国家权力范文10篇

国家权力范文篇1

人类社会需要权力，也离不开权力。但自有权力以来，权力却给人类社会带来了种种“恶行”，以至于对权力的质疑历朝历代生生不息。这正如肯尼迪所言：“创造权力的人对国家的强大做出了必不可少的贡献；但质疑权力的人做出的贡献同样必不可少，特别是当这种质疑与私利无涉时。正是这些质疑权力的人们在帮助我们做出判断：究竟是我们使用权力，还是权力使用我们？”［1］

对权力的质疑首先来自于对“权力神授”观的超越。在国家产生以后很长一个时期，以君主帝王为首的统治集团不仅垄断了国家权力，而且还大肆宣扬“神意说”、“天命说”，为那些被君主、帝王或专制者所执掌的国家权力披上了至高无上的“神圣”外衣，国家权力来自于“上帝”、“天命”，自然就成为了可以主宰一切臣民并不受任何限制的“主权”。“主权”这个词在法国学者布丹看来，其本意就是指统治臣民而不受法律限制的最高权力。“权力神授”观在近代被许多进步的思想家所揭露和批判。洛克、孟德斯鸠、卢梭、罗伯斯庇尔、汉密尔顿、潘恩、杰佛逊等人不仅揭露了“权力神授”的荒谬性，而且从逻辑上提出了“主权在民”（人民主权）的根据：“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。”［2］来自人民的委托和授权，才具有正当性和合法性；而对于篡夺而来的权力，人们当然有理由予以怀疑并不予服从。

对权力的质疑其次来自于对人性的悲观预设。这种预设认为，权力总是由人去执掌的，而人不是神，不是天使，人的天性是不完善的。“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性……这样人的心灵是一片黑暗……我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”［3］作为西方宪政文化根基的基督教文明，更是以“原罪说”突显了人性的不可靠。洛克从英国的政治实践中看到，对人的生命、自由、财产的真正威胁是来自政府的侵害，而这也源于人的劣根性：“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代后的历史，就会相信适得其反。”［4］美国《独立宣言》起草者杰斐逊指出：“在权力问题上，请别再侈谈对人类的信心，让宪法的绳索来约束人类的罪恶行为吧。”“如果人都是天使，就不需要政府了”，“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”［5］邓小平也曾经指出：人是有缺点的，人是会犯错误的，“这是历史唯物主义的重要观点，”因此不能把领袖人物神化，搞个人崇拜。［6］必须指出的是，上述对人性不完善性的假定，并不意味着对此的价值认同，而是警告人们对任何掌权者都不能盲目相信，要在这个前提下着眼于防范，对权力加以控制。

对权力的质疑还来自人们对人类理性生活需求的肯定和张扬。人本主义认为，自然权利的本质就是自然状态下的自由；人的生命、自由、财产等是人与生俱来不可剥夺的权利；趋利避害、追求利益最大化不仅是每一个体的理性需求，也是全社会共同的理性价值。伴随着人的价值的不断发现，“人是目的，而国家仅仅是手段”逐步被视为公理。人所赖以生存的国家制度能否最大限度地实现人们的理性生活需求，成为人们认同权力制度的心理动力和最高标准。而强权、特权、专制、独裁等等这些权力的变异形态，不仅不可能获得普遍的认同，同时也就顺带提出了“我们是否还需要权力”、“什么样的权力才是正当的和可接受的”？“怎样才能确保权力的正当目的？”之类的疑问。

