竞争法范文10篇

竞争法范文篇1

一、问题的提出

二、竞争法域外适用的理论与原则

三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法

四、结语

一、问题的提出

传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的经济法一直被排斥在外。这是因为，经济法是一国政治意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的发展，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。本文以竞争法作为切入点，分析竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践，随着中国加入WTO与我国经济走向国际化，我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。

二、竞争法域外适用的理论与原则

内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》（ShermanAct）。之后，随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做法。这部分法律，不但针对发生在本国内的行为，而且把他们的适用范围扩大到本国以外的他国领域，这种域外适用势必导致与其他国家的立法与政策相冲突，从而产生竞争法的域外适用及其法律冲突问题。

从法理角度来分析，竞争法的域外适用是为了阻止来自本国以外的行为对本国经济造成的危害。按照传统的国际私法理论，只有“私法”才会发生域外适用问题，而“公法”仅具有域内效力，即所谓的“属地管辖原则”。实践中，有些经济行为介于公法与私法之间，具有“准公法”特征，如果坚持属地原则，有可能使这部分行为逃避一国的法律管辖。例如，在本国域外成立跨国垄断公司，控制本国的进出口市场，以逃避本国的反垄断法制裁。可见，属地原则已不能适应国际经济的迅猛发展，各国在涉外经济管制立法方面开始突破域内适用的界限，并提出域外适用的法律依据。一般而言，一国对外国企业是否适用国内的反垄断法，是一国的司法能力的范围问题，应属于国际公法。所谓司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权指通过立法、行政和司法机构，制定一般或个别规则的权力；执行权是指一国有权对个

别规则，通过执行而使之产生效力。可见，规定权是由一国主权决定的，各国对规定权的相互承认和尊重对双方的利益都不存在影响；只有当执行权超出一国的管辖范围时，才会发生法律冲突问题。竞争法的域外适用有可能导致各国执行权的冲突，而不是规定权。

可见，规定权是竞争法域外适用的国际法依据。因为根据国际法原则，一国法律对其在领域内发生的行为具有约束力，即属地原则；对其在领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力，即属人原则。在现代国际法中，属地原则被延伸为，不仅是指领域内的行为（又称客观地域原则），而且还指发生在领域外，但在本国完成或对本国有直接影响的行为（又称主观属地原则）。如此，主观属地原则有可能使各国对同一事项都主张管辖权，冲突也在所难免。近年来，一些发达国家在立法与司法实践中承认并接受竞争法的域外适用，并提出了一些值得借鉴的理论和原则，以证明其存在的合理性和合法性。

第一，国籍原则（nationalityprinciple）。根据此原则，内国的竞争法可以适用于发生在域外的本国自然人和法人的行为，其适用对象主要是本国在国外的公司。一般来说，各国依国籍原则使本国的竞争法具有域外效力是为了防止本国公司或其他组织（如银行）利用其在国外的分支机构在境外从事某些对本国不利的商业行为，如控制产品的价格或转移资金。有些国家的法律还规定，其适用对象不仅是指本国的公民和法人，还包括由本国公民和法人控制的外国公司。此外，这项原则还经常用于一国在对另一国实施经济制裁时，国家所颁布的法令对域外的本国人发生域外效力。如美国为了对伊朗和伊拉克实行制裁，颁布了《国际经济紧急权力法案》。此法案适用于美国境外的美国人，包括冻结在美国海外银行的伊朗和伊拉克资产，以及禁止美国海外公司与伊朗和伊拉克的商务往来。

根据国际法原则，国籍原则系指一国对其国民的行为、利益、身分或其他关系，不论是发生在该国领域之内或之外，均享有管辖权。换言之，一个主权国家对于其自己的公民，并不因其离开自己的领域而停止对该人行使主权.著名法学家Story在其冲突法论（ConflictofLaws）一书中也认为：“没有任何国家可以藉由其法律，直接影响或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之外居住的个人；但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”这些观点都是国籍原则最好的理论依据。

第二，效果原则（effectprinciple）。此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。这项原则是目前一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要理由。效果原则由美国首创并在司法实践中得到进一步的发展。在1982年的《对外贸易反托拉斯促进法》中又明确规定，反托拉斯法可以适用于美国域外的行为，只要该行为对美国的商业产生了“直接、实质的和能预见的效果”（第4条、第7条）。对美国提出的效果原则，最初有许多国家表示反对，并公开抵制或拒绝这种管辖。但以后的发展表明，这项原则开始被越来越多的国家在同类立法中采纳。如欧共体《罗马条约》第85、86条规定，对于来自共同体外的行为，欧共体可以根据“实质的限制性影响”来确定其管辖权。目前，德国、法国、奥地利、瑞士、澳大利亚、瑞典、日本、希腊等国家都在本国竞争法中以效果原则作为域外适用的依据。

第三，合理原则（Jurisdictionalruleofreason）。

合理原则是对效果原则主观判断的纠正，即在决定本国竞争法具有域外效力时以结果的“合理”与否作为判断依据。该原则的最大特点在于考虑到本国利益与外国利益的平衡。如外国利益明显大于本国利益，则不能适用域外管辖。1985年美国在《对外贸易反托拉斯促进法》中放弃了效果原则，而改用合理原则。1987年在《对外关系法重述（第三次）》中明确规定，各州不得行使特定立法的管辖权，如果涉及与其他州有关系的人或物的利益，这种管辖权的行使并不合理。在司法实践中，对确定是否合理的标准主要有以下两种：一是以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件；二是以本国利益大于外国利益为条件。欧共体和德国在审理一些案件时也采纳了这一原则。目前，国际上的争论问题是，应该以什么标准来确定内国竞争法的域外适用。国际法协会主张可根据有条件的影响原则来确定内国竞争法的域外适用。1977年国际法协会在奥斯陆会议上指出，对于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下都可以根据行为的发生地来确定其管辖权。

第四、实际履行地原则。（actuallyperform）

将反垄断法适用于外国的跨国公司及其域外行为的效果原则，有其主观判断的缺陷，也容易使他国采取各种对抗措施。正因为如此，欧洲法院不愿公开以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力，而是运用其他原则来解释。如实际履行地原则和经济单一体原则。欧共体法院在1971年审理的Beguilin一案中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。法院在判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果，并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果，才构成与共同体市场不相容，并为《罗马条约》第85条所禁止。根据本案的事实，虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业，但并不能阻却（欧共体）条约第85条的适用，因为这个协议是在共同体市场内履行的。”

从国际私法角度来分析，履行地原则有一定的合理性。垄断行为以协议的形式出现，就意味着这是契约式的反竞争行为。支配契约的法律，在19世纪以前是以缔约地法为主，同时兼采履行地法。早在法则区别说时代，已有这种倾向。在英国，英格兰法院对于在契约订立地以外履行的任何义务，多半适用债务履行地法。可见，判定反竞争协议是否违反反垄断法时，采用履行地原则有一定的合理性。

第五、经济单一体原则（theeconomicentityapproach）。这是一项专门针对跨国公司的域外适用原则。即在某种情况下，根据母公司与子公司的控制支配关系，或根据说，将其各自具有的独立法律人格抛开一边，视作单一的经济单位，将一国法律适用到其境外的母公司或子公司。美国经常适用经济单一体原则对跨国公司行使管辖权。如在Watchmakers案中，美国联邦地区法院认为：“一个公司对其子公司在业务和财产上的完全支配，并不使母公司纳入被管辖，只要子公司在形式上的独立被保持着”。法院认为，本案中两个瑞士公司合资的子公司――Watchmakers是为了给母公司从事广告、联络消费者及促销而设立，并被母公司紧密地监管，因而已没有自己的业务，不过是母公司的附属物而已，这实际上可视作一个单一的经济单元。

欧共体委员会早在1969年就开始适用经济单一体原则。在CommercialSolvents一案中，欧共体委员会明确地把CommercialSolvents与IC（分别为美国和意大利公司）视为一个单一的经济实体，并裁定其滥用了在共同市场内的支配地位，违反了《欧共体条约》第86条的规定。

经济单一体原则也有明显的不足，这主要反映在其适用的不确定上。因为该原则的运用，首先取决于法院地国在揭开公司面纱问题上的态度和实践。如果国内法尚无这方面的明确原则和规则，那么经济单一体原则势必增加法律后果的不可预见性；其次，垄断行为的构成与跨国公司内部控制权的关联，取决于法院的主观裁量。因为法律上无法对利用控制权与从事垄断行为的关系作明确表述。诸如控制权的具体实现形式，在不同的法律体系中有不同的含义，不同的法院也可能在裁定时持不同的观点；再次，以法律明文规定的形式，无视跨国公司中各自独立实体的人格独立，则势必遭到众多国家，尤其是作为跨国公司母国的发达国家的反对。阿根廷在其1974年《国际私法（草案）》第10条中规定：“运作于多国管辖权的跨国公司，如联合公司或控股公司等，尽管其法律人格具有多重性质，仍应被视为一个经济实体，其活动应根据经济现实依阿根廷法来评价。”事实上，在立法与司法实践中也很难明确否定跨国公司各成员的独立人格和法律地位。

三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法

发达国家竞争法的域外适用在20世纪40年代以后出现了新发展。其主要原因是：其一、发达国家推行的强权政治促使了竞争法的域外适用。以美国为首的发达国家在战后迅速崛起，大力发展本国经济，并很快成为世界经济的霸主。在强权政治推进下，贸易制裁成为美国经常使用的对外经济政策，而在法律领域则出现了竞争法的域外适用。因此，在强权政治背景下，一些贸易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美国对伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代对波兰和苏联的经济制裁；其二、国际经济的广泛交流和密切联系使内国竞争法的域外适用成为可能。如跨国公司在一国的决策往往会影响到世界上不同国家的贸易安排，产品和资金的流向可以迅速地从一国流到另一国。这种新的国际经济格局使原本属于国内法的竞争法开始向国际法发展，而一些发达国家则首先将本国的竞争法适用到域外，以使本国的法律充分发挥作用；其三、一些国家出于保护本国的利益也主张竞争法的域外效力，以抵制其他国家已经采纳的效果原则。事实上，一些国家对美国的域外管辖虽十分不满，但又出于无奈，于是只能采取对策，在本国立法中规定了竞争法的域外效力。这种被迫行为表现为二种形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英国1964年制定的《运输合同和商业票据法》，该法授权政府部长禁止执行有损英国主权的要求；后者如德国1957年颁布的《反限制竞争法》，该法明确规定：本法适用于在本法发生效力的领域内产生影响的所有限制竞争的行为，即使这种限制是由境外的行为引起的。

问题是，如果各国都主张竞争法的域外适用，那么国际间的经济交往就会受到影响，并且各国的法律冲突也将削弱国与国之间的经济交往。当某一行为同时受到两个或两个以上国家的法律管辖时，就会造成这种法律关系的不确定性和不稳定性；如果各国对这种法律关系的域外管辖都拥有自由裁量权的话，对当事人来说就会带来不确定的和难以预见的法律后果，使他们无所适从。其次，这种域外适用所导致的法律冲突还常常使两国关系紧张，影响正常的经济交往。正是基于这种考虑，各国除了依据国际法的基本原则作出抗辩外（如政府介入、主权豁免、国家行为豁免、外国主权强制原则等），正在积极采取协调措施，以解决各国在竞争法域外适用方面所带来的法律冲突。

如何解决各国竞争法域外适用中的冲突与对抗，这是一个敏感又棘手的问题。一些学者从不同角度提出了解决的方法和建议。如，各国应放弃“效果原则”作为行使管辖权的依据，采用法律选择原则，或通过外交途径解决；或制定超国家的统一实体规范来协调各国的法律，等等。我国学者指出，解决管辖冲突的方式有两种：一是国家单方面采取措施，实行自我限制；一是通过双边或多边途径解决。笔者认为，在讨论解决问题的方法和途径时，应首先确立一些基本原则。方法和途径可以多种多样，但原则必须是国际社会共同承认和遵守的。根据公认的国际法原则和竞争法本身的特点，笔者认为，解决竞争法域外适用所带来的法律冲突应遵守以下三项原则：

第一，属地管辖原则。

竞争法域外适用所引起的冲突与对抗，原因在于各国对竞争法的域外管辖权分歧较大。笔者认为，对于“准公法”性质的竞争法，我们可以从国际公法的角度来研究管辖权，将国际法上的管辖权原则类推到竞争法的域外管辖上，采纳各国普遍承认与遵守的属地原则。目前，国际社会已达成的共识是，“国际法的首要原则是，属于公权性质问题的管辖是领土管辖，一国不得以任何形式在另一国土内行使其权力……，不过，在特殊情况下，可能允许一国将其公法扩及其领域外，但是，这种域外管辖权必须得到国家普遍实践所确立的国际法原则的支持。”可见，在没有国际法原则支持的前提下，外国“公法”不具有域外效力。虽然竞争法也具有民事性质，但其属性更接近于公法性质。称竞争法是“经济宪法”，表明它不是一般的经济法规，它反映了一国的基本经济制度和当下的经济政策。据此，我们应采用属地原则作为竞争法管辖权的一般原则，摒弃“效果原则”和“利益原则”。

第二，平等协商原则。

我们知道，根据国际法上的一般原则，一国在行使管辖权时，不能构成对别国主权和利益的侵犯和损害；如果同时有两个国家对某一行为有管辖权，应通过协商解决，或采纳自愿调解程序，不能单方面以内国法来确定这类“共管”事件的管辖权。因此，国与国在利益发生冲突时，应在主权平等的基础上协商解决，这也体现出国际法的平等互利原则。不经过协商，仅就内国法作为行使域外管辖权的法律依据，是对他国国家主权的粗暴干涉，有悖于国际法的基本原则。

第三，国际合作原则。

在竞争法领域引入国际合作原则，将会减缓和避免冲突与对抗，为制定国际竞争保护法奠定基础。近年来，无论在国际公法领域，还是在国际私法领域，国际合作的范围和内容呈现不断扩大的趋势。一些国家和地区已就反垄断法的域外管辖问题达成双边或多边协议，以合作的方式避免对抗，解决冲突。值得一提的是，美国最早提出反托拉斯法的域外适用，但70年代以后，美国的政策不得不有所改变，采取较为温和的态度，并积极与其他国家签订双边协议。如1976年与联邦德国，1982年与澳大利亚签订了关于反托拉斯相互合作的协议；1984年与加拿大签订了关于国内反托拉斯法适用时的通知，协商和合作的谅解备忘录，等等。这种合作姿态，从一个侧面反映出反垄断法国际合作的未来发展趋势。

除双边协议外，签订国际公约也是国际合作的另一个重要方面。由于反垄断法具有公法性质，因而国际社会很难协调各国的不同利益，这也是至今没有一个正式的国际反垄断法公约的原因所在。近年来，国际社会已在作出努力，已有二个有关国际反垄断法方面的国际性文件：一是经济与合作发展组织的建议，一是联合国贸发会的《多边协议的管制限制性商业行为的原则与规则》。尽管上述两个文件不具有法律约束力，但它们为今后正式的国际公约奠定了基础。可以推测，建立国际竞争保护法将是下一轮WTO的议题，而竞争法的域外适用问题也将是议题中的主要问题。

就解决冲突的具体方法而言，笔者认为，各国可以通过以下途径来解决：

其一，国内法的协调。

竞争法领域的冲突是现代国际社会经济全球化发展的必然结果。随着贸易保护主义的兴起，各国对经济干预的程度将会加大，并通过单方面适用本国竞争法来实现自己的竞争政策，片面保护本国利益。如果要根本上消除这种冲突，所有WTO成员国必须调整内国法，采取同样措施来禁止限制性商业行为，并共同建立一个全球竞争管理机构和统一的国际竞争法，以逐步统一各国的国内竞争法。在走向统一前，各国在现阶段应根据国际法原则和WTO框架来调整国内法。第一，以合理原则作为域外管辖的依据。相对于效果原则来说，合理原则考虑到本国与外国的利益关系，权衡二者的利益大小。从某种意义上说，它将内国法律与外国法律平等地对待；第二，以属地管辖原则限制本国法的域外适用。各国都应遵守属地管辖原则，不将本国的某些涉外法律适用到域外，这种自我限制和对他国的礼让是减少各国法律冲突的有效方法之一；第三，以减少实体法的差异使各国法律趋同。如果各国的涉外法律在内容上没有实质性的差异，即使域外适用也容易被他国接受。这种法律上的“趋同”现象正出现在一些国家的经济法部门，法律的比较、学习、甚至移植使各国在这些领域的法律逐渐趋向一致。

其二，双边条约协调。

在国际层面上，协调与合作是至今为止解决各国法律冲突的最好途径。发达国家在这方面的实践和经验值得我们借鉴。欧美的竞争法最发达，其立法与司法实践也最为成熟。事实上，美国与欧共体在竞争法域外适用方面，从早期的互相对抗、抵发展到近年来的互相协调与合作，这是因为美国与欧共体都认识到双方竞争法的冲突，尤其是竞争法域外效力的冲突将严重阻碍国际自由贸易，同时由于在域外取证及执行上的困难也妨碍了各自竞争法的实施，使竞争法的目的难以实现。因此，近年来双方进行了一系列双边及国际层面上的合作与沟通，以达到缓解或消除这种法律上的冲突给自由贸易带来的负面影响。实践表明，他们在减少竞争法域外适用所导致的冲突方面已有不少经验，也取得了良好的效果。例如，欧美的双边合作始于20世纪70年代。美国在1976年、1982年和1984年分别与西德、澳大利亚、加拿大等三国签订了相互协商与合作的双边条约，以后又与法国及欧共体签署了竞争法领域合作的双边协议。其中美国与欧共体在1991年签订又在1995年重新修订的《美国与欧洲共同体关于它们竞争法适用的协定》（以下简称《协定》）最引人注目。该协定被认为是继1986年《经合理事会（OECD）建议》及双方原有的反托拉斯协商机制之后的革命性变化。1998年4月，双方又签订了《美国和欧共体关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》，这份协定是对1995年协定的补充说明。

根据以上两个协定，欧美双方认为，各方应在其竞争法主管机构实施竞争法可能影响到他方重要利益时，应向另一方通报（第2条5款）；各方竞争法主管机关的官员应定期举行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助（第4条至条6条）以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。值得一提的是，在95年的《协议》中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”（NotionofComity），其中还提出了积极礼让与消极礼让这两个新概念。如第6条的“消极礼让原则”（NegativeComity）指出，各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益，甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理；第5条“积极礼让原则”（Positivecomity）指出，当一国主管机关认为一项对两国都有消极影响的不正当竞争行为由另一个国家处理更好时，该国主管机关应要求另一国主管机关进行调查，并给予可能的积极协助。在98年的补充协议中又对“积极礼让”作了进一步的解释，即受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方，可以要求该另一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。

尽管以上协定的内容大都是程序性规定，缺少实体事项的规定和强制性条款，很难强制双方遵守，但双方能够在竞争法领域作出合作姿态并规定若干合作原则和协商形式已经迈出了一大步，为各国涉外经济法的协调提供了很好的模式。

其三，国际合作协调。

除了双边合作以外，解决各国冲突的最佳方法是通过国际社会的协调与参与，制定各国遵守的规则。目前，欧美发达国家极力主张将各国竞争法领域的合作问题纳入到WTO框架中去解决。他们认为，自由贸易与竞争政策有十分重要的关系。欧盟提出，竞争法是保证自由市场体系必不可少的组成部分，因此，贸易与竞争的紧密协调是自由开放市场的成功保证；美国也提出，美国与世界经济的相互依赖使反托拉斯法与贸易规则的合并更为重要。1999年5月11日至12日在东京举行的欧盟、美国、加拿大、日本四方贸易部长会议的主席声明中又再次重申，竞争法是贸易自由化的必要补充，WTO可以在这方面发挥其重要作用。1996年底，根据欧盟的建议，新加坡部长会议上设立了一个竞争政策工作小组，开始正式进行将竞争政策纳入WTO框架进行研究。在世贸组织1999年部长级会议上，欧盟代表就达成WTO框架下的竞争合作协议阐述了其原则立场。他们指出：第一，WTO竞争协议只能约束成员国政府而不能直接约束企业，因此成员国政府有义务将该协议并人或转化为其国内法：其次，WTO竞争协议应就成员国合作事宜达成基本的原则性条款，不应急于在WTO协议内设立对不正当竞争行为的调查及执行条款；第三，WTO协议应突出强调禁止那些各国公认的对国际贸易及投资产生消极影响并进而影响WTO市场开放的不正当竞争行为。此外，欧盟还进一步提出了构成WTO竞争协议的四个核心内容：（1）协议应包括竞争法及执行竞争法的核心原则及各国公认的竞争规则。例如竞争实体法的范围；执行竞争法的基本原则，包括行政及司法机关的作用；竞争法适用的限制例外；不歧视及透明度原则；私人在行政及司法程序中的权利等；（2）禁止对国际贸易及投资具有显著影响的不正当竞争行为。例如对硬性卡特尔的限制；对各国出口卡特尔豁免原则的重新考虑；对滥用市场支配地位等制定统一标准；加强对涉及国际影响的兼并的控制等；（3）国际合作条款。WTO竞争协议应包括成员国之间的通报、磋商、对造成国际影响的不正当竞争行为的监管以及互换非机密情报信息等机制；此外，协议还应包括积极与消极礼让条款，以鼓励各国在制定双边协定时彼此进行合作；（4）利用WTO现有的争端解决机制解决各成员国竞争合作中出现的各种争议。

其四，运用“软法”协调。在经济全球化的今天，越来越多的国际组织在国际经济活动中发挥重要的作用，其制定的“建议”、“宣言”、“指南”、“纲要”等虽然不具有法律约束力，但对各国政府的行为却有一定的指引、示范作用，具有“软法”性质。如，“经合组织”制定的“跨国公司指南”、联合国关于“卡特尔法的行动纲要”等，这部分软法可以对各国的国内立法与司法提供指导，促使国内法走向趋同以减少冲突；此外，“软法”还可以为以后形成的多边或国际条约提供范本，形成成熟的国际条约。

四、结语

竞争法的域外适用及其法律冲突，是现代国际社会经济全球化发展的必然趋势。经济交往的国际化或全球化是国际私法得以发展的基础。如今，国际私法已把自己的领域拓展到了公法领域的冲突，出现了私法与公法的交叉、冲突法与实体法的结合。因此，在这一新的领域各国法律的协调范围将进一步扩大。我们应对这一新的问题加以关注和研究，在是其一；

其二，一些国家通过域外适用其竞争法，是为了保护其消费者和公司免受另一国反竞争行为的影响。美国和欧盟一些国家都采用“效果效果”原则使本国的竞争法具有域外效力。对此，我们应有积极的对策，在制定反垄断法中应规定其域外效力。在经济全球化背景下单纯强调国家主权具有明显的局限性。在当今国际社会，国际垄断行为，如国际卡特尔或者跨国兼并都是跨国经济活动，这种活动不可能只影响一个国家，而往往同时涉及几个国家的利益。正如德国反垄断法专家麦斯麦克教授所说，正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争先例法规出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。可见，反垄断法域外适用有其合理的一面。在现阶段，赋予我国竞争法在一定条件下的域外适用是十分必要的。

其三，竞争法的域外适用必然会导致法律冲突，我们应充分利用WTO规则，在WTO框架下协调与他国的关系。尽管现有的WTO文本没有直接对国际竞争规则作出规定，但WTO模式为解决国际贸易纠纷提供了很好的经验。有理由相信，WTO模式可以为国际竞争法提供最好的体制。我们知道，解决和执行各方的权利和义务需要一套有效的争端解决机制，有关国际竞争法方面的纠纷也可以通过这种机制得到支持。WTO已经有一套设置合理的争端解决机制，可以用于为国际竞争法提供坚实、可信和安全的解决途径。因此，我们应积极参加WTO的各种活动，参与竞争法领域国际间的双边和多边合作，在维护国家主权的前提下探索中国与其他国家在竞争法域外适用方面的双边和多边合作，以维护我国的经济利益和消费者的权益。

注释：

[1]20世纪80年代，德国学者已提出了“经济冲突法”概念。我国学者杜涛先生在2000年国际私法年会上撰文论述了“经济法的域外适用与经济冲突法研究”，较为全面地论述了这一新的课题。

[2]参见余劲松：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社，2000年版，第147－148页。

[3]参见王铁崖、陈体强译：《奥本海国际法》，上卷，第一分册，商务印书馆1980年版，第216－217页。

[4]在国际法上论及管辖权（jurisdiction）时，可以从三种不同的层面上看。第一为制定及适用规范的管辖权（jurisdictiontoprescribe）（或称法域管辖）。这是指一国制定法律或其他规定，以适用于特定的人或特定的行为之权限；第二为司法裁判管辖权（jurisdictiontoadjudicate）。即一国将特定的人或物置于其司法程序之下的权限；第三为执行管辖权（jurisdictiontoenforce）。即—国使用其政府力量迫使其法律被遵守的权限。这三种管辖权在实际使用中，并不是绝对分离的，他们常常相互影响。竞争法在何种情形下适用于国际贸易行为，原则上属于第一种所说的“制定及适用规范管辖权”范围。因为国际贸易行为都涉及外国的行为人或在外国的行为，将一国国内的竞争法适用于涉及外国的行为人或在外国的行为，属于竞争法域外效力（extraterritorialeffect）问题。竞争法可否适用于这类域外因素，各国必须依照制定规范管辖权的国际法规则予以决定。

[5]如美国1985年的《出口管理法》规定，本法适用于任何在其他国家的美国公民和公司，包括由美国公民和公司控制的国外公司。

[6]参见徐崇利：“论西方各国涉外经济管制立法的域外适用冲突问题”，载《外国法译评》，1993年第3期；

[7]参见Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.

[8]参见朗格、鲍尔：《国内法的域外适用》，1987年英语版，第16－23页。

[9]参见黄柄坤主编：《中国涉外经济法律问题》，广西人民出版社，第47页。

[10]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，武汉大学出版社2001年版，第232页。

[11]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第289页。

[12]参见余劲松：《跨国公司的法律问题研究》，中国政法大学出版社，1989年版，第105页。

[13]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第234页。

[14]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第236－237页。

[15]参见种建华：“论我国经济的国际化与我国经济法的域外适用”，载《中外法学》，1995年第4期。

[16]姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1996年7月第6次印刷，第317页。

[17]国际法协会第55次会议报告。

[18]见《国际法律资料》第15卷，1976年，第1282页；《国际法律资料》第21卷，1982年，第702页；《国际法律资料》第23卷，1984年，第275页。

[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws

[20]AntitrustinaGlobalEconomy，Steiger，“PerspectivesonUSInternationalAntitrustEnforcement”，FordhamCorporateLawInstitute1993.

