身份制度”，徐国栋译，载《现代法学》1997年第6期。)第16条是关于所有的人的权利能力平等的原则性规定，与法国民法典著名的第8条如出一辙(所有法国人都享有民事权利)，已经昭示了生物学意义上的人(Homo,Mensch)与法律意义上的人(Caput,Persona)的同一性。换言之，所有的人类，不论为未成年人、精神病人或外国人，等等，都享有平等的权利能力。第18条是关于行为能力的普遍性的规定。第21条以下各条是对行为能力的限制因素的分析，说明只有未成年、精神病状况才限制人的行为能力。我们看到，在古罗马，身份是从生物学意义上的人迈进到法律意义上的人的障碍，它涉及到的是主体的权利能力的减等，横亘在这两种人间的身份障碍是意志性的、人为的(自由、市民)，其价值取向在于歧视，在两种“人”之间建立屏障。而在奥地利民法典，其价值取向在于追求平等，在于拆除这两种“人”之间的屏障，身份只是从有权利能力的人过渡到有行为能力的人之间的障碍，这样的障碍很少，而且它们是自然的、无可选择的。

更有甚者，这种新身份安排的目的在于保护未成年人和精神病人。我们知道，无论哪个国家的市民法，都把上述两种无行为能力人置于“不倒翁”的地位：交易对他们有利则有效、不利则无效。显然，这样的身份是保护弱者的工具。

当然，由于法人在近代的普遍化，它也成了身份的一种载体。另外，外国人的身份确实是解决管辖权冲突的标准。

至此我可以说，在人格与身份的关系问题上，奥地利民法典与罗马法大同小异，基本上都持“身份为人格要素说”，两者人格的含义有所不同而已。请注意!上面分析的奥地利民法典对人的身份分类，除基督徒与异教徒的分类外，在我国民法通则中无不具备，但少有人把它们明确界定为身份，身份关系多被理解为家庭关系。(注：梁慧星，前引书，第11页。)在立法上，民法通则第2条只是用“平等主体”的表达默示地涉及到这种身份，恰恰是这一表达的英译文——Subjectwithequalstatus才把它与这种身份的关系揭示出来；在学说上，张俊浩教授理解了这样的身份，把它与“法律资格相等同”(参见前文)。因此，也少有人把这种身份理解为人格的要素，因为人格被理解为包括生命、姓名、名誉等在内的主体性要素(注：张俊浩，前引书，第5页。)，它们就是我们惯言的具体人格权，这种“人格”与被当作行为能力理解的“人格”当然不同，上面谈到的身份不能成为前者的基础。于是，我国民法学界对“身份”和“人格”的理解都出现了一定的偏差，导致身份的社会组织功能被忽视，人身关系的地位远远劣后于财产关系。

让我们回到奥地利民法典。其第15条第1句除了规定了“人的身份”外，还规定了“人的关系”(德文personlicheVerhaltniss，英文Personalrelations)，前文已述，该条所属的第1编第1章(其内容从第15条到第43条)的标题就是“关于人的身份和人的关系的法”，personlicheVerhaltniss是一个非常容易被译成“人身关系”的词汇。那么，什么是奥地利民法典中的“人的关系”?

事实上，关于“人的关系”的条文只有第24条、第25条(两者都关于因失踪产生的关系)、第28条(因公民权产生的关系)、第40条-第42条(家庭关系，亲属，血亲和姻亲)。看来，“人的关系”是“人的身份”的延伸，可以确实无疑地说，它们是因失踪人、外国人、亲属这些身份产生的关系，并且不排除其他身份也被理解为能引起这样的关系。至此，我终于找到了我国民法理论中的“人身关系”的术语的西文来源：一位俄国的或中国的不知名的前辈，在一个我们不知的时间，把奥地利民法典式的“关于人的身份和人的关系的法”概括成民法调整的“人身关系”，如此，“人”与“身”兼备矣!

具有讽刺意味的是，奥地利民法典在规定“关于人的身份和人的关系的法”的第1编第1章的最后一条(第43条)规定了“姓名的保护”，它既不在“人的身份”的标题下，也不在“人的关系”的标题下，而是自成标题。当时它大概是一个法律史上的新生事物(比奥地利民法典早7年的法国民法典没有规定任何种类的人格权)，不能被归入传统的概念框架中，因此只能在一个尴尬的地方自立门户，显得不伦不类。但有谁会想到，它在不久的将来会膨胀成“人格权”的类目，以至于遮蔽了比它早得多、传统得多的“人格”呢?

人身关系范文篇3

一

早在19**年，邓小平同志就尖锐指出：“不少地方和单位，都有家长式的人物，他们的权力不受限制，别人都要惟命是从，甚至形成对他们的人身依附关系。”随着政治体制改革的深化，这种情况有所改变，但一些地方和单位党内实际存在的人身依附关系，并没有完全消除。其具体表现和危害主要是：

人身依附关系导致惟上崇上心理。有的领导干部恃权傲物，对下属颐指气使，稍不遂心就横加指责。而一些下属慑于个人的前程命运捏在领导手中，往往对上级唯唯诺诺，唯命是从。于是，在一些地方和单位，党内正常的同志式关系荡然无存，不少个“贾桂”习惯成自然地依附于上级过活度日。这种上下级之间人格精神上的实际不平等，造成了上级和下属心灵的畸变和扭曲。

人身依附关系导致个人独断专行。在有些地方，“班长”“一言堂”已成自然。正如邓小平同志指出的那样：“一言堂、个人决定重大问题、个人崇拜、个人凌驾于组织之上一类家长制现象，不断滋长”。个人“一言九鼎”，不仅决定下属的命运，就是一个单位、一个地方的前途命运，也听凭着一个脑袋去“自由裁量”，由着一个人的意志去决策，党的民主集中制原则遭到严重践踏。

人身依附关系导致拉帮结派。党的团结是党的生命。有些人置党内、班子内、队伍内的团结于不顾，信奉“朝中有人好做官”，不比工作比靠山，甚至出卖人格良心，千方百计削尖脑袋跻身一些人的小圈圈。于是，一些地方“利益团队”产生，小团体里的恩师门生、铁杆哥们关系代替了党的原则，队伍里、班子内拉帮结派。

人身依附关系导致用人不公。有的领导干部在选人用人上大搞“公权私恩”，便有那么一些人不屑竭智尽力于工作，而专营关系之道，千方百计寻找门路。这些人在领导面前惟马首是瞻，不仅阿谀奉承、献媚取宠，而且送礼送物，只要能投靠上“主子”，寻找到靠山，便无所不用其极。于是，原本正常的干部选拔任用在一些地方便变得庸俗不堪，组织任用的职务变成了个人的恩赐，谋事不如跟人，竟成了一些地方官场上的潜规则。

人身依附关系导致党内监督形同虚设。有的领导干部把党和人民赋予的权力当成“天马行空”的资本，把自己主管的地方和单位变成是个人的“世袭领地”。就下属来讲，个人的命运全都捏在上级手里，又有几个敢去监督上级。

二

人身依附关系为什么能在一些地方和单位长期存在呢？

首先，它是中国封建文化的反映。几千年来，“上智下愚”、“官贵民贱”的封建文化一直在毒害着人民。长期生活在以权力为主导，以宗法观念为核心的伦理教化氛围中的中国百姓，是无法从民主和法制的角度去认识自身基本权利被剥夺、遭践踏的事实的，人身依附和精神依附深入骨髓。今天，有的干部仍然以“百姓父母”自居，习惯于颐指气使，个人说了算。而百姓素以顺从为美德，自视人卑言轻，缺乏独立自主的勇气，以牺牲个性的发展而心甘情愿地从依附中换取实惠。

其次，它是封建社会残余的影响。封建专制统治形成的强权政治和国人逆来顺受的依附心理，直到今天仍然像梦魇一样纠缠我们。诸如官大一级压死人的等级观念，惟上崇上的奴性媚态，封建家长式的专制作风，权大于法的人治遗风，影响和干扰着我们党内正常的政治生活，这就为人身依附关系提供了生存土壤。

再次，它是社会存在决定社会意识的直接体现。古人云：天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。现在，追求自身利益的最大化仍然是一些人的生活哲学。上司握有“生杀予夺大权”，就等于扼住了下属的咽喉，下属不仅要惟命是从，而且越是善于攀龙附贵，越是发迹得快。现实生活中，的确有那么一些小人容易“得志”，而一些德才兼备、忠诚老实、刚正不阿的干部却是“李广难封”。这种情况，严重影响党内的政治生活，阻碍社会文明进步。

三

破除党内实际存在的人身依附关系，健全党内政治生活，是社会主义政治文明建设的要求。中国共产党是以民主集中制为根本组织制度和组织原则的无产阶级政党，绝不允许人身依附关系在党内和社会上存在。实际上，我们党一直在与党内残存的这种封建思想作坚决的斗争。笔者认为，要彻底破除人身依附关系，应该从以下几个方面努力：

一是必须彻底清除封建残余思想的影响。这是破除人身依附关系的治本之策，只有思想上自主自觉的人才能把好的制度真正落到实处。实质上，人身依附关系就是当权者的“人主”思想和下属奴性心理的共同催生物。只有人们真正冲破官贵民贱、尊卑有序、等级森严、公权私恩等封建思想牢笼，打破媚上欺下的封建精神枷锁，大力培育自尊、自主、自重、自强的民主精神，才能真正落实民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。