对权力的质疑所带来的后果就是：什么样的权力才具有合法性？

二、国家权力的形式合法性

在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。这一概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性。”“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性。”“这个定义所强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求。统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）事实上的承认。”［7］哈贝马斯将“公认的承认”作为政治权力及其制度的合法性来源，而公认的承认又来源于“对话”。他相信，人们借助于对话取得的共识，最终将推动社会进步。不难看出，哈贝马斯所看重的对话、沟通、协商、充分的论辩、彼此的理解和让步，达成“公认的承认”，就是指的程序上的民主，而这种“公认的承认”的重要结果之一就是法律。其实，“权源于法”的观念早已为启蒙学者所阐释论证。在揭露了“权源于神”的荒谬性之后，洛克等人不仅论证了“主权在民”的原理，而且指出：“无论何人，如果不从国家法律所规定的方法取得行使统治权的任何部分的权力，即使国家的形式仍被保存，也并不享有使人服从的权利；因为他不是法律所指定的人，因而就不是人民所同意的人，在人民能够自由地表示同意，并已确实同意承认和确认他一直在篡夺得来的权力以前，这样的篡夺者或者继承人都没有权利的依据。”［8］凯尔森也认为，“国家权力不过是法律秩序的效力和实效。”［9］

权力合法性的依据在于人民通过法律授权。那么，当国家机关掌握了立法权后，通过自己“立法”给自己“授权”，权力还具有合法性吗？人们有理由追问：国家立法权的合法性又从何而来？在近代宪法产生之前，由于有超越于法律之上的王权、神权、特权存在，权力的合法性就仍然取决于他们的意志。因此，仅仅提出和要求“权力法定”仍然不够，事物的逻辑发展必然指向一个现在已被视为“公理”的论断：国家的一切权力（包括立法权）都来源于宪法，只有宪法，才能为权力提供最终的合法性。而宪法之所以具有这种功能，就在于他是人民自由创制国家的产物，同时又是国家从人民那里取得同意、认可和授权的“契约”或“授权证书”。但是，问题还并不那么简单。中国清代末年不是也颁布了一部宣称“大清帝国由皇帝统治，永永尊戴，万世不移”的《钦定宪法大纲》么？但它照样没能给封建专制带来合法性，没过几年清王朝即垮台。可见，不是随便一部宪法就能够使权力获得合法性的。为了让“宪法授权”成为真正意义上的合法性之源，最低限度必须满足以下形式要件：

⑴必须以宪法确认和保障全体公民自由、平等的制宪权（包括修宪）。制定宪法不但是创造了一部国家行动的最高纲领，而且是为国家权力的运行和公民权利的保障开启了大门。宪法之上再也没有能使之合法化的东西了。因此，宪法要证明自己的“合法性”就只能诉诸于全民的意志。全民意志的表达必须是自由而充分的，而不能是“枪杆子”胁迫下的被动接受；全民意志的表达必须是平等而切实的，而不能是对人搞“三六九等”、搞阶级、党派特权。罗尔斯认为，“正义的宪法应该是一种满足平等自由要求的正义程序……在所有可行的正义安排中，它比任何其他安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。”［10］因此，建立公民动议制度、全民讨论制度、全民公决制度，是承认“主权在民”、宪法权威得以认可的基本途径。

⑵必须以宪法确立自己至上的权威。宪法至上有三层意思：一是指在存在若干法律法规规章的“法规范体系”情况下，宪法须确认和宣告自己是最高一级，具有最高效力，是其他一切法规范的最终依据。二是指宪法自身必须有一套保障其最高效力的机制和程序，使一切违宪的行为能受到追究和纠正，一切有冲突的法规范能得到有效的协调。三是指全体公民（包括一切国家工作人员）对宪法普遍的遵循，自觉地维护宪法权威。因此，建立对一切违宪行为和违宪文件加以追究的违宪审查制度，建立对公民宪法权利提供最终救济的宪法诉讼制度，是确保宪法权威和尊严的基本途径。