竞争法范文篇2

关键词：互联网商业模式；开放创新；反不正当竞争法；谦抑性

一个优秀的经营模式，不仅能为企业迅速吸引到海量用户，更能为企业带来丰厚的利润。以大数据、人工智能科技为引领的第四次技术革命浪潮，深刻影响着社会发展的进程，也影响着商业传统经营方式。网络购物、免费服务、共享出行等新的经营模式大量涌现，反过来又影响着人们的生活习惯与消费观念。依托互联网所展开的企业经营之争，也被称之为“注意力竞争”，[1](p11)逐渐颠覆了既有的商业利润获取方式。当然，有市场就会有竞争，富于创新的企业向来不乏大量的跟随者、模仿者与介入者。在竞争与不正当竞争的“洪流”中，“商业模式”之争日趋白热化。对于互联网环境下商业模式的保护，由于其运行方式的新颖易变不易把握，传统法律规范相对滞后，主体利益交织复杂不易取舍而富于争议，为司法实践所关切。然而，何为商业模式，对其是否应当予以保护，互联网环境下商业模式的保护边界何在，需要司法审判实践的反复打量与论证。在新兴法律领域，司法具有规则引导与边界确定的功能，对我国司法实践互联网商业模式保护问题的考察与反思，不仅有助于司法机关日益明晰规则，正确裁断案件，更为商业主体的市场竞争行为划定边界，指明发展路径。

一、互联网商业模式源流及其特点

在农耕文明时期以及商业文明早期，市场主体的经营模式相对单一，主要围绕产品与服务本身的品质与口碑开展竞争，赢利也来自经营主体提供的产品与服务自身。及至资本主义市场经济的不断繁荣发展，商业主体的经营方式日渐多元化，开始出现近现代意义上各具特色的商业模式，并随着互联网技术的发展而呈现出时代特征。（一）商业模式的概念缘起。商业模式的概念最早由创新经济学家约瑟夫•熊彼特于1939年提出，并阐明了商业模式的重要性。[2](p160)经过长时间发展，管理学家彼得•德鲁克于1994年对商业模式进行了理论归纳，将其归入组织经营理论。[3](p95-104)随着互联网对产业的影响日益深入，新技术条件下的商业模式不断发生变革。1998年，早期涉足电子商务领域研究的经济学家保罗•迪姆尔斯将商业模式界定为由产品、服务、信息等所组成的有机体系。其中，依托于互联网的商业模式，涵盖了制造商、销售商、广告商、信息中介商、经纪商、会员服务提供商、社区服务提供商、订阅服务提供商、效用服务提供商等。[4](p3-8)不同的商业主体存在不同的经营组织形式、商业模式与盈利方式。从不同的角度理解，商业模式亦有其特定的内涵。传统商业模式的概念缘起于社会分工的多样化，以及经营方式的差异化。经济社会发展的进程，带来了社会协作与分工的复杂化与精细化。不同企业的盈利模式迥然相异，组织体系千差万别，也形成了经济学家所研究的不同商业模式。在市场经济格局下，市场主体遵循着科斯所界定的“社会成本”规则。企业会调整自身规模与组织架构以适应市场竞争需要，“只要企业的行政成本低于其所替代的市场交易的成本，企业活动的调整所获的收益多于企业的组织成本，人们就会将市场交易转为企业内部组织，而如果行政成本过高，市场交易通常就会代替企业内部的组织”。①对于企业而言，实现盈利是维系其运转与发展的必要条件。因此，企业必须不断地调整自身的经营方式、经营规模、组织体系，以应对外部竞争，从而实现盈利。在市场主体的动态发展与探索试错过程中，结合不断涌现出的新技术、新科技，企业会通过创新其经营方式与经营模式，以实现差异化竞争，进而获取收益。这一创造性变革过程，会产生大量新的商业模式，通过市场竞争与消费者选择的检验，最终为企业所采纳并成为企业的主要盈利方式。商业模式因此也被称之为“企业竞争的最高形态”，[5](p20)被分解为运营与战略两个维度：经营性商业模式是指企业的运营机制；战略性商业模式是指一个企业在动态的环境中怎样改变自身以达到持续盈利的目的。[6](p87)商业模式概念逐步从商业实践走向自洽的理论体系。（二）互联网商业模式的类型及特质。进入21世纪以来，互联网科技对市场竞争主体的冲击与影响可谓天翻地覆，不仅网络科技产业，传统产业也同样遭受冲击，既有的商业主体经营模式、商业运营基本架构都面临着新竞争环境下的挑战。在“羊毛出在狗身上，猪掏钱”的互联网思维理念之下，所构建起的新型商业模式彰显了互联网公开、分享、自由的精神理念与商业经营之结合。[7](p77)互联网商业模式形成了有别于传统商业模式的新形式与新特点。互联网商业模式在新的技术条件与商业理念之下，涌现出千差万别的形式。借助于互联网、人工智能所提供的技术创新手段，各个市场主体都希望借助于互联网为用户提供更为多元化、更高效、更低成本的产品或服务，以吸引用户。尽管商业模式呈现出多元化、差异化的特点，并随着技术发展不断推陈出新，但当前的基本模式主要包括三类。第一类是线下向线上转移的互联网营销模式，以互联网销售平台为代表。这一类商业模式以互联网技术及平台为基础，使传统渠道的生产、仓储、物流、营销等环节上的企业进行高效的互联互通，并辅之以网络支付、信用担保，降低流通成本，提升消费体验，实现多方共赢。第二类是免费平台加增值服务模式，此类商业模式在当前的互联网环境下应用最为广泛，大量的互联网巨头企业的成长与发展皆依托于该模式。企业借助免费平台吸引用户流量与关注度，然后通过广告、竞价排名、虚拟商品及服务消费等方式实现利润获取。第三类是资源整合共享平台模式，也就是共享经济模式。通过整合社会资源，打破原有消费的成本壁垒，实现社会资源的集约化利用，便利消费者，在较短时间内获取大量用户，并实现依托于平台的盈利。在互联网竞争环境下，商业模式决定着企业的生存发展，但商业模式自身也在不断进行着自我创新与变革。在以互联网科技为主导的格局下，互联网商业模式呈现出三个方面的特征。其一，互联网商业模式具备盈利本质的迁移性。互联网商业模式是一个体系，但无论其结构如何设计，资源如何配置，其首要的核心目标就是价值创造，这也是企业生存的命门所在。迈克尔•波特教授所提出的“五力战略理论”亦表明，每一个企业通过其总成本领先战略、差异化战略、专一化战略使企业的经营在产业竞争中高人一筹，要贯彻任何一种战略，通常都需要全力以赴，并且要有一个支持这一战略的组织安排。[8](p79-93)这种组织安排与其商业模式密切相关，并最终实现企业的盈利目标。在互联网初创企业的营运初始阶段，为获取用户，通常会采取“烧钱”的模式，投入高额的补贴或是免费提供产品及服务。但此种模式终究难以为继，其必须达致利润创造的最终目标才能维系企业的生存与长远发展。国外的互联网企业巨头亚马逊、脸书，国内的京东、滴滴出行、摩拜单车无不如此。互联网环境下，新的商业模式仅仅只是延缓或者变通了企业的盈利模式与盈利预期，但盈利与价值创造的根本宗旨不会变。其二，互联网商业模式具备动态创新特质。在互联网竞争环境下，市场主体在市场竞争中要保持其竞争优势，必须不断进行变革，并保持其创新活力。市场主体对竞争环境的适应过程，体现为组织架构、管理体系、盈利模式的变迁。互联网技术的革新加快了商业模式创新的步伐。商业模式创新理论认为，商业模式的变革体现为由内到外的过程，首先是企业对自身商业模式进行显化与模式化，对其展开准确的描述；然后进行自我审视，对企业自身的商业模式展开分析，延伸出新的商业创意；最后企业对其延展出的商业创意进行整合，以形成适应外部竞争环境的新商业模式。[9](p1)当前，企业商业模式的传统进化过程正面临着新的冲击。初创的互联网企业已经可以在短时间内通过颠覆式的商业模式成长为行业内的“独角兽公司”，如共享出行领域的滴滴出行、摩拜单车等企业。互联网商业模式变革体现出动态性与适应性，任何企业都不可能获得永远稳固的安全港，随时可能出现新的商业模式在短时间内对其形成颠覆，传统巨无霸跨国企业如诺基亚、柯达等的迅速衰退，给每个企业都敲响了警钟，也彰显了企业商业模式创新的重要性与长期性。其三，互联网商业模式体现出价值立场的多重性。在迅速变化的竞争环境中，互联网商业模式在市场竞争中愈发显现出其价值。互联网企业商业模式的创新尽管并不直接表现为利润，但其构成了企业创造利润的组织体系。有竞争就会有相互之间的影响与冲突，商业模式的竞争亦不例外。然而，在变动不居的市场环境下，企业的商业模式应否保护，如何保护，目前仍然存在较大的争论。从静态的视角分析，互联网商业模式属于企业创造价值、实现盈利的重要途径，对企业商业模式的影响与介入可能影响到企业的正常经营，有可能对市场竞争主体形成不正当的干扰，可归之于不正当竞争行为；但从动态视角分析，互联网商业模式本身处于不断变化与革新当中，市场主体之间商业模式的影响甚至是取代，属于市场竞争的应有之意，当归之于正常的市场竞争行为。当然，如果从经营者、消费者、社会公众的不同视角来判断，市场主体之间商业模式的竞争与影响可能存在不同的价值评判立场。我国当前司法审判实践中对商业模式保护的立场，从不同的视角观察，不可避免地引起了巨大争议。

二、互联网商业模式竞争法保护的司法实践梳理

近年来，我国司法实践中涉及商业模式的保护，因互联网科技的发展而不断呈现出新的发展态势。相互之间因商业模式而诉诸司法的市场主体，主要见于互联网领域。因商业模式受到侵害，受侵害方一般以反不正当竞争法为依据提起诉讼，所争诉的领域也主要集中于竞争法规则范围内。互联网经济的竞争属于注意力竞争，其关注的是用户时间的稀缺性与需求的差异化。互联网企业只有通过创新的方法与手段，不断创新其服务以适应用户需求，才能获取用户的注意力，进而将这种注意力转化为经济利益，即形成企业的商业利润。于用户的角度而言，“免费模式”依然为我国当前互联网产品与服务的重要模式。商业主体之间基于商业模式的竞争，也主要围绕互联网企业“免费平台+增值服务”的相关内容展开。（一）互联网商业模式的司法保护实践归纳。与互联网商业模式相关的纠纷包括多种类型，其中以软件介入类争议、广告拦截类争议和搜索链接屏蔽类争议最为常见。此三类争议均涉及互联网商业模式中的“免费平台+增值服务”类别。腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案①是典型的软件介入类争议案件。此案由最高人民法院二审，对竞争自由与公平的关系展开阐释，在业内引起了巨大反响。[10](p38-39)该案中，奇虎公司开发了针对QQ软件的“扣扣保镖”，用户下载并安装扣扣保镖后，会自动对QQ软件进行扫描体检，警示用户存在的问题，并提供给用户一键修复的帮助键，用户点击一键修复按键后，可禁用QQ软件附带的部分插件，QQ软件页面上的部分功能随即无法使用。该案涉及多个有争议的不正当竞争行为，包括对软件安全性、完整性的保护，商业诋毁的判定，以及商业模式保护的界限。该案中，最高人民法院就互联网商业竞争中的自由与公平的关系，包括对商业模式的保护问题展开了论述。最高人民法院认为，“市场经济是由市场在资源配置中起决定性作用，自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序”。最高人民法院同时指出，不同的消费者存在不同的消费需求，腾讯公司商业模式的正当性应当由消费者“用脚投票”。商业模式本身并非一成不变，为迎合消费者需求，经营者会对其商业模式不断予以改进和完善，但这应当通过市场的正当竞争实现，奇虎公司“通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴。”优酷土豆网的运营方合一信息技术（北京）有限公司（以下简称“合一公司”）针对浏览器运营方屏蔽广告行为所发起的诉讼为典型的广告拦截类争议案件。在合一公司与金山公司猎豹浏览器屏蔽视频广告不正当竞争纠纷一案中，②金山公司开发的猎豹浏览器具备过滤视频广告的功能，合一公司认为金山公司提供该款软件屏蔽其广告的行为构成不正当竞争。一审法院肯定了合一公司的视频网站经营模式，认为合一公司通过免费视频节目加广告获取收益的行为为当前视频行业所普遍采取的经营模式，属于正当商业模式。金山公司存在破坏优酷网正当经营模式的主观过错，构成不正当竞争。二审法院针对互联网经营主体竞争过程中所涉“公共利益”展开分析。金山公司提出，视频广告过滤功能有利于用户需求，系基于公共利益。法院认为，反不正当竞争法所规制的竞争秩序，必然是有利于公共利益的。因此，是否有利于公共利益会影响到对具体经营行为合法性的判断。法院通过分析指出，金山公司提供的猎豹浏览器过滤视频广告的行为，虽然一定程度上满足了部分用户需求，但客观上反而因其会影响到视频网站行业的发展，而不利于社会公共利益。网络搜索引擎作为互联网用户频繁使用的互联网服务，为运营商带来大量用户和流量，进而通过推广等广告服务为搜索引擎企业带来利润，谷歌、百度等网络搜索服务提供商也依此成长为大型互联网企业。因搜索服务所涉利益巨大，与互联网搜索服务相关的竞争纠纷随之出现，其中涉及的核心问题亦即对当前搜索服务商业模式的保护尺度与界限。“百度搜索链接屏蔽”插件不正当竞争纠纷案即为典型一例。③原告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）诉被告北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零软件（北京）有限公司（以下合称奇虎公司）不正当竞争纠纷案中，奇虎公司通过360极速浏览器、360安全浏览器以及网站向互联网用户提供“屏蔽百度广告”插件，涉案插件宣称“去除百度搜索结果页面上部、底部以及右侧推广链接，还您干净的查询信息”，同时安装、使用该插件必须先下载、安装360极速浏览器或360安全浏览器。百度公司认为奇虎公司上述行为构成不正当竞争。法院经审理认为，涉案插件会帮助用户剔除页面上不需要的相关信息，使用户直接获得所需的搜索结果，但同时涉案插件亦会屏蔽百度网搜索结果页面的正常结果及推广链接。对于涉案插件所带来的影响，如果没有插件的介入，用户可能在推广链接显示于搜索页面时产生相应的兴趣并点击推广链接，这样会为百度网带来收益，即使该用户初始可能本身并没有对推广链接的兴趣。据此法院认为，涉案插件会致使百度网丧失此种商业机会，进而造成损失，因此奇虎公司提供屏蔽插件的行为对百度公司的商业模式造成了影响，损害了百度公司的合法商业利益，构成不正当竞争。（二）互联网商业模式司法保护实践特征。我国关于互联网商业模式司法保护的案件主要集中于“北上广”等发达地区。近年来，司法实践对互联网商业模式的保护，经历了一个从无到有，从简单到复杂，从浅层到深入的过程。何为商业模式，实际上在反不正当竞争法上并无明确的界定，仅仅通过司法实践的分析与梳理使其逐步明确。在规则不甚明晰的情况下，互联网商业模式的司法保护难免得失并存，也呈现出司法判定上的差异性特点。1.纠纷地域集中度较高。从当前与互联网商业模式相关的纠纷发生地域来看，主要集中于北京、上海、广东等发达地区。前述司法实践中的典型案例亦如此。这主要基于两方面的缘由，一方面，北上广发达地区处在互联网科技发展的前沿，大量的互联网公司诞生并成长于此，因此发生纠纷的企业也主要集中于这些地域；另一方面，北上广发达地区的知识产权审判力量配置较强，审理的相应新类型纠纷也远多于其他地域，而且北京、上海、广州作为第一批知识产权法院试点地区，相继成立了审理知识产权案件的专门法院，对新类型纠纷的当事人来讲也形成了“虹吸效应”，会更多地在此地域提起该类诉讼。互联网商业模式司法保护的地域较为集中，既存在一定的优势，也存在相应的不利之处。纠纷审理地域集中的优势在于，发达地区的知识产权审判力量更强，且新类型纠纷较多，具备审理此类案件的经验积累与审判能力，在司法判决的统一化方面存在优势。但互联网商业模式相关纠纷审理地域的过度集中也会存在趋同性较高，差异化意见难寻踪迹等弊端。从我国当前司法实践的判决结果来看，涉及互联网商业模式保护的司法判决都是秉持支持立场，在司法审判意见上也近乎相同，均持有相近的立场及论证逻辑与思路。2.互联网商业模式的价值为司法实践认可。商业模式的界定涉及商业模式保护边界的确定。在“扣扣保镖”案中，广东省高级人民法院指出，QQ软件采用的是“免费服务平台上开展盈利业务以及推广其他产品和服务”的商业模式。对QQ软件商业模式的描述，包含了QQ软件服务的内容、架构与盈利来源。二审中，最高人民法院延续了免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式界定。在“猎豹浏览器屏蔽广告案”中，法院认定，合一公司通过支付相应成本提供加载广告的各类免费视频节目吸引用户访问，再从广告主处取得收益，广告与视频节目的结合提供使网络经营者、网络用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环，这种经营模式，属于正当的商业模式。在“百度搜索链接屏蔽案”中，北京市东城区人民法院指出，推广链接为正常搜索结果中的一部分，搜索服务本身属于免费服务，用户通过点击推广链接，搜索引擎服务商向推广链接的方收取费用以获取盈利，该种模式为当前搜索引擎服务市场所普遍采用的商业模式。搜索链接服务与广告模式具有类同性，但当前对于搜索链接是否属于广告并无明确定义。东城区法院进一步指出，商业主体的合法商业模式所产生的利益属于正当的商业利益。通过不同法院对商业模式的概念界定，可以发现，司法实践中基本都是从经营方式的角度阐述商业模式的内涵。尽管在互联网领域，不同行业、不同企业的商业模式存在差异，但当前而言，主要采取的都是“免费产品或服务加增值服务”的模式。在审理此类案件的过程中，人民法院通过对企业盈利方式与社会公众利益的分析，认可了此种商业模式的普遍性与正当性，进而认可了互联网企业所采取的商业模式的价值。在明确了商业模式正当性及其价值的基础上，是否对其予以保护，如何予以保护，需要建立在商业模式是否属于法律保护的对象，以及属于何种保护对象的判断之上。3.利益分析具有局限性。在互联网商业模式纠纷的相关案件中，法院均肯定了互联网商业模式的市场价值，继而认定互联网企业惯常采取的商业模式所延伸出的“商业利益”应为《反不正当竞争法》所保护。但商业主体的“利益”是否一定属于法律所保护的对象，在“利益”相互冲突时，如何选择保护，以及在个体利益与公共利益“抵牾”时如何确定保护立场，在商业利益与市场自由竞争需要相背离时如何维系公平竞争秩序，都是需要进一步探讨的问题。在“扣扣保镖案”中，最高人民法院认可了商业模式概念，同时指出了市场主体在市场竞争中，有权自主选择自身的商业模式，并应当受到法律的合理保护。市场竞争主体拥有提供新的商业模式产品与服务的自由，应由消费者用脚投票，决定选用何种产品及服务。但对于互联网商业模式的改进和完善，究竟何种程度的介入和影响才能认定为市场主体的正当竞争行为，对互联网企业基于商业模式所产生的影响，究竟属于正当的竞争所致，还是违背公平竞争的不当损害，最高人民法院仅就本案展开了分析，并未给出一般性的意见。在“猎豹浏览器屏蔽广告案”中，审理法院将互联网企业所惯常采取的商业模式归入商业利益范畴，进而认为，对商业模式的影响，可能产生对整个网络视频行业的颠覆，危及“公共利益”。视频广告过滤会让视频网站转向采取收费的商业模式，对用户会造成不利。而当前用户的免费习惯尚无改观，网络用户难以接受收费模式，因此会出现视频网站难以维系的局面，进一步影响到广大用户获取视频，从而损害网络用户的利益。法院认定，涉案行为损害到合一公司的正当商业模式，进而对于视频行业的发展造成不利影响，从公共利益的角度认定金山公司的涉诉行为属于不正当竞争行为。此种对“利益”的分析逻辑采取的是“积极主动介入”的思路与立场。综观互联网商业模式的发展路径，互联网企业的商业模式变革往往并不在人们日常逻辑推导的范围之内，突破性的创新在现有的市场体系下难以被直接发现，因此立足当下网络用户消费习惯与市场供给方式的分析，即使存在逻辑上的自洽，也难言符合互联网企业以及整个行业发展的市场逻辑。我国当前司法实践中，司法机关对“利益”的判断与考量存在一定的局限性。

三、互联网商业模式竞争法保护实践的反思

竞争法范文篇3

关键词：互联网消费者；权益保护

一、互联网视域下不正当竞争中保护消费者权利的必需性

（一）保护消费者权利是反不正当竞争法的立法目的。（1）反不正当竞争法中明确了保护消费者的合法权益。目前在反不正当竞争领域，国内外立法将保护消费者权益作为最高阶的价值之一，在执法与司法过程中，将消费者权益作为重要的评价尺度。①《反不正当竞争法》第1条中明确规定保护经营者和消费者的合法权益，故出现在不正当竞争中的消费者也应该是该法的保护对象，在新修订的《反不正当竞争法》第二条第2款中加入消费者也体现了消费者权益保护的现实需求以及立法者的导向。因此，对消费者合法权利进行保护是该法立法的重要目的之一。（2）保护消费者权利是竞争法进一步发展的客观要求。纵观竞争法的发展史，我们可以发现在立法中消费者的地位逐渐增高，这是竞争法在适用后不断发展的结果。最初制定竞争法时保护的主体仅限于市场经营者，而消费者则不再保护的范围内。但随着消费者运动此起彼伏，各国在立法实践中也发现无论经营者之间存在如何的冲突与矛盾，其最终受到伤害的仍是消费者这一方。②消费者的利益与经营者的利益在竞争法中的地位仍无法等量齐观，这严重影响了市场经济健康发展。因此，保护消费者权利是竞争法针对目前的市场环境进一步完善与发展的客观要求。（二）互联网不正当竞争中处于弱势地位的消费者的权利急需保护。（1）互联网消费群体数量激增且被动。数据显示，至2018年12月，我国网民规模达8.29亿，普及率达59.6%，较2017年底提升3.8个百分点，全年新增网民5653万。③这意味着互联网消费群体数量的庞大，但由于经营者相对于消费者处于绝对优势的地位，经营者所进行的一系列经营活动，很大程度上能够决定大部分消费者所能看到的信息（如网站、广告等），这就使消费者的知情权和选择权受到了侵害，而且在交易过程中也极为被动。（2）网络不正当竞争隐蔽性提升且消费者维权意识淡薄。随着网络技术的蓬勃发展，互联网中的不正当竞争行为愈加的具有复杂性以及隐蔽性的特征，而这些新的特性则引发了一系列新的问题：假使其他经营者并未对不正当竞争行为发起诉讼或提出异议，甚至消费者完全不知道自身的合法权益遭到了侵害。并且在实际生活中，消费者维权意识也极为单薄。消费者往往对某些软件或网址产生依赖性（比如QQ、百度等），即使遇到不正当行为的侵犯也会因为“怕麻烦”、“凑合用”或“不懂法”等消极心理驱使下而放弃维权。因此提高我国消费者对权利保护的了解与认知也迫在眉睫。

二、完善互联网背景下消费者在不正当竞争中的权益保护体系

竞争法范文篇4

内容提要:本文在与商业秘密保护民法理论相比较的基础上，从法律调整的价值理念、范围方式、违法追究三个方面阐述了商业秘密法律调整的竞争法理论。

一、商业秘密竞争法调整的价值理念

法律的价值理念是其所构筑的法律秩序的目标及其调整的社会关系所应遵循的方向和原则。长期以来，对商业秘密的法律调整都限于私法领域，商业秘密保护的合同理论、侵权理论、产权理论都是遵循民法的个人本位，以维护人体自然权利为目的的。民法注重个体权利，强调机会均等，着眼于增加个别交易的效率，追求个体利益的最大化。它认为，社会效率是个体效率的总和，社会利益是个体利益的总和，无数个体利益和个体效率得到了最大化，那么社会整体利益和效率也就实现了最大化。民法以私权界定为其作用的基础，要求的只是消极地不侵害社会公共利益而不是积极地去促进社会公共利益。民法对商业秘密的调整，保护也好，限制也罢，都是在平等主体之间对私权利进行分配和协调，通过这种权利分配与协调，来满足社会经济生活对商业秘密这种资源进行配置的需求。

与私法不同的是，竞争法作为现代经济法的重要组成部分，融合了公法与私法的因素，因而在对商业秘密调整的理念上，竞争法从社会本位出发，以维护市场的有效竞争为目的，对商业秘密权进行保护和限制。竞争法则强调结果公平、经济秩序,着眼于社会整体经济效益增进,通过实现社会整体效益最大化来实现对个别利益的一般保护。竞争法以市场的有效竞争为目的，所谓“有效”指能够符合社会的整体效率和效益，有效竞争包括公平竞争与自由竞争。公平竞争主要指竞争者遵循平等公正、诚实信用的原则进行市场交易，遵守公认的商业道德，自由竞争指竞争者有进入市场，按自己意愿参与竞争的自由。竞争法在对商业秘密权进行调整时，力图平衡个体与社会的利益，长期与短期的效率。因为社会利益和整体效率与人体利益和个别效率虽不完全一致，但前者也是建立在后者之上的，只有二者平衡，才能真正符合社会整体效率与效益。知识产品具有正外部性，边际成本（边际成本指额外一单位产量所引起的总成本的增加）接近于零。加强对知识产权的保护，意味着社会要付出较高的价格购买知识产品，个体生产知识产品的积极性和效率得到了保障，但社会的整体福利下降了，从短期看社会整体利益没有得到最大化；如果加强对知识产权的限制，公众可以较低的价格得到知识产品以满足公共福利的需要，但人体生产知识产品的积极性和效率下降了，从长远看也不利于社会整体利益的提高。竞争法就是要在这种对知识产权的保护与限制当中把握适当的尺度，创造一个公平、自由的竞争秩序，才能产生真正的效率和效益。在对商业秘密的竞争法调整上，同样也要遵循竞争法的一般原则：

1．适度自由原则。由于商业秘密，尤其是高新技术秘密的稀缺性，持有人总乐于利用其从他人那里最大限度地掠取利益，对于那些可能或已经危及整体社会的“自由”竞争法必然加以限制。

2．实质公平原则。公平有“公正”、“平等”“合理”等含义。竞争法在对商业秘密的调整中，更注重市场主体间的实质公平，而并非仅仅拘泥于形式。对于违反诚实信用的行为竞争法固然要限制，对于滥用商业秘密权独占市场、限制竞争的行为，竞争法同样要限制。

3．整体效率优先原则。在对商业秘密的调整中，社会整体效率与其他法律目标发生冲突时优先考虑整体效率，个体商业秘密权的界定与行使，都应在社会整体效率的天平上加以考量。