二是必须注重制度建设。“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好，可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”与其他因素相比，制度和机制问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。破除人身依附关系，需要建立和完善领导干部任期制度、领导干部选拔任用票决制度、领导干部易地提拔和轮岗交流制度、领导干部选拔任用首提责任制度等，从制度层面上解决任人惟亲和个人说了算等问题。

三是必须坚持管住一把手。一把手的认知水平、价值取向、行为作风，在很大程度上决定和左右着一个地方、一个单位各方面工作的基本走向。一把手不开明、不正派，凭个人意志说了算，那么许多改革创新的举措就无法落实。主要领导干部率先垂范，带头进行用人上的改革，对一个地方、一个单位的文明进步至关重要。

人身关系范文篇4

内容提要:有一类权利客体,如荣誉、作为著作身份权客体之作品、人身遗存、人体可逆性分离部分、效果意思等,既非财产,也非人身,而是主体专属之“身外之物”,应专门归类。对具体主体而言,专属“身外之物”具有固有性、专属性,准用对人身的规定,似可称“准人身”。

关键词:客体/身份/人身/准人身

一、绝对性身份根据概念

社会表现为人的集合,本质上是意志的集合。意志是希望达到某种目的的心理状态。

意志的实现依赖于利用可支配的稀缺资源。在社会产生剩余劳动以前,各意志的实现资格是平等的,社会无须规定可支配稀缺资源的归属。社会产生剩余劳动后,占有他人的劳动成为可能,社会通过法律,规定了可支配稀缺资源的归属,以定分止争。对稀缺资源享有支配资格者即法律上的主体。被支配之稀缺资源即法律上的客体。未规定归属之可支配稀缺资源,即民法中的无主财产,除法律专门规定外,适用民法先占原则。

法律上的支配,指自主作用,即主体可在客体上实现自己的意志,或者说,主体的意志可在客体上实现自己。所谓主体支配客体,其实是主体的意志支配客体。在法理上,欠缺行为能力人以监护人的意志为其意志。主体的意志是通过行为支配客体的。行为是意志的表现,是主观见诸客观的过程,需要特定的承担物。行为的承担物存在于意志之外,是意志的“表现介质”,必须受主体意志的支配,不能受其他主体的支配,否则主体的意志无法表现为行为,也就无法支配自己的客体,不成为主体的意志。主体即由意志及其“表现介质”构成。

这是主体的结构。民法中的“人身”范畴,其实就是指主体的“表现介质”。意志是主体的核心和灵魂。人身是主体意志的载体,主体的存在形式。对主体而言,人身具有固有性和专属性。所谓固有性,即与特定主体同始终。所谓专属性,即只能由该主体支配。民法中所谓的人身属性,就是相对于特定主体的固有性和专属性。

人身由要素组成,分一般要素和特殊要素。一般要素分有形部分和无形部分。有形部分包括生命、健康、身体、行动等,无形部分包括姓名（拟制主体为名称,网络世界中为域名）、肖像、名誉、隐私等。主体欠缺一般人身要素,将部分或完全丧失主体资格。特殊要素指主体的身份。主体欠缺特殊人身要素,将不成为该特定主体。

法律上的归属,指可在对对象的全部支配方式中,任意选择支配方式。在现象上,归属关系反映的是主体与归属对象的关系。在实质上,归属关系反映的是意志和归属对象的关系。归属关系可分为专属性归属关系和非专属性归属关系。归属对象也可分为专属性归属对象和非专属性归属对象。（1）非专属性归属对象,可由其他主体支配,有交换价值。此类归属关系发生财产权。所谓财产权,即非固有权利,非专属权利,本质上是具体主体因自己的行为而享有的权利。法律上之财产,即有交换价值之可支配稀缺资源。其中,可占有者为法律上之物；不可占有者包括智力成果和所有权以外之财产权。（2）专属性归属对象,只能由归属者支配,无交换价值。又可分为两类。一是归属者之主体资格根据,属主体之一般人身要素。此类归属关系发生人格权。所谓人格权,即具体主体作为一般主体而享有的权利；二是归属者特定化之根据,即主体之身份根据。此类归属关系发生身份权。所谓身份权,即具体主体作为具体主体而专享的权利。人格权和身份权同属人身权。人身权是具体主体之固有权利,专属权利,是具体主体因自身的存在而享有的权利。

主体的身份指主体的某种地位,其实是具体主体因身份根据的专属性归属而与其他主体发生的关系。这一地位属主体意志的“表现介质”,是主体的特殊人身要素,是主体人身的组成部分。主体的身份根据是主体发生身份关系的根据,即主体特定化的根据,可分为相对性身份根据和绝对性身份根据。前者发生相对身份权,如配偶权、亲权、亲属权,身份根据是专属性的特定行为,属人身范畴；后者发生绝对身份权,如荣誉权,其身份根据为荣誉。

荣誉是权威机关对特定主体的正式的、肯定的评价,是一种可支配的稀缺资源。荣誉权是荣誉权人作为特定主体而固有的、专享的权利。荣誉具有固有性、专属性,并非财产。荣誉不是荣誉权人主体资格的根据,不是一般人身要素。荣誉权人和荣誉之间的专属关系,是荣誉权人的特殊人身要素。但荣誉本身不是一种社会地位,不是荣誉权人的特殊人身要素,属“身外之物”。总之,荣誉既非财产,又非人身。

相对身份权和绝对身份权都是因特定身份而专享的权利,都通过利用即支配身份而行使权利。因此,两者的直接客体都是权利人的身份。但相对身份权人支配身份,其实是支配自己的行动；而绝对身份权人支配身份是通过自己的行动支配某一专属的“身外之物”。

不难发现,绝对身份根据就是具体主体专属的“身外之物”,其特征为:（1）属可支配之稀缺资源,否则法律无须规定其归属；（2）属权利客体,因已是归属对象；（3）专属于归属者,因此不是财产；（4）属“身外之物”,因此非人身组成部分。

二、绝对性身份根据种类

需要指出,具备以上四项条件者不止是荣誉。

如,作为著作身份权客体之作品。作品是一种智力成果。通说认为,智力成果是一种无形财产。作品作为使用对象时,无专属性,是财产；但作为发表、署名、修改对象时,有专属性,不是财产。著作权不是同一项包括人身权能和财产权能的权利,而是一项人身权（著作身份权）和一项财产权（著作财产权）的权利组合。著作身份权和著作财产权的宗旨不同:

前者是公示作品和作者,后者是使用作品（含许可他人使用）。因此,著作财产权的客体仅仅是作品,而著作身份权的客体除作品外,还包括作者的姓名。著作身份权有专属性,著作财产权无专属性。作者转让著作财产权后,仍享有一项完整的权利——著作身份权,而不是仅享有著作权的若干权能。同样,受让人也享有一项完整的权利——著作财产权,而不是仅享有著作权的若干权能。著作身份权人和作品的专属关系,是著作身份权人的特殊人身要素,但作品本身不是作者的特殊人身要素,而是作者的身份根据——专属的“身外之物”。

又如,人身遗存。自然人去世以后,其人身并不随即消灭,在相当长的一个时期内,将遗存于社会。死者的人身遗存包括两部分:（1）有形人身遗存,即死者的尸体,遗骸和骨灰；（2）无形人身遗存,即死者的姓名、肖像、名誉、隐私等。死者的人身遗存已不归属于死者。

如何对待死者的人身遗存,必然对生者产生影响,尤其对死者生前的亲朋好友产生影响。法律有必要像规定遗产的继承一样,规定对死者的人身遗存的保护方式。

如果死者生前没有相反遗嘱,可推定死者生前已决定,死后人身遗存归属于近亲属,即由近亲属支配。据此,死者的尸体、遗骸和骨灰,在尊重死者生前意志的前提下,其近亲属享有处置权,当然不得违背公序良俗；死者的无形人身遗存,其近亲属享有保护权。如果死者没有近亲属,可推定死者生前已决定,死后人身遗存归属于国家,即由国家处置自己的有形人身遗存和保护自己的无形人身遗存。因此,应有专人享有对死者人身遗存的权利。

死者的人身遗存不是死者的人身,也不是人身遗存权人的人身；出于伦理的原因,不能交换,即有专属性,因此不是财产。人身遗存权人和人身遗存之间的专属关系,是人身遗存权人的特殊人身要素,但人身遗存本身不是人身遗存权人的特殊人身要素,而是人身遗存权人的身份根据——专属的“身外之物”。

有一种观点,主张死者的有形人身遗存属于禁止流通物；据此,民法中的物可以是非财产。其实,民法需要物的概念,是为了表示可占有的财产,以区别不可占有的财产。前者存在移转占有问题,后者不存在移转占有问题,法律必须作不同的规定。民法中的禁止流通物属于财产,对物的权利属于财产权。主体的人身、主体的身份根据、禁止流通物,均禁止流通,但原因不同:人身中的一般要素是主体资格之根据,特殊要素是主体特殊性之标志；身份根据是主体特定化之根据；故禁止流通。禁止流通物则因具体国家的政策而禁止流通。