⑶必须以宪法确认国家权力属于人民，并以宪法配置国家权力。“人民主权”原则的制度化表现为两个基本方面：一是由宪法以开放式原则确认公民的选举权、罢免权、监督权，以保障人民能对国家权力进行有效监控。同时得宣布宪法所未列举公民之权利，由公民保留，国家不得以“无宪法规定”加以抹杀。二是由宪法以封闭式原则确立代议民主制的宪法地位，并依据权力界分、权力有效、权力有限、权责统一等原则，合理配置国家权力。同时得宣布宪法所未授予国家机关之职权，国家机关不得搞“权力推定”自我授权。宪法下的代议制意味着：由代议机关行使国家权力；代议机关组成人员由公民定期的、直接或间接地选举产生；代议机关有确定的任期；代议机关所拥有的国家权力，通过定期举行的各种会议来行使；代议机关获取和行使权力均由法律的明确规定来保障。［11］归结起来，就是以宪法确立国家权力的所有与行使，从而使国家权力的存在获得宪法依据。

⑷必须以宪法确立国家权力的正当程序。授予权力是任何代议制政府（不管实行议行分立制还是实行议行合一制）的一个不可避免和必要的做法，而授予权力是一个程序问题。［12］国家权力从授予到运行从某种意义上讲，可以归结为一整套程序，他包括国家权力所有者与行使者之间的权力转换程序，国家权力的机关组织设立程序，各类国家机关的权力运行程序，公民权利监督制约国家权力的程序，宪法自身的创制、修改、解释、宪法审查等保障程序。这一类程序除了宪法典的规定外，还可以通过选举法、立法法、组织法、代表法等其他宪法性法律文件加以规定。必须指出的是，程序规定本身是否“正当”和程序规定是否得到遵守，将直接决定程序合法性的命运。程序的本质在于公开性、交涉性、选择性，偏离本质的程序规定称不上是“正当程序”。同时，正当程序的运行是有条件的。我国学者汪进元在《良宪论》中认为，这些条件是：程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性、结果的合理性。［13］

只有满足上述形式要件的宪法，才称得上是一部民主的现代宪法；只有依据这样的宪法授权，国家权力才能从形式上获得合法性。形式要件的缺损，不仅将使宪法的实体价值受到影响，而且会降低国家权力的合法性。

三、国家权力的实质合法性

依据宪法获得授权，仅是国家权力取得合法性的形式条件，人们会进一步追问：宪法为什么要给国家机关授权？国家权力到底是目的呢，还是用于达到某种宪法目的的手段？那么，宪法又应当为国家权力设定什么样的价值目的和运行要求呢？这就触及到了宪法下国家权力的实质性问题：即一个从形式上取得宪法授权的政府如果走向邪恶，是否还具备合法性？但是，何为“邪恶”？何为“正义”？显然，这是一个经不起无穷追问，也难以完全客观化和确定化的难题。这是因为合法性对于国家权力及其执掌者来说，是要求社会能普遍承认和接受其统治、管理，使其权力具有“尊严”和效率；合法性对于被统治、被管理者而言，是要求权力制度体系能具有可选择性，具有可接受性，具有某种最低程度的公平合理性。而被统治、被管理者是由不同地域不同阶级（层）的各方面群体所构成的，其对国家权力的需要和要求既有共同性，又有差异性。因而对于不同的主体而言，合法性就具有不同的内容、标准及价值意义。“合法性首先必须是意义性的，也就是说，合法性是对何种主体而言的。”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第56页。）相对形式要件容易达成“公认的共识”而言，对国家权力实质合法性的看法和认识，就带有更多的主观性。这种主观性，表达着不同的社会主体对于国家权力实质上“应当”具有什么样的性状、作用、功能，因而是一种价值主张或期望，它对于引导人们通过种种方式去“塑造”国家权力、“规范”国家权力，具有重大的意义。但是也应看到，如果各方面社会主体都完全从自身利益和需要出发，过分看重差异性，突出强调对立性的话，就不仅容易导致国家权力的倾斜性和不公正性，而且更容易导致社会差别由不太普遍的对立走向普遍的对立、全面的紧张，直至社会全面崩溃。因此，对于一个力求建立“和谐社会”的国家来说，对实质合法性问题的思考，就必须超越传统的单一“阶级”、单一“党派”、单一“社群”、单一民族或国家的“需要和利益”，寻求一种新的视角。要获得关于国家权力实质合法性的正确认识，笔者认为应当坚持这样的思路：⑴坚持社会性与阶级性的统一。在现今社会，任何个体既是整个社会的成员又是某个阶级的成员，这种二重性决定了任何人对国家权力合法性的价值判断都既要关注其对本阶级的意义，又要关注其对整个社会的意义。⑵坚持主观性与客观性的统一。国家权力固然是为满足人们的主观需要而人为设计出来的，具有主观性；但无数个体之所以有这种需要，又是来自于人们共同的社会实践，这种社会实践又具有客观性。⑶坚持相对性与绝对性的统一。其相对性是指人们对国家权力合法性的评价是有条件的，它随社会经济、文化、历史、社会心理的差异而出现差别性、阶段性；其绝对性是指人们对国家权力合法性的判断的普遍性，同一时代、同一社会以至不同时代、不同社会的人们，总会有某些共同的标准。坚持这三个方面的统一，相信我们能够对国家权力实质合法性获得更加真实也更加普适性的认识。