反不正当竞争法是竞争法的一部分，但由于世界各国的反不正当竞争法都禁止仿冒、欺诈等行为，甚至明确提出诚实信用为其原则，故而有学者提出,“考虑主旨及调整原则,从整体上将该法归入民法范畴,视其为《民法通则》的具体化并无不当”。反不正当竞争法确由民法诚实信用原则发展而来，但其对民法诚实信用原则的借鉴和吸收并不意味着它是民法的特殊部分，公法学者拉邦德就提出，诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而且也是适用于其他法律部门的原则。反不正当竞争法自身在发展完善过程中融入了公法的因素，具备自身独立的特性。

以德国为例，1909年德国的《反不正当竞争法》从其保护方法来看依然采用传统民法的普通侵权理论。而发展至二战以后，其立法宗旨进一步转变,逐渐移向为保护公共利益而对公平竞争的市场秩序的关注，彻底消除了颁布之初的民商法价值取向,转而从社会利益的角度出发，开始重视对市场秩序的维护，并最终被纳入了现代公平竞争法的范畴。

反不正当竞争法是现代竞争法不可或缺的一部分，它与反垄断法一道，从社会本位出发，以维护有效竞争为目标对商业秘密权进行调整。由于价值理念的不同，竞争法对商业秘密的调整与民法相比，在调整的范围、方式，对违法行为的认定，对法律责任的追究等方面都有其特殊之处。

二、商业秘密竞争法调整的范围和方式

商业秘密法律调整可以分为两种方式，即法律对商业秘密权的保护及限制。商业秘密权是一种私权利，而民法以个人为本位，崇尚意思自治，关注对个体私权利的保护。基于这样的价值理念，民法在对商业秘密进行调整时，在调整方式上，更侧重于商业秘密的保护，在调整范围上，限于私法领域有关商业秘密的权利分配和界定。

民法认为，只要商业秘密权权利明晰，持有人的权利得到充分保护，那么权利人就会有知识创新的积极性，个体的效率就会得到提高，知识产品正外部性导致的无效率状况也可以得到避免。正因如此，在对商业秘密的保护上，合同理论、侵权理论、产权理论都肯定了商业秘密权利，虽然赋予的权利性质有所不同、权利大小有所差异，但不论是基于合同或侵权关系产生的债权，还是基于知识产权理论而产生的物权，这些权利归根结底都是个体的私权利。同时可以发现，合同理论、侵权理论、产权理论层层递进，将商业秘密的权利界限勾勒地越来越清晰，为商业秘密提供的法律保护也越来越严密。确权和护权，是民法对商业秘密法律调整的主要方面。

确权和限权如同硬币的两面，在确权的同时，必然划定商业秘密的权利边界。同时，在法律社会本位思潮的影响下，民法也在自身的范畴内更多关注社会利益，在促进个体效率时也考虑到知识产品正外部性给社会公众带来的好处。因而，民法调整商业秘密时，也对商业秘密权作出限制。但民法对商业秘密权的限制，不论是相同商业秘密权的并存、专利权对商业秘密权的优先适用还是反向工程、独立开发对商业秘密侵权的豁免，都只限于对商业秘密私权范围的界定，或者说是对不同私权利冲突的协调。概言之，民法对商业秘密的保护也好，限制也罢，都是在平等主体之间对私权利进行分配和协调，通过这种权利分配与协调，来满足社会经济生活对商业秘密这种资源进行配置的需求。与民法不同，竞争法从社会本位出发，以维护有效竞争为目标对商业秘密权进行调整。竞争法要建立一个公平、自由的竞争秩序，因而在调整的范围上，它既包括私法范畴平等主体间的竞争关系，又包括公法范畴国家公权力介入的竞争管理关系。竞争法关注社会利益与整体效率，需要在个体利益与公共福利间作出平衡，因而调整的方式上，它既注重权利的保护，又注重权利的限制。

竞争法调整的范围包括竞争关系和竞争管理关系。竞争关系是不同市场主体为争夺经济利益和抢占市场而在彼此之间产生的一种社会关系。它又包括特定的竞争关系和不特定的竞争关系。前者是指向社会提供同类商品的同行业的市场主体之间的竞争关系。后者是指不同行业的市场主体之间的竞争关系。任何一个市场主体，在参与市场竞争的过程中，不仅要与同行业众多的其他市场主体之间形成许多特定的竞争关系，同时也与更多的不同行业的市场主体之间形成了大量的不特定的竞争关系。在特定的竞争关系中，容易产生非法获取、传播和使用商业秘密的不正当竞争行为，反不正当竞争法对其调整较多；在不特定的竞争关系中，较多产生滥用商业秘密权独占市场、限制竞争的行为，反垄断法对之调整较多。

所谓竞争管理关系是指政府管理机关在依照职权监督、管理市场竞争的过程中所形成的社会关系。竞争管理关系是国家协调经济运行的具体体现，直接关系到市场竞争秩序的建立、维护和发展，因而是竞争法重要调整对象。与竞争关系不同的是，竞争管理关系则发生于国家管理机关与市场主体之间，其内容则是一方拥有的管理职权和另一方负有的接受管理的义务等。竞争关系发生于平等的市场主体之间，其内容表现为平等主体之间的权利、义务及责任的相互制约；而竞争管理关系则是国家公权力对市场经济活动的介入。相应的国家监管机关对侵犯商业秘密不正当竞争行为有权进行查处，对滥用商业秘密权的反竞争行为有权进行干预。竞争法对商业秘密的调整超越了民法私法范畴，融入了公法因素。它既有平等竞争主体间权利义务的相互制约，又有国家机关权力的监管和调控，其调整层面比民法更加丰富。

竞争法对商业秘密调整的范围跨跃了公法和私法两个层面，其调整的方式也是保护和规制并重。反不正当竞争法更多地着眼于商业秘密权的保护，它规定了对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的认定、赔偿，行政机关的监管权限、处罚权限。而反垄断法则更多地着眼于商业秘密权的规制，它规定了对滥用商业秘密权实施独占市场、限制竞争行为的认定，赔偿及行政机关的监管、处罚权限。竞争法的重要组成部分——反垄断法，对商业秘密权的规制以部门法的形式作出了系统的规定，它不同于民法对商业秘密的限权——那更多的是对枝节的“修补”，其规制的力度不是民法可以比拟的。

三、商业秘密竞争法调整的违法追究

民法对商业秘密的保护方式是赋予持有人商业秘密权，由其自由行使，当商业秘密权受到侵犯时，由持有人提出违约之诉或侵权之诉以追究违约人或侵权人的民事责任。比较而言，竞争法对商业秘密的调整在违法追究上与民法的调整有很大的不同。

1.在对商业秘密权的调整上，民法实行的是不告不理原则，商业秘密持有人可以基于意思自治，决定是否对商业秘密侵权行为提起诉讼，法院或行政机关没有权力主动管辖。而竞争法在对商业秘密进行调整时，一方面它赋予持有人自由提起诉讼的权利，比如在我国持有人可以依反不正当竞争法对侵犯商业秘密的行为提起诉讼；依美国反垄断法，公司或消费者可以对滥用商业秘密权限制竞争的行为提起诉讼。另一方面，有关行政监管部门还有权主动依行政职权对侵犯商业秘密权的不正当竞争行为和滥用商业秘密权的限制竞争行为进行查处。比如我国的工商行政管理部门对侵犯商业秘密权行为的查处，美国司法部、联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会、澳大利亚的与消费者委员会对滥用商业秘密权限制竞争行为的查处。

2.在有关商业秘密调整的违法行为的认定上，民法一般认为，具备损害结果通常是构成商业秘密侵权的必要条件。即使在订有保密合同，持有人可以追究违约责任的情况下，实际损失也是确定责任大小的重要依据。相比之下，商业秘密竞争法调整中的违法行为认定上，有时不一定要求实际的损害结果。反不正当竞争法认为，不正当竞争行为本身就有违法性。在行为人非法获取、传播和使用商业秘密，自己还未获利且持有人也没有产生实际损失的情况下，仍然构成违法，有关行政监管部门可以对其处以罚款。在滥用商业秘密权限制竞争的违法行为认定上，也不必定要求以其他经营者或消费者的实际损失为构成要件。例如美国反垄断的某些案例中的“自身违法原则”认为，搭售、固定价格、独占性回授条款等限制性行为，因其性质和必然后果是非常明显地具有反竞争性的，而应当按照自身违法对待，无需进一步审查其可能的竞争后果。美国法院根据《克莱顿法》确立的“早期原则”也认为，执法机关和法院不必证明已经存在实际上的损害，也不必以过去的数据资料来证明对竞争的有害影响，但却可以根据预期会发生的最后后果来确定一个判例。3.在有关违法行为的法律责任上，民法采取的是单一的民事责任，一般遵循的是损失填平原则。在侵权之诉中，实际损失，通常是直接损失决定了赔偿数额的大小。即使是在违约之诉中约定了违约金的情况下，填平原则仍然有一定影响。如果违约金畸高或畸低，当事人可以要求法院酌情减少或增加赔偿数额。而竞争法采取的是多种法律责任的综合调整方式，对违法行为的追究可以是民事责任、行政责任乃至刑事责任。对违法行为的经济制裁也不限于实际损失的填平。比如，我国的《反不正当竞争法》规定，对侵犯商业秘密的，监督检查部门可以依情节处以一万到二十万元的罚款。美国的反垄断法规定了三倍惩罚性民事赔偿制度以及刑事处罚制度。德国反不正当竞争法对于非法获取、泄露、使用商业秘密的，可追究刑事责任，处以三所以下徒刑或罚金，泄露到国外或在国外使用的可处五年以下徒刑或罚金。可以看出，在对违法追究上，民法对商业秘密的调整与竞争法有明显的不同。竞争法突破了民法不告不理、填平补偿和民事责任的违法追究方式，而综合运用民事、行政、刑事责任、惩罚性经济制裁、监管部门主动追究的违法追究方式，大大加强了对商业秘密的调整。这种调整不论是对商业秘密权的保护还是规制，目标都是一个：维护公平、自由的竞争秩序，从而实现社会整体利益的最大化。通过商业秘密调整竞争法理论的分析，可以发现在对商业秘密调整的价值理念、范围方式及违法追究上，竞争法与民法有很多不同。那么，是否据此可以认为，竞争法在对商业秘密的调整上，较之民法具有先进性和优越性呢？笔者认为，竞争法与民法具有不同的法律特质，它们在法律的价值取向、调整的范围、手段上形成二元互补的态势，竞争法对商业秘密的调整虽然更加广泛和全面，但民法对商业秘密的调整也同样不可或缺。在对商业秘密的调整上，民法私权神圣和意思自治为商业秘密的保护奠定了基础，而竞争法则从社会整体福利的角度关注对商业秘密私权的保护与限制，二者在立法本位与理念上形成互补。民法最终肯定了商业秘密的产权性质，在私法领域为商业秘密提供了充分保护，并以权利界定的方式对商业秘密权作出了一定限制，但对滥用商业秘密权却鞭长莫及，竞争法将政府监管引入商业秘密调整，加强了权利保护和限制的力度，但对非竞争关系下的侵犯商业秘密行为一般不予管辖，二者在调整范围上形成互补。民法以合同违约之诉和物上侵权之诉为侵犯商业秘密的行为提供民事救济，竞争法对涉及商业秘密的违法行为提供了民事、行政和刑事救济的途径，但对于竞业禁止合同的违约之诉则竞争法一般不予管辖，二者在调整的违法追究上形成互补。民法和竞争法相互补充，各司其职，构成一个调整商业秘密权的法律整体。

注释:

[1]程宝山.经济法与民法的价值比较.郑州大学学报(哲学社会科学版),2001,(9).

[2]曼昆.经济经济学原理.北京:北京大学出版社,1999.P282

[3]蒋大兴.规范解剖:经济法的新思维——从《反不正当竞争法》透视我国经济法的非独立性.法商研究,1997,(2).

[4]史尚宽.债法总论.台北:荣秦印书馆,1978.P321

[5]何勤华,任超.德国竞争法之百年演变——兼谈对中国竞争法之借鉴意义.河南省政法管理干部学院学报,2001,(6).

竞争法范文篇5

传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的经济法一直被排斥在外。这是因为，经济法是一国政治意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的发展，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。本文以竞争法作为切入点，分析竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践，随着中国加入WTO与我国经济走向国际化，我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。

二、竞争法域外适用的理论与原则

内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》（ShermanAct）。之后，随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做法。这部分法律，不但针对发生在本国内的行为，而且把他们的适用范围扩大到本国以外的他国领域，这种域外适用势必导致与其他国家的立法与政策相冲突，从而产生竞争法的域外适用及其法律冲突问题。

从法理角度来分析，竞争法的域外适用是为了阻止来自本国以外的行为对本国经济造成的危害。按照传统的国际私法理论，只有“私法”才会发生域外适用问题，而“公法”仅具有域内效力，即所谓的“属地管辖原则”。实践中，有些经济行为介于公法与私法之间，具有“准公法”特征，如果坚持属地原则，有可能使这部分行为逃避一国的法律管辖。例如，在本国域外成立跨国垄断公司，控制本国的进出口市场，以逃避本国的反垄断法制裁。可见，属地原则已不能适应国际经济的迅猛发展，各国在涉外经济管制立法方面开始突破域内适用的界限，并提出域外适用的法律依据。一般而言，一国对外国企业是否适用国内的反垄断法，是一国的司法能力的范围问题，应属于国际公法。所谓司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权指通过立法、行政和司法机构，制定一般或个别规则的权力；执行权是指一国有权对个

别规则，通过执行而使之产生效力。可见，规定权是由一国主权决定的，各国对规定权的相互承认和尊重对双方的利益都不存在影响；只有当执行权超出一国的管辖范围时，才会发生法律冲突问题。竞争法的域外适用有可能导致各国执行权的冲突，而不是规定权。

可见，规定权是竞争法域外适用的国际法依据。因为根据国际法原则，一国法律对其在领域内发生的行为具有约束力，即属地原则；对其在领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力，即属人原则。在现代国际法中，属地原则被延伸为，不仅是指领域内的行为（又称客观地域原则），而且还指发生在领域外，但在本国完成或对本国有直接影响的行为（又称主观属地原则）。如此，主观属地原则有可能使各国对同一事项都主张管辖权，冲突也在所难免。近年来，一些发达国家在立法与司法实践中承认并接受竞争法的域外适用，并提出了一些值得借鉴的理论和原则，以证明其存在的合理性和合法性。

第一，国籍原则（nationalityprinciple）。根据此原则，内国的竞争法可以适用于发生在域外的本国自然人和法人的行为，其适用对象主要是本国在国外的公司。一般来说，各国依国籍原则使本国的竞争法具有域外效力是为了防止本国公司或其他组织（如银行）利用其在国外的分支机构在境外从事某些对本国不利的商业行为，如控制产品的价格或转移资金。有些国家的法律还规定，其适用对象不仅是指本国的公民和法人，还包括由本国公民和法人控制的外国公司。此外，这项原则还经常用于一国在对另一国实施经济制裁时，国家所颁布的法令对域外的本国人发生域外效力。如美国为了对伊朗和伊拉克实行制裁，颁布了《国际经济紧急权力法案》。此法案适用于美国境外的美国人，包括冻结在美国海外银行的伊朗和伊拉克资产，以及禁止美国海外公司与伊朗和伊拉克的商务往来。

根据国际法原则，国籍原则系指一国对其国民的行为、利益、身分或其他关系，不论是发生在该国领域之内或之外，均享有管辖权。换言之，一个主权国家对于其自己的公民，并不因其离开自己的领域而停止对该人行使主权.著名法学家Story在其冲突法论（ConflictofLaws）一书中也认为：“没有任何国家可以藉由其法律，直接影响或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之外居住的个人；但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”这些观点都是国籍原则最好的理论依据。

第二，效果原则（effectprinciple）。此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。这项原则是目前一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要理由。效果原则由美国首创并在司法实践中得到进一步的发展。在1982年的《对外贸易反托拉斯促进法》中又明确规定，反托拉斯法可以适用于美国域外的行为，只要该行为对美国的商业产生了“直接、实质的和能预见的效果”（第4条、第7条）。对美国提出的效果原则，最初有许多国家表示反对，并公开抵制或拒绝这种管辖。但以后的发展表明，这项原则开始被越来越多的国家在同类立法中采纳。如欧共体《罗马条约》第85、86条规定，对于来自共同体外的行为，欧共体可以根据“实质的限制性影响”来确定其管辖权。目前，德国、法国、奥地利、瑞士、澳大利亚、瑞典、日本、希腊等国家都在本国竞争法中以效果原则作为域外适用的依据。

竞争法范文篇6

一、反不正当竞争是未来工商行政管理工作的主旋律

一些与会代表指出，反不正当竞争应是工商行政管理工作未来的主旋律，是今后的发展方向和重中之重。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）的立法宗旨是“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，作为社会主义市场经济市场竞争规则的基本法律，该法涵盖了打击假冒伪劣商品的制售行为、打击欺诈交易、打击限制竞争行为、打击商业贿赂和打击倾销等诸多工商行政管理职能。从工商行政管理的现状、国外市场经济监督管理执法的先进经验、当前机构改革的趋势等多种因素出发，同志们主张把工商职能划分为登记注册和公平交易监督管理两大类，把反不正当竞争作为一条主线贯穿于整个工商行政管理工作，突出监管重点，改变工商部门目前“什么都管、什么都管不彻底”的工作现状，以贯彻执行《反法》为契机，促进工商行政管理职能全面到位。

二、《反不正当竞争法》在实际操作中遇到的一些问题

自颁布实施以来，《反法》对于促进社会主义市场经济健康有序地发展发挥了重要的作用。但由于多方面因素的影响，《反法》存在的一些问题在实际执行过程中逐渐显露出来。工商部门应当在实践中不断探索，努力完善，从而使我国的反不正当竞争法律体系日趋成熟，更好地发挥其维护社会主义市场经济秩序的作用。

（一）关于强制措施和授权问题

工商执法队伍执行《反法》缺乏强制措施的问题是各与会代表集中反映的一个问题。与会代表认为，强制措施是法律得以实施的有力保证，对查处不正当竞争行为具有十分重要的作用。从几年来《反法》执行的情况看，现行《反法》赋予工商机关的执法手段较少，缺乏必要的强制措施：在《反法》规定的强制措施中，扣留权、查封权、冻结财产权没有了，检查权作了限制，虽然《反法》第十七条中规定可以检查财物，可责令其“暂停销售，听候检查”，但对违反暂停销售的再罚则无明文规定。缺少必要的强制手段，执法者在执法中往往感到处罚难、执行难，造成不正当竞争行为得不到有力的打击，无形中助长了不正当竞争行为违法者的违法心理，使他们有恃无恐，无视工商行政管理部门的监督检查，在一定程度上损害了法律和执法机关的权威性。

还有的与会代表反映，工商所是本系统执法的主力军，但其法律地位受到较大限制。《反法》等法律、法规一般都作“县级以上人民政府工商行政管理部门……”的规定，使工商所执法缺乏法律授权。

（二）关于处罚幅度和法律转致问题

为了有效地制止不正当竞争行为，维护公平交易秩序，《反法》设立了对不正当竞争行为从1万元以上至20万元以下的罚款。与会代表反映，这样的规定在实际操作中有一定的弊端：一是弹性太大，在适用中不易掌握，时轻时重；二是外延不够，对有些情节显著轻微、数额较小的违法行为（如按万元以上处罚）会造成处罚不当。有的同志认为可采取如下办法解决问题：一是采取层级递进的办法缩小罚款之差额，将罚款额度按1万至5万、5万至10万、10万至15万、15万至20万的层级分级，这样便于执法机关操作；二是对数额较小、情节轻微的行为，实行“兜底条款”的办法，即按其情节规定500元以上1万元以下的罚款，从而使过罚相当。

关于法律转致问题，《反法》在确定假冒商标行为时采用了这一立法办法，即第二十一条的规定：“经营者假冒他人的注册商标……，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚”。与会代表反映，《反法》设定的这一法律转致造成了实际工作中部门执法权的交叉重叠，易引起部门之间相互争案或相互推诿，削弱了工商机关查处的力度，并导致对不正当竞争行为定性和处罚的不相一致（依据《反法》处罚与依据《商标法》和《产品质量法》处罚在处罚幅度上有较大差异）。因此，有的同志认为，对第二十一条所规定的行为，从反不正当竞争角度出发，首先应确定为不正当竞争行为，按不正当竞争处罚，其执法力度较其他法律强大，可以收到更好的效果。

（三）关于《反法》中有关的具体条款的执行问题

与会同志反映，《反法》虽规定了11种不正当竞争行为，但其中一些行为因其概念界定模糊、外延过大，不便于认定，在查处过程中较难把握。一是对政府及其所属部门限制竞争行为的有关规范。《反法》把政府及其所属部门列为《反法》的特殊违法主体，无疑对维护我国社会主义大市场的统一性和创造公平竞争环境起到了重要的作用。但从《反法》的规定来看，只规定了对政府及其所属部门的禁止行为，对其违反此规定的罚则却软弱无力。因此，应在法律规定上加大对政府及其所属部门限制竞争行为的处罚力度；二是几种不正当竞争行为没有设定相应处罚的问题。《反法》对如何处理某项不正当竞争行为未作明确规定，如压价排挤竞争对手、搭售行为等。任何一种不正当竞争行为都有其针对某种社会关系的危害性，法律应根据其危害性规定相应的处罚，否则不能有效地制止这些不正当竞争行为。

另外，《反法》所规定的不正当竞争行为和限制竞争行为仅11种。随着社会主义市场经济的不断发展，各种违法竞争行为越来越多，手段越来越新，如传销、还本销售、有奖储蓄、有奖保险等行为，都未纳入《反法》的规范调整之中。工商部门查处这些新出现的不正当竞争行为往往依据不够，查处不力。

三、执法环境问题

与会代表普遍反映，工商行政管理部门在维护市场经济秩序、打击各种违法经济行为的过程中，常常遭遇很大的阻力。这些阻力有时是来自政府部门，对工商部门的执法环境产生了较大的负面影响。

（一）地方保护主义干扰公正执法

有的地方领导从狭隘的本地区利益出发，错误地把进行不正当竞争当作发展本地经济、增加财政收入的一条途径。当工商部门利用《反法》制止这些不正当竞争行为时，地方政府往往偏向于“取利”，对这些不正当竞争行为采取放任、怂恿的态度，甚至无原则地加以袒护。很多地方政府采取行政手段直接介入经济活动，设立关卡、限制销售，强制性地规定有政府指定的企业和部门进行垄断性经营，禁止或限制外地经济力量的进入等，上述行为严重干扰了工商部门的公正执法。

（二）法外“特区”加大了执法难度

有的与会同志反映，在改革过程中，地方行政分权及财政包干形成地方保护性“诸侯经济”，筑起了以旧的计划经济体制为依托的竞争“壁垒”。而一些公用企业则利用其早已获得的准官方地位、部分行政权力及其较强的经济实力，操纵、控制市场，进行以排挤对手为目的的不正当竞争，并强行对消费者搭售商品或附加其它不合理条件。有的地方还把某些限制竞争行为以文件、规定的形式合法化，造成了执法中的困难。有的公用企业抗拒工商行政管理部门的监督检查，并利用垄断权力反过来给工商部门“穿小鞋”，严重妨碍了《反法》等法律、法规的有效贯彻执行。

四、执法体制问题

一些与会代表认为，现行的工商行政管理执法体制是在计划经济体制下根据“六管一打”的职能建立、并随着职能的逐步扩大而形成的。其弊端就在于工商机关的各个部门根据各自的职能设计和发展各自的监管方式，各自为战。在市场经济迅速发展的今天，监管对象已经发生了巨大的变化，导致工商部门管理职能相应转变，而适应管理职能的转变，执法体制也必须进行变革。可以说，现行执法和监管体制实际上是一种简单的拼装和加法组合，不仅管理效率低，而且管理成本高，这在一定程度上影响了《反法》的贯彻实施。

五、省级以下工商部门垂直管理以后的相关问题

与会代表普遍认为，改革工商行政管理体制、实行省级以下垂直管理以后，各省一级工商部门担负的职能将会发生重大的变化，省级工商局必须改革工作方法，加强与地方政府和财政部门的协调，以适应新的要求。

在旧的“以块为主”的领导体制下，工商部门作为一级政府的得力助手，承担了很多非份内的工作，诸如卫生检查、计划生育等等。今后，工商部门必然要从这些工作中逐渐摆脱出来，把主要精力放到市场监管和行政执法上去。协调好与各级政府，尤其是公、检、法等部门的关系，互相配合，形成执法合力，是省局今后要认真抓好的一项工作。

六、与会代表针对解决上述难点问题提出的对策

（一）加强法制建设，完善我国反不正当竞争法律体系

1、建议国家抓紧制定《反垄断法》等法律；2、国家工商局应抓紧制定《反法》有关配套法规、规章。一是要制定《反法》实施细则，对各种不正当竞争行为的界定及处罚幅度作出具体规定，补充应有的强制措施，强化工商部门的执法手段；二是国家工商局应针对《反法》规范的几种不正当竞争行为和限制竞争行为进行调查研究，尽快制定出相应的具体可行的管理办法，解决贯彻实施中遇到的困难和难题；3、从长远来看，现在还应考虑完善和修改《反法》，将新出现以及将出现的不正当竞争行为纳入其规范之中；4、各地方工商局也应积极争取当地人大的支持，根据当地的实际情况，制定有关配套的地方性法规，对一些具体的反不正当竞争问题作出更为明确的规范，增强可操作性；5、建议国家工商局统一编发一些引据准确、事实准确、处罚适当的反不正当竞争案例，以开拓全系统执法人员的思路。

竞争法范文篇7

关键词：GATS，服务贸易，公平竞争，竞争法

GATS是服务贸易领域第一个多边协议，是乌拉圭回合多边贸易谈判的主要成果之一。根据GATS的规定，国际服务业必将进入逐步自由化阶段。GATS协议有三方面构成：第一是GATS文本，这是一个总则方面的内容，包括适用服务、定义、一般义务和纪律、具体承诺、逐步自由化、以及争端解决机制等；第二是有关服务贸易附件；第三是各成员提交的承诺表，即成员方对具体义务的承诺。本文从竞争政策与竞争规则的角度，分析GATS协议中涉及的有关服务贸易的公平竞争原则，并对我国服务贸易领域竞争法的完善提出若干建议。

一、GATS协议中与竞争有关的规则

从GATS文本及其附件来看，涉及竞争政策与竞争规则的条款主要有：

1、GATS第1条“范围和定义”。GATS的适用范围是指，各成员方的中央或地方机构或这些政府机构授权的非政府机构采取的影响服务贸易的措施；并且协定所述的服务是指，除为行使政府职能而提供的服务之外的任何部门的任何服务。这里，GATS所约束的不仅是成员国全国性的，或中央政府制定的法律、法规和政策，还包括“地区或地方政府和当局授予行使权力的非政府团体”所制定的地方性法规和政策。将非政府机构包括在GATS的适用范围，显然不同与GATT只约束政府行为的规定。这种扩大使影响服务贸易领域的国内法律和政策更为复杂，这意味着成员方应通过相关竞争政策的制定和实施，确保获得政府或当局授权的非政府机构不从事违反GATS的反竞争活动。如违反GATS最惠国待遇、市场准入或国民待遇等规则而歧视或排除其他成员方服务或服务提供者的竞争。