又如,人体可逆性分离部分。此处之“可逆性”包括自体移植和异体移植。人体可逆性分离部分具有以下性质:在自体移植前,不是原人体的组成部分,因此不属于原主体的人身；在异体移植前,不是受赠人人体的组成部分,因此不属于受赠主体的人身；出于伦理的原因,不能交换,即有专属性,因此不是财产。法律应规定人体可逆性分离部分之专属权人,权利人可在公序良俗的限度内决定其命运；不特定人承担不作为义务。人体可逆性分离部分与其权利人之间的专属关系,是权利人的特殊人身要素,但人体可逆性分离部分本身不是其权利人的特殊人身要素,而是他的身份根据——专属的“身外之物”。

人身关系范文篇5

[关键词]人身保险；保险利益；亲属关系；保险合同

人身保险的保险利益是指投保人对被保险人的生命或身体所具有的经济利害关系，即被保险人的生命或身体遭受伤害或被保险人生存到一定年龄时，均会使投保人在经济上的支出增加。例如，在一定的亲属关系之间、生意合伙人之间、债权人与债务人之间、雇主与雇员之间、单位与员工之间，就存在这种经济利害关系。但是，上述经济利害关系在实际上不一定都可以构成人身保险的保险利益。依照《中华人民共和国保险法》第52条规定，除了投保人对自己具有无限的保险利益外，我国人身保险的保险利益仅存在于一定的亲属关系之间，即投保人只对配偶、子女、父母以及与其有抚养、赡养或者扶养关系的其他家庭成员和近亲属具有保险利益。至于生意合伙人之间、债权人与债务人之间、雇主与雇员之间、单位与员工之间，虽然在经济上具有利害关系，但是并不构成人身保险的保险利益。根据《中华人民共和国保险法》第52条的规定，没有保险利益的个人之间或集体与个人之间要订立人身保险合同，不管双方是否具有经济利害关系，必须经被保险人书面同意。这种被保险人同意他人或集体为其投保人身保险的法律事实，被视作投保人对被保险人具有保险利益，与上述一定亲属关系之间的保险利益在效果上是相同的。从理论上讲，对被保险人具有保险利益的投保人，可以为被保险人投保人身保险，不需经被保险人同意。但是在实际上，具体投保哪种人身保险，就要看法律是否规定要经被保险人同意了。《中华人民共和国保险法》第五十五条就规定，除父母为其未成年子女投保外，投保人为被保险人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，必须经被保险人书面同意。值得注意的是，同意投保人为自己投保人身保险与同意投保人为自己投保哪种人身保险是有区别的。我国现行的人身保险投保单一般有被保险人的声明签名，其要表达的意思主要是被保险人同意投保人为其投保该人身保险，当然也同时包含被保险人同意投保人为其投保人身保险的意思。后一层意思对没有保险利益的投保人为被保险人投保的行为是十分重要的，但是对有保险利益的投保人为被保险人投保的行为则无关重要。

以上是从理论上讨论怎样认定人身保险利益的问题，下面着重讨论在实务上如何认定人身保险的保险利益的问题。显然，投保人为自己投保和被保险人书面同意投保人为其投保人身保险这两种情形的保险利益十分容易认定。问题是，投保人为配偶、子女、父母以及其他家庭成员、近亲属投保人身保险时，是否要投保人提供有关证据，以证明其对被保险人具有保险利益赖以存在的关系？例如，投保人为配偶投保的，是否要其提供结婚证，以证明其与被保险人是夫妻关系？为子女或父母投保的，是否要其提供户口簿，以证明其与被保险人是父子、父女或母子、母女关系？同样，为其他家庭成员和近亲属投保的，是否要其提供有关证据，以证明其与被保险人有抚养、瞻养或扶养关系？根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，有负担能力的祖父母、外祖父母对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女有扶养义务；有负担能力的孙子女、外孙子女对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母有赡养义务；有负担能力的兄姊对于父母已经死亡或父母无力扶养的未成年的弟妹有扶养义务。另外，儿媳对儿子已经死亡的公婆或女婿对女儿已经死亡的岳父母也有可能尽了主要的赡养义务的。在这些情形下，若要投保人提供有关证据，则“父母已经死亡”、“子女已经死亡”、“未成年”以及祖孙关系、兄弟姊妹关系等证据是比较容易提供的，但是要提供“有负担能力”、“无力扶养”、“尽了主要赡养义务”等证据就比较困难了，因此这些条件颇具弹性，在实务上仍缺乏有效的司法解释作为依据。

人身关系范文篇6

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据现行法律的有关规定，除根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让和依照法律规定不得转让的合同外，其他合同是可以进行转让的。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。人身保险合同则是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。保险合同虽然为合同的一种，但保险合同，尤其是人身保险合同具有自己的特殊性。对人身保险合同所特有的这种法律属性模糊甚至是错误的认识，造成目前人身保险合同在转让方面存在许多不完善甚至是错误的做法。如在养老保险合同中，丈夫以妻子为被保险人投保后，丈夫和妻子关系恶化或离婚，妻子作为被保险人持保险单要求保险公司把投保人变更为自己，就是典型的人身保险合同转让问题。在实践中，有的保险公司常错误地办理了变更手续，后妻子要求退保，损害了投保人的利益，引发许多人身保险合同转让方面的纠纷。由于人身保险合同转让纠纷是一个全新的课题，使法院和仲裁机关在处理这些纠纷时，也感到难度很大。因此，需要对人身保险合同能否转让、如何转让以及转让的效力，从理论上进行探讨，以指导实践活动。

一、合同转让的一般理论

合同的转让也就是将合同设定的权利义务转让，是指在不改变合同内容和标的的情况下，合同关系的主体变更。合同转让需要转让人与受让人达成转让的协议。按照转让内容的不同，合同的转让可以分为合同权利的转让，合同义务的转让和合同权利、义务一并转让。

合同权利的转让是指合同的债权人通过协议将其债权全部或部分的转让给第三人的行为。债权人转让合同权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。且除非受让人同意，债权人转让权利的通知不得撤销。也就是说，合同权利转让的要件是转让人要尽通知债务人的义务。

合同义务的转让是指不改变合同义务的内容，将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。由于合同债务的转让直接影响到债权人的利益，因此，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当以债权人同意为前提。在这一点上，与合同权利的转让是不同的。合同权利的转让只需通知债务人即可。

合同权利、义务一并转让，又称为合同权利、义务的概括转移，是指一方当事人与第三人订立合同，并经原合同另一方当事人的同意，约定由第三人承担自己在合同中的权利和义务。合同权利、义务一并转让必须以另一方当事人的同意为前提。如我国《民法通则》祭叽条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”我国《合同法》第88条亦规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”

二、人身保险合同能否转让

人身保险合同作为合同的一种，具有合同的一般法律属性，因此，从理论上分析，人身保险合同是可以进行转让的。《保险法》第55条第2款则规定：“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”《保险法》这一条从反面规定了以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单转让的条件。从正面来说，经被保险人书面同意的以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单是可以进行转让的。而且，在实践中，人身保险合同转让也时常发生。

三、人身保险合同转让的分类和条件

人身保险合同的转让是指合同主体一方将其合同权利或合同义务，或者合同权利、义务转让给第三人。人身保险合同的转让应遵循合同转让的一般规定，但由于人身保险合同的主体比一般合同复杂，既包括基本当事人，又有关系人。基本当事人是指投保人和保险人，关系人是指被保险人和受益人。基本当事人和关系人在合同中的地位、享有的权利和义务是根本不同的，因此，人身保险合同的转让在不同的合同阶段是不一样的，可以保险事故的发生为界限，分为保险事故发生前的转让和保险事故发生后的转让。

（一）保险事故发生前的转让

在保险事故发生前，人身保险合同的转让仅指投保人和保险人的转让，被保险人和受益人是没有转让的。投保人和保险人转让人身保险合同需要由转让人与受让人达成转让协议。从实质上来说，在保险事故发生前的人身保险合同的转让属于人身保险合同当事人的变更。一般来说，无论是投保人的变更，还是保险人的变更，均不是纯粹合同权利和合同义务的转让，而是合同权利义务一并转让。因此，人身保险合同的转让，应以另一方的同意为前提。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第89条则规定，权利和义务一并转让的，适用合同权利和合同义务转让的有关部门。根据《保险法》的规定，以死亡为给付保险金条件的人身保险合同的转让，还要取得被保险人的同意，否则无效。《保险法》第55条第2款规定“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”另外，投保人转让人身保险合同的，受让人还应对被保险人具有保险利益，否则，受让人不得承受。因为保险利益是人身保险合同有效的前提条件，无保险利益订立的合同无效。如果允许受让人对被保险人无保险利益，就有可能发生规避法律的情况。

在保险实践中，人身保险合同的转让主要是投保人转让，体现为投保人的变更。当然，在特殊情况下，也会发生保险人转让人身保险合同的情况，如保险人在征得投保人同意的情况下，与其他保险公司达成合同转让的协议，变更保险人。在一定情况下，还会发生大量人身保险合同转让的情况，如经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产。《保险法》第87条规定：“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由金融监督管理部门指定经营有人寿保险业务的保险公司接受。”在这种法定人身保险合同转让的情况下，保险人的变更，毋须征得投保人的同意。当然，在这种法定合同转让的情况下，是为保护投保人的利益进行的，从实质上来说，投保人默示同意合同的转让，也符合合同转让的要件。