在笔者看来，国家权力实质合法性应当符合或体现的价值取向就是：国家权力以保障人权为目的所创设的公共制度，必须满足最大限度的公平正义。虽然公平正义的含义不确定，但是，“在各种正义的含义中，社会体制即社会基本结构的正义具有决定性意义，是首要的正义。所谓社会基本结构是指社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度是政治结构和主要的经济和社会安排。”（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第259页。）国家权力应当尽可能以中立的立场，保障全体公民在程序上有平等的机会，来参与和影响政治、经济、文化和社会各方面制度的管理和运行；在对各类社会资源和利益的配置中，实行“法律上人人平等”，即以法律平等地配置基本权利和义务，以法律平等地配置责任，并以公正独立的司法机制追究任何一类主体的法定责任。禁止任何公开或潜在的法外特权，禁止对某一社会群体实行歧视，这是公平正义的绝对底线。平等是基于这样一种无法反驳的判断：“任何心智健全的成人都不会自觉自愿地认为自己天生地低于别人，不会自觉自愿地认为自己天生地应当屈从于别人。”（张恒山：《法理要论》，北京大学出版社，2002年版第288页。）平等作为一种社会的普遍看法和要求，决不限于某一时代、某一地域、某一阶级或群体，因而对于人类社会具有一种普适和恒久的价值，无论在西方文化的正义观中，还是在中国传统文化中的公平观中，平等都独具彼此包容融会贯通的特质。马克思主义创始人公开宣称，共产党人决不是要以新的阶级统治来代替旧的阶级统治，而是要努力创造条件逐步消除阶级差别、等级差别、城乡差别等等，确保每个人平等地获得自由发展的社会条件。在还不具备消除上述差别的社会条件下，国家权力在创设和发展政治、经济、文化及社会制度中，是故意扩大和强固不合理的社会差别，还是逐步缓和并缩小社会差别，是对国家权力实质合法性的持续性考验。

公平、正义、平等，当然不是绝对平均主义。由于社会生活的复杂多样，作为价值观念的平等有必要转化为针对不同的社会事务和法律事务的原则。我国学者张恒山在《法理要论》中认为，首先，平等体现为基本义务、权利平均分配的原则。这就是所谓“起点平等”，即全体公民的宪法地位平等。此原则主要适用于宪政法律制度领域。其次，平等体现为实际利益的分配原则。我国学者张文显根据对比利时法学家佩雷尔曼所归纳的六种正义标准，指出在具体分配利益时，历史和现实中存在着四种标准：即根据优点对待，例如选拔任用公务员、高考新生录取；根据工作对待，例如计件工资、按劳分配；根据需要对待，例如劳动保护、残疾人保障、母婴保障；根据身份对待，例如依据世袭的贵族与平民身份而实行差别对待。上述四种标准，虽然都会导致具体利益分配结果的差别，但前三种各有其合理性，最后一种则不具合理性。（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第269页。）一般而言，在具体分配实际利益时，应采取“获得与付出相平等”原则为主，再兼顾其它标准。此原则主要适用于民事法律制度中的财产领域、行政法律制度中的行政授益、行政给付领域。再次，平等体现为一种责任承担原则。即任何人都应对自己侵害他人的行为承担责任，以恢复侵害人与受损人之间的利益均等，也即亚里士多德所说的矫正正义，我国学者张恒山将之概括为“付出与付出的平等”。此原则主要适用于调处各类具体民事、行政、刑事、宪法诉讼案件的司法领域。