2、GATS第2条和GATS第3条的规定。即约束所有成员方服务贸易的最惠国待遇规则和透明度规则。这二条的基本精神是，任何成员方引入、修改或实施影响服务贸易的竞争政策，无论其形式为法律、法规、一般适用的司法或行政措施，都必须履行这两条中规定的最惠国待遇和透明度义务。在GATS框架中，第一部分条款的标题是“普遍义务与纪律”（GeneralObligationsandDisciplines），最惠国待遇和透明度都被列入普遍应遵守的义务。值得注意的是，GATS中的最惠国待遇还规定了一些豁免性或例外性的规定，凡是成员国列出的“免除最惠国义务清单”的措施，都属于“合法的例外”，不属于违法公平竞争的歧视性规定。此外，有关透明度的规定，除了第3条一般原则性规定以外，还在其他一些条款中作了具体规定。如，第4条第2款对发达国家建立“联系站”的要求；第5条第7款对经济一体化成员方提供协议的要求；第7条第4款对成员方提供有关承认学历、资格和证书方面信息的要求；第8条第3、4款对成员方在具体承诺服务领域实施垄断权时，要求其在3个月前通知服务贸易理事会；以及第9条第2款要求成员方提供与限制性贸易惯例有关的、公开的、非机密性的资料，等等。

3、GATS第6条“国内法规”。与GATT相比，第6条的规定是一项新的内容，即它要求成员方“应保证：对已作出承诺的服务门类，以合理、客观与公正不偏的方式实施普遍适用的影响服务贸易的所有措施”（第1款）。为此，各成员方应建立司法、仲裁或行政的法庭及有关程序，使受影响的服务提供人及时获得司法或行政救济。强调“国内法规”是因为服务贸易与货物贸易不同，其阻碍服务贸易自由化的主要障碍是各国的“法规”，而不是“关税”。这些法规不仅包括了有关的贸易法规和贸易政策，而且还包括了与贸易密切相关的竞争法规和竞争政策。有理由认为，政府行为对服务贸易造成的扭曲比货物贸易要大得多。因此，GATS中的这条新规定就显得尤为重要。

4、GATS第7条、第8条和第9条是约束所有成员方服务贸易的一般义务和纪律规则。第7条（承认）、第8条（垄断和排它服务提供者）和第9条（商业惯例）中的相关规则也是成员方制定和实施竞争政策时所必须遵循的。根据第7条，成员方在专业服务领域就教育、经验、合格要求、许可或证明方面的承认规则应不构成外国提供者服务准入市场竞争的壁垒。为做到这一点，成员方显然应在专业服务领域引入竞争政策，清除其承认规则中各种禁止、限制或扭曲本国与外国专业服务提供者之间竞争的规定。GATS第8条则要求成员方应确保任何垄断或专营的服务提供者在相关市场上提供垄断或专营服务时遵守第2条最惠国待遇义务，并不得采用与该成员方特别承诺不一致的行动，也不得以与该特别承诺不一致的方式在其他非垄断或专营市场上滥用垄断或专营地位。如果其他成员方有理由相信任何垄断或专营的服务提供者采用了与该成员方上述承诺义务不相符的行动时，可以通过WTO的服务贸易理事会要求该成员方提供这些垄断或专营服务提供者有关运营的具体资料。据此，承诺表中作出开放承诺的部门，成员方应制定和实施反滥用垄断或专营活动的竞争政策。GATS第9条规定了成员方之间在取消限制服务贸易竞争的商业惯例方面进行合作的义务。

5、GATS第16条和第17条的规定，它要求成员方对特别承诺的服务部门或服务领域，引入并有效实施竞争政策，扫除各种反竞争的市场准入壁垒并给与其他成员方的服务或服务提供者不低于本国相同的服务或服务提供者的待遇。GATS第16条是关于市场准入条款，它列举了一成员不得在其境内或某一地区维持或采取的6项措施，即①限制服务提供者的数量；②限制服务交易或资产的总价值；③限制经营活动的总量或服务总产出量；④限制特定服务部门提供者雇佣自然人的总数量；⑤限制服务提供者通过特定形式的法人实体或合资企业提供服务；⑥限制外资的最高股权或投资总额。市场准入是服务贸易自由化的具体表现，它意味着本国市场对外国服务业的开放是基于公平、公开和非歧视性原则。第17条的标题是“承认”，即专门对贸易双方相互承认对方服务提供人的资格问题作了规定。根据规定，成员方得承认“服务提供人的业务执照、证书或许可证”，其承认的方式是“通过协商或其他办法，也可按有关国家签订的协议或安排，或自动地给予”。

此外，在GATS其他文件中也包含了与竞争政策有关的规则。如：1、金融服务承诺谅解。该谅解是基于成员方承诺表中的特别承诺而制定的关于金融服务措施的一个框架，其目的在于补充GATS主文本中的相关规定。这一谅解包含了数项与成员方金融服务领域竞争政策有关的规则。2、电信附录。附录第5部分规定：为了提供其承诺表中包含的任何服务，每一成员方应确保任何其他成员方的任何服务提供者“以合理和非歧视的条件和条款”进入和使用包括私人出租线路在内的公共电讯传送网络或服务。为履行以上义务，成员方显然必须制定和实施竞争政策，以制止公共电讯网络服务者歧视性或不合理的其他反竞争行为。3、基础电信框架书。该框架书包含了成员方维持适当措

施阻止主要供应者反竞争惯例的承诺。它列出了几项反竞争的特别惯例：（1）反竞争交叉贴补；（2）使用从竞争者处获得的信息；（3）拒绝提供技术和商业信息。

从以上条款中我们可以看到GATS中所确立的竞争规则具有以下特点：

第一，GATS第17条关于国民待遇的规定不是一般意义上的原则要求，而是各成员方具体承诺的义务。这一义务性要求迫使成员方在服务贸易领域引入公平竞争规则，否则就有可能被诉违反WTO规则，并引起诉讼。这里，“国民待遇”被定位为仅限于“具体承诺”部分，这是因为发展中国家在服务贸易领域无法与发达国家竞争，短时期内也抵挡不住发达国家的投资、挤占和控制市场。所以，将国民待遇作为普遍适用义务是无法接受的。从GATS第17条的表述来看，其基本精神在于体现不歧视原则的“市场竞争，机会均等”宗旨。

第二，GATS中的国民待遇原则强调的是相同竞争条件。GATS第17条第2款、第3款的规定强调的是“竞争条件”的平等。即一缔约方给予其他缔约方的服务或服务提供者的待遇，如果与国内同种服务或服务提供者相比，应该具有相同的竞争条件；如果一缔约方在形式上给予国内国外同种服务或服务提供者相同的待遇，而实际上竞争条件或竞争环境有利于国内服务或服务提供者，则属于违背国民待遇原则。与GATT第3条的国民待遇相比，GATS中提出相同“竞争条件”是因为服务贸易不同于货物贸易的特殊性决定的。在服务贸易中，“有时形式上相同，反而不平等；而形式上待遇不同，实质上反而符合‘市场竞争，机会均等’”原则。

第三，GATS中对国民待遇的例外规定不违反公平竞争原则。GATS第13条关于政府采购的例外，第15条关于补贴例外的规定，说明国民待遇原则在服务贸易领域的适用范围和条件，也给各缔约方提供了一定的灵活性。即各缔约方可以通过谈判就本国的实际情况在具体部门或领域就实施国民待遇原则列出条件和限制。由于服务贸易的特殊性，GATS中的一些规定虽然名称上与GATT一样，但具体规则已有很大的不同。就“国民待遇”来说，GATS没有将GATT中列入“普遍适用原则”的做法延伸到GATS中，而是规定在“具体承诺”部分，并受制于市场准入具体承诺表中所列的“限制或条件”。因此，各国可以利用“例外规定”而不违法公平竞争原则。可见，在形式上GATS中的国民待遇原则（不歧视原则）已比GATT中的规定大打折扣了。

二、我国在服务贸易领域与GATS的一致与冲突

入世后我国在服务贸易领域的法律与GATS中与竞争政策有关的规则相符是作为WTO成员方应承担的义务。就我国服务贸易现有的竞争政策而言，它们既有与GATS中有关规则相符的一面，也有与之冲突的一面。对照我国竞争法的相关规定，其相符的一面主要表现在现行的《反不正当竞争法》及其相关法律体现了GATS中所要求的最惠国待遇原则。例如：1994年实施的《对外贸易法》第6条规定，我国在对外贸易方面根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇和国民待遇，这是我国发展国际服务贸易的一项基本原则，也符合GATS的要求。第23条规定，我国的服务贸易实行有条件的开放原则，即对我国已承诺的开放领域，我们有义务与之发展服务贸易关系。上述规定表明，我国在服务贸易市场准入方面将给予WTO其他成员以最惠国待遇，在进入市场后，我国将根据所承诺的部门和条件给予外国服务部门和服务提供者以国民待遇。

又如，《中外合资经营企业法》第1条规定“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”《中外合资经营企业法实施条例》第3条规定“在中国境内设立的合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。”“国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录进行。”该条例第5条规定“在中国法律、法规、和合营企业协议、合同、章程规定的范围内，合营企业有权自主地进行经营管理。各有关部门应当给予支持和帮助。”此外，《中外合作经营企业法》第1条对设立中外合作企业的目的作出如下规定，“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业”。《中外合作经营企业法实施条例》第4条规定“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。不具有法人资格的合作企业，本实施细则第九章有特别规定的，从其规定。”该条例第5条规定“合作企业的主管部门为中国合作者的主管部门。合作企业有二个以上中国合作者的，由审查批准机关会同有关部门协商确定一个主管部门。但是，法律、行政法规另有规定的除外。合作企业的主管部门对合作企业的有关事宜依法进行协调、提供协助。”

上述条款对外资允许、限制、禁止进入我国市场作了原则性规定，这些规定同样适用于设立服务业的合资、合作企业。如，1998年实施的《外商投资产业指导目录》明确列出外资准入的服务业。其中，国际经济、科技、环保、信息咨询等领域是鼓励外资进入的；在运输服务、商业、外贸、旅游、教育、会计、法律服务业、金融业等属于限制外资进入领域；而邮政通讯、新闻出版、广播视业等均属于禁止外资进入的服务业。

相比之下，现行法律与GATS规定相冲突的一面仍然不少，尤其是现行竞争法在服务贸易领域尚有很多空白，仍存在一些内外区别、中外歧视等不符合国民待遇原则的做法。根据我国现行法律规定，与GATS协议相冲突的主要表现在以下几个方面：（1）我国对烟草、化工等分销服务领域仍然实行垄断或专营政策，至今尚无强制垄断者或专营者从事服务贸易行为时只从商业角度考虑的竞争政策；（2）在服务贸易领域，有关竞争政策的实施、依法行政和当事人听证权等还没有达到GATS中所要求的透明度规则；（3）在法律、会计等专业服务领域的竞争政策与GATS第7条的要求还有很大的差距；（4）我国在金融和基础电信领域尚未实施符合GATS规定的竞争政策；（5）我国在服务贸易领域尚未与任何国家建立竞争政策方面的合作机制。我们不妨以具体法律规定来说明。

在金融服务领域，2001年12月12日颁布了新的《外资金融机构管理条例》规定，本条例自2002年2月1日起施行，该条例规定外国金融服务提供者必须符合一定的条件才能在我国境内通过独资、合资等形式设立独资或合资银行、或合资财务公司、或外国银行分行。具体而言，设立独资银行或者独资财务公司，申请人应当具备下列条件：“（一）申请人为金融机构；（二）申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上；（三）申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；（四）申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（五）申请人所在国家或

者地区有关主管当局同意其申请；（六）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”设立外国银行分行，申请人应当具备下列条件：“（一）申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上；（二）申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元，并且资本充足率不低于8%；（三）申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（四）申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（五）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”设立合资银行或者合资财务公司，申请人应当具备下列条件：“（一）外国合资者为金融机构；（二）外国合资者在中国境内已经设立代表机构；（三）外国合资者提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；（四）外国合资者所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且外国合资者受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（五）外国合资者所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（六）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”

在商业服务领域，现行的法律主要是1992年的《关于商业零售领域利用外资问题的批复》、以及1999年的《外商投资商业企业试点办法》，根据这些“批复”和“办法”，外商必须具备相应的条件才能申请设立合营企业、分别从事零售或批发义务。事实上，外商在这一领域受到很多限制，其准入仍然存在障碍。例如，1995年10月经国务院批准，我国在上海和北京开办了两家中外合资连锁商业企业，但规定中方必须控股51%以上，经营期限不得超过30年。根据1999年6月25日的《外商投资商业企业试点办法》第6条第4款规定：“采取3家以上分店连锁方式经营的合营商业企业（便民店、专业店和专卖店除外），中国合营者出资比例应达到51%以上；其中对合营商业企业本身经营情况较好，外国合营者已从国内大量采购产品，并能借助外国合营者的国际营销网络，进一步扩大国内产品出口的合营连锁商业企业，经国务院批准后，可允许外国合营者控股；开设3家以下分店（包括3家）的合营商业企业和连锁方式经营的便民店、专业店、专卖店，中国合营者出资比例应不低于35%；从事批发业务（包括零售企业兼营批发业务）的合营商业企业，中国合营者出资比例应达到51%以上。”

在保险领域，我国还没有适用于全国范围内的外资保险公司专门法律，只有数量很少的地方性法规。如，《上海外资保险机构暂行管理办法》（1992年颁布，1995年修订）。

目前，我国对外国保险公司进入中国市场仍然设定了一些限制措施，主要表现在：1、市场准入的限制。根据1998年《外商投资产业指导目录》，把保险公司、保险经纪人及人公司和保险咨询公司都列入限制外商投资的领域。在《上海外资保险机构暂行管理办法》中还对外国保险机构在中国设立分公司或合资公司设定了一些条件。如必须经营保险业务30年以上，提出申请前一年年未的资产总额在50亿美元以上，且已经在中国境内设立代表机构2年以上。2、业务范围的限制。外国保险公司在中国的分支机构或合资公司只能经营除法定保险以外的经中国政府允许的业务。如境外企业的各项保险；境内外商投资企业的财产保险和与其相关的责任保险；外国人和境内个人缴费的人身保险业务；以及上述两项业务的再保险和经批准的其他业务。可见，尽管外国保险公司可以在中国从事保险业务，但其种类受到限制，份额也已很少了。3、经营地域的限制。外国保险公司只能在中国政府特许的地域经营许可的保险业务。目前，我国只开放了上海和广州两个城市作为试点。

在旅游业，根据我国《旅行社管理暂行条例》（1996.10）第13条、《中外合资旅行社试点暂行办法》（1998.10）、以及《导游人员管理条例》的规定，没有国家旅游局的批准，外国旅行社不能在中国设立代表机构，经过批准的机构可申请在中国境内同中国企业、公司设立合资旅行社，经营入境旅游业务和国内旅游业务，但不允许经营中国公民赴国外及港、澳、台等地区的旅游业务。此外，我国旅游业的“入世”谈判属《服务贸易总协定》中的第9类，即《旅游及相关服务》。其中分A饭店、餐馆及送餐；B旅行社；C导游服务；D其他。我国政府与各国谈判提交的承诺表中仅限定在A、B两类。

三、入世后我国在服务贸易领域竞争法的完善

与GATS协议所要求的相比，我国在服务贸易领域仍然存在以下影响公平竞争的法律规定，例如：

第一，我国在服务贸易领域仍然存在内资与外资的差别待遇。这种差别主要表现为对外资的超国民待遇或低国民待遇。举例说明：外国服务提供者以中外合资或合作方式进入我国市场，可享受某些税收优惠，这对我国发展水平低下的服务贸易来说显然是不公平的。相比之下，国有企业的税收负担则重得多。在所得税方面，国家对国有大中型企业实行55%的比例税率，还有其他税种，其税负合计达70%，大大高于外资企业。

P>第二，我国在服务贸易领域仍然存在内资享有的行业垄断地位。尽管我国在服务领域逐步对外资开放，修改、颁布了符合GATS要求的法律和法规，但还有相当一部分法律有待进一步的完善。例如，根据现行法律规定，我国在金融、海运、旅游等方面均不允许采取独资形式，而只能通过中外合营形式，且要求中方控股。在许多服务领域，我国仍然对外资进入给予严格的限制，即市场准入的限制。如：对外资金融机构的设立限制在某些指定的城市；在保险业仅允许外资经营人寿险；在证券业还未允许外资进入；基础电信的开放还未进行试点；国内民航业仍没有对外开放。这些规定这显然不符合GATS的市场准入和逐步自由化原则。

第三，我国在服务贸易领域仍然缺乏良好的公平竞争环境。公平竞争环境需要立法与司法的完善，我国在服务贸易领域至今还没有一部统一的服务贸易基本法，现行的一些法律大多是国务院及各部委颁布的一些专项法规、条例、以及各地方性的规定和办法，其效力缺乏统一性和权威性；其次，许多重要的服务部门尚没有制定法律加以规范，如旅游业、航空业、建筑业、以及劳务输出等领域几乎是空白。这使我国的服务贸易与GATS所要求的公平竞争环境差距甚大。再次，有关贸易政策和法规仍缺乏透明度。现有的贸易政策和法规还没有能够公正、合理和统一地实施，许多规定仍以内部文件的形式出现，使业外人尤其是外国人很难了解具体内容。此外，有些法规之间缺乏协调，前后矛盾。例如，1983年国务院颁布的《中外合资经营企业法实施条例》规定，旅游业允许设立合营企业。（第3条）1995年颁布、1997年修改的《外商投资产业指导目录》中却将旅游业列入“限制”投资一类，这种矛盾使原本并不透明的法律、法规和政策更难以琢磨，缺乏可操作性。

根据我国现状，在服务贸易领域应调整现行法律，改变上述与GATS规定不符的竞争政策和相关法律。在今后几年内根据GATS的要求逐步完善我国在这一领域的竞争政策和竞争规则。具体而言，可以从以下几方面着手：

第一，在服务贸易领域制定和实施GATS对成员方所要求的竞争规则。首先，应制定和完善我国在服务贸易领域的一系列法律和规章。如：在现

行的反不正当竞争法中增加有关规制服务业中不正当竞争行为，保证服务业在公平、有序的环境中发展。我们应加快服务业的市场保障法和相关的行业立法，在近期内应制定和实施《电信法》、《旅游法》、《移民法》等，以填补我国在电信服务、旅游服务以及自然人流动方面的立法；其次，对我国在服务贸易承诺清单中所承诺的义务，应采取相应的措施，禁止在这些服务部门行使垄断或专营权。对非特别承诺部门的服务垄断或专营者，我国有义务要求他们不得在外国的服务提供者或购买者之间实施反竞争的歧视行为。此外，对做出承诺的反滥用垄断或专营的服务部门，我国还应按该特别承诺制定和实施反滥用垄断或专营的竞争政策。否则，在有关成员方的要求下，我国不仅要向WTO的服务贸易理事会要求提供这些垄断或专营服务提供者有关运营的具体资料，而且很容易被这些成员方利用这些资料频繁地发起磋商要求、投诉并在最终受到不利裁决。

第二，尽快提高我国在服务贸易领域竞争政策的透明度。提高透明度应从以下二方面做起：一是立法透明度。即我国不仅要及时与全面地公布法律、法规，而且要及时与全面地公布一般适用的司法决定和行政决定。二是司法透明度。执法部门在具体实施法律中应做到公正、公平，切实维护当事方的合法权益，设立国内司法承认权、听证权等制度。此外，有关职能部门在履行我国在GATS项下透明度义务时，应基于我国的利益和GATS下透明度义务所允许的例外，注意妥善保守有关的秘密资料。如，根据GATS第3条副则，成员方并没有义务公布那些一经披露即会阻碍法律实施，或损害公、私营企业合法商业利益的机密资料。因此，凡是会影响我国竞争法律实施、损害我国公共利益或有关企业合法利益的机密资料，我国的有关机构都可以正当保守，不予公布。

第三，在一些专业服务领域，如会计、法律领域，就服务提供者授权、许可或证明的标准，按GATS第7条规定，制定和实施承认在其他国家获得的教育、经验、合格要求、许可或证明的规则。对于承认的标准，应采纳国际公认的标准，与发达国家在资格承认方面所承担的准入竞争义务一致。目前，我们可通过双边或多边协议来具体实施GATS第7条的规定。根据1994年9月13日中国提出了服务贸易领域初步具体承诺表，我国政府对专业服务领域市场开放和国民待遇的条件与资格作了初步承诺。如法律服务，经司法部批准，外国律师事务所可以在中国境内设立办事处，并向国家工商管理局申请登记。但外国律师事务所在中国的办事处不能雇佣中国律师，外国律师也不可以在中国以个人身份从事法律服务。对会计审计服务，外国会计事务所需年收入在2000万美元以上，人员在200名以上才可在中国发达地区设立办事处，其经营范围依照国家财政部的有关规定确定。外国在华的会计事务所最多不得超过15家。虽然我国已作出了初步承诺，但在具体“进入”的条件和标准上仍然还偏高于本国同类服务提供者；此外，我们还应该具体落实GATS第7条的要求，即“为做到这一点，成员方显然应在专业服务领域引入竞争政策，清除其承认规则中各种禁止、限制或扭曲本国与外国专业服务提供者之间竞争的规定。”

第四，在金融和电信领域引入与GATS相符的竞争政策。在WTO一些成员方的要求下，我国已在与这些成员方双边谈判承诺中同意按一定的条件开放我国的金融和电信服务市场。目前，电信业务的经营管理在我国仍禁止外商投资，而全球范围内的电信自由化已渐成趋势。1997年2月15日，68个WTO成员方达成了《基础电信协议》，其主要内容是要求各成员方向其他成员开放其电信市场并结束在国内电信市场的垄断地位；协议还涉及语音电话、电报、电传、传真等诸多方面的短途、长途和国际电信服务，涵盖了全球电信业务的90%以上，全球电信市场自由化程度将进一步扩大。

在我国加人WTO的议定书中，不可避免地也要列入这些开放承诺。作为履行有关承诺的准备，我国自1999年开始实际上已在逐步开放我国的金融和电信市场。例如，在1999年11月15日中美达成的协议中，我国政府承诺：电信业向美国开放，允许外商在电信服务领域持有49%股份，并于2年后增至50%；在中欧谈判中，欧盟要求与中国企业的合作能拥有50%以上的股份，并希望在固定线路服务、移动电话服务、寻呼服务和卫星电话服务方面得到控股水平。在2000年5月19日中欧达成的协议中，欧盟的上述要求大多得到不同程度的满足。从以上关于《金融服务承诺谅解》等文件有关内容的说明中可以看出，WT0成员方只按承诺要求开放市场是不够的，成员方还必须采用相应的竞争政策，规范金融和电信服务市场，防止WTO其他成员方在有关承诺下的利益被金融和电信领域的某些服务提供者的反竞争行为所损害。

注释：

[1]GATS的附件共有8项：即关于第2条豁免的附件，关于自然人流动提供服务的附件，关于空运服务的附件，关于金融服务的附件，关于金融服务的附件2，关于海运服务谈判的附件，关于电讯服务的附件，关于基础电讯谈判的附件。

[2]参见WT/WGTCP/M/8

[3]该清单所列出的项目有效期为10年，由服务贸易理事会5年审查一次。10年后是否允许延长需经谈判才能决定。

[4]具体条款请参阅陶凯元：《国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制》，法律出版社，2000年8月版，第88－90页。

[5]有关“国内法规”对服务贸易的影响，可以分为4种情况。其一，直接的或明的歧视性障碍。如规定某些行业不允许外国人经营，或限制外国人控股比例；其二，间接的或暗的歧视性障碍。如某些服务领域限制外国因素。例如，限制服务生产要素（人员、资金、信息）的国际流动；其三，直接的或明的中性障碍。如对某些领域（比如铁路或电信网络）实行国家垄断经营，阻止外国同业者的市场进入。这种国家垄断行为排除了国内外竞争者，因此谈不上歧视，也不违背国民待遇原则；其四，间接的或暗的中性障碍。这是指国内行业中的种种规章和制度。例如，专业服务中人员的资格认定，包括学历或证书的承认问题。这些规定国与国之间差别很大。

[6]例如，该谅解B部分的第一段和第二段规则。第一段要求每一成员方在其承诺表中列出金融服务现有的垄断权，并“应尽力废止这些垄断权或减少其范围。”第二段则规定成员方应确保其境内任何其他成员方的服务提供者在购买或获得该成员方境内公共实体金融服务方面享有最惠国待遇和国民待遇。据此，成员方显然应制定和实施金融服务领域反垄断的竞争政策，特别是应制定和实施要求境内公共实体非歧视提供金融服务的竞争政策。

[7]该框架书对反竞争交叉贴补未加定义，但一般认为，具有市场力量的一个或一组供应者利用从分割地方获得的超常利润、租金维持存在竞争市场区块经营损失的，即构成了反竞争的交叉贴补。

[8]参见赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2000年4月，第373页。

[9]有关金融方面的改革，在最近的第35届亚行年会上亚洲开发银行研究所负责人在研讨

会上指出，虽然中国金融机构的改革已取得一定的进展，但根据亚行对亚洲国家和地区的金融机构资产质量评级显示，中国得分为1.6分，而亚洲新兴市场国家的平均得分是3.8分。为此，他建议中国金融方面应进行7个方面改革：1、通过快速解决不良贷款来强化亚行体系；2、国有商业银行应该实行所有权的多元化；3、建立一个独立的央行和监管机构；4、实行合理的、分步骤的利率开发政策；5、放宽外资金融机构的准入；6、资本项目开放要有度，要合理，减少货币的不匹配；7、要采取更有灵活度的汇率机制。见《上海金融报》，2002年5月11日。

[10]1992年的《上海外资保险机构暂行管理办法》第17条，对外资保险公司的业务范围作了以下限制：1，境外企业的各项保险、境内外商投资企业的企业财产保险和其有关的责任保险；2，外国人和境内个人缴费的人身保险业务；3，上述两项业务的再保险业务。可见，外资保险公司在财产险方面，只能向外商投资企业和境外企业提供服务；在寿险方面，只能向个人提供，不能经营团体保险业务。这种限制使外资保险公司无法与国内保险公司公平竞争。

[11]香港民安保险公司在深圳和海南设立了分公司，这有十分特殊的原因，并不表明这两个地方的保险市场已对外开放。参见余永定、郑秉文主编：《中国“入世”研究报告：进入WTO的中国产业》，社会科学文献出版社，2000年版。

[12]我国在A类承诺中允许外商通过合营企业形式在中国建设、改造和经营饭店和餐馆，外方可控股。最迟在2003年底前取消相关限制。在B类谈判中最后谈定：外方可在中国政府指定的旅游度假区和北京、上海、广西、西安开办中外合营旅行社，最迟在2003年1月1日前，允许外资控股；最迟在2005年底前，允许外商办独资旅行社。但有两个附加条件：一是主要从事度假旅游业务的旅行社；二是该旅行社每年每收入超过5000万元。此外，我国承诺在2005年底前，取消对合资旅行社设立分支机构的限制，但合资旅行社仍不能经营中国公民的出境旅游。

[13]根据国家现行法律规定，在企业所得税方面，外资企业税率是33%；在地方税收上，如房产税、车船牌照税等都很低，有的还可根据企业经营状况由地方政府决定减免。

[14]关于GATS成员方在这方面的义务，可参见WT/DS69/AB/R.