（二）保险事故发生后的转让

在保险事故发生后，被保险人和受益人享有对保险人请求给付保险金的权利，而投保人一般不再享有任何权利。因此，在保险事故发生后，被保险人、受益人和保险人可以转让人身保险合同，但投保人不得转让。被保险人和受益人转让的是保险金请求权，保险金请求权是合同债权。因此，被保险人和受益人转让人身保险合同，只需遵循合同权利转让的要求，通知保险人即可。而在保险事故发生后保险人转让人身保险合同，则是合同债务的转让，需要征得被保险人或受益人的同意。

四、人身保险合同转让的效力

人身保险合同转让导致合同的当事人发生了变化。因此，人身保险合同转让生效后，转让人退出合同关系，不再享有合同权利和承担合同义务，而受让人成为合同当事人，代替转让人享有合同权利和承担合同义务。当然，这是以有效转让为前提的。如果欠缺合同转让生效的要件，则不发生转让的法律后果，继续由原合同当事人享受合同权利和承担合同义务。

五、人身保险合同转让与指定受益人的区别我国《保险法》第60条明确规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。”受益人的指定使受益人获得了保险金请求权。因此，人身保险合同转让与指定受益人有一些相似，容易引起混淆。但人身保险合同转让与指定受益人是根本不同的，主要有如下区别：

1.性质不同

人身保险合同转让，尤其是权利的转让，是现实权利的转让。而受益人享有的受益权是一种期待权，这种期待的权利是否能实现存在忽然性，只有发生保险事故，才能转变为现实的财产权。

2.程序不同

人身保险合同的转让需要转让人与受让人达成转让协议，而受益人的指定不以受益人同意为前提。

3.撤销方面的不同

人身保险合同权利转让后，除非受让人同意，债权人转让权利的通知不得撤销。由于受益权是一种期待权，投保人或者被保险人指定受益人后，仍有权利加以变更，受益人不能反对。因此，受益权作为一种期待权在发生保险事故前，往往会因投保人或被保险人随时撤回或者变更他人为受益人而取消。

人身关系范文篇7

关键词:中小学生;人身损害;赔偿纠纷现状法律分析

近年来，我国在校中小学生人身损害伤亡事故频繁发生，且有大幅度递增之势，学生受到人身损害后，一旦涉及赔偿纠纷时，善后处理十分棘手。原因是一些受害学生家长法律意识淡薄，动不动就无理取闹漫天要价，或停尸校园哭天喊地，或走进“公堂”闹访缠访，或借助媒体大加炒作，借机施加种种压力迫使校方不得不承担主要责任或全部责任。这一现象，不但影响了学校正常的教育教学秩序，也影响了社会的稳定和教育的发展，并已引起了社会广泛关注。本文试从法律的角度，就我国在校中小学生人身损害赔偿纠纷问题进行简要分析并提出几点建议。

一、在校中小学生人身损害赔偿纠纷处理现状

本文所说的中小学生人身损害赔偿纠纷是指受害学生及其监护人与所在学校之间的作为平等主体的民事赔偿纠纷。这种民事赔偿纠纷，我国民法、教育法律法规对其专门规定比较少见，司法解释也未详尽，而部门规章比如《学生伤害事故处理办法》(以下简称《处理办法》)既缺乏解决纠纷的效力性，又缺乏赔偿方面的可操作性。所以从目前看，主要有以下现状。

(一)赔偿主体不明确

在教育管理及教育教学工作中，遇到中小学生人身损害赔偿纠纷时，赔偿主体并不明确。原因是我国相关法律法规、司法解释很少有这方面的明确规定。根据《侵权责任法》第三十八条:“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”《侵权责任法》第三十九条:“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”即:由主张赔偿的人(学生及其监护人)举证证明校方未尽到教育、管理和注意义务。如果举证不能，学校就无须赔偿，但此时又是谁来作为赔偿主体呢，法律也未作明确规定。又根据《处理办法》第十四条规定，无论是10周岁以上或是10周岁以下的学生，在校内受到学生、教师或校外人员致其损害的，则是谁侵权谁担责，校方只有存在过错时，才承担相应的补充责任，而这种补充责任也并不是终局性的，校方还可以向“致害人”追偿。在这里，似乎明确了“致害人”是赔偿主体。再看《处理办法》第九条之规定，虽然列举了致学生伤害事故发生的若干种情形应当由校方依法承担相应责任，同样也似乎明确了赔偿主体，但遗憾的是《处理办法》仅只是部门规章，如果案子到了法院，法官仅只作参考而已。因为部门规章相比法律法规，其效力较低，且不能作为判案依据。

(二)监护人主体资格未确定

无论是《民法通则》还是《侵权责任法》，均未指出这种情况是否适用于我国在校中小学生遭受人身损害的情形。也就是说，学校是不是具有监护人主体资格，法律尚未明确规定。《处理办法》第七条的规定虽然明确了“学校对未成年学生不承担监护职责”，但又说“法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外”，那么这些“除外”的具体规定在哪里呢?目前还查找不到相关法条。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，校方对学生承担的主要是教育和管理责任，而非监护责任，虽然这种监护的有限转移是有可能的，但不能说成是监护权的转移，更不能说学校具有完全的监护主体资格。可见，学校虽然对在校学生负有教育、管理和保护义务，但这完全不等同于监护义务。关于学校与学生及其监护人之间的法律关系，按专家的观点，可谓众说纷纭，有说是监护关系，有说是一种委托教育管理关系，也有说是一种法定的教育管理关系。

(三)学校负赔偿责任的比率偏高

应该说，在校中小学生人身损害伤亡事故赔偿纠纷，应根据伤害来源和致害主体等综合判断谁是赔偿责任主体，该谁赔偿就由谁赔偿。但遗憾的是，现实中的个案赔偿与法律的规定还存在一定差距，有时大相径庭。据不完全统计，我国在校中小学生人身损害伤亡事故涉及到赔偿纠纷时，学校承担赔偿责任的比率相对偏高。如云南某乡镇中学一位高中学生在下晚自习后因与校内学生伙同校外人员在校外发生群殴导致被杀身亡，后经几家部门调解，最后由学校赔偿56万多元了结纠纷。这种视学校为严格赔偿责任主体的做法，加重了学校的民事赔偿责任。另外，通过调研发现，许多涉案学校都是在多方压力下力不从心而又无可奈何地签订了赔偿协议后，无法得到保险公司的理赔，从而学校就负债累累。

二、法律分析

从上述现状看，当前，我国在校中小学生人身损害赔偿纠纷的处理明显存在着“赔偿高，诉讼少、调解多”的特点，究其原因，这与目前尚缺乏充足的法律依据是有关联的，尤其是与缺失专门的教育法律法规分不开。按照法理，在校中小学生人身损害赔偿纠纷是一种法律事实，它应当由相关法律来调整和规范，而作为法律，其本身是一种强制性的行为规范。而教育法律则更能适用于教育领域的各类案件。截止目前，尚无现行法律明确规定学校与学生之间的法律关系，因而对学校与学生间的权利义务性质也就难以界定，当发生在校学生人身损害赔偿纠纷时，处理起来就困难重重。根据依法治国理念和社会主义法治思想，法治要求一切以法律为转移，任何纠纷和争端都应以法律作为最终的和最高的解决依据，包括中小学生损害赔偿纠纷。这就意味着“法外无权”、“法大于人”。通过对我国中小学生人身损害赔偿纠纷问题的法律分析，根据民法学观点，学校作为具有独立法人资格的教育机构，除去一些民办学校外，它是属于公益法人而非营利法人。从权利义务关系上讲，其与学生及其监护人之间，应该是平等的民事法律关系。所以，今后处理学生人身损害赔偿纠纷问题时，就应当理性一些，坚持原则，严格依法办事。

三、几点建议

(一)对学生加强生命教育

“生命不保，何谈教育”。人，没了生命，便无从谈起。我国在校中小学生，多属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，他们的这个年龄段，天性好动，且容易冲动，喜欢拉帮结派，喜欢打架斗殴，自我控制能力和自我保护能力相对较弱，最易发生人身伤亡事故。特别是随着年龄的增长，心智的发育，他们有的性格脾气暴躁，遇到点挫折，就容易做出过激行为，或者自伤自残，或者损害他人身体健康甚至生命;有的则对生命显得冷淡、冷漠甚至冷酷，其心狠手毒令人发指和不可思议。如云南某地12岁小学生将同班女同学在中午放学路上杀害后，下午仍然若无其事地端坐在学校教室里听课。因此，对学生加强生命教育，意义十分重要。如果学生懂得了生命健康的重要，就可以大大减少或避免中小学生人身损害伤亡事故的发生，自然，人身损害赔偿纠纷也就会大大减少。

(二)尽快制定并出台相关教育法律法规

2002年，教育部出台了《处理办法》，如前所述，由于其法律效力较低，法院不能以之为判案依据而引用和适用。关于在校中小学生合法权益的法律保护，在宪法、民法通则、侵权责任法、未成人保护法、义务教育法和教师法等实体法中，虽有相应规定，却未明确界定学校和学生及其监护人之间的法律关系，还存在立法上的空白。目前，随着社会对教育的不断重视，我国虽然已有以《教育法》为母法，其他为基本法并辅以一系列教育行政法规和规章的相对完整的教育法律体系，但对在校中小学生人身伤害赔偿案件的归责原则、赔偿标准以及学校应该履行哪些具体管理职能规定得不够具体明确，因而在法律适用问题上还存在着较大障碍。因此，笔者建议立法机关要结合当前学校的实际情况，借鉴发达国家这方面的立法经验，厘清教育者与受教育者之间的权利义务关系，尽快制定并出台《中小学学生人身损害赔偿法》等相关法律法规，切实解决有法可依和依法赔偿的问题。