在现实生活中，国家权力大多是以维护“公共利益”的名义而出视的。由于资源的稀缺性和利益主体的多元性，侵犯“公共利益”的现象势所难免，这时，国家权力扮演“公共利益”的“维护者”，来对复杂纷呈的利益冲突和纠纷加以调处，有其正当性和必要性。同时，为了发展必要的公共利益（例如举办大型公益性建设项目、发展各类有助公民利益实现的公益性事业），国家权力作为组织者和实施者，势必会对公民的某些权利和义务做出调整。但是，对公民权利的克减或限制、对公民义务的科处或增加，都只能以“公共利益”为限。“由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。”（胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。）当然，在法律明定的“公共利益”范围内，也会仍然存在某些不确定性，国家权力行使机关依照法定的民主决策程序，可以对什么是“公共利益”再进一步做出自己的判断，并据此做出某些具体安排，这就构成国家立法、行政活动中的“自由裁量”空间。（例如通过行政许可的增设或削减而对某类公共资源配置表达出国家意志。）但必须指出，首先，对公民宪法基本权利的克减或限制，必须有宪法和法律的明确授权。例如对公民生命权和人身自由权的限制，我国宪法第37条及治安处罚法、刑法均有明确授权。对公民财产权的限制，我国宪法2004年修正案及大量行政单行法中关于征收征用公民财产的授权。其次，国家机关对自认为属于“公共利益”的事项，必须承担向全社会做出说明的义务，并确保这种说明能够得到独立而公正的查验和核实。这是判断国家权力是否借“公共利益”之名而行“谋取私利”之实的试金石。例如在某些“紧急状态”下为保护“公共利益”而对公民权利的限制，政府有义务对导致“紧急状态”的原因、影响的时空范围、限制公民权利的必要性及最低保障等，做出公开说明。其它诸如土地征用、房屋折迁等，也应当照此办理。最后，当以“公益”的名义而不得不要求“私益”让步甚至牺牲时，必须坚持做到：条件允许情况下的对话磋商；把损失减少到最低限度；对牺牲的“私益”做出合理补偿。

总之，国家权力不应是一个以自身强大为“自足”的存在体，而应是一个真心实意为在全社会谋求公平正义，最大限度地保障和发展普遍人权的“公仆”。这既是国家权力实质合法性的基础，又是国家权实质合法性的价值追求。离开了这种基础和价值追求，即便国家权力再怎么符合宪法和法律的形式，也难以获得全面意义上的合法性。