[15]1999年4月8日美国的《白宫文件》指出，中国有关服务的承诺可与大多数WTO成员国相似。在1999年11月中美达成协议举行的新闻会上，美国贸易代表CharleneBarshefsky说，有关服务问题，我们达成的协议覆盖了所有的服务领域。如银行、证券、电信、销售、职业服务、导游业、旅游、运输等领域。可见，这是一个内容十分广泛的领域。www.usembassy-/english/press/release/crswto.html

竞争法范文篇8

关键词：GATS，服务贸易，公平竞争，竞争法

GATS是服务贸易领域第一个多边协议，是乌拉圭回合多边贸易谈判的主要成果之一。根据GATS的规定，国际服务业必将进入逐步自由化阶段。GATS协议有三方面构成：第一是GATS文本，这是一个总则方面的内容，包括适用服务、定义、一般义务和纪律、具体承诺、逐步自由化、以及争端解决机制等；第二是有关服务贸易附件；第三是各成员提交的承诺表，即成员方对具体义务的承诺。本文从竞争政策与竞争规则的角度，分析GATS协议中涉及的有关服务贸易的公平竞争原则，并对我国服务贸易领域竞争法的完善提出若干建议。

一、GATS协议中与竞争有关的规则

从GATS文本及其附件来看，涉及竞争政策与竞争规则的条款主要有：

1、GATS第1条“范围和定义”。GATS的适用范围是指，各成员方的中央或地方机构或这些政府机构授权的非政府机构采取的影响服务贸易的措施；并且协定所述的服务是指，除为行使政府职能而提供的服务之外的任何部门的任何服务。这里，GATS所约束的不仅是成员国全国性的，或中央政府制定的法律、法规和政策，还包括“地区或地方政府和当局授予行使权力的非政府团体”所制定的地方性法规和政策。将非政府机构包括在GATS的适用范围，显然不同与GATT只约束政府行为的规定。这种扩大使影响服务贸易领域的国内法律和政策更为复杂，这意味着成员方应通过相关竞争政策的制定和实施，确保获得政府或当局授权的非政府机构不从事违反GATS的反竞争活动。如违反GATS最惠国待遇、市场准入或国民待遇等规则而歧视或排除其他成员方服务或服务提供者的竞争。

2、GATS第2条和GATS第3条的规定。即约束所有成员方服务贸易的最惠国待遇规则和透明度规则。这二条的基本精神是，任何成员方引入、修改或实施影响服务贸易的竞争政策，无论其形式为法律、法规、一般适用的司法或行政措施，都必须履行这两条中规定的最惠国待遇和透明度义务。在GATS框架中，第一部分条款的标题是“普遍义务与纪律”（GeneralObligationsandDisciplines），最惠国待遇和透明度都被列入普遍应遵守的义务。值得注意的是，GATS中的最惠国待遇还规定了一些豁免性或例外性的规定，凡是成员国列出的“免除最惠国义务清单”的措施，都属于“合法的例外”，不属于违法公平竞争的歧视性规定。此外，有关透明度的规定，除了第3条一般原则性规定以外，还在其他一些条款中作了具体规定。如，第4条第2款对发达国家建立“联系站”的要求；第5条第7款对经济一体化成员方提供协议的要求；第7条第4款对成员方提供有关承认学历、资格和证书方面信息的要求；第8条第3、4款对成员方在具体承诺服务领域实施垄断权时，要求其在3个月前通知服务贸易理事会；以及第9条第2款要求成员方提供与限制性贸易惯例有关的、公开的、非机密性的资料，等等。

3、GATS第6条“国内法规”。与GATT相比，第6条的规定是一项新的内容，即它要求成员方“应保证：对已作出承诺的服务门类，以合理、客观与公正不偏的方式实施普遍适用的影响服务贸易的所有措施”（第1款）。为此，各成员方应建立司法、仲裁或行政的法庭及有关程序，使受影响的服务提供人及时获得司法或行政救济。强调“国内法规”是因为服务贸易与货物贸易不同，其阻碍服务贸易自由化的主要障碍是各国的“法规”，而不是“关税”。这些法规不仅包括了有关的贸易法规和贸易政策，而且还包括了与贸易密切相关的竞争法规和竞争政策。有理由认为，政府行为对服务贸易造成的扭曲比货物贸易要大得多。因此，GATS中的这条新规定就显得尤为重要。

4、GATS第7条、第8条和第9条是约束所有成员方服务贸易的一般义务和纪律规则。第7条（承认）、第8条（垄断和排它服务提供者）和第9条（商业惯例）中的相关规则也是成员方制定和实施竞争政策时所必须遵循的。根据第7条，成员方在专业服务领域就教育、经验、合格要求、许可或证明方面的承认规则应不构成外国提供者服务准入市场竞争的壁垒。为做到这一点，成员方显然应在专业服务领域引入竞争政策，清除其承认规则中各种禁止、限制或扭曲本国与外国专业服务提供者之间竞争的规定。GATS第8条则要求成员方应确保任何垄断或专营的服务提供者在相关市场上提供垄断或专营服务时遵守第2条最惠国待遇义务，并不得采用与该成员方特别承诺不一致的行动，也不得以与该特别承诺不一致的方式在其他非垄断或专营市场上滥用垄断或专营地位。如果其他成员方有理由相信任何垄断或专营的服务提供者采用了与该成员方上述承诺义务不相符的行动时，可以通过WTO的服务贸易理事会要求该成员方提供这些垄断或专营服务提供者有关运营的具体资料。据此，承诺表中作出开放承诺的部门，成员方应制定和实施反滥用垄断或专营活动的竞争政策。GATS第9条规定了成员方之间在取消限制服务贸易竞争的商业惯例方面进行合作的义务。

5、GATS第16条和第17条的规定，它要求成员方对特别承诺的服务部门或服务领域，引入并有效实施竞争政策，扫除各种反竞争的市场准入壁垒并给与其他成员方的服务或服务提供者不低于本国相同的服务或服务提供者的待遇。GATS第16条是关于市场准入条款，它列举了一成员不得在其境内或某一地区维持或采取的6项措施，即①限制服务提供者的数量；②限制服务交易或资产的总价值；③限制经营活动的总量或服务总产出量；④限制特定服务部门提供者雇佣自然人的总数量；⑤限制服务提供者通过特定形式的法人实体或合资企业提供服务；⑥限制外资的最高股权或投资总额。市场准入是服务贸易自由化的具体表现，它意味着本国市场对外国服务业的开放是基于公平、公开和非歧视性原则。第17条的标题是“承认”，即专门对贸易双方相互承认对方服务提供人的资格问题作了规定。根据规定，成员方得承认“服务提供人的业务执照、证书或许可证”，其承认的方式是“通过协商或其他办法，也可按有关国家签订的协议或安排，或自动地给予”。

此外，在GATS其他文件中也包含了与竞争政策有关的规则。如：1、金融服务承诺谅解。该谅解是基于成员方承诺表中的特别承诺而制定的关于金融服务措施的一个框架，其目的在于补充GATS主文本中的相关规定。这一谅解包含了数项与成员方金融服务领域竞争政策有关的规则。2、电信附录。附录第5部分规定：为了提供其承诺表中包含的任何服务，每一成员方应确保任何其他成员方的任何服务提供者“以合理和非歧视的条件和条款”进入和使用包括私人出租线路在内的公共电讯传送网络或服务。为履行以上义务，成员方显然必须制定和实施竞争政策，以制止公共电讯网络服务者歧视性或不合理的其他反竞争行为。3、基础电信框架书。该框架书包含了成员方维持适当措施阻止主要供应者反竞争惯例的承诺。它列出了几项反竞争的特别惯例：（1）反竞争交叉贴补；（2）使用从竞争者处获得的信息；（3）拒绝提供技术和商业信息。

从以上条款中我们可以看到GATS中所确立的竞争规则具有以下特点：

第一，GATS第17条关于国民待遇的规定不是一般意义上的原则要求，而是各成员方具体承诺的义务。这一义务性要求迫使成员方在服务贸易领域引入公平竞争规则，否则就有可能被诉违反WTO规则，并引起诉讼。这里，“国民待遇”被定位为仅限于“具体承诺”部分，这是因为发展中国家在服务贸易领域无法与发达国家竞争，短时期内也抵挡不住发达国家的投资、挤占和控制市场。所以，将国民待遇作为普遍适用义务是无法接受的。从GATS第17条的表述来看，其基本精神在于体现不歧视原则的“市场竞争，机会均等”宗旨。

第二，GATS中的国民待遇原则强调的是相同竞争条件。GATS第17条第2款、第3款的规定强调的是“竞争条件”的平等。即一缔约方给予其他缔约方的服务或服务提供者的待遇，如果与国内同种服务或服务提供者相比，应该具有相同的竞争条件；如果一缔约方在形式上给予国内国外同种服务或服务提供者相同的待遇，而实际上竞争条件或竞争环境有利于国内服务或服务提供者，则属于违背国民待遇原则。与GATT第3条的国民待遇相比，GATS中提出相同“竞争条件”是因为服务贸易不同于货物贸易的特殊性决定的。在服务贸易中，“有时形式上相同，反而不平等；而形式上待遇不同，实质上反而符合‘市场竞争，机会均等’”原则。

第三，GATS中对国民待遇的例外规定不违反公平竞争原则。GATS第13条关于政府采购的例外，第15条关于补贴例外的规定，说明国民待遇原则在服务贸易领域的适用范围和条件，也给各缔约方提供了一定的灵活性。即各缔约方可以通过谈判就本国的实际情况在具体部门或领域就实施国民待遇原则列出条件和限制。由于服务贸易的特殊性，GATS中的一些规定虽然名称上与GATT一样，但具体规则已有很大的不同。就“国民待遇”来说，GATS没有将GATT中列入“普遍适用原则”的做法延伸到GATS中，而是规定在“具体承诺”部分，并受制于市场准入具体承诺表中所列的“限制或条件”。因此，各国可以利用“例外规定”而不违法公平竞争原则。可见，在形式上GATS中的国民待遇原则（不歧视原则）已比GATT中的规定大打折扣了。

二、我国在服务贸易领域与GATS的一致与冲突

入世后我国在服务贸易领域的法律与GATS中与竞争政策有关的规则相符是作为WTO成员方应承担的义务。就我国服务贸易现有的竞争政策而言，它们既有与GATS中有关规则相符的一面，也有与之冲突的一面。对照我国竞争法的相关规定，其相符的一面主要表现在现行的《反不正当竞争法》及其相关法律体现了GATS中所要求的最惠国待遇原则。例如：1994年实施的《对外贸易法》第6条规定，我国在对外贸易方面根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇和国民待遇，这是我国发展国际服务贸易的一项基本原则，也符合GATS的要求。第23条规定，我国的服务贸易实行有条件的开放原则，即对我国已承诺的开放领域，我们有义务与之发展服务贸易关系。上述规定表明，我国在服务贸易市场准入方面将给予WTO其他成员以最惠国待遇，在进入市场后，我国将根据所承诺的部门和条件给予外国服务部门和服务提供者以国民待遇。

又如，《中外合资经营企业法》第1条规定“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”《中外合资经营企业法实施条例》第3条规定“在中国境内设立的合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。”“国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录进行。”该条例第5条规定“在中国法律、法规、和合营企业协议、合同、章程规定的范围内，合营企业有权自主地进行经营管理。各有关部门应当给予支持和帮助。”此外，《中外合作经营企业法》第1条对设立中外合作企业的目的作出如下规定，“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业”。《中外合作经营企业法实施条例》第4条规定“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。不具有法人资格的合作企业，本实施细则第九章有特别规定的，从其规定。”该条例第5条规定“合作企业的主管部门为中国合作者的主管部门。合作企业有二个以上中国合作者的，由审查批准机关会同有关部门协商确定一个主管部门。但是，法律、行政法规另有规定的除外。合作企业的主管部门对合作企业的有关事宜依法进行协调、提供协助。”

上述条款对外资允许、限制、禁止进入我国市场作了原则性规定，这些规定同样适用于设立服务业的合资、合作企业。如，1998年实施的《外商投资产业指导目录》明确列出外资准入的服务业。其中，国际经济、科技、环保、信息咨询等领域是鼓励外资进入的；在运输服务、商业、外贸、旅游、教育、会计、法律服务业、金融业等属于限制外资进入领域；而邮政通讯、新闻出版、广播视业等均属于禁止外资进入的服务业。

相比之下，现行法律与GATS规定相冲突的一面仍然不少，尤其是现行竞争法在服务贸易领域尚有很多空白，仍存在一些内外区别、中外歧视等不符合国民待遇原则的做法。根据我国现行法律规定，与GATS协议相冲突的主要表现在以下几个方面：（1）我国对烟草、化工等分销服务领域仍然实行垄断或专营政策，至今尚无强制垄断者或专营者从事服务贸易行为时只从商业角度考虑的竞争政策；（2）在服务贸易领域，有关竞争政策的实施、依法行政和当事人听证权等还没有达到GATS中所要求的透明度规则；（3）在法律、会计等专业服务领域的竞争政策与GATS第7条的要求还有很大的差距；（4）我国在金融和基础电信领域尚未实施符合GATS规定的竞争政策；（5）我国在服务贸易领域尚未与任何国家建立竞争政策方面的合作机制。我们不妨以具体法律规定来说明。

在金融服务领域，2001年12月12日颁布了新的《外资金融机构管理条例》规定，本条例自2002年2月1日起施行，该条例规定外国金融服务提供者必须符合一定的条件才能在我国境内通过独资、合资等形式设立独资或合资银行、或合资财务公司、或外国银行分行。具体而言，设立独资银行或者独资财务公司，申请人应当具备下列条件：“（一）申请人为金融机构；（二）申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上；（三）申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；（四）申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（五）申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（六）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”设立外国银行分行，申请人应当具备下列条件：“（一）申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上；（二）申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元，并且资本充足率不低于8%；（三）申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（四）申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（五）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”设立合资银行或者合资财务公司，申请人应当具备下列条件：“（一）外国合资者为金融机构；（二）外国合资者在中国境内已经设立代表机构；（三）外国合资者提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；（四）外国合资者所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且外国合资者受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（五）外国合资者所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（六）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”

在商业服务领域，现行的法律主要是1992年的《关于商业零售领域利用外资问题的批复》、以及1999年的《外商投资商业企业试点办法》，根据这些“批复”和“办法”，外商必须具备相应的条件才能申请设立合营企业、分别从事零售或批发义务。事实上，外商在这一领域受到很多限制，其准入仍然存在障碍。例如，1995年10月经国务院批准，我国在上海和北京开办了两家中外合资连锁商业企业，但规定中方必须控股51%以上，经营期限不得超过30年。根据1999年6月25日的《外商投资商业企业试点办法》第6条第4款规定：“采取3家以上分店连锁方式经营的合营商业企业（便民店、专业店和专卖店除外），中国合营者出资比例应达到51%以上；其中对合营商业企业本身经营情况较好，外国合营者已从国内大量采购产品，并能借助外国合营者的国际营销网络，进一步扩大国内产品出口的合营连锁商业企业，经国务院批准后，可允许外国合营者控股；开设3家以下分店（包括3家）的合营商业企业和连锁方式经营的便民店、专业店、专卖店，中国合营者出资比例应不低于35%；从事批发业务（包括零售企业兼营批发业务）的合营商业企业，中国合营者出资比例应达到51%以上。”

在保险领域，我国还没有适用于全国范围内的外资保险公司专门法律，只有数量很少的地方性法规。如，《上海外资保险机构暂行管理办法》（1992年颁布，1995年修订）。

目前，我国对外国保险公司进入中国市场仍然设定了一些限制措施，主要表现在：1、市场准入的限制。根据1998年《外商投资产业指导目录》，把保险公司、保险经纪人及人公司和保险咨询公司都列入限制外商投资的领域。在《上海外资保险机构暂行管理办法》中还对外国保险机构在中国设立分公司或合资公司设定了一些条件。如必须经营保险业务30年以上，提出申请前一年年未的资产总额在50亿美元以上，且已经在中国境内设立代表机构2年以上。2、业务范围的限制。外国保险公司在中国的分支机构或合资公司只能经营除法定保险以外的经中国政府允许的业务。如境外企业的各项保险；境内外商投资企业的财产保险和与其相关的责任保险；外国人和境内个人缴费的人身保险业务；以及上述两项业务的再保险和经批准的其他业务。可见，尽管外国保险公司可以在中国从事保险业务，但其种类受到限制，份额也已很少了。3、经营地域的限制。外国保险公司只能在中国政府特许的地域经营许可的保险业务。目前，我国只开放了上海和广州两个城市作为试点。

在旅游业，根据我国《旅行社管理暂行条例》（1996.10）第13条、《中外合资旅行社试点暂行办法》（1998.10）、以及《导游人员管理条例》的规定，没有国家旅游局的批准，外国旅行社不能在中国设立代表机构，经过批准的机构可申请在中国境内同中国企业、公司设立合资旅行社，经营入境旅游业务和国内旅游业务，但不允许经营中国公民赴国外及港、澳、台等地区的旅游业务。此外，我国旅游业的“入世”谈判属《服务贸易总协定》中的第9类，即《旅游及相关服务》。其中分A饭店、餐馆及送餐；B旅行社；C导游服务；D其他。我国政府与各国谈判提交的承诺表中仅限定在A、B两类。

三、入世后我国在服务贸易领域竞争法的完善

与GATS协议所要求的相比，我国在服务贸易领域仍然存在以下影响公平竞争的法律规定，例如：

第一，我国在服务贸易领域仍然存在内资与外资的差别待遇。这种差别主要表现为对外资的超国民待遇或低国民待遇。举例说明：外国服务提供者以中外合资或合作方式进入我国市场，可享受某些税收优惠，这对我国发展水平低下的服务贸易来说显然是不公平的。相比之下，国有企业的税收负担则重得多。在所得税方面，国家对国有大中型企业实行55%的比例税率，还有其他税种，其税负合计达70%，大大高于外资企业。

P>第二，我国在服务贸易领域仍然存在内资享有的行业垄断地位。尽管我国在服务领域逐步对外资开放，修改、颁布了符合GATS要求的法律和法规，但还有相当一部分法律有待进一步的完善。例如，根据现行法律规定，我国在金融、海运、旅游等方面均不允许采取独资形式，而只能通过中外合营形式，且要求中方控股。在许多服务领域，我国仍然对外资进入给予严格的限制，即市场准入的限制。如：对外资金融机构的设立限制在某些指定的城市；在保险业仅允许外资经营人寿险；在证券业还未允许外资进入；基础电信的开放还未进行试点；国内民航业仍没有对外开放。这些规定这显然不符合GATS的市场准入和逐步自由化原则。

第三，我国在服务贸易领域仍然缺乏良好的公平竞争环境。公平竞争环境需要立法与司法的完善，我国在服务贸易领域至今还没有一部统一的服务贸易基本法，现行的一些法律大多是国务院及各部委颁布的一些专项法规、条例、以及各地方性的规定和办法，其效力缺乏统一性和权威性；其次，许多重要的服务部门尚没有制定法律加以规范，如旅游业、航空业、建筑业、以及劳务输出等领域几乎是空白。这使我国的服务贸易与GATS所要求的公平竞争环境差距甚大。再次，有关贸易政策和法规仍缺乏透明度。现有的贸易政策和法规还没有能够公正、合理和统一地实施，许多规定仍以内部文件的形式出现，使业外人尤其是外国人很难了解具体内容。此外，有些法规之间缺乏协调，前后矛盾。例如，1983年国务院颁布的《中外合资经营企业法实施条例》规定，旅游业允许设立合营企业。（第3条）1995年颁布、1997年修改的《外商投资产业指导目录》中却将旅游业列入“限制”投资一类，这种矛盾使原本并不透明的法律、法规和政策更难以琢磨，缺乏可操作性。

根据我国现状，在服务贸易领域应调整现行法律，改变上述与GATS规定不符的竞争政策和相关法律。在今后几年内根据GATS的要求逐步完善我国在这一领域的竞争政策和竞争规则。具体而言，可以从以下几方面着手：

第一，在服务贸易领域制定和实施GATS对成员方所要求的竞争规则。首先，应制定和完善我国在服务贸易领域的一系列法律和规章。如：在现行的反不正当竞争法中增加有关规制服务业中不正当竞争行为，保证服务业在公平、有序的环境中发展。我们应加快服务业的市场保障法和相关的行业立法，在近期内应制定和实施《电信法》、《旅游法》、《移民法》等，以填补我国在电信服务、旅游服务以及自然人流动方面的立法；其次，对我国在服务贸易承诺清单中所承诺的义务，应采取相应的措施，禁止在这些服务部门行使垄断或专营权。对非特别承诺部门的服务垄断或专营者，我国有义务要求他们不得在外国的服务提供者或购买者之间实施反竞争的歧视行为。此外，对做出承诺的反滥用垄断或专营的服务部门，我国还应按该特别承诺制定和实施反滥用垄断或专营的竞争政策。否则，在有关成员方的要求下，我国不仅要向WTO的服务贸易理事会要求提供这些垄断或专营服务提供者有关运营的具体资料，而且很容易被这些成员方利用这些资料频繁地发起磋商要求、投诉并在最终受到不利裁决。

第二，尽快提高我国在服务贸易领域竞争政策的透明度。提高透明度应从以下二方面做起：一是立法透明度。即我国不仅要及时与全面地公布法律、法规，而且要及时与全面地公布一般适用的司法决定和行政决定。二是司法透明度。执法部门在具体实施法律中应做到公正、公平，切实维护当事方的合法权益，设立国内司法承认权、听证权等制度。此外，有关职能部门在履行我国在GATS项下透明度义务时，应基于我国的利益和GATS下透明度义务所允许的例外，注意妥善保守有关的秘密资料。如，根据GATS第3条副则，成员方并没有义务公布那些一经披露即会阻碍法律实施，或损害公、私营企业合法商业利益的机密资料。因此，凡是会影响我国竞争法律实施、损害我国公共利益或有关企业合法利益的机密资料，我国的有关机构都可以正当保守，不予公布。

第三，在一些专业服务领域，如会计、法律领域，就服务提供者授权、许可或证明的标准，按GATS第7条规定，制定和实施承认在其他国家获得的教育、经验、合格要求、许可或证明的规则。对于承认的标准，应采纳国际公认的标准，与发达国家在资格承认方面所承担的准入竞争义务一致。目前，我们可通过双边或多边协议来具体实施GATS第7条的规定。根据1994年9月13日中国提出了服务贸易领域初步具体承诺表，我国政府对专业服务领域市场开放和国民待遇的条件与资格作了初步承诺。如法律服务，经司法部批准，外国律师事务所可以在中国境内设立办事处，并向国家工商管理局申请登记。但外国律师事务所在中国的办事处不能雇佣中国律师，外国律师也不可以在中国以个人身份从事法律服务。对会计审计服务，外国会计事务所需年收入在2000万美元以上，人员在200名以上才可在中国发达地区设立办事处，其经营范围依照国家财政部的有关规定确定。外国在华的会计事务所最多不得超过15家。虽然我国已作出了初步承诺，但在具体“进入”的条件和标准上仍然还偏高于本国同类服务提供者；此外，我们还应该具体落实GATS第7条的要求，即“为做到这一点，成员方显然应在专业服务领域引入竞争政策，清除其承认规则中各种禁止、限制或扭曲本国与外国专业服务提供者之间竞争的规定。”

第四，在金融和电信领域引入与GATS相符的竞争政策。在WTO一些成员方的要求下，我国已在与这些成员方双边谈判承诺中同意按一定的条件开放我国的金融和电信服务市场。目前，电信业务的经营管理在我国仍禁止外商投资，而全球范围内的电信自由化已渐成趋势。1997年2月15日，68个WTO成员方达成了《基础电信协议》，其主要内容是要求各成员方向其他成员开放其电信市场并结束在国内电信市场的垄断地位；协议还涉及语音电话、电报、电传、传真等诸多方面的短途、长途和国际电信服务，涵盖了全球电信业务的90%以上，全球电信市场自由化程度将进一步扩大。

在我国加人WTO的议定书中，不可避免地也要列入这些开放承诺。作为履行有关承诺的准备，我国自1999年开始实际上已在逐步开放我国的金融和电信市场。例如，在1999年11月15日中美达成的协议中，我国政府承诺：电信业向美国开放，允许外商在电信服务领域持有49%股份，并于2年后增至50%；在中欧谈判中，欧盟要求与中国企业的合作能拥有50%以上的股份，并希望在固定线路服务、移动电话服务、寻呼服务和卫星电话服务方面得到控股水平。在2000年5月19日中欧达成的协议中，欧盟的上述要求大多得到不同程度的满足。从以上关于《金融服务承诺谅解》等文件有关内容的说明中可以看出，WT0成员方只按承诺要求开放市场是不够的，成员方还必须采用相应的竞争政策，规范金融和电信服务市场，防止WTO其他成员方在有关承诺下的利益被金融和电信领域的某些服务提供者的反竞争行为所损害。

注释：

[1]GATS的附件共有8项：即关于第2条豁免的附件，关于自然人流动提供服务的附件，关于空运服务的附件，关于金融服务的附件，关于金融服务的附件2，关于海运服务谈判的附件，关于电讯服务的附件，关于基础电讯谈判的附件。

[2]参见WT/WGTCP/M/8

[3]该清单所列出的项目有效期为10年，由服务贸易理事会5年审查一次。10年后是否允许延长需经谈判才能决定。

[4]具体条款请参阅陶凯元：《国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制》，法律出版社，2000年8月版，第88－90页。

[5]有关“国内法规”对服务贸易的影响，可以分为4种情况。其一，直接的或明的歧视性障碍。如规定某些行业不允许外国人经营，或限制外国人控股比例；其二，间接的或暗的歧视性障碍。如某些服务领域限制外国因素。例如，限制服务生产要素（人员、资金、信息）的国际流动；其三，直接的或明的中性障碍。如对某些领域（比如铁路或电信网络）实行国家垄断经营，阻止外国同业者的市场进入。这种国家垄断行为排除了国内外竞争者，因此谈不上歧视，也不违背国民待遇原则；其四，间接的或暗的中性障碍。这是指国内行业中的种种规章和制度。例如，专业服务中人员的资格认定，包括学历或证书的承认问题。这些规定国与国之间差别很大。

[6]例如，该谅解B部分的第一段和第二段规则。第一段要求每一成员方在其承诺表中列出金融服务现有的垄断权，并“应尽力废止这些垄断权或减少其范围。”第二段则规定成员方应确保其境内任何其他成员方的服务提供者在购买或获得该成员方境内公共实体金融服务方面享有最惠国待遇和国民待遇。据此，成员方显然应制定和实施金融服务领域反垄断的竞争政策，特别是应制定和实施要求境内公共实体非歧视提供金融服务的竞争政策。

[7]该框架书对反竞争交叉贴补未加定义，但一般认为，具有市场力量的一个或一组供应者利用从分割地方获得的超常利润、租金维持存在竞争市场区块经营损失的，即构成了反竞争的交叉贴补。

[8]参见赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2000年4月，第373页。

[9]有关金融方面的改革，在最近的第35届亚行年会上亚洲开发银行研究所负责人在研讨会上指出，虽然中国金融机构的改革已取得一定的进展，但根据亚行对亚洲国家和地区的金融机构资产质量评级显示，中国得分为1.6分，而亚洲新兴市场国家的平均得分是3.8分。为此，他建议中国金融方面应进行7个方面改革：1、通过快速解决不良贷款来强化亚行体系；2、国有商业银行应该实行所有权的多元化；3、建立一个独立的央行和监管机构；4、实行合理的、分步骤的利率开发政策；5、放宽外资金融机构的准入；6、资本项目开放要有度，要合理，减少货币的不匹配；7、要采取更有灵活度的汇率机制。见《上海金融报》，2002年5月11日。

[10]1992年的《上海外资保险机构暂行管理办法》第17条，对外资保险公司的业务范围作了以下限制：1，境外企业的各项保险、境内外商投资企业的企业财产保险和其有关的责任保险；2，外国人和境内个人缴费的人身保险业务；3，上述两项业务的再保险业务。可见，外资保险公司在财产险方面，只能向外商投资企业和境外企业提供服务；在寿险方面，只能向个人提供，不能经营团体保险业务。这种限制使外资保险公司无法与国内保险公司公平竞争。

[11]香港民安保险公司在深圳和海南设立了分公司，这有十分特殊的原因，并不表明这两个地方的保险市场已对外开放。参见余永定、郑秉文主编：《中国“入世”研究报告：进入WTO的中国产业》，社会科学文献出版社，2000年版。

[12]我国在A类承诺中允许外商通过合营企业形式在中国建设、改造和经营饭店和餐馆，外方可控股。最迟在2003年底前取消相关限制。在B类谈判中最后谈定：外方可在中国政府指定的旅游度假区和北京、上海、广西、西安开办中外合营旅行社，最迟在2003年1月1日前，允许外资控股；最迟在2005年底前，允许外商办独资旅行社。但有两个附加条件：一是主要从事度假旅游业务的旅行社；二是该旅行社每年每收入超过5000万元。此外，我国承诺在2005年底前，取消对合资旅行社设立分支机构的限制，但合资旅行社仍不能经营中国公民的出境旅游。

[13]根据国家现行法律规定，在企业所得税方面，外资企业税率是33%；在地方税收上，如房产税、车船牌照税等都很低，有的还可根据企业经营状况由地方政府决定减免。

[14]关于GATS成员方在这方面的义务，可参见WT/DS69/AB/R.