(三)建立学生人身保险救济制度

根据《处理办法》第31条:“学校有条件的，应当依据保险法的有关规定，参加学校责任保险。教育行政部门可以根据实际情况，鼓励中小学参加学校责任保险。提倡学生自愿参加意外伤害保险。”这部规章已明确要求所有中小学校均应统一购买校方责任保险，同时还要组织学生家长在自愿的基础上购买平安险和意外险，以完善各种保障体系，转嫁学校的赔偿责任，分散学校的责任风险。据报道，昆明踩踏事故造成学生6人死亡、26人受伤后，遇难学生可获得最少80万元赔偿金。而赔偿金来自校方责任险和学生平安保险。可见，将学生损害赔偿纳入保险范畴，从而使学生伤亡事故赔偿社会化。另外，政府可加大经费投入，增加学校学生安全预算开支，或者为学生购买人身安全保险，或者设立校园人身损害赔偿基金。有了这些保险救济制度，可充分保护受害学生的合法权益，也有利于学生伤亡事故赔偿纠纷的解决。

总之，正确处理我国在校中小学生因人身损害问题引发的伤亡赔偿纠纷，对保障学生合法权益、维护国家和集体利益都具有重要意义。因此，在解决我国中小学生人身损害赔偿纠纷问题时，必须制定相关教育法律法规，明确学校和学生及其监护人之间的权利义务关系，明确赔偿标准和赔偿依据，找准赔偿责任主体，严格照相关教育法律法规以及司法解释的规定，依法赔偿。

作者:黄 春 周小凡 单位:云南财经大学

［参考文献］

［1］杨崇龙．教育法规与政策［M］．北京:人民教育出版社，2007．7．

［2］黄训桂．校园内学生意外伤亡该由谁赔偿［J］．云南教育(视界)，2015(5)．

［3］刘全德，曹全来．法理学［M］．北京:高等教育出版社，2004．9．

人身关系范文篇8

1对保险利益的界定

在分析投保人对劳动者的保险利益之前，首先需要对保险利益进行界定。我国保险法对保险利益没有明确的定义。保险法只要求保险利益是应当是一种法律上承认的利益，至于法律承认的这个“利益”到底是什么，法律没有具体规定，理论上也没有确定的定义。但是，有学者给出了判断保险利益是否实际存在的思路：没有发生保险事故时可以获得利益的人及发生保险事故以后在经济上受到损失的人，具有保险利益。笔者认为，这种观点是合理的。考察保险实务可以发现，不管是人身保险还是财产保险，如果没有发生事故，则意味着投保人、被保险人的现有经济利益就不会遭受损失，即保持了其已经拥有的经济利益，以及可以获得预期的经济利益；如果发生了保险事故，其人身将会受到伤害、财产将会受到损失，因此会出现收入减少甚至丧失、医疗费等费用支出、财产灭失、财产价值降低等情况，从而造成现有及预期经济利益的丧失、减少。因此，保险利益就是投保人、被保险人在经济方面的利益。这种利益包括两种情形：获得的利益和失去的利益。前者可称为“正利益”，后者可称为“负利益”。拥有“正利益”，意味着人们实际获得、持有经济利益；而拥有“负利益”则意味着人们失去现有的经济利益。如果投保人拥有“正利益”或者拥有“负利益”，就说明其对保险标的具有保险利益。

2用人单位对劳动者的保险利益

在我国，用工主体与劳动者之间的关系有三种情况，除了劳动法规定的劳动关系以外，还存在另外两种类似的关系，即雇佣关系和劳务关系。劳动关系、雇佣关系和劳务关系是三种不同的法律关系，劳动关系由劳动法调整，而雇佣关系和劳务关系当事人的权利、义务和责任，由其他法律予以规定。虽然雇佣关系和劳务关系不属于劳动法调整，不是严格意义上的劳动关系，因此雇佣关系中的雇员和劳务关系中提供劳务的一方不属于劳动法规定的劳动者，但因为他们与劳动关系中的劳动者比较类似，因此为了表述方便，本文有时将雇员、提供劳务的一方也称为劳动者。2．1劳动关系中用人单位对劳动者的保险利益。根据我国《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条的内容可知，在我国设立的各种类型的生产性组织，如企业、个体经济组织、民办非企业单位等，它们与劳动者之间的劳动关系，适用劳动法和劳动合同法的相关规定。除此之外，作为非企业性质的单位，例如国家机关、事业单位、社会团体等，如果也存在劳动关系，则这些单位与劳动者之间的关系，同样应当根据劳动法和劳动合同法的有关规定予以处理。根据法律的上述规定，可以看出，劳动关系的一方当事人必须是单位或者社会组织，这些单位或者组织在劳动法和劳动合同法中属于所谓的“用人单位”。用人单位在和劳动者依法建立起劳动关系以后，根据保险法第31条的规定，该用人单位作为投保人对劳动者就具有了保险利益，可以为劳动者投保相应的人身保险。但是，根据我国《社会保险法》的有关规定，社会保险属于强制性保险，用人单位必须为职工办理基本医疗保险和工伤保险等社会保险。在办理了相应的社会保险以后，劳动者生病需要进行治疗的，医疗费由社保部门承担一部分，其余由其个人承担，用人单位没有法定义务承担医疗费。如果劳动者因工作中的一些原因受到人身伤害，或者是在工作中患上职业病、从而依法构成工伤，则应当按照工伤的有关规定，其医疗费用以及其他一些费用，也是由社保部门承担。如果劳动者受到伤害与工作没有关系，不能构成工伤，则社保部门和用人单位都无须承担责任。根据上面的分析可以发现，不管劳动者是因工作原因生病、受伤，还是在工作以外生病、受伤，用人单位都没有义务承担医疗费等费用，即用人单位不会因此而受到直接的经济损失，也就是说，在这种情况下用人单位不会产生“负利益”。由此可以判定，在人身保险中用人单位对劳动者并不具有保险利益。既然如此，《保险法》规定的投保人对与其具有劳动关系的劳动者具有保险利益，就是不适当的。也就是说，不能仅凭用人单位与劳动者之间存在劳动关系这一个条件，就认为其必然对其雇佣的劳动者具有保险利益。但这并不是说用人单位就不能对本单位的劳动者投保人身险。根据我国《保险法》第31条第2款的规定，投保人如果事先征得了被保险人的同意，允许投保人为其投保，则可以认定投保人对被保险人还是拥有保险利益的。因此，如果用人单位希望为本单位的劳动者投保人身保险，可以事先取得劳动者的同意。在劳动者同意以后，用人单位对劳动者即具有保险利益。2．2雇佣关系和劳务关系中用工主体对劳动者的保险利益。如前所述，只有合法成立的单位或者社会组织才能与劳动者建立劳动关系，个人不能成为劳动法上的用人单位，因此个人作为用工主体，其与劳动者之间的关系，通过雇佣关系或者劳务关系进行调整。另外，我国法律对单位或者社会组织作为雇佣关系和劳务关系的用工主体也没有加以限制，因此单位或者社会组织也可以与劳动者之间形成雇佣关系和劳务关系。在雇佣关系和劳务关系中，用工主体对劳动者是否具有保险利益，我国《保险法》没有明确规定，但这个问题在实践中又是客观存在的，对此进行探讨，是很有意义的。规定雇佣关系和劳务关系中用工主体责任的法律文件，主要由两个，一个是最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《人身损害赔偿解释》），一个是我国的《侵权责任法》。《人身损害赔偿解释》规定了雇佣关系中雇主对雇员应当承担人身赔偿责任的情形，而《侵权责任法》则规定了在劳务关系中劳务双方当事人人身伤害责任的承担问题。《人身损害赔偿解释》第11条第1款对雇主与雇员之间人身伤害责任的承担做了相应的规定。根据该规定，如果雇员在从事雇佣活动中受到了人身伤害，作为雇主，应当对雇员受到的伤害承担赔偿责任；如果是其他人的行为对雇员造成伤害，受到伤害的雇员既有权要求实际的侵权者承担人身赔偿责任，也有权直接要求雇主承担赔偿责任。根据《人身损害赔偿解释》的这些规定可知，在雇佣关系中雇主对雇员在工作中受到伤害的责任，与劳动关系中用人单位对劳动者承担责任的情形是一样的，即在雇佣关系中，如果雇员是在进行相应的雇佣活动中受到各种伤害的，雇主应当对雇员承担人身赔偿责任，向雇员支付医疗费等费用。向雇员支付医疗费等费用，对雇主来说，就是一种“负利益”，这说明雇主对雇员实际上是存在保险利益关系的。而劳务关系中双方当事人的有关法律责任在《侵权责任法》第35条有相应的规定。根据该条规定，在劳务关系中，如果提供劳务一方在劳务过程中受到了人身伤害，则需要按照劳务双方当事人的过错情况，确定他们应当承担的法律责任，即接受他人提供劳务的一方不一定必然承担责任，但存在承担责任的可能性。存在这种可能性，就意味着其有可能因为提供劳务一方受到的人身伤害而支付医疗费等费用，从而产生“负利益”。因此，在劳务关系中，用工主体对提供劳务的一方应当具有保险利益。