注释及参考文献：

［1］转引自王诺：读哈佛。《读书》［J］。2000，（12）16。

［2］［美］托马斯·潘恩：潘恩选集［M］。马清槐等译。北京：商务印书馆，1981.250。

［3］［古希腊］柏拉图：法律篇。转引自《西方法律思想史资料选编》［M］。北京：北京大学出版社，1983.27。

［4］［英］洛克：政府论。（下）［M］。叶启芳等译。北京：商务印书馆，1996.56。

［5］［美］汉密尔顿等：联邦党人文集。［M］。程逢知等译。北京：商务印书馆，1980.264。

［6］邓小平文选……第2卷［M］。北京：人民出版社，1997.146。

［7］［德］哈贝马斯：重建历史唯物主义。［M］。郭官义译。北京：社会科学文献出版社，2000.128，262。

［8］［英］洛克：政府论。（下）［M］。叶启芳等译。北京：商务印书馆，1997.3。

［9］［奥］凯尔森：法与国家的一般理论。［M］。沈宗灵译。北京：中国大百科全书出版社，1996.283。

［10］［美］罗尔斯：正义论。［M］。何怀宏等译。北京：中国社会科学出版社1988.211。

［11］谢维雁：从宪法到宪政。［M］。济南：山东人民出版社，2004.136。

［12］［美］斯蒂芬。L.埃尔金等编：新宪政论。［M］。周叶谦译。上海：三联书店，1997.109。

［13］汪进元：良宪论。［M］。济南：山东人民出版社，2005.259。

［14］莫纪宏：现代宪法的逻辑基础。［M］。北京：法律出版社，2001.56。

［15］张文显主编：法理学。［M］。北京：法律出版社，2004.259。

［16］张恒山：法理要论。［M］。北京：北京大学出版社，2002.288。

［17］张文显主编：法理学。［M］。北京：法律出版社，2004.269。

国家权力范文篇2

笔者的文章采取了大题小作的办法，想就个人权利和国家权力这一带有根本性质的问题，提出几点粗浅的看法，并且不作详细的分析。

（2）用一句简洁的话来说，所谓市场逻辑，就是个人权利的自由交易。所谓国家观念，就是公共权力的强制实施。前者以个人自由权利的确立和保障为基础，后者以公共选择的结果为前提。

个人权利的内容很多，各国的宪法都对公民权利作过很多规定。但集中起来，无非是个人自由支配自己的财产。自由支配自己的时间和自由支配自身的权利，这种自由的范围以不妨碍和损害他人的自由权利为界。不仅如此，这些权利都是实实在在的，可以实施的，不是写在纸上、喊在口上的。这些权利可以是相对完整的，也可能是残缺不全的，其具体状况取决于各个国家的社会制度结构。

国家权力的内容也很多，从公共安全到公共管理，人们在现实生活中都会感到它的存在。它的最大特点是，其产生、存在、实施和发展总是与公共的需求有关，即总是与公共产品的“生产”和供给有关。因此，不管个人是否需要和是否喜欢，它总是要强制的供给和消费的，或者说，不管个人是否付费，他总是可以消费的，即存在着外部性和“搭便车”的情形。虽然公共产品和私人产品的界限在有些地方很难截然划清，而且还存在很多公共产品私人供给和私人产品公共提供的情形，但是，离开了公共产品的“生产”和供给，必然会造成国家权力的滥用。

（3）市场制度和国家制度，既是一种社会秩序，也是一种自然秩序，其产生和发展都是自然演化的结果。但是，二者相比，前者更具有自然发育的性质，后者更具有人为选择的色彩。每个人一生下来就处于一种市场制度和国家制度之中，这是个人无法选择的；但是经过人们的共同行动和共同努力，却可以发展市场制度和改变国家制度。

在人类历史的发展中，市场制度只有一种，市场逻辑也只有一个，无所谓资本主义和社会主义的区别，但却有发育程度的不同和扩展范围的差异。作为解决人们相互关系的一种最经济、最巧妙而且无法替代的工具，市场和市场制度是人类智慧的结晶。

与市场制度不同，国家制度却可以有不同的类型，其两极是民主制度和独裁或专制制度。国家的来源也有不同的理论和解释，主要是暴力论和契约论。不同的国家类型和国家理论在公共权力和强制实施的基点上是相同的，但权利来源和实施方式却有明显差别。

（4）个人权利是人们相互之间的一种认可和允诺，是人与人关系的基础。一个人的世界是没有权利可言的；没有人们相互之间的承认，也无所谓权利和权利的存在。因此，权利的实施就是权利的让渡或交易，而交易实现的方式就是权利让渡达成的契约，这种让渡总是以个人为主体、为本位的，在这里奉行的是个人主义。