[15]1999年4月8日美国的《白宫文件》指出，中国有关服务的承诺可与大多数WTO成员国相似。在1999年11月中美达成协议举行的新闻会上，美国贸易代表CharleneBarshefsky说，有关服务问题，我们达成的协议覆盖了所有的服务领域。如银行、证券、电信、销售、职业服务、导游业、旅游、运输等领域。可见，这是一个内容十分广泛的领域。www.usembassy-/english/press/release/crswto.html

竞争法范文篇9

关键词：GATS，服务贸易，公平竞争，竞争法

GATS是服务贸易领域第一个多边协议，是乌拉圭回合多边贸易谈判的主要成果之一。根据GATS的规定，国际服务业必将进入逐步自由化阶段。GATS协议有三方面构成：第一是GATS文本，这是一个总则方面的内容，包括适用服务、定义、一般义务和纪律、具体承诺、逐步自由化、以及争端解决机制等；第二是有关服务贸易附件；第三是各成员提交的承诺表，即成员方对具体义务的承诺。本文从竞争政策与竞争规则的角度，分析GATS协议中涉及的有关服务贸易的公平竞争原则，并对我国服务贸易领域竞争法的完善提出若干建议。

一、GATS协议中与竞争有关的规则

从GATS文本及其附件来看，涉及竞争政策与竞争规则的条款主要有：

1、GATS第1条“范围和定义”。GATS的适用范围是指，各成员方的中央或地方机构或这些政府机构授权的非政府机构采取的影响服务贸易的措施；并且协定所述的服务是指，除为行使政府职能而提供的服务之外的任何部门的任何服务。这里，GATS所约束的不仅是成员国全国性的，或中央政府制定的法律、法规和政策，还包括“地区或地方政府和当局授予行使权力的非政府团体”所制定的地方性法规和政策。将非政府机构包括在GATS的适用范围，显然不同与GATT只约束政府行为的规定。这种扩大使影响服务贸易领域的国内法律和政策更为复杂，这意味着成员方应通过相关竞争政策的制定和实施，确保获得政府或当局授权的非政府机构不从事违反GATS的反竞争活动。如违反GATS最惠国待遇、市场准入或国民待遇等规则而歧视或排除其他成员方服务或服务提供者的竞争。

2、GATS第2条和GATS第3条的规定。即约束所有成员方服务贸易的最惠国待遇规则和透明度规则。这二条的基本精神是，任何成员方引入、修改或实施影响服务贸易的竞争政策，无论其形式为法律、法规、一般适用的司法或行政措施，都必须履行这两条中规定的最惠国待遇和透明度义务。在GATS框架中，第一部分条款的标题是“普遍义务与纪律”（GeneralObligationsandDisciplines），最惠国待遇和透明度都被列入普遍应遵守的义务。值得注意的是，GATS中的最惠国待遇还规定了一些豁免性或例外性的规定，凡是成员国列出的“免除最惠国义务清单”的措施，都属于“合法的例外”，不属于违法公平竞争的歧视性规定。此外，有关透明度的规定，除了第3条一般原则性规定以外，还在其他一些条款中作了具体规定。如，第4条第2款对发达国家建立“联系站”的要求；第5条第7款对经济一体化成员方提供协议的要求；第7条第4款对成员方提供有关承认学历、资格和证书方面信息的要求；第8条第3、4款对成员方在具体承诺服务领域实施垄断权时，要求其在3个月前通知服务贸易理事会；以及第9条第2款要求成员方提供与限制性贸易惯例有关的、公开的、非机密性的资料，等等。

3、GATS第6条“国内法规”。与GATT相比，第6条的规定是一项新的内容，即它要求成员方“应保证：对已作出承诺的服务门类，以合理、客观与公正不偏的方式实施普遍适用的影响服务贸易的所有措施”（第1款）。为此，各成员方应建立司法、仲裁或行政的法庭及有关程序，使受影响的服务提供人及时获得司法或行政救济。强调“国内法规”是因为服务贸易与货物贸易不同，其阻碍服务贸易自由化的主要障碍是各国的“法规”，而不是“关税”。这些法规不仅包括了有关的贸易法规和贸易政策，而且还包括了与贸易密切相关的竞争法规和竞争政策。有理由认为，政府行为对服务贸易造成的扭曲比货物贸易要大得多。因此，GATS中的这条新规定就显得尤为重要。

4、GATS第7条、第8条和第9条是约束所有成员方服务贸易的一般义务和纪律规则。第7条（承认）、第8条（垄断和排它服务提供者）和第9条（商业惯例）中的相关规则也是成员方制定和实施竞争政策时所必须遵循的。根据第7条，成员方在专业服务领域就教育、经验、合格要求、许可或证明方面的承认规则应不构成外国提供者服务准入市场竞争的壁垒。为做到这一点，成员方显然应在专业服务领域引入竞争政策，清除其承认规则中各种禁止、限制或扭曲本国与外国专业服务提供者之间竞争的规定。GATS第8条则要求成员方应确保任何垄断或专营的服务提供者在相关市场上提供垄断或专营服务时遵守第2条最惠国待遇义务，并不得采用与该成员方特别承诺不一致的行动，也不得以与该特别承诺不一致的方式在其他非垄断或专营市场上滥用垄断或专营地位。如果其他成员方有理由相信任何垄断或专营的服务提供者采用了与该成员方上述承诺义务不相符的行动时，可以通过WTO的服务贸易理事会要求该成员方提供这些垄断或专营服务提供者有关运营的具体资料。据此，承诺表中作出开放承诺的部门，成员方应制定和实施反滥用垄断或专营活动的竞争政策。GATS第9条规定了成员方之间在取消限制服务贸易竞争的商业惯例方面进行合作的义务。

5、GATS第16条和第17条的规定，它要求成员方对特别承诺的服务部门或服务领域，引入并有效实施竞争政策，扫除各种反竞争的市场准入壁垒并给与其他成员方的服务或服务提供者不低于本国相同的服务或服务提供者的待遇。GATS第16条是关于市场准入条款，它列举了一成员不得在其境内或某一地区维持或采取的6项措施，即①限制服务提供者的数量；②限制服务交易或资产的总价值；③限制经营活动的总量或服务总产出量；④限制特定服务部门提供者雇佣自然人的总数量；⑤限制服务提供者通过特定形式的法人实体或合资企业提供服务；⑥限制外资的最高股权或投资总额。市场准入是服务贸易自由化的具体表现，它意味着本国市场对外国服务业的开放是基于公平、公开和非歧视性原则。第17条的标题是“承认”，即专门对贸易双方相互承认对方服务提供人的资格问题作了规定。根据规定，成员方得承认“服务提供人的业务执照、证书或许可证”，其承认的方式是“通过协商或其他办法，也可按有关国家签订的协议或安排，或自动地给予”。

此外，在GATS其他文件中也包含了与竞争政策有关的规则。如：1、金融服务承诺谅解。该谅解是基于成员方承诺表中的特别承诺而制定的关于金融服务措施的一个框架，其目的在于补充GATS主文本中的相关规定。这一谅解包含了数项与成员方金融服务领域竞争政策有关的规则。2、电信附录。附录第5部分规定：为了提供其承诺表中包含的任何服务，每一成员方应确保任何其他成员方的任何服务提供者“以合理和非歧视的条件和条款”进入和使用包括私人出租线路在内的公共电讯传送网络或服务。为履行以上义务，成员方显然必须制定和实施竞争政策，以制止公共电讯网络服务者歧视性或不合理的其他反竞争行为。3、基础电信框架书。该框架书包含了成员方维持适当措施阻止主要供应者反竞争惯例的承诺。它列出了几项反竞争的特别惯例：（1）反竞争交叉贴补；（2）使用从竞争者处获得的信息；（3）拒绝提供技术和商业信息。

从以上条款中我们可以看到GATS中所确立的竞争规则具有以下特点：

第一，GATS第17条关于国民待遇的规定不是一般意义上的原则要求，而是各成员方具体承诺的义务。这一义务性要求迫使成员方在服务贸易领域引入公平竞争规则，否则就有可能被诉违反WTO规则，并引起诉讼。这里，“国民待遇”被定位为仅限于“具体承诺”部分，这是因为发展中国家在服务贸易领域无法与发达国家竞争，短时期内也抵挡不住发达国家的投资、挤占和控制市场。所以，将国民待遇作为普遍适用义务是无法接受的。从GATS第17条的表述来看，其基本精神在于体现不歧视原则的“市场竞争，机会均等”宗旨。

第二，GATS中的国民待遇原则强调的是相同竞争条件。GATS第17条第2款、第3款的规定强调的是“竞争条件”的平等。即一缔约方给予其他缔约方的服务或服务提供者的待遇，如果与国内同种服务或服务提供者相比，应该具有相同的竞争条件；如果一缔约方在形式上给予国内国外同种服务或服务提供者相同的待遇，而实际上竞争条件或竞争环境有利于国内服务或服务提供者，则属于违背国民待遇原则。与GATT第3条的国民待遇相比，GATS中提出相同“竞争条件”是因为服务贸易不同于货物贸易的特殊性决定的。在服务贸易中，“有时形式上相同，反而不平等；而形式上待遇不同，实质上反而符合‘市场竞争，机会均等’”原则。

第三，GATS中对国民待遇的例外规定不违反公平竞争原则。GATS第13条关于政府采购的例外，第15条关于补贴例外的规定，说明国民待遇原则在服务贸易领域的适用范围和条件，也给各缔约方提供了一定的灵活性。即各缔约方可以通过谈判就本国的实际情况在具体部门或领域就实施国民待遇原则列出条件和限制。由于服务贸易的特殊性，GATS中的一些规定虽然名称上与GATT一样，但具体规则已有很大的不同。就“国民待遇”来说，GATS没有将GATT中列入“普遍适用原则”的做法延伸到GATS中，而是规定在“具体承诺”部分，并受制于市场准入具体承诺表中所列的“限制或条件”。因此，各国可以利用“例外规定”而不违法公平竞争原则。可见，在形式上GATS中的国民待遇原则（不歧视原则）已比GATT中的规定大打折扣了。

二、我国在服务贸易领域与GATS的一致与冲突

入世后我国在服务贸易领域的法律与GATS中与竞争政策有关的规则相符是作为WTO成员方应承担的义务。就我国服务贸易现有的竞争政策而言，它们既有与GATS中有关规则相符的一面，也有与之冲突的一面。对照我国竞争法的相关规定，其相符的一面主要表现在现行的《反不正当竞争法》及其相关法律体现了GATS中所要求的最惠国待遇原则。例如：1994年实施的《对外贸易法》第6条规定，我国在对外贸易方面根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇和国民待遇，这是我国发展国际服务贸易的一项基本原则，也符合GATS的要求。第23条规定，我国的服务贸易实行有条件的开放原则，即对我国已承诺的开放领域，我们有义务与之发展服务贸易关系。上述规定表明，我国在服务贸易市场准入方面将给予WTO其他成员以最惠国待遇，在进入市场后，我国将根据所承诺的部门和条件给予外国服务部门和服务提供者以国民待遇。

又如，《中外合资经营企业法》第1条规定“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”《中外合资经营企业法实施条例》第3条规定“在中国境内设立的合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。”“国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录进行。”该条例第5条规定“在中国法律、法规、和合营企业协议、合同、章程规定的范围内，合营企业有权自主地进行经营管理。各有关部门应当给予支持和帮助。”此外，《中外合作经营企业法》第1条对设立中外合作企业的目的作出如下规定，“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业”。《中外合作经营企业法实施条例》第4条规定“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。不具有法人资格的合作企业，本实施细则第九章有特别规定的，从其规定。”该条例第5条规定“合作企业的主管部门为中国合作者的主管部门。合作企业有二个以上中国合作者的，由审查批准机关会同有关部门协商确定一个主管部门。但是，法律、行政法规另有规定的除外。合作企业的主管部门对合作企业的有关事宜依法进行协调、提供协助。”

上述条款对外资允许、限制、禁止进入我国市场作了原则性规定，这些规定同样适用于设立服务业的合资、合作企业。如，1998年实施的《外商投资产业指导目录》明确列出外资准入的服务业。其中，国际经济、科技、环保、信息咨询等领域是鼓励外资进入的；在运输服务、商业、外贸、旅游、教育、会计、法律服务业、金融业等属于限制外资进入领域；而邮政通讯、新闻出版、广播视业等均属于禁止外资进入的服务业。

相比之下，现行法律与GATS规定相冲突的一面仍然不少，尤其是现行竞争法在服务贸易领域尚有很多空白，仍存在一些内外区别、中外歧视等不符合国民待遇原则的做法。根据我国现行法律规定，与GATS协议相冲突的主要表现在以下几个方面：（1）我国对烟草、化工等分销服务领域仍然实行垄断或专营政策，至今尚无强制垄断者或专营者从事服务贸易行为时只从商业角度考虑的竞争政策；（2）在服务贸易领域，有关竞争政策的实施、依法行政和当事人听证权等还没有达到GATS中所要求的透明度规则；（3）在法律、会计等专业服务领域的竞争政策与GATS第7条的要求还有很大的差距；（4）我国在金融和基础电信领域尚未实施符合GATS规定的竞争政策；（5）我国在服务贸易领域尚未与任何国家建立竞争政策方面的合作机制。我们不妨以具体法律规定来说明。

在金融服务领域，2001年12月12日颁布了新的《外资金融机构管理条例》规定，本条例自2002年2月1日起施行，该条例规定外国金融服务提供者必须符合一定的条件才能在我国境内通过独资、合资等形式设立独资或合资银行、或合资财务公司、或外国银行分行。具体而言，设立独资银行或者独资财务公司，申请人应当具备下列条件：“（一）申请人为金融机构；（二）申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上；（三）申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；（四）申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（五）申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（六）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”设立外国银行分行，申请人应当具备下列条件：“（一）申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上；（二）申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于200亿美元，并且资本充足率不低于8%；（三）申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（四）申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（五）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”设立合资银行或者合资财务公司，申请人应当具备下列条件：“（一）外国合资者为金融机构；（二）外国合资者在中国境内已经设立代表机构；（三）外国合资者提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；（四）外国合资者所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且外国合资者受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；（五）外国合资者所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；（六）中国人民银行规定的其他审慎性条件。”

在商业服务领域，现行的法律主要是1992年的《关于商业零售领域利用外资问题的批复》、以及1999年的《外商投资商业企业试点办法》，根据这些“批复”和“办法”，外商必须具备相应的条件才能申请设立合营企业、分别从事零售或批发义务。事实上，外商在这一领域受到很多限制，其准入仍然存在障碍。例如，1995年10月经国务院批准，我国在上海和北京开办了两家中外合资连锁商业企业，但规定中方必须控股51%以上，经营期限不得超过30年。根据1999年6月25日的《外商投资商业企业试点办法》第6条第4款规定：“采取3家以上分店连锁方式经营的合营商业企业（便民店、专业店和专卖店除外），中国合营者出资比例应达到51%以上；其中对合营商业企业本身经营情况较好，外国合营者已从国内大量采购产品，并能借助外国合营者的国际营销网络，进一步扩大国内产品出口的合营连锁商业企业，经国务院批准后，可允许外国合营者控股；开设3家以下分店（包括3家）的合营商业企业和连锁方式经营的便民店、专业店、专卖店，中国合营者出资比例应不低于35%；从事批发业务（包括零售企业兼营批发业务）的合营商业企业，中国合营者出资比例应达到51%以上。”

在保险领域，我国还没有适用于全国范围内的外资保险公司专门法律，只有数量很少的地方性法规。如，《上海外资保险机构暂行管理办法》（1992年颁布，1995年修订）。

目前，我国对外国保险公司进入中国市场仍然设定了一些限制措施，主要表现在：1、市场准入的限制。根据1998年《外商投资产业指导目录》，把保险公司、保险经纪人及人公司和保险咨询公司都列入限制外商投资的领域。在《上海外资保险机构暂行管理办法》中还对外国保险机构在中国设立分公司或合资公司设定了一些条件。如必须经营保险业务30年以上，提出申请前一年年未的资产总额在50亿美元以上，且已经在中国境内设立代表机构2年以上。2、业务范围的限制。外国保险公司在中国的分支机构或合资公司只能经营除法定保险以外的经中国政府允许的业务。如境外企业的各项保险；境内外商投资企业的财产保险和与其相关的责任保险；外国人和境内个人缴费的人身保险业务；以及上述两项业务的再保险和经批准的其他业务。可见，尽管外国保险公司可以在中国从事保险业务，但其种类受到限制，份额也已很少了。3、经营地域的限制。外国保险公司只能在中国政府特许的地域经营许可的保险业务。目前，我国只开放了上海和广州两个城市作为试点。

在旅游业，根据我国《旅行社管理暂行条例》（1996.10）第13条、《中外合资旅行社试点暂行办法》（1998.10）、以及《导游人员管理条例》的规定，没有国家旅游局的批准，外国旅行社不能在中国设立代表机构，经过批准的机构可申请在中国境内同中国企业、公司设立合资旅行社，经营入境旅游业务和国内旅游业务，但不允许经营中国公民赴国外及港、澳、台等地区的旅游业务。此外，我国旅游业的“入世”谈判属《服务贸易总协定》中的第9类，即《旅游及相关服务》。其中分A饭店、餐馆及送餐；B旅行社；C导游服务；D其他。我国政府与各国谈判提交的承诺表中仅限定在A、B两类。

三、入世后我国在服务贸易领域竞争法的完善

与GATS协议所要求的相比，我国在服务贸易领域仍然存在以下影响公平竞争的法律规定，例如：

第一，我国在服务贸易领域仍然存在内资与外资的差别待遇。这种差别主要表现为对外资的超国民待遇或低国民待遇。举例说明：外国服务提供者以中外合资或合作方式进入我国市场，可享受某些税收优惠，这对我国发展水平低下的服务贸易来说显然是不公平的。相比之下，国有企业的税收负担则重得多。在所得税方面，国家对国有大中型企业实行55%的比例税率，还有其他税种，其税负合计达70%，大大高于外资企业。

P>第二，我国在服务贸易领域仍然存在内资享有的行业垄断地位。尽管我国在服务领域逐步对外资开放，修改、颁布了符合GATS要求的法律和法规，但还有相当一部分法律有待进一步的完善。例如，根据现行法律规定，我国在金融、海运、旅游等方面均不允许采取独资形式，而只能通过中外合营形式，且要求中方控股。在许多服务领域，我国仍然对外资进入给予严格的限制，即市场准入的限制。如：对外资金融机构的设立限制在某些指定的城市；在保险业仅允许外资经营人寿险；在证券业还未允许外资进入；基础电信的开放还未进行试点；国内民航业仍没有对外开放。这些规定这显然不符合GATS的市场准入和逐步自由化原则。

第三，我国在服务贸易领域仍然缺乏良好的公平竞争环境。公平竞争环境需要立法与司法的完善，我国在服务贸易领域至今还没有一部统一的服务贸易基本法，现行的一些法律大多是国务院及各部委颁布的一些专项法规、条例、以及各地方性的规定和办法，其效力缺乏统一性和权威性；其次，许多重要的服务部门尚没有制定法律加以规范，如旅游业、航空业、建筑业、以及劳务输出等领域几乎是空白。这使我国的服务贸易与GATS所要求的公平竞争环境差距甚大。再次，有关贸易政策和法规仍缺乏透明度。现有的贸易政策和法规还没有能够公正、合理和统一地实施，许多规定仍以内部文件的形式出现，使业外人尤其是外国人很难了解具体内容。此外，有些法规之间缺乏协调，前后矛盾。例如，1983年国务院颁布的《中外合资经营企业法实施条例》规定，旅游业允许设立合营企业。（第3条）1995年颁布、1997年修改的《外商投资产业指导目录》中却将旅游业列入“限制”投资一类，这种矛盾使原本并不透明的法律、法规和政策更难以琢磨，缺乏可操作性。

根据我国现状，在服务贸易领域应调整现行法律，改变上述与GATS规定不符的竞争政策和相关法律。在今后几年内根据GATS的要求逐步完善我国在这一领域的竞争政策和竞争规则。具体而言，可以从以下几方面着手：

第一，在服务贸易领域制定和实施GATS对成员方所要求的竞争规则。首先，应制定和完善我国在服务贸易领域的一系列法律和规章。如：在现行的反不正当竞争法中增加有关规制服务业中不正当竞争行为，保证服务业在公平、有序的环境中发展。我们应加快服务业的市场保障法和相关的行业立法，在近期内应制定和实施《电信法》、《旅游法》、《移民法》等，以填补我国在电信服务、旅游服务以及自然人流动方面的立法；其次，对我国在服务贸易承诺清单中所承诺的义务，应采取相应的措施，禁止在这些服务部门行使垄断或专营权。对非特别承诺部门的服务垄断或专营者，我国有义务要求他们不得在外国的服务提供者或购买者之间实施反竞争的歧视行为。此外，对做出承诺的反滥用垄断或专营的服务部门，我国还应按该特别承诺制定和实施反滥用垄断或专营的竞争政策。否则，在有关成员方的要求下，我国不仅要向WTO的服务贸易理事会要求提供这些垄断或专营服务提供者有关运营的具体资料，而且很容易被这些成员方利用这些资料频繁地发起磋商要求、投诉并在最终受到不利裁决。

第二，尽快提高我国在服务贸易领域竞争政策的透明度。提高透明度应从以下二方面做起：一是立法透明度。即我国不仅要及时与全面地公布法律、法规，而且要及时与全面地公布一般适用的司法决定和行政决定。二是司法透明度。执法部门在具体实施法律中应做到公正、公平，切实维护当事方的合法权益，设立国内司法承认权、听证权等制度。此外，有关职能部门在履行我国在GATS项下透明度义务时，应基于我国的利益和GATS下透明度义务所允许的例外，注意妥善保守有关的秘密资料。如，根据GATS第3条副则，成员方并没有义务公布那些一经披露即会阻碍法律实施，或损害公、私营企业合法商业利益的机密资料。因此，凡是会影响我国竞争法律实施、损害我国公共利益或有关企业合法利益的机密资料，我国的有关机构都可以正当保守，不予公布。

第三，在一些专业服务领域，如会计、法律领域，就服务提供者授权、许可或证明的标准，按GATS第7条规定，制定和实施承认在其他国家获得的教育、经验、合格要求、许可或证明的规则。对于承认的标准，应采纳国际公认的标准，与发达国家在资格承认方面所承担的准入竞争义务一致。目前，我们可通过双边或多边协议来具体实施GATS第7条的规定。根据1994年9月13日中国提出了服务贸易领域初步具体承诺表，我国政府对专业服务领域市场开放和国民待遇的条件与资格作了初步承诺。如法律服务，经司法部批准，外国律师事务所可以在中国境内设立办事处，并向国家工商管理局申请登记。但外国律师事务所在中国的办事处不能雇佣中国律师，外国律师也不可以在中国以个人身份从事法律服务。对会计审计服务，外国会计事务所需年收入在2000万美元以上，人员在200名以上才可在中国发达地区设立办事处，其经营范围依照国家财政部的有关规定确定。外国在华的会计事务所最多不得超过15家。虽然我国已作出了初步承诺，但在具体“进入”的条件和标准上仍然还偏高于本国同类服务提供者；此外，我们还应该具体落实GATS第7条的要求，即“为做到这一点，成员方显然应在专业服务领域引入竞争政策，清除其承认规则中各种禁止、限制或扭曲本国与外国专业服务提供者之间竞争的规定。”