3总结

人身关系范文篇9

关键词:保险法;保险利益;问题

一、对保险利益的概述

(一)保险利益给概述保险利益，是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。所谓保险利益，指投保人或被保险人对保险标的具有的法律上认可的利益，又称可保利益。保险利益产生于投保人或被保险人与保险标的之间的经济联系，它是投保人或被保险人可以向保险公司投保的利益，体现了投保人或被保险人对保险标的所具有的法律上承认的利害关系，即投保人或被保险人因保险标的遭受风险事故而受损失，因保险标的未发生风险事故而受益。保险标的发生保险责任事故，被保险人不得因保险而获得不属于保险利益限度内的额外利益。(二)保险利益的地位在保险法中，保险利益属于最基本的概念，是保险法中最基本的原则。针对立法创新思维，要对保险利益进行全面、深入的认识，这对于保险利益原则的应用以及保险法的整体实施意义重大，有助于对财产保险和人身保险利益的有效区分，避免混淆，明确保险利益的适用范围，给保险利益以更加合理的解释，实现保险体现的合法性和系统性，对整个保险实务的有序、顺畅发展以及司法实践的顺利进行具有指导性的作用。(三)有关保险利益的三种说法在不同类型的保险法中，保险利益原则始终为认定为基本的原则。对于保险利益的范畴的确定，直接规定了保险法所实施调控的内容和关系，形成保险法中保险利益的判定依据，实践方面的意义重大。对于真正意义上的保险利益，存在多种不同的说法，其中一种是关注经济利益和价值。第二种关注的是各种不同的关系。在人身保险制度实现完善之后，将人的生命、人格和整个身体置于其中，否定了金钱的衡量作用，也就是说，价值说法很难对人身保险进行有效的解释，受到诸多的否定，此时关系说法产生。关系说将保险利益设定为投保人与保险标的所形成的关系。第三者是适法利益说，这种说法认为，保险利益是保险人对标的所获取的合理利益。(四)对三者保险利益观点的不足的分析在价值观点中，使得人身保险没有被列在其中，例如，对于投保人，如果为具有血缘关系的亲属进行人身投保的时候，鉴于二者之间不存在经济利益方面的关联性，使得保险合同无法被建立，但是，很明显，这是及其不合理的。而对于关系说，强调将事故之后的、所有可能受到伤害的人都归入保险利益的领域，将保险利益扩大化，同时，所建立的所谓厉害关系也缺乏具体性，抽象性明显，对整个保险利益的确认和认定造成较大的阻力。因此，对于保险利益而言，是保险法总则中具有引领性的概念，需要具有较强的囊括性，但是，以上两种说法都很难同时涵盖财产和人身两个方面，为此。适法利益说法比较合理，同时包含了财产和人身两个方面所有保护的利益，另外，促使司法实践中的使用弹性被扩大，使得成文法在落后现实性方面的滞后性被降低，使得法律更显灵活性的特征。

二、对保险利益在归属和范围方面的创新的介绍

对于保险利益的归属，也就是指保险利益所涉及的主体，简单讲，就是指保险利益最终归属何人，那么，这个人就具有保险利益。保险的投保人具有保险利益。保险利益也就是指投保人对保险标的在法律上所认可的利益。也就是说，保险利益最终隶属与投保人。保险利益的具体归属，需要依据保险的目的进行明确，要着眼财产和人身保险进行分析。(一)对财产保险中保险利益归属问题的分析在财产保险中，保险利益的获取需要贯彻和执行无赔偿的原则，对损害进行有效的弥补，需要保险的具体请求人与保险标的之间存在法律意义上的利害关系。当投保人的财产建立投保关系之后，要求投保人对财产对标的物存在现实的利害关系，或者存在一种期待利益。但是，随着保险行业的不断发展和进步，投保人可以为他人的财产投保，也就是说，他人是保险标的吴的请求主体，例如，在当前社会中，一些企业和单位，为了体现福利，为职工投保财产险，单位是具体投保人，出具保险资金，职工是被保险人，享受保险给予的保障。此时，职工对资金的财产具有经济方面的利益，但是作为投保人的单位对于职工的财产不具有保险利益。但是，如果此时只是将保险利益局限在投保人，那么，一旦发生保险事故，受到损害的职工会因为不具有保险利而遭受损失，无法获取保险赔偿，职工的损失不能得到有效的补偿，与单位最初进行投保的目标出现背离，同时也有违财产保险维护受害者利益的初衷，因此，需要将保险利益拓展到被保险人。在财产保险中，如果投保人为自身的财产投保，那么，投保人就具有相应的保险利益。如果为他人投保，被保险人为他人，那么保险利益的实际接受者为被保险人。(二)对人身保险中保险利益的归属的问题的分析立足人身保险的保险利益的目的，人身保险的保险利益会是为了避免以他人生命进行而获取保险金的目的，实施损害他人人身安全的行为，在各个国家的法律中，都规定了投保人对被保险人具有保险利益，也就形成经济上或者人身安全方面的相互关系。如果投保人为自己投保，那么投保人与保险利益主体为同一人，投保人对于自身生命享有保险利益，很少发生牺牲自身生命或者健康而获取保险利益的行为，但是，如果投保人为他人的生命健康进行投保，那么需要二者具有法律层面的利害关系，这是十分关键的构成因素。因此，保险利益的主体存在投保人和被保险人两种类型。因此，在修改完成的保险法中，保险利益的概念涵盖了人身和财产两个方面，弹性增大，较大程度上体现了立法的技术性。

三、对保险利益时间效力方面的创新

对于保险利益原则的时间效力，主要是指保险利益形成的时间，是判断保险合同生效的主要因素。通常，保险利益是整个保险合同的效力关键要素，对于保险合同的建立意义重大，也对合同的有效维持具有较大的作用。在以往的保险法中，规定了投保人为保险利益的获取者，如果投保人不具有对标的物的保险利益，那么此份合同不能发生效力。按照这种思路进行思考，投保人子啊进行保险合同确认的时候，具有了对标的保险利益，一旦利益不存在，保险合同也就不存在。在保险事故中，一旦投保人丧失保险利益，那么合同就立即失效。但是，这种说法中，没有对财产和人身进行有效区分，与当前整个世界的立法原则和发展方向不相符，与经济社会发展的实质不相适应，因此，对于保险利益的时间效力，要在区分财产和人身保险类别的基础上进行探讨。(一)对财产保险中保险利益的时间效力的介绍对于财产保险而言，主要目的是为了对被保险人的损失进行有效的弥补，因此，对于保险利益来讲，只要被保险人在遇到故障之后，对保险标的具有保险利益即可。在进行保险合同签订的时候，投保人或者被保险人对标的是否具有保险利益不具有是几点额价值，因此，通常，在进行财产保险合同确定的时候，投保人对保险标的保险利益不必实现，合同的形成也不会因为投保人不具有保险利益而终止。一旦发生事故，被保险必须对保险标的具有绝对的保险利益，否则需要向保险人利益，对保证金进行赔偿。这种说法在保险领域被接纳。在新修订的保险法中，也对这种观点进行了阐述和分析。指出，如果被保险出现保险事故，对标的需要具有绝对的保险利益。一旦保险事故发生，如果被保险人对标的不具备保险利益，那么，就无法向保险人申请保险金。正是这些利益关系的存在，使得保险人可以采取保险制度的方式进行保护，推广保险行业的突飞猛进，以实现预期利益的有效获取，适应社会发展的节奏。例如，针对房屋买卖，双方之间达成了协议，但是，还没有进行实际的登记和交付。如果按照旧的保险法，买受人如果为房屋投保，一旦发生事故，保险人可以根据投保时间房屋不存在保险利益，而视为合同不生效，不进行赔付，对买受人造成了重大损失，预期收益被降低，但是，在新的保险法实施之后，买受人在进行投保的时候虽然么有保险利益，但是，合同仍然有效。在事故发生之后，只要房屋进行了必要的等级和交付，买受人就享受保险利益，买受人就能够获取相应的保险金的赔偿。(二)对人身保险中保险利益时间效力的分析在人身保险之中，保险利益确立的根本目的是避免道德危险的产生，因此，要求投保人与被保险人之间存在某种特殊的关系，也就是说，投保人需要对被保险人具有保险利益。但是，对于保险利益的时间效力，存在几种不同的观点，一种任认为保险利益需要存在于人身保险合同建立之前，另外一种认为，保险利益需要与人身保险合同、保险事故同时发生，第三者认为，保险利益需要与保险事故发生同时存在。保险利益只需要在人身保险合同发生时存在即可。人身保险合同具有投资的性质，储蓄性比较明显，对于保险费的缴纳，通常需要持续较长的时间，如果必须要求保险利益在保险事故发生的时候就存在，那么，保险事故发生而投保人失去保险利益的时候，合同就会被认定无效，很明显，这种做法对于长期进行保险费缴纳的投保人具有不公正性，不利于对被保险人利益的有效维护。而对于较强保险利益在保险事故发生时同时存在的说法，认为，这种方法能够有效防止道德风险的存在，但是，理由不够充分，要求保险利益与保险合同同时存在就已经能够满足对风险防范的要求了。同时，对于投保人失去对被保险人的保险利益之后，法律能够采取其它的方式避免投保人对被保险人的伤害，没必要强调二者同时存在。