国家权力既可以是个人的承认和赋予的，也可能是个人没有同意和不愿选择而不得不接受的。国家权力的实施从某种程度上也可以看作是一种交易，一种公共选择的过程和结果，归根到底，是离不开个人的意愿的，但是，其具体实现却可以完全不顾个人的意愿而强制进行，因此，这里奉行的是集体主义。

由此可见，权利是独立于权力之外的，也不受权力的支配。把权力凌驾于权利之上，显然是错误的。认为个人权利是国家权力赋予的，更是本末倒置。

（5）个人权利虽然是一种基础、一种本源，但是，作为人们相互之间的认可和承诺，又是非常脆弱的。它既无力也无法保护自己，因而最易受到来自外界的侵害。它既需要国家权力的保护，又最害怕国家权力的侵害。因为，在现实社会经济生活中，不受保护的权利是无法交易和实施的，因而，不受保护的权利等于没有权利。

国家权力是保护个人权利的最有效的工具，因为它具有巨大的规模效益，因而是其他权利保护措施无法相比的。国家的出现及其存在的合理性，也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要。然而，事物总是存在着正反两个方面，光明和黑暗互依，天使和魔鬼同在。国家权力既是个人权利的保护神，又是个人权利的最大最危险的侵害者。在其他个人和组织的侵害面前，个人不仅可以自卫，而且可以寻求国家权力的保护，甚至还可以诉诸于社会正义和人类理性；而在国家权力的侵害面前，个人无能为力，权利也无以自保，社会正义和人类理性统统都失去了它昔日的灵光和作用。

权利的被保护和权利的受侵害是一个问题的两个侧面，保护越多，受到的限制和侵害就越大，保护越少，受到的限制和侵害就越小。一般来说，无论是何种制度安排，总是保护和侵害之间的某种均衡，其均衡点就落在保护的边际收益=侵害的边际成本的那一点上。

（6）个人权利虽然有着多方面的内容，但其界限总是清楚的，因而是可以界定的。这是宪法和法律的使命。不仅如此，个人权利通常是内向的和保守的。从个人来说，保护自己正当权利的最好方法是尊重他人的权利。如果以侵犯他人权利的方法来保护和扩大自己的权利，必然会遭到对方的报复和反击，最后必然是自食其果。因为，个人权利的实施如果妨碍了他人对权利，就构成了侵权行为，受害方有权要求施害方停止行动，并赔偿受到的损失，否则就要受到法律的制裁。

国家权力的界限一般是不大清楚的，虽然宪法可以作出界定，但其伸缩性很大，而且，具有扩张的性质和特征。不仅如此，国家权力的扩张总是依靠侵蚀个人权利而实现的。因此，如何约束国家权力，不使其过度扩张，或者当其侵犯个人权利时，能够有一种势力与之相抗衡，就成为一个非常重要的问题。

（7）在没有确立个人独立和自由权利基础之上建立的国家权力，是一种独裁或专制制度，在确立了个人独立地位和自由权利基础之上建立的国家制度，是一种民主制度。在独裁或专制制度下，个人处于依附的地位，其权利也很少，但也会受到国家权力的保护。在民主制度下，个人获得了独立和自由，其权利也比较充分，但却不能保证个人的自由权利不会受到国家权力的侵害。事实上，这种侵权现象是经常的和大量的，有的是很严重的。民主的滥用不可避免地会侵犯个人的权利，操纵程序，合法侵权更是无法避免。因为，国家权力不仅有着巨大的弹性，而且有着巨大的惯性，不仅具有扩张的性质，而且具有自行进行的特征。