第四，在金融和电信领域引入与GATS相符的竞争政策。在WTO一些成员方的要求下，我国已在与这些成员方双边谈判承诺中同意按一定的条件开放我国的金融和电信服务市场。目前，电信业务的经营管理在我国仍禁止外商投资，而全球范围内的电信自由化已渐成趋势。1997年2月15日，68个WTO成员方达成了《基础电信协议》，其主要内容是要求各成员方向其他成员开放其电信市场并结束在国内电信市场的垄断地位；协议还涉及语音电话、电报、电传、传真等诸多方面的短途、长途和国际电信服务，涵盖了全球电信业务的90%以上，全球电信市场自由化程度将进一步扩大。

在我国加人WTO的议定书中，不可避免地也要列入这些开放承诺。作为履行有关承诺的准备，我国自1999年开始实际上已在逐步开放我国的金融和电信市场。例如，在1999年11月15日中美达成的协议中，我国政府承诺：电信业向美国开放，允许外商在电信服务领域持有49%股份，并于2年后增至50%；在中欧谈判中，欧盟要求与中国企业的合作能拥有50%以上的股份，并希望在固定线路服务、移动电话服务、寻呼服务和卫星电话服务方面得到控股水平。在2000年5月19日中欧达成的协议中，欧盟的上述要求大多得到不同程度的满足。从以上关于《金融服务承诺谅解》等文件有关内容的说明中可以看出，WT0成员方只按承诺要求开放市场是不够的，成员方还必须采用相应的竞争政策，规范金融和电信服务市场，防止WTO其他成员方在有关承诺下的利益被金融和电信领域的某些服务提供者的反竞争行为所损害。

注释：

[1]GATS的附件共有8项：即关于第2条豁免的附件，关于自然人流动提供服务的附件，关于空运服务的附件，关于金融服务的附件，关于金融服务的附件2，关于海运服务谈判的附件，关于电讯服务的附件，关于基础电讯谈判的附件。

[2]参见WT/WGTCP/M/8

[3]该清单所列出的项目有效期为10年，由服务贸易理事会5年审查一次。10年后是否允许延长需经谈判才能决定。

[4]具体条款请参阅陶凯元：《国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制》，法律出版社，2000年8月版，第88－90页。

[5]有关“国内法规”对服务贸易的影响，可以分为4种情况。其一，直接的或明的歧视性障碍。如规定某些行业不允许外国人经营，或限制外国人控股比例；其二，间接的或暗的歧视性障碍。如某些服务领域限制外国因素。例如，限制服务生产要素（人员、资金、信息）的国际流动；其三，直接的或明的中性障碍。如对某些领域（比如铁路或电信网络）实行国家垄断经营，阻止外国同业者的市场进入。这种国家垄断行为排除了国内外竞争者，因此谈不上歧视，也不违背国民待遇原则；其四，间接的或暗的中性障碍。这是指国内行业中的种种规章和制度。例如，专业服务中人员的资格认定，包括学历或证书的承认问题。这些规定国与国之间差别很大。

[6]例如，该谅解B部分的第一段和第二段规则。第一段要求每一成员方在其承诺表中列出金融服务现有的垄断权，并“应尽力废止这些垄断权或减少其范围。”第二段则规定成员方应确保其境内任何其他成员方的服务提供者在购买或获得该成员方境内公共实体金融服务方面享有最惠国待遇和国民待遇。据此，成员方显然应制定和实施金融服务领域反垄断的竞争政策，特别是应制定和实施要求境内公共实体非歧视提供金融服务的竞争政策。

[7]该框架书对反竞争交叉贴补未加定义，但一般认为，具有市场力量的一个或一组供应者利用从分割地方获得的超常利润、租金维持存在竞争市场区块经营损失的，即构成了反竞争的交叉贴补。

[8]参见赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社，2000年4月，第373页。

[9]有关金融方面的改革，在最近的第35届亚行年会上亚洲开发银行研究所负责人在研讨会上指出，虽然中国金融机构的改革已取得一定的进展，但根据亚行对亚洲国家和地区的金融机构资产质量评级显示，中国得分为1.6分，而亚洲新兴市场国家的平均得分是3.8分。为此，他建议中国金融方面应进行7个方面改革：1、通过快速解决不良贷款来强化亚行体系；2、国有商业银行应该实行所有权的多元化；3、建立一个独立的央行和监管机构；4、实行合理的、分步骤的利率开发政策；5、放宽外资金融机构的准入；6、资本项目开放要有度，要合理，减少货币的不匹配；7、要采取更有灵活度的汇率机制。见《上海金融报》，2002年5月11日。

[10]1992年的《上海外资保险机构暂行管理办法》第17条，对外资保险公司的业务范围作了以下限制：1，境外企业的各项保险、境内外商投资企业的企业财产保险和其有关的责任保险；2，外国人和境内个人缴费的人身保险业务；3，上述两项业务的再保险业务。可见，外资保险公司在财产险方面，只能向外商投资企业和境外企业提供服务；在寿险方面，只能向个人提供，不能经营团体保险业务。这种限制使外资保险公司无法与国内保险公司公平竞争。

[11]香港民安保险公司在深圳和海南设立了分公司，这有十分特殊的原因，并不表明这两个地方的保险市场已对外开放。参见余永定、郑秉文主编：《中国“入世”研究报告：进入WTO的中国产业》，社会科学文献出版社，2000年版。

[12]我国在A类承诺中允许外商通过合营企业形式在中国建设、改造和经营饭店和餐馆，外方可控股。最迟在2003年底前取消相关限制。在B类谈判中最后谈定：外方可在中国政府指定的旅游度假区和北京、上海、广西、西安开办中外合营旅行社，最迟在2003年1月1日前，允许外资控股；最迟在2005年底前，允许外商办独资旅行社。但有两个附加条件：一是主要从事度假旅游业务的旅行社；二是该旅行社每年每收入超过5000万元。此外，我国承诺在2005年底前，取消对合资旅行社设立分支机构的限制，但合资旅行社仍不能经营中国公民的出境旅游。

[13]根据国家现行法律规定，在企业所得税方面，外资企业税率是33%；在地方税收上，如房产税、车船牌照税等都很低，有的还可根据企业经营状况由地方政府决定减免。

[14]关于GATS成员方在这方面的义务，可参见WT/DS69/AB/R.

[15]1999年4月8日美国的《白宫文件》指出，中国有关服务的承诺可与大多数WTO成员国相似。在1999年11月中美达成协议举行的新闻会上，美国贸易代表CharleneBarshefsky说，有关服务问题，我们达成的协议覆盖了所有的服务领域。如银行、证券、电信、销售、职业服务、导游业、旅游、运输等领域。可见，这是一个内容十分广泛的领域。

竞争法范文篇10

摘要：知识产权法不仅需要维护权利所有人的利益，而且需要服务于维护公平竞争的目标。在知识产权法与反不正当竞争法、反垄断法等竞争法之间，存在一种利益平衡问题，需要实现知识产权的行使与反垄断控制、反竞争控制间的平衡。这种平衡机制总的来说是平衡各种应当保护的利益，主要涉及知识产权的私人利益和促进公平竞争的社会利益。

在知识产权法与反不正当竞争法、反垄断法等竞争法之间，存在一种利益平衡问题，需要实现知识产权的行使与反垄断控制、反竞争控制间的平衡。这种平衡机制总的来说是平衡各种应当保护的利益，主要涉及知识产权的私人利益和促进公平竞争的社会利益。

一方面，知识产权人的利益必须得到充分保障，以使创造性劳动得到公平的补偿，从而进一步刺激智力创造活动，增进人类知识宝库；另一方面，也需要切实禁止妨碍技术革新、知识与信息传播的行为，以实现社会资源的有效配置、确保公平竞争的社会利益。知识产权的私人利益与这种社会利益存在平衡协调关系。知识产权法本身涉及到确保这种平衡的制度设计。本文拟对知识产权法与竞争法在促进有效竞争方面的平衡与协调问题进行探讨。

一、知识产权法与竞争法的平衡与协调的基本理论

知识产权法具有限制竞争和促进竞争的机制。知识产权法与竞争法具有非常密切的联系。当然，两者的运行机制不同。竞争法通过国家干预排除对竞争的妨碍而营造公平竞争秩序。知识产权法作为对法定垄断权保障的法律机制，在一定范围内排除竞争具有合法性。而且，知识产权法本身具有维护公平竞争秩序的功能——“知识产权法在其诞生之日起，就有禁止不正当利用和不诚实牟利的作用，反映在商业上就突出表现为禁止不正当竞争”；“知识产权法的目的旨在赋予并保护权利人的独占权，帮助权利人消除他人搭便车的不正当竞争行为”。对知识产权侵权的制裁，直接表现为对知识产品流转、利用的市场不公平竞争行为的制止，打击假冒商标行为就是一个例子。这一功能在现实中表现为知识产权法直接或者间接地促进了市场的有效竞争。但是，知识产权人在行使自己的权利时也可能具有反竞争性质的行为。知识产权是一种财产权，这种财产权确实可能被知识产权人或者其被许可人滥用而成为竞争法规制的对象。知识产权本身的垄断权的性质决定了知识产权人在追求自己的私利时有可能与竞争法促进有效竞争的目标相冲突，即知识产权人从事了反竞争性的行为。这种反竞争行为来自于知识产权的不适当地行使。不当行使意味着权利的行使超过了合法界限，构成了对公平竞争机制的扭曲与损害。

上述冲突根源于在一定情况下知识产权人的个人利益与社会公共利益的冲突。没有竞争法的约束，知识产权人可能从事的反竞争行为无法通过知识产权法本身来加以规制。这样，“问题的关键在于如何协调知识产权法与竞争法之间的冲突，或者说是如何寻找一个最佳的利益平衡点的问题。”在对知识产权垄断权的确保与对有效竞争的保障方面，存在一种协调平衡的关系。特别是在我国已经加入世界贸易组织、国外越来越多的跨国公司纷纷利用其在知识产权方面的优势地位在我国抢滩圈地的形势下，如何既有效保护外方的知识产权，又防止外方利用知识产权阻碍我国企业的合法竞争具有十分重要的意义。

知识产权法在有限地限制竞争中最终增进了有效竞争。不过，知识产权法与竞争法对竞争的增进和确保的机制不同，因为知识产权法作为一种私法，它主要通过私法的方式调整，即主要以私权保护为出发点和归属。竞争法则以公法的方法来调整竞争关系。就知识产权人的私人利益与社会公共利益相冲突而论，竞争法作为体现公共利益的公法规范，就可以渗透到知识产权私权领域，干预知识产权私权的行使。在这种利益冲突中，需要进行利益衡量和平衡。

从利益衡量的角度看，在现代社会权利义务双重本位和社会、个人双向本位的价值模式下，正义要求赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。知识产权这一私权的赋予同样要受到社会整体的公共利益这种人类的“公共福利”的制约。在知识产权法与竞争法的关系中，竞争法处于规范一般经济活动的基本法地位——所谓“自由企业大宪章”、“经济宪法”。知识产权的行使应受到竞争法的约束，必须以竞争法允许的方式来追求利益的最大化。因此，平衡与协调知识产权人的利益与增进竞争的整体利益就显得十分重要——平衡与协调知识产权与有效竞争之间的关系本身也是完善竞争法的重要内容。通过竞争法规制知识产权领域的反竞争行为是实现这样一种平衡的保障。通过这种规制，知识产权法与竞争法促进市场竞争的、保障经济发展方面将达致殊途同归的效果。在实践中，在衡量知识产权人的某种特定行为是否构成反竞争行为时，需要从在保障鼓励知识创造和实现促进有效竞争之间平衡出发，综合考虑在该环境下知识产权形成的市场力和对竞争的影响来确定。

实际上，从国外关于知识产权法与竞争政策的协调看，寻求竞争政策与专利政策之间的适当平衡，无不反映了对知识产权法与竞争法的平衡与协调的关注。例如，2003年美国联邦贸易委员会的《促进创新：竞争与专利法律政策的恰当平衡》报告指出，权利要求过于宽泛的专利阻碍了市场的进入和后续竞争者可能带来的创新，同时增加专利拥有者限制竞争的可能性。报告因而提出竞争制度与专利制度应进行协调，以达到适当的平衡。

二、知识产权法与反不正当竞争法的平衡与协调

（一）知识产权法与反不正当竞争法之间的关系：一般原理

知识产权保护与制止不正当竞争具有密切的联系，相应地，知识产权法和反不正当竞争法之间也紧密相连。知识产权法在保护知识产权人利益的基础之上实现激励创新和促进知识财产传播和使用，反不正当竞争法则通过维护公平竞争的市场竞争秩序来实现增进社会财富的目的。为实现知识产权人的私人利益与公共利益间的平衡，除了知识产权本身的专项法律如著作权法、专利法、商标法对权利义务进行调整外，还需要借助于反不正当竞争法的介入。在知识产权法的利益平衡机制上，可以称之为“制度外的平衡”，以区别于知识产权法本身的在调整知识产权人与知识产权法中的其他利益主体之间利益平衡的“制度内的平衡”。本文主要阐述的就是这种“制度外的平衡”问题。

从知识产权法的目的来看，知识产权法不仅需要维护权利所有人的利益，而且需要服务于维护公平竞争的目标。禁止知识产权领域的不正当竞争行为本身是《保护工业产权巴黎公约》（《巴黎公约》）对成员国国内立法的最低要求，被《成立世界知识产权组织公约》列为智力劳动者应当享有的一项知识产权。在这个意义上，我国知识产权法学界甚至有人将反不正当竞争法视为知识产权法的组成部分。不过，尽管如笔者阐述的知识产权法和反不正当竞争法具有十分密切的联系，笔者却不主张将反不正当竞争法视为知识产权法的一部分，而是将知识产权法与反不正当竞争法作为平行的法律研究。应当说，制止不正当竞争之所以被纳入知识产权保护体制，是因为现实中“很多不正当竞争行为表现为直接或间接地侵害了知识产权”。从全球经济形势看，当今世界经济贸易的重心已转向到知识产权。这一领域的竞争也日趋激烈。不正当竞争在知识产权领域大有泛滥之势，并且在很大程度上表现为侵害知识产权，如形形色色的假冒和仿冒行为。现实生活中不正当竞争行为也以侵害知识产权最为显著。

知识产权法虽然具有直接限制竞争的效用，但实质上是在低水平上限制竞争而在更高水平上促进有效竞争的。知识产权法本身具有重要的维护公平竞争的目标，其建立有利于促进市场竞争秩序，提升竞争效能。

（二）知识产权法与反不正当竞争法之间的关系：微观分析

以知识产权领域的专项法律而论。专利法是保障专利权人对其发明创造享有专利权的法律。授予专利权的实质是对专利涉及的技术领域的一种合法垄断，这种合法垄断却为技术领域市场公平竞争创造了条件。专利法本身具有鼓励创新、鼓励公平竞争的作用。专利法对假冒他人专利、以营利为目的仿制他人专利产品等不正当竞争行为予以制裁，有利于维护整个社会的公平竞争秩序。

就商标法而论，从历史上看，商标法与反不正当竞争法都是在侵权行为法基础之上发展起来的，目的都是为了鼓励和保护公平竞争，它们共同构成了保护公平竞争秩序的一环。假冒他人商标几乎都被各国反不正当竞争法视为不正当竞争行为的首位。商标法以保护商标与商品或服务之间的联系、促成公正的工商业竞争秩序为基本职能。商标法所调整的侵犯商标权的行为也是一种违反诚实信用原则和良好商业道德的不正当竞争行为。商标法表现为以商标确权并加以保护的手段而形成静态方式的制止不正当竞争的法律规范。商标方面的不正当竞争理论强调的即是实际竞争环境中防止欺骗和混淆，以维护商品流通的竞争秩序。就著作权法而论，它是调整作品著作权及与著作权有关权益的知识产权法。著作权法对于维护文化领域的公平竞争秩序，实现各国的文化政策具有重要作用。虽然知识产权领域的不正当竞争更多地存在于工业产权中，特别是与接近专利、商标的一些权利相关，但近些年来与著作权或相关权利的制止不正当竞争行为已时有可见。例如，制作、出售假冒他人署名的作品，假冒他人署名发表自己作品，仿制他人作品标志使人误以为是原作等就是不正当竞争行为。再就商业秘密法而论，它直接服务于维护商业道德和诚实信用的公平竞争秩序。正是基于此，在很多国家的反不正当竞争法中，商业秘密的保护是一个重要内容。

（三）反不正当竞争法对知识产权法调整竞争关系不足的弥补

1.反不正当竞争法对知识产权的补充保护

知识产权领域的形形色色的不正当竞争行为，一般都表现为对知识产权这种私权的侵害。知识产权法通过确立对知识产权侵权制裁的法律机制，在知识产品的市场流转、应用和传播领域确保了公平竞争秩序。然而，知识产权法对知识产权领域的不正当竞争行为，并不是“万能”的——对于侵害知识产权的一些不正当竞争行为，知识产权的一些专项法律无力调整或调整力度十分有限。例如，知名商品特有的包装、装潢未申请外观设计专利或者专利保护期限届满后，被他人擅自使用引起消费者误购的，专利法无法调整。还如商业秘密中的技术秘密往往是专利技术的核心，如该技术秘密被他人泄露，专利法也无法调整。对那些没有纳入知识产权保护的客体，知识产权专项法律更是无能为力。在这种情况下，反不正当竞争法的干预和调整就显得特别重要。

反不正当竞争法从维护公平竞争秩序的角度，对知识产权专项法律保护难以保护甚至无法保护的地方提供了必要的保护。有学者将其称之为竞争法上的成果保护，认为反不正当竞争法对智力成果和工商业成就的补充保护主要有：保护那些不受特别法保护的客体，保护那些虽然可以受到特别法保护、但尚未获得授权的客体，保护那些特别权利期限已经届满的客体，特别法律不授予的保护，保护新型智力成果或者工商业成就，对知识产权的间接保护以及重叠保护等[7]。这在有关反不正当竞争的司法判例中得到了充分体现。例如，在“仙草蜜”、“八宝粥”包装装潢不正当竞争案中，福建省高级人民法院认为，泰山公司生产的“仙草蜜”、“八宝粥”饮品早于台福公司专利申请日前已在我国台湾地区生产和销售，在上个世纪90年代初销往内地。台福公司生产与泰山公司相同的产品，其包装、图案、色彩、文字结构与泰山公司相似，足以误导消费者，造成两者混淆。故台福公司构成了不正当竞争，侵犯了泰山公司的权益。在本案二审中，最高人民法院认为，被上诉人泰山公司的“泰山”牌“仙草蜜”、“八宝粥”饮品享有较高的知名度。泰山公司在内地对“仙草蜜”、“八宝粥”两产品特有的包装装潢享有专用权。台福公司未经泰山公司许可，在自己的相同商品上，擅自使用与泰山公司前述基本相同的包装装潢，足以造成消费者的误认，已构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。

2.反不正当竞争法对知识产权领域的不正当竞争行为加以规制

在知识产权领域本身也可能存在知识产权人的反竞争行为，特别是表现为知识产权人滥用知识产权的行为、将法定垄断转向为经济上的垄断这样一种实质性“垄断”行为。知识产权本身是一种合法垄断，它通过法定的专有而排除竞争受到知识产权法保护。例如，专利权中的制造、使用、许诺销售、销售、进口权，著作权中的使用权和受益权分别通过专利权人、著作权人或者其合法被许可人的行使就可以在法律允许的范围内排除竞争对手的竞争而获得独占性的经济利益。知识产权的很多权能主要表现为阻止竞争者制造、使用或销售自己的附载知识产权的产品。当知识产权人在法定范围内行使自己的权利时，知识产权人的专有权受到法律的肯定与保障。但是，如果知识产权人在行使权利的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或者优势竞争地位的目的，就会不仅有违知识产权立法本意，而且因与反不正当竞争法所要实现的整体社会目标相冲突而直接触犯了反不正当竞争法。对这种行为的规制，知识产权法本身却无能为力。反不正当竞争法则从维护公平竞争的秩序出发，在加强知识产权保护的同时，对滥用知识产权的行为也进行调整，以实现知识产权法的宗旨。

换言之，反不正当竞争法从维护公平竞争秩序、保护竞争性利益出发，运用国家的公权来干预由于知识产权这种私权滥用导致的“市场失灵”，从而在知识产权法外达到了个人利益和社会利益之间平衡。例如，专利法授予了专利权人的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的权利，这是一种法定垄断。反不正当竞争法要求行使这一垄断权时不能超过法定范围，否则会构成对权利的滥用。这里的允许范围就是涉及到专利法和反不正当竞争法的利益平衡点之所在。

（四）知识产权法与反不正当竞争法的平衡与协调

从现实立法规定看，有些不正当竞争行为是知识产权法已经作了规定的，这就形成了交叉保护或者重叠保护。知识产权法未予规定的则可以视为反不正当竞争法对知识产权保护的拓宽与强化。反不正当竞争法是市场经济的一个基本法律，它调整的内容涉及到市场行为方面。反不正当竞争法和知识产权法具有十分密切的联系，这种联系表现为两者有共同的目标和原则：它们共同维护社会经济、科学和文化等正常的竞争秩序。有学者指出，其共同目标是“维护企业、个人对其智力成果及其相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系”，共同的原则是“诚实信用原则和利益平衡原则”。另外，知识产权法和反不正当竞争法都是近现代市场经济发展的产物，具有相同的经济基础。在促进革新上，两者也有相同的目标。知识产权法通过赋予专有权直接刺激革新。反不正当竞争法则通过禁止从事阻碍竞争的行为而从另一方面激励了革新。

当然，也需要进一步看到在平衡竞争性利益、确保有效竞争和竞争秩序的实现方面，知识产权法和反不正当竞争法在保护机制、保护方式上不同。从法律性质上看，知识产权法属于私法范畴，是一种无形财产权法，它表现为以确权并加以保护的手段而形成静态方式的制止不正当竞争的法律规范，侧重于对智力成果和信息资源这样的知识产品的产权界定、分享和流转，赋予知识产权人的专有权和相对于知识产权法中其他利益主体的权利与义务。它旨在通过授予知识产权人的权利，激励知识创造活动从而促进社会经济、科技和文化的发展。作为国家干预市场竞争行为的产物，反不正当竞争法主要是一种公法规范，其公法性质非常明显。反不正当竞争法是一种规制市场行为法，重视维护商业道德、诚实信用和公序良俗等原则。反不正当竞争法不仅注重对竞争者个人的保护，更关注在确保公平竞争秩序基础之上的公共利益。其保护和促进竞争的功能是通过禁止限制竞争的市场行为实现的。这些行为损害了现实或潜在的竞争。不过，虽然知识产权法主要是一种私权规范，在确保和实现知识资源生产、流转、利用这一社会公共利益方面，知识产权法和反不正当竞争法具有共同的使命。应当说，这在很大程度上植根于知识产权私权的公权化趋向以及知识产权法的公共利益目标。

从知识产权法的利益平衡机制来说，正是由于知识产权法具有重要的公共利益属性，才使其不限于一般私法仅着眼于个人利益之间平衡，而是在实现私法上的个人利益之间平衡的基础上，实现个人利益与公共利益之间平衡这一更加重要的目标。这与知识产品的公共产品属性密切相关。反不正当竞争法通过对知识产品的市场流通、利用行为进行规范与调整形成了对知识产权的“动态保护”，这在相当大程度上增强了知识产权的公权属性。在这个意义上，我们将知识产权法中的利益平衡问题的研究拓宽到从反不正当竞争法和反垄断法保护的层面上。实际上，今天的不正当竞争理论已经发展到了不仅限于市场的威胁，而且包含了在知识产权领域的行为。知识产权法与反不正当竞争法形成了一种相辅相成的关系。在涉及到竞争政策的知识产权司法实践中，法院对威胁到知识产品流转领域公平竞争的公共利益的行为采取了明确的偏向于公共利益的立场，这在实践中体现了对利益平衡目标的关注。

三、知识产权滥用行为、垄断行为与竞争法规制及利益平衡

（一）知识产权滥用行为及其竞争法的规制与利益平衡

1.权利滥用的内涵

从法理上讲，任何一种权利，都存在着行使适当与否的问题。即权利存在一定的限度，受到一定的限制，而不是绝对的、不受任何限制的。拥有了一种权利，同时意味着这种权利的界限被划定了，超过了这一限度即构成对权利的滥用。权利滥用源自英美法中的衡平法概念，可将其理解为超越权利行使的法律界限而行使权利的行为。民法上对权利滥用的规制，重点是考虑权利人与相对人双方的利益衡量，它“要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。”这是因为，在正常情况下追求自身利益最大化的市场竞争主体各自的权利在本质上是一种受法律保护的利益，这些利益主体在尊重他人利益的情况下，大体维持着利益关系的平衡。但在权利被滥用的情况下，滥用权利主体的行为会破坏这种平衡关系，使他人的利益受到侵害。

实际上，在私法领域，为了实现个人利益与社会公共利益的平衡境界，特别是实现公益性目标，很早就确立了禁止权利滥用原则。例如，在罗马法中，为了实现社会利益，罗马法规定了所有权上的私法限制。如在相邻权保护上，法律“禁止有害邻人的所有权之行使”。在后来的《法国民法典》和《德国民法典》中，也有对所有权限制的规定。如《德国民法典》中有“权利的行使不得专以损害他人为目的”的规定。所有权限制可以这样理解：“所有权不受限制行使的可能性，必然引发其他所有人不能充分行使权能的事实。因此，为了法律秩序，对个人权利的公正确定是一项必要的任务”。

至今，大多数国家的私法都确立了限制所有权的权利不得滥用原则。私法上权利滥用之所以发生，是因为“权利的任何规定原则上只是规定一种规范，将人们的行为纳入一定的范围，而不具体规定权利主体如何行使权利以实现权利的内容，这就为权利人权利滥用留下了空隙，所以滥用权利的现象也就成为必然”。权利不得滥用原则是民法上的重要原则之一，也是行使民事权利、履行民事义务以满足个人利益的民事活动应当遵循的基本原则。权利不得滥用原则要求民事活动主体在行使民事权利和履行民事义务过程中应注意维护个人利益和公共利益间的平衡。

2.知识产权滥用的内涵及其竞争法规制与利益平衡任何一个部门法都体现了利益平衡的艺术，知识产权法也不例外。而且，由于知识产权天然带有垄断性质，为了防止权利人滥用这种垄断地位，损害其他主体和社会公众利益，在知识产权法领域中，利益平衡表现得尤为明显。

（1）知识产权滥用的内涵

知识产权滥用行为，可以理解为知识产权人行使自己的权利时超越了法律所准许的合法范围，构成了对他人合法利用知识产权的妨碍，从而损害了他人利益和社会公共利益的行为。知识产权滥用是与知识产权的正当使用相对而言的。在这个意义上，也有学者将知识产权的滥用称为知识产权的不正当使用。它是知识产权人利用知识产权的优势地位牟取合法的知识产权范围以外的利益的体现，其结果是知识产权行使方式不当而对市场竞争带来了不应有的限制，以致不被竞争法所容忍而需要由其加以调整。衡量知识产权是否被滥用的标准在个案上是要看知识产权人行使权利的行为是否越出了合法垄断的范围，在宏观政策上则是要看知识产权人行使知识产权是符合知识产权法的公共政策目标。有学者指出，知识产权的滥用原则在美国判例中是基于公共政策形成的，该原则体现的公共政策有创新政策、竞争政策和表达自由政策。