四、当前保险利益原则存在的不足

(一)缺乏对保险标的明确规定，对保险标的和保险利益存在认识误区。保险标的与保险利益之间存在明显差异，但是在当前的保险法中，对二者区分的程度不高。尤其是对于人身保险，在描述方面更加不清晰。要将保险标的作为核心，保险合同的制定需要具有合适的投保人、保险标的和保险利益。保险利益发挥的是投保人与被保险人之间的有效衔接的作用，实现对投保人的有效判定，避免出现与保险标的相混淆的情况。(二)需要对保险利益进行准确的界定。在当前的保险法中，虽然明确了财产保险利益主体和时间，但是，对财产保险利益的含义和类型缺乏明确的规定，给实际执行造成阻碍，导致没有标准进行遵循。同时，由于法制理念相对落后，一旦法律文件缺乏清晰性，就会给保险利益的设计原则相背离，使得保险行业出现混乱的情况。(三)没有形成针对违反保险利益行为的惩罚性法律。在当前的保险法中，有关保险利益的说法存在较为宽泛的情况，使得法律漏洞存在，一旦出现投机行为，缺乏有效的惩罚性法律进行惩罚性措施的执行，震慑力不强。应当重视对保险人资格的审查和确定，避免保险诈骗的发生，实现保险利益的严谨性和健全性。(四)在保险法的发展中，需要重视被保险人利益的维护，适应社会发现的需求，增强被保险人在整个保险关系中的地位，要针对保险人的利益，设计更加健全的制度。鉴于保险利益原则在整个保险法中的作用，要重视对保险利益观点的不断创新，明确立法的实际需要，使用保险法的新的发展阶段。

作者:朱忠博 单位:辽宁理工学院

参考文献:

［1］魏立静．论保险利益原则［D］．山东大学，2012．

人身关系范文篇10

关键词：遗弃罪犯罪客体扶养关系

一、关于遗弃罪构成要件的两种观点

我国1979年《刑法》第183条和1997年修订后的《刑法》第261条都规定了遗弃罪，且内容完全相同：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑法理论通说认为，遗弃罪的主体是对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。本罪涉及的对象是年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。因此，遗弃罪只能发生在家庭成员之间，非家庭成员之间的遗弃行为，不能够按照遗弃罪来处理。但是，也有学者认为，由于新刑法将遗弃罪归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，因此遗弃罪的犯罪主体即不再局限于家庭中负有扶养义务的成员；对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人负有扶养、扶助、救助义务的人都可能成为本罪的主体。相应地，年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，都可能成为本罪的犯罪对象，而不再要求犯罪对象与犯罪主体是同一家庭的成员。

刑法理论上之所以出现针对遗弃罪构成要件的争论，归根结底是由于学者们对遗弃罪的犯罪客体存在理解上的分歧，进而导致在解释1997年《刑法》第261条规定的“扶养义务”时出现差异。主张遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象不限于同一家庭成员的学者从不同角度对其观点进行了论证。有的学者认为，以往的中国刑法理论将遗弃罪的保护法益限定为被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系。这种解释在1979年刑法典将遗弃罪列于侵犯婚姻家庭罪一章时还有合理之处，但在修订后的刑法将该罪纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之后，仍然坚持原来的说法，显然并未得其要领，因为遗弃行为将使被害人的生命、身体陷于危险状态，有时还会造成被害人死亡的结果，所以其是危及生命、身体法益的危险行为，而不单纯是侵犯扶养权利义务关系的行为。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统；立法者一直认为亲属之间不履行扶养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强，因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。这样，对本罪的行为对象就应当作扩大解释，例如在长期雇佣的保姆发生严重疾病时，行为人拒不将其送到医院治疗，导致其错过救治的最佳时期而死亡的，就可能构成遗弃罪。有的学者指出，既然遗弃罪已经归属于侵犯公民人身权利、民主权利罪，那么，就不能像过去那样，认为其法益是家庭成员间的权利义务关系等，而应认为其法益是生命、身体的安全。因此，对遗弃罪的构成要件就必须重新解释，要对“扶养义务”作出符合法益的解释。扶养实际上指扶助没有独立生活能力的人，使其能够生存下去。因此，除了提供生存必需的条件外，在其生命、身体处于危险状态的情况下，必须给予救助，更不能将其置于危险境地。所以，“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。基于此，哪些人具有扶养义务不能仅根据婚姻法等来确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践来确定。因此，遗弃罪的主体和对象不需要是同一家庭成员。

但是，坚持遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象必须是同一家庭成员的观点认为，从立法沿革的角度考察，我国刑法中的遗弃罪从来都是指家庭成员间的遗弃，而并不包括非家庭成员间的遗弃。1997年刑法典虽然将遗弃罪归并入侵犯公民人身权利、民主权利罪，但这种罪名归类变化的原因是技术性的，这种由纯技术性原因导致的罪名归类变动，不能成为对遗弃罪进行重新解释的理由。而且，遗弃罪本身具有侵犯人身权利的性质，但这是指具有扶养义务的人对于受扶养人之人身权利的侵害，而不能宽泛地解释为对一般人的人身权利的侵犯。因此，我国刑法关于遗弃罪规定中的扶养，是指法律上的扶养，这种扶养义务是从扶养关系引申出来的，因而是一种身份关系，要具备一定亲属身份的人才有可能存在这种扶养关系。所以，我国刑法中的遗弃罪是家庭成员之间的遗弃，而不包括非家庭成员之间的遗弃。

由此可见，要想明确遗弃罪诸构成要件的具体含义，必须解决遗弃罪的保护法益或者说犯罪客体问题，进而确定在哪些人员之间能够存在“扶养关系”。

二、关于遗弃罪犯罪客体的理解

从新中国刑事立法发展的历程来看，遗弃罪的犯罪客体存在一个演变过程，也曾经有过将遗弃罪规定在婚姻家庭犯罪之外的考虑。如1950年7月25日《中华人民共和国刑法大纲草案》第134条对遗弃罪作了如下规定：“对于有养育或特别照顾义务而无自救力之人，有履行义务之可能而遗弃之者，处3年以下监禁。犯前项之罪致人于死者，处4年以上15年以下监禁。”在此，遗弃罪被规定在第十章侵害生命健康与自由人格罪中，而不是规定在第十二章妨害婚姻与家庭罪中，而且遗弃罪的义务包括特别照顾义务，因而并不限于家庭成员之间的遗弃。但是，在1979年刑法典中，遗弃罪被规定在第七章妨害婚姻、家庭罪当中，这说明该罪的犯罪客体是刑法保护的婚姻家庭关系。1997年修订刑法时，立法者取消妨害婚姻、家庭罪一章的设置，将其中的6个罪名全部纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章。可以说，这一立法上的调整正是导致上述争论出现的“原动力”。

在笔者看来，固守1979年刑法时代的通说观点，由此认为包括遗弃罪在内的6种犯罪侵犯的客体是婚姻家庭关系，确实已不合时宜，因为立法者毕竟已经取消了妨害婚姻、家庭罪一章。既然遗弃罪已被纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，在解释遗弃罪的犯罪客体时，便不能抛开人身权利。那么，这是否意味着，前述认为遗弃罪的犯罪客体是广义的人身权利或生命、身体安全的观点就正确呢？答案同样是否定的。理由在于：

首先，我们注意到，主张遗弃罪的犯罪客体是广义的人身权利的学者认为，无须探讨1997年刑法典起草者进行罪章调整转移的主观动机，或许起草者以及立法者并没有改变保护法益的想法，但是，刑法是成文法，它通过文字表达立法意图，因此，解释者应当通过立法者所使用文字的客观含义来发现立法意图，而不是随意从法文以外的现象中想象立法意图。在此，实际上涉及到刑法解释方法的问题。毫无疑问，法律文本是我们理解和解释法律的客观基础。但是，法律是根据人们欲实现某些结果的意志而有意识地制定的，每条法律规则的产生都源于一种目的。因此，对立法目的的探询无疑是解释法律的重要手段，也是正确适用法律以实现立法目的的必然途径。如果抛开立法者制定法律的目的和意图不予考虑，则在很多情况下都无法得出合理、妥当的法律解释，甚至法条本身的含义也无法确定。原因在于，构成法律条文的许多文字，或多或少总有不明确之处。文字意义域的核心部分，其意义固然明确，但愈趋边缘则愈为模糊，极易引起争执，而对于其究竟处于有关规范的外延之内还是之外，殊难定夺。因此，还是应当从立法沿革中考察立法者规定某罪的主观动机，以便明确立法者的立法意图，正确适用刑法规定。

其次，退一步讲，即便坚持该学者主张的所谓“客观解释论”，也不能断然得出遗弃罪的犯罪客体是广义上的人身权利这一结论。综观1997年刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的条文规定，首先规定的是侵犯人身权利的犯罪，然后规定的是侵犯民主权利的犯罪，最后将原来6个妨害婚姻家庭的犯罪规定在本章末尾。所以，这一章中全部犯罪可以从整体上划分为侵犯人身权利犯罪、侵犯民主权利犯罪、原有侵犯婚姻家庭关系的6个犯罪三大部分。这种格局分布有明显的先后顺序。如果认为原来侵犯婚姻家庭关系的遗弃罪现在侵犯的是单纯的人身权利，那么立法者便应当将遗弃罪规定在侵犯民主权利犯罪之前，或者将原有6个妨害婚姻家庭的犯罪都规定在侵犯民主权利犯罪之前，以便使其包括在侵犯人身权利犯罪之中——立法者不会连这点立法技术常识也没有。但是，我们看到，现行刑法并没有这样规定，而是仍然将这6个犯罪规定在一起，作为第四章的最后一部分。这就说明，即便是从刑法条文的客观规定来看，遗弃罪的犯罪客体也不完全等同于那些单纯侵犯人身权利的犯罪。

最后，我们并不否认，包括遗弃罪在内的原有6个妨害婚姻家庭的犯罪实际上确实也会侵犯到被害人的人身权利。仅从这一点考虑，新刑法将其纳入侵犯公民人身权利、民主权利一章也是有道理的。但笔者认为，这里的人身权利是附着在某种特定关系之上，或者发生在特定领域之中的；如果没有这一前提，就不能构成这6种犯罪。以虐待罪为例，行为人虐待家庭成员的确侵犯了被害人的生命健康等人身权利，但这是建立在行为人与被害人之间已经形成的家庭关系基础上的。如果不存在这样一种家庭关系，那么行为人虐待他人的行为可能成立故意伤害罪或过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，而不构成虐待罪。因此，在确定虐待罪的犯罪客体时，自然不能将其与故意杀人罪等侵犯人身权利犯罪的客体等而视之。依此类推，遗弃罪的犯罪客体也应当与一般侵犯人身权利的犯罪有所不同，不能将其解释为单纯的生命、身体的安全。

由此看来，仅以遗弃罪被归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章就断言该罪的犯罪客体从婚姻家庭关系转变为广义的人身权利，未免过于武断，也不够准确。行文至此，我们发现，遗弃罪的犯罪客体既不能理解为婚姻家庭关系，也不能概括为广义的人身权利或生命、身体的安全。那么，如何解释遗弃罪的犯罪客体呢？在笔者看来，将遗弃罪的犯罪客体界定为“被遗弃人受扶养的权利”是更为合理的。这种受扶养的权利不是广义上的人身权利，而是建立在扶养关系基础上的人身权利。也就是说，遗弃罪侵犯人身权利的前提是行为人与被害人之间存在扶养关系。这一表述不再纠缠于是否侵犯“家庭关系”，而是从“扶养权利”这一更加实质的角度对遗弃罪的客体进行界定，有利于正本清源，合理解决理论和实践中的各种问题。而要明确“扶养权利”的具体含义，则不能脱离对扶养关系成立范围的界定。

三、扶养关系成立范围的界定

如前所述，刑法学界目前在扶养关系的成立范围问题上存在两种对立观点：通说认为，“扶养关系”不仅包括平辈即夫妻和兄姐对弟妹间的扶养义务，也包括长辈即父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养义务，还包括晚辈即子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养义务。另一种观点则认为，扶养义务的本质在于维持他人生存的义务；不仅提供生活来源是扶养义务的内容，扶助、救助生命、健康处于困难、危险的人，也应属于维持他人生存的当然之义。⑽所以，遗弃对象除了年老、年幼、患病者外还应包括以下之人：负伤、精神陷人恍惚状态者、烂醉如泥者等。“拒绝扶养”应意味着使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。所以，遗弃罪的犯罪主体和犯罪对象就不限于同一家庭成员。

那么，到底应当如何界定“扶养关系”的成立范围呢？这实际上涉及如何解释法律概念的问题。对此，有学者指出，解释法律概念时必须考虑两个方面的因素：一是应该注意当时设计该法律概念时所考虑的事项及负荷的价值，以归其真；二是考虑到客观情况的变化，以使稳定的法律适应社会发展的需要。⒀这种折中式的法律解释方法是我们所赞同的。基于这种认识，在界定遗弃罪中的扶养关系时，便应当综合考虑立法目的和客观需要两个方面，在条文文字可能具有的含义范围内进行解释，以达到实践中最合理的处理结果为追求目标。同样，在解释遗弃罪中扶养关系的成立范围时，也要坚持这一原则。

一方面，从客观需要来看，当今社会日趋复杂，生活关系呈现多元化，某些特殊群体由于抚养人缺乏扶养能力，或者因为各种原因已经丧失（或根本不具备）家庭关系这一纽带，客观上存在着“生活无着”和“无家可归”者。这些人之中的不具备独立生活能力的人同样具有生存下去的基本权利，也有被扶养的要求。在实践中，主要由国家和社会为这些人提供基本的生活保障，例如，一些生活无着的孤寡老人往往由国家投资的福利院、养老院负责赡养，城市救助站则为生活无着的流浪乞讨人员提供必要的生活救助。实践中这些接受赡养、救助的人一旦被遗弃，其处境可能比遭受遗弃的家庭成员更为无助，更应该得到国家和社会的帮助，刑法也必须确保那种将遗弃罪的犯罪客体界定为广义的人身权利或生命、身体的安全，进而认为扶养义务包括各种救助义务的观点，是不正确的。因为该种观点将基于职务或业务上的要求、法律行为和先行行为等产生的救助义务全部纳入扶养义务的范畴，但前者实际上届于不纯正不作为犯的作为义务来源，将其归入作为纯正不作为犯的遗弃罪的作为义务来源并不合适。况且，根据这一观点，所有负有救助义务的人在有救助能力而不予救助的情况下构成的不作为犯罪只成立遗弃罪一个罪名，这是极为荒谬的。实际上，救助关系是成立不作为犯罪的基础，遗弃罪中的扶养关系也属于救助关系的一种。但不能反过来说，救助关系也是扶养关系，因为扶养关系保障的是被害人最基本的生存权利，有特定的对象，即没有独立生活能力的人；救助关系则保护公民的一般权利，只要是陷于危难中急需救助的人，负有救助义务的人都应当予以救助，否则即可能成立相应的不作为犯罪。

根据不作为犯罪的基本理论，纯正不作为犯罪的作为义务只能是法律的明确规定。那么，对于遗弃罪中“扶养义务”的来源，是否只能从婚姻法的明文规定中寻找呢？对此，传统刑法理论一直坚持只能从婚姻法的明文规定中寻找的观点。但是，笔者认为，婚姻法只是规定了具备常规家庭关系的人之间的扶养义务，这类人群属于社会的绝大多数。但是，如前所述，社会上也还存在某些缺乏家庭关系维系的特殊群体，这类人员实际上由国家或社会提供基本的生活保障。对此，国家的相关法律法规是有明文规定的。例如，《老年人权益保障法》第23条规定：“城市的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由当地人民政府给予救济。农村的老年人，无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由农村集体经济组织负担保吃、保穿、保住、保医、保葬的五保供养，乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施。”《残疾人保障法》第41条规定：“国家和社会对生活确有困难的残疾人，通过多种渠道给予救济、补助。国家和社会对无劳动能力、无法定扶养人、无生活来源的残疾人，按照规定予以供养、救济。”由此，国家开办的福利院、养老院，或者农村的基层组织实际上承担着这些老年人、残疾人的扶养义务；再如，国务院《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》第2条规定：“县级以上城市人民政府应当根据需要设立流浪乞讨人员救助站。救助站对流浪乞讨人员的救助是一项临时性社会救助措施。”第6条第2款规定：“救助站对属于救助对象的求助人员，应当及时提供救助，不得拒绝。”据此，救助站对于这些生活无着的流浪乞讨人员实际上承担着临时扶养义务。如果这些单位的人员违反法律法规的规定，拒绝为符合规定的老年人、残疾人或生活无着的流浪乞讨人员提供必要的生存条件和保障，便属于拒绝履行扶养义务的行为。这种行为情节恶劣的，完全符合遗弃罪的法定构成要件，应成立遗弃罪。可见，传统刑法理论将遗弃罪的主体和对象限定在家庭成员之间，忽略了对那些不具备家庭关系或抚养人缺乏扶养能力的特殊人员的保护，由此导致刑法调整的缺位。但实际上，对这些人员的扶养、救助，在我国是有明确的法律规定的。这些法律法规的明文规定也属于“扶养义务”的来源。因此，承认遗弃特殊人员的行为构成遗弃罪，并不违背纯正不作为犯的基本理论。

有鉴于此，笔者认为，遗弃罪中的扶养关系不仅存在于家庭成员之间，而且应当包括在承担特定扶养义务的人员与被扶养对象之间形成的特定扶养权利义务关系。应当说，这一解释处在法条文字可能具有的含义范围内，没有突破罪刑法定原则，也有利于照顾到各种特殊情况，是相对合理的解释。实际上，司法实践中已经出现了非家庭成员之间可以成立遗弃罪的判例，王益民等遗弃案便是其中的典型。公务员之家

四、结语

综上所述，遗弃罪的保护对象不仅限于家庭成员，还应当包括那些客观上不具备家庭关系或者生活无着没有独立生活能力的人。换句话说，根据遗弃对象的不同，成立遗弃罪的主体也存在差异。对于生活在家庭关系中的没有独立生活能力的人，构成遗弃罪的主体是其家庭成员中负有扶养义务、具有扶养能力的自然人；而对于不具备家庭关系或生活无着但同样没有独立生活能力的人，那些承担特殊社会保障功能、对特殊人群负有扶养义务的人员就可能成为遗弃罪的主体。

参考文献:

⑴苏彩霞：《遗弃罪之新诠释》，载《法律科学》2001年第1期。

⑵周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第81页。

⑶张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第155-156页。