由于知识产权本身是一种合法垄断权，知识产权的行使本身是对竞争和市场的一种合法限制，知识产权的存在和行使本身不构成对知识产权的滥用。一些涉及知识产权滥用的案件已注意到了这一问题。例如，欧洲法院（ECJ）所划分的界限是，“行使的豁免”意味着与知识产权相关的权利的行使本身不构成权利滥用，权利行使构成滥用只是限于特殊情况。这些特殊情况可能是滥用市场权，这种市场权明显地与一个知识产权的存在或行使相关，或者与知识产权有关的权利的行使相关，如许可和要求使用费的权利。

在滥用知识产权的行为中，知识产权许可中发生的反竞争行为比较突出，具体体现为在知识产权许可合同中，设立不适当的限制性条款。从国外司法实践来看，用于区分限制性条款的合法与否的标准是：知识产权人只能在按照知识产权法的规定所确立的独占范围内拥有排除竞争者的权利。就知识产权许可实施而言，知识产权人在知识产权独占权的范围内享有排除他人竞争的权利，如规定被许可人实施的地域限制和范围限制等。但是，权利人却不得在不受保护的领域利用知识产权许可取得优势地位，如方法专利权人限制用该方法制造的非专利产品的市场价格和产量。当知识产权人利用知识产权许可来扩张知识产权的范围时，知识产权滥用产生了。不过，由于知识产权是一种私权、一种民事权利，知识产权滥用就相应地被认为是对民事权利的滥用。

（2）知识产权滥用的几种规制模式

知识产权产生的社会属性和其客体的公共产品属性决定了这种权利也不是绝对的。知识产权本身是知识专有权和知识共享权的相互制约的统一体和平衡体。在打破知识产权与知识共享的利益平衡的情况下，知识产权滥用的问题就难以避免。为避免知识产权滥用及其他不正当地行使知识产权的行为，知识产权受到了来自私权原则和公权的限制。一般地说，知识产权这种私权受到的限制有三类：其本身的权利限制，民法上的公平、诚实信用原则的限制，特别是民法上的禁止“权利滥用”的限制，以及作为公权规范的竞争法的限制。虽然在知识产权法中很少明文规定禁止权利滥用这一原则，民法上的权利不得滥用原则对于知识产权的行使同样具有约束力。民法上这种权利不得滥用的限制与下面论及的竞争法上的限制，都属于对知识产权的外部限制。与知识产权本身的内部限制相比，一般仅限于知识产权的行使问题，不涉及知识产权本身的内容限制问题。但是，这种外部限制对实现知识产权法的目的仍然具有重要意义。

竞争法上的限制主要是从维护公平交易秩序的目标出发，对滥用权利的行为人所为的规范。它主要考虑是否损害了竞争秩序。一般地说，权利的行使如果被认为构成了不正当竞争往往亦构成权利滥用。反垄断法对知识产权滥用的规制就是竞争法上的一种重要限制。这种限制体现为纠正知识产权人对知识产权不适当行使给社会竞争秩序和社会整体利益造成的损害，使之恢复到正常的法定垄断范围内。对知识产权滥用的规制反映了知识产权法和竞争法之间在确保知识产权的竞争性利益方面的协调，旨在既确保知识产权法正确地实施，又维护了自由公平竞争秩序。这一协调不同于知识产权法规范的自身协调，也不同于民法权利滥用原则的私法规制，而是体现了公权对知识产权私权的积极介入。

（3）知识产权滥用的竞争法规制

对滥用知识产权的行为进行竞争法规制是竞争立法特别是反不正当竞争法的通例。反不正当竞争法的重要功能是维护市场的自由竞争状态，并维护竞争者之间以及竞争者和消费者之间的利益平衡。知识产权滥用行为破坏了竞争者之间以及竞争者与消费者之间的利益平衡关系，使消费者失去了本应获得的利益。特别是，关于知识产权人通过许可合同滥用知识产权的行为，在各国的竞争法和有关国际组织的文件中都可以见到。例如，《与贸易有关的知识产权协定》（《知识产权协定》）规定，成员在该协定其他规定一致的前提下，应顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制知识产权许可的限制竞争行为。该协定第8条规定，为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采取不合理的限制贸易或者对技术的国际转让有不利的作法，可以采取适当的措施。其中可以包括独占性返授条件、禁止对知识产权的有效性提出质疑的条件和强迫性一揽子许可等。协定第40条是专门“对许可合同中限制竞争行为的控制”作出规定的。根据该条规定，各成员同意，订立与知识产权有关的许可合同常有的某些限制竞争的作法或者条件，可能对贸易产生不利影响，并可能妨碍技术的转让与传播。协定的规定不应阻止各成员在其国内立法中列举在特定的情况下可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件。《知识产权协定》第40条体现的是对竞争产生限制作用的行为。应当说，它是国际社会在反对知识产权滥用行为方面取得的重要进展。再联系《知识产权协定》第7条、第8条的规定，该协定对知识产权许可的规制体现和保障了知识产权私人利益与公共利益的协调，对于平衡知识产权人的权利与义务，防止专有权的行使对贸易和竞争产生不良影响具有重要意义。禁止滥用知识产权的功能，则在于为知识产权许可合同的订立确立一种规范。不过应指出，通过合同能够并且经常发生知识产权滥用，但知识产权滥用不是对“违反合同”经常运用的抗辩理由。

我国目前对知识产权许可限制竞争行为的规范特别是对滥用知识产权的行为予以规范仍显得单薄，在修改《反不正当竞争法》中可以加以弥补，以在注重加强对知识产权的保护时重视知识产权人的权利和义务的平衡，制止知识产权的滥用行为。特别是，我国已经入世，国外企业对利用知识产权作为战略手段占领和控制我国市场的意识非常强。国外企业可能利用其在技术、资金等方面的优势，滥用在中国获得的知识产权，牟取垄断地位，从而危及我国的经济安全和国家利益。如何进一步完善规制知识产权领域的滥用行为等反竞争行为，是值得研究的一个重要课题。

3.知识产权滥用及其竞争法规制和利益平衡的实证分析

衡量是否存在知识产权滥用行为，可以通过利益衡量的手段加以判断。也就是通过对知识产权人行使权利时形成的利益关系进行评估和考量，在此实质性判断的基础之上进一步判断是否对市场公平竞争秩序造成损害或者市场公平竞争秩序是否得以继续维持。如果已经造成上述损害或者公平竞争秩序不能继续维持，那么就可以认为知识产权被滥用了。

在知识产权滥用行为中，著作权、专利权和商标权等都可能涉及到。处理知识产权滥用问题时，法律是平等地处置这些问题而不会损害知识产权法本身。在很多情况下，涉及到知识产权滥用问题而不损害到作为滥用主体的特定的专利、商标或作品。其中，专利权滥用问题出现得较早，在国外的司法判例中也较多见。从历史沿革看，美国最高法院早在20世纪初即提出了专利权滥用原则。例如在1917年的MotionPicture案件中，法院接受了专利权滥用作为专利侵权诉讼的抗辩理由。在1942年的MortonSalt案件中，美国最高法院指出专利权滥用的原则不仅可以作为专利侵权诉讼的抗辩理由，而且相关行为与是否同时构成反托拉斯法所禁止的行为无关。在1944年的Mercoid案件中，则进一步认为专利权滥用原则不仅代表了专利权人有意扩张其由专利法所无法获得的保障，而且代表专利权人不当限制市场竞争；故一旦法院由被告之举证中发现专利权人的行为构成专利权滥用，则其行为应被视为违反反垄断法的规定。在BlonderTongueLabs.，Inc.v.U2niv.ofIll.Found.案件中，法院指出：“如果专利权人试图扩张专利垄断的临时范围，他们就可能滥用专利权从而违反了反垄断法”。还如，在搭售案件中，法院面临审查行使专利权是否构成滥用的问题。在这样的案件中，专利权人许可专利的条件是被许可人须使用许可人提供的非专利产品。法院主张这种合同安排违反了反垄断法，因为它将专利垄断权延伸到了非专利产品。

相对而言，著作权滥用问题出现较晚，司法实践中对这一问题的关注也较晚。从理论上说，由于授予的著作权是垄断权，这导致它可能以著作权滥用这样一种反竞争的方式行使权利。特别是所保护的著作权利益不具有实质性时，这一问题更值得关注。在著作权滥用中，通过著作权合同而出现的情形较多。原则上，当著作权人试图通过著作权合同限制著作权用户即合同的另一当事人对作品的接近，而这种接近的条件直接违反了著作权法的规定和原则时，这种行为即构成了著作权滥用。如果著作权人以放弃用户在著作权法中的利益作为接近著作权作品的条件，也可能构成著作权滥用，因为这种行为不是以著作权人通过在著作权合法范围内的专有控制来获得受益。其存在的后果之一可能是导致试图接近作品的用户将放弃用户的权利。如果用户放弃在作品中的著作权利益，特别是对作品中不被保护的因素的使用，著作权人的行为将妨碍著作权法需要实现的增进知识和学习、鼓励创作和传播的公共利益。比较而言，在著作权人不再限制用户对作品接近的情况下，作品用户能够广泛地接近作品，这就使得不被保护的因素成为后来作者创作的素材不至于成为障碍。这种情况并不需要著作权人与著作权作品的用户重新通过私人安排，因为它是用户（公众）合法接近作品的一种权利，是著作权法中的公共利益的体现。这种公共利益不能通过著作权人的私人行为而加以改变——由著作权限制所实现的公共利益没有体现在缔结合同的过程中。这样一来，像对著作权领域出现的“启封许可证”的一概承认将减少来自著作权限制的公共利益。

在著作权滥用中，计算机软件及其相关领域是一种比较典型的现象。举世瞩目的微软垄断案就涉及到对著作权的滥用和垄断问题。该案的实质是如何平衡著作权保护的垄断利益与反垄断法促进的公共利益。微软通过著作权法强有力的保护所获得的在计算机市场的垄断地位本身不存在违法问题，而问题的实质是微软的市场运作行为是否滥用了这种垄断地位。审理该案的杰克逊法官指出，微软是以反竞争方式企图垄断浏览器市场，其将浏览器与操作系统捆绑的行为违反了美国反垄断法，构成了著作权滥用。

有学者指出：随着可授予著作权的软件越来越渗入到我们的生活中，著作权滥用现象也日益增加。在软件领域使用著作权滥用抗辩的戏剧性增长正说明了这一现象。在美国，在著作权司法实践中明确提出著作权滥用抗辩的案例始于1948年的M.Witmark&Sonsv.Jensen案件。此后尽管法院广泛地承认著作权滥用原则的适用，但对该原则与反托拉斯法的关系仍存在一些争议。1990年美国第四巡回法院审理的LasercombAmerica，Inc.v.Reynolds案[25]，在这方面则是一个里程碑性质的案件。在该案件中，被告明确提出了原告滥用著作权问题。这一抗辩增加了法院对著作权反竞争行为的规制手段。在该案件中，原告开发和销售了享有著作权的软件，并与被告订立了许可协议。该协议保护期为99年——超过了软件的著作权保护期。该协议还禁止被许可人开发竞争性软件。并且，原告还通过一个技术保护装置来保护其软件不被他人未授权使用。被告不同意许可条款，但仍然智取了技术保护设计。被告于是制作了侵权复制品并将其销售到市场。

在该案中法院通过类推专利滥用原理，确认了著作权滥用作为抗辩理由，并作出了有力于被告的判决。法院认为虽然被告不同意许可条款，但许可协议对公众有相反的效果，与著作权法的政策相违背。法院使用了著作权滥用抗辩来进行市场分析。原告的行为对于著作权保护以外的市场是否有反竞争的效果。法院的结论是利用著作权私人合同和技术手段来排除竞争对手，构成著作权滥用行为。值得注意的是，在该案件中，法院还阐明了著作权滥用与著作权垄断行为的关系：试图使用著作权违反反垄断法可能会引起著作权滥用抗辩，反过来却不一定正确。为了在侵权诉讼中有一个公平的抗辩，滥用却不需要违反反垄断法。问题不是著作权是否以违反反垄断法的方式被使用而是著作权是否以违反体现在授予著作权的公共政策的方式而得到使用。在评论人士看来，著作权滥用不需要违反反垄断法[27]。该案对美国法院在著作权侵权案件中适用著作权滥用抗辩原则产生了很大影响。还应指出，适用著作权滥用原则，与适用专利权和商标权滥用原则不同，它强调表达自由，关注行为是否有利于促进思想和信息的自由流动。显然，这与著作权法增进学习、促进公共接近的公共利益目标有关。

上面阐述的专利权滥用、著作权滥用等知识产权滥用抗辩作为对权利人滥用权利的对立措施，直接反映了知识产权人私人利益和社会公众利用知识产品的公众利益的冲突，在实质上体现的则是知识产权人的私人利益与确保公平竞争、促进知识与信息被广泛接近的公共利益之间的冲突。在个案上，解决这种冲突，需要在知识产权人利益和知识产权用户的利益之间进行平衡和协调。保护知识产权与禁止滥用知识产权在根本上的一致性决定了对知识产权滥用问题进行平衡和协调的可能性。一方面，对知识产权滥用的规制涉及到对知识产权合法利益的保护——知识产权滥用没有使知识产权无效，它只是阻止不适当地实施权利，直到解决滥用问题为止。另一方面，从维护知识产权法的公共利益出发，应对构成知识产权滥用的行为予以制止，以使知识产权人行使知识产权这种专有权的行为步入合法的范围，在更大程度上实现知识产权人的利益和社会公共利益之间的平衡。正确的做法仍然是适当界定知识产权的法定垄断界限。这个界限就是知识产权人的利益与规制权利滥用的公共利益的平衡点。在这个界限之内，知识产权的行使实现了私人利益与公共利益的和谐一致。一旦越过这一界限，知识产权人行使权利的行为即构成对社会利益的侵害，此时就提出了对知识产权反竞争行为的规制问题。可见，滥用知识产权的行为出现后，会打破知识产权法中原先存在的利益平衡关系。正是为了平衡知识产权人的法定垄断权，实现市场自由公平竞争秩序而产生的防止不正当竞争的利益，竞争法要求知识产权人在行使自己的权利时，不能破坏市场竞争结构，损害市场竞争秩序。通过前述的几种限制手段，现代法律制度成功地解决了这种平衡问题。正如有观点提到的，作为规制反竞争行为的一个可以获得的著作权滥用原则与作为保护未来革新者免于被侵权指控的一个有效工具的合理使用原则一样，根据任何一个原则，著作权的宪法政策可以得到保障，并且可以获得或维持著作权法中的精妙平衡。

（二）知识产权垄断及其反垄断法的规制与利益平衡

1.知识产权法与反垄断法在促进竞争、创新和保护消费者利益等方面的一致性

知识产权是一种垄断权，但这种垄断权不等同于反垄断法限制、禁止的垄断行为。反垄断法规制的“垄断”行为是竞争的对立面，表现为对竞争的限制或者阻碍，而在专有意义上的知识产权的“垄断性”是指一种合法的垄断。知识产权作为一种合法的垄断，往往是作为反垄断法的适用除外而存在的。例如，日本《禁止垄断法》第23条规定“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为”。不但如此，知识产权法和反垄断法具有共同目标。关于这一问题，1995年由美国司法部和联邦贸易委员会联合的《关于知识产权许可合同的反垄断指南》（《反垄断指南》）作了明确解释，即：它们的共同目标是促进创新和保护消费者利益。知识产权法通过确认新产品、方法和作品的财产权，实现了刺激创新、鼓励新技术传播和商业化的作用。反垄断法则通过禁止对竞争产生危害的行为，实现了促进创新、确保消费者利益的目的。其实，知识产权法和反垄断法相关的共同目标除了促进创新和保护消费者利益外，更重要的是促进有效竞争。就反垄断法来说，促进和保护自由公平竞争，禁止非法限制竞争行为，是其基本的使命，只是这种对创新的促进主要通过激励创新的市场结构、立足于市场来实现的。它是通过刺激企业的市场竞争，进而通过竞争而实现对创新的刺激的——创新是企业取得市场竞争优势的基本保障，企业为了获得市场竞争优势，不得不进行创新活动。确实，在促进竞争中，反垄断法又激发了创新，使竞争在更高一个水平上进行。美国前司法部反垄断局局长在谈到美国在20世纪经济充满活力的原因时曾经指出：美国卓有成效的反垄断机制对于促进技术创新和经济发展起了重要作用。

关于知识产权法对有效竞争的促进，如商标法与反垄断法的目标是一致的——促进竞争，这一同样目标甚至影响到了美国最高法院对美国《宪法》的商业条款的解释。实际上，著作权法也有同样的功能。“当对竞争作出更完全的经济分析时，很明显知识产权保护会推动竞争，它可以鼓励公司通过发展技术而促进竞争，为消费者提供更多的选择，提供更新更好更便宜的产品。”除了促进竞争，知识产权法更主要在于促进创新。就知识产权法总体来说，它通过授予有限的垄断权刺激了知识创造活动、通过授予有限的法定垄断权以报偿在创新上的投资，从而刺激因创新而在时间、精力和资金方面的投入；并且，通过利益平衡机制保障公众正当地接近原创者的知识产品，从而为后续创新提供充分的“养料”，促进了技术创新和文化创新。

可以说，在刺激竞争和鼓励创新方面，知识产权法和反垄断法有共同的目标。这在有关司法实践和评论人士的观点中都得到了体现。例如，在AtariGamesCorp.v.NintendoofAmerica，Inc.案中，法院认为：专利权和反垄断的目标看起来是完全不同的。然而，两者实际上是相补的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。评论人士则认为，强大的知识产权与强有力的反垄断政策在促进创新的共同目标上是同一硬币的两面。至于在促进消费者利益、增进消费者福利上，通过刺激创新提供更多更好的产品，无论是有形产品还是无形的知识产品，以及通过增进有效竞争，确保消费者获得更优良的产品，知识产权法和反垄断法都具有这方面的效用。正是基于对竞争、创新的激励和对消费者福利的确保，知识产权法和反垄断法这两类法律的目标，最终被整合至促进市场整体的有效竞争、保障社会利益方面。正如有学者针对美国反垄断法和知识产权的关系问题所说的一样：反托拉斯部门早期对知识产权保护的敌对似乎是一种基本上不正确认识的结果，即认为在反托拉斯的目标和保护知识产权的法律目标之间存在内在的经济冲突。

2.知识产权垄断的产生机制

然而，我们还必须进一步看到，尽管知识产权法和反垄断法在促进有效竞争方面存在一致性，知识产权人在行使知识产权这种专有权时，有可能通过在市场上形成的支配、垄断地位而限制竞争，从而构成垄断行为。知识产权滥用与垄断的构成要件存在重叠之处。知识产权滥用发展为垄断时，会导致新的市场主体的进入受到限制，却没有限制新市场主体进入市场的正当理由。它是知识产权人凭借知识产权的垄断性而形成的市场优势地位限制竞争而损害社会公共利益的行为。

反垄断法和知识产权法有共同的目标，反垄断法对知识产权垄断行为的规制与知识产权法确立和保护知识产权这种专有权在根本上并不冲突和矛盾。这源于知识产权法在对特定竞争限制与促进竞争秩序之间，在本质上存在良性关系，而不是对立关系。但是，根本上的一致性不等于知识产权法和反垄断法之间始终不存在冲突。这种冲突源于知识产权这种法定垄断权的不适当的行使。知识产权尽管只是一种合法的垄断权，“但它毕竟在一定范围内限制了竞争，因此允许这种限制竞争是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。”日本学者在论及专利权问题时则指出：“利用专利权行使机会造成的市场支配的危险，可以说是专利权本身内在的危险。”当知识产权人利用知识产权的自然垄断力和法定垄断属性，图谋取得市场垄断或者支配地位，从而使得知识产权发展成为垄断手段，限制了正当竞争并损害了社会利益时，知识产权即从法定的垄断权转化成为反垄断法所能规制的不合法垄断行为。此时，知识产权与反垄断法之间即发生了冲突。在欧盟的Magill一案中上诉法院即指出：尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但这种权利能够被滥用并且与经济公共秩序的竞争法形成冲突。在这种情况下，就不能再受到知识产权法的保护，反而应受到反垄断法的调整。

易言之，当知识产权人将知识产权这种法定垄断权作为获取垄断的手段，限制了竞争从而损害了社会公众的利益时，知识产权即由法定垄断转化为不合法的知识产权垄断。例如，日本公正交易委员会在1999年颁布的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针》指出：如果个体行为被认为是依据专利法行使权利，但该行为的其他方面被认为与知识产权法鼓励创新的目的相背离或者相对立，那么该行为就不再认为是依专利法行使权利，而应适用《禁止垄断法》。在评估该行为应适用于《禁止垄断法》后，将进一步确定是属于不合理的贸易限制、私人垄断，还是不公正的交易限制。

3.知识产权垄断的反垄断法规制及利益平衡

“知识产权是一种合法的垄断制度，也应该是一种合理、合情的垄断制度。合理、合情的垄断制度应当建筑在利益平衡的基础之上，利益平衡的基石又因情势的变化而调整，以避免利益失衡，维持利益平衡。”

知识产权领域存在垄断的事实表明知识产权与反垄断法之间存在冲突。这种冲突在实质上反映了知识产权人的利益与社会整体的公共利益之间存在矛盾与冲突，因而需要加以协调。知识产权是一种私权，知识产权法的首要目的是实现私人利益，但知识产权法也具有重要的公共利益目标。知识产权法的公共利益目标在相当大的程度上可以通过其自身的机制实现，如通过知识产权限制确保公众对知识和信息的必要接近就是如此。但是，知识产权法基于其私法自身调整手段和方式的局限性，对该领域确保公共利益还需要借助于公法的介入。反垄断法作为一种以实现公共利益为目标的公法，它在规制知识产权滥用乃至垄断这类反竞争行为方面具有特别的功效和作用。正如有学者指出的一样：包括反垄断法在内的经济法的调整所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。一般而言，“当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效益）相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制”。

上述限制，深刻地体现了知识产权与反垄断利益之间存在的平衡关系。一方面，对知识产权垄断行为的规制不等于对知识产权法定范围内的垄断的否认和排除。反垄断本身不能被滥用而超过了对知识产权的必要限制，渗透到知识产权的合法垄断范围。另一方面，对超出了知识产权的合法垄断范围从而构成知识产权滥用乃至垄断的行为，以社会为本位的反垄断法从维护社会整体公共利益目标出发，需要对知识产权滥用乃至垄断的行为加以禁止。从一些国家对知识产权垄断行为的规制看，最重要的是在知识产权法定垄断权的正当行使、激励革新与创造同不正当行使专有权之间作出清晰的划分。在这一范围内存在一个利益平衡点的问题，它涉及到知识产权法与反垄断法的协调，也就是知识产权人的利益与反垄断利益的协调。这种协调，也深刻地体现了知识产权竞争性利益的平衡。为了维护知识产权的竞争性利益这种社会公共利益，反垄断法的适当干预就成为必要。

知识产权法具有促进有效竞争的重要目标；但是，这一目标的实现需要在更大程度上的竞争法框架内解决。在规制知识产权反竞争行为方面，包括反垄断法在内的竞争法扮演着极为重要的角色。为了避免知识产权这种合法垄断权不至于在市场中形成经济性垄断，“竞争当局试图将维护市场竞争的目标和知识产权法奖励创新投资的目标加以平衡”。以专利独占权的许可为例，在一般情况下专利权的许可实施有利于增进竞争，因为将新的竞争引入市场，有助于发明在经济活动中普及。但是，很多许可可以被用作瓜分市场的协议或者被用来合谋阻止新技术进入市场。因此，今天的竞争政策任务在于确保区分两种利益时，运用适当的平衡机制。

以上论述表明，知识产权私人利益与反垄断利益间存在平衡关系，反映在立法上则体现为知识产权法和反垄断法在规制知识产权垄断行为方面的互动和协调的关系。为了实现知识产权法和反垄断法的社会目标，需要对知识产权领域的垄断行为加以禁止，这是反垄断法的重要任务之一。这样一来，借助于知识产权法的制度外的平衡机制——通过反垄断法确保知识产权私人利益与公共利益的平衡，这种平衡也是知识产权人自身权利与义务平衡的要求，体现了激励创新与确保有效竞争的双重功效，这种功效最终体现为促进经济发展、科技进步、增进消费者整体福利。应当说，在反垄断法中对知识产权垄断的重视晚于对有形财产垄断的重视。其中的原因，一方面在于知识产权本身具有的合法垄断特征，人们对知识产权法定垄断与知识产权垄断存在一定的误解，认为这种本身的合法垄断行为不存在反垄断法控制的问题。例如，在20世纪70年代IBM反垄断案件中，IBM凭借技术创新维持了知识产权垄断地位，由于界定知识产权垄断性的复杂性，案件最终不了了之。另一方面则在于知识产权的无形性，使得传统的反垄断法对知识产权垄断的调整显得无能为力。然而，随着经济和科技的发展，知识产权在社会经济生活中的地位日益上升，知识产权垄断行为的危害逐渐被人们所认识，知识产权领域的反垄断问题也越来越突出。这才有了各国的包括反垄断法在内的竞争立法和相关的制度将知识产权垄断纳入规制对象。wWw.gWyoO

到目前为止，发达国家在知识产权反垄断方面立法都比较完善。对包括我国在内的发展中国家来说，防范发达国家公司利用知识产权垄断不合法地控制发展中国家市场，显得特别重要。特别是这里存在一个利益严重失衡的问题，这种失衡不仅体现在我国企业在国际市场上受到其他国家反垄断法的制约，而不能有效地对外国企业和跨国公司在我国的垄断行为进行规制，而且体现在知识产权私人利益的保护与反垄断利益保护上的不平衡，因为我国已经建立了保护水平比较高的知识产权法，而对知识产权滥用乃至垄断行为特别是外国企业利用知识产权垄断控制我国市场的反竞争行为的立法规制很不完善。“从我国的国情出发，充分考虑各方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间平衡，也将是我国反垄断法（包括知识产权领域实施反垄断法）面临的重要任务”。

因此，我国反垄断法的颁布实施并同时建立其相关的知识产权反竞争行为制度具有重要意义。

注释：

[1]例如，17世纪英国第一部专利法中就确认了新制造的方式不包括“损害贸易或一般性的不便利方面”。参见StatuteofMonopolies1624（21JacI，c3），s.VI.

[2]陶鑫良，袁真富.知识产权法总论[M].知识产权出版社，2005.22-23.

[3]林立新，历永.知识产权法与竞争法的冲突与协调——来自欧盟的经验及启示[J].政治与法律，2000，（2）.