国家权力范文篇3

［关键词］权力合法性，形式要件，实质要件

一、权力合法性问题的提出

人类社会需要权力，也离不开权力。但自有权力以来，权力却给人类社会带来了种种“恶行”，以至于对权力的质疑历朝历代生生不息。这正如肯尼迪所言：“创造权力的人对国家的强大做出了必不可少的贡献；但质疑权力的人做出的贡献同样必不可少，特别是当这种质疑与私利无涉时。正是这些质疑权力的人们在帮助我们做出判断：究竟是我们使用权力，还是权力使用我们？”［1］

对权力的质疑首先来自于对“权力神授”观的超越。在国家产生以后很长一个时期，以君主帝王为首的统治集团不仅垄断了国家权力，而且还大肆宣扬“神意说”、“天命说”，为那些被君主、帝王或专制者所执掌的国家权力披上了至高无上的“神圣”外衣，国家权力来自于“上帝”、“天命”，自然就成为了可以主宰一切臣民并不受任何限制的“主权”。“主权”这个词在法国学者布丹看来，其本意就是指统治臣民而不受法律限制的最高权力。“权力神授”观在近代被许多进步的思想家所揭露和批判。洛克、孟德斯鸠、卢梭、罗伯斯庇尔、汉密尔顿、潘恩、杰佛逊等人不仅揭露了“权力神授”的荒谬性，而且从逻辑上提出了“主权在民”（人民主权）的根据：“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。”［2］来自人民的委托和授权，才具有正当性和合法性；而对于篡夺而来的权力，人们当然有理由予以怀疑并不予服从。

对权力的质疑其次来自于对人性的悲观预设。这种预设认为，权力总是由人去执掌的，而人不是神，不是天使，人的天性是不完善的。“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性……这样人的心灵是一片黑暗……我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”［3］作为西方宪政文化根基的基督教文明，更是以“原罪说”突显了人性的不可靠。洛克从英国的政治实践中看到，对人的生命、自由、财产的真正威胁是来自政府的侵害，而这也源于人的劣根性：“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代后的历史，就会相信适得其反。”［4］美国《独立宣言》起草者杰斐逊指出：“在权力问题上，请别再侈谈对人类的信心，让宪法的绳索来约束人类的罪恶行为吧。”“如果人都是天使，就不需要政府了”，“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”［5］邓小平也曾经指出：人是有缺点的，人是会犯错误的，“这是历史唯物主义的重要观点，”因此不能把领袖人物神化，搞个人崇拜。［6］必须指出的是，上述对人性不完善性的假定，并不意味着对此的价值认同，而是警告人们对任何掌权者都不能盲目相信，要在这个前提下着眼于防范，对权力加以控制。

对权力的质疑还来自人们对人类理性生活需求的肯定和张扬。人本主义认为，自然权利的本质就是自然状态下的自由；人的生命、自由、财产等是人与生俱来不可剥夺的权利；趋利避害、追求利益最大化不仅是每一个体的理性需求，也是全社会共同的理性价值。伴随着人的价值的不断发现，“人是目的，而国家仅仅是手段”逐步被视为公理。人所赖以生存的国家制度能否最大限度地实现人们的理性生活需求，成为人们认同权力制度的心理动力和最高标准。而强权、特权、专制、独裁等等这些权力的变异形态，不仅不可能获得普遍的认同，同时也就顺带提出了“我们是否还需要权力”、“什么样的权力才是正当的和可接受的”？“怎样才能确保权力的正当目的？”之类的疑问。

对权力的质疑所带来的后果就是：什么样的权力才具有合法性？

二、国家权力的形式合法性

在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。这一概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性。”“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性。”“这个定义所强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求。统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）事实上的承认。”［7］哈贝马斯将“公认的承认”作为政治权力及其制度的合法性来源，而公认的承认又来源于“对话”。他相信，人们借助于对话取得的共识，最终将推动社会进步。不难看出，哈贝马斯所看重的对话、沟通、协商、充分的论辩、彼此的理解和让步，达成“公认的承认”，就是指的程序上的民主，而这种“公认的承认”的重要结果之一就是法律。其实，“权源于法”的观念早已为启蒙学者所阐释论证。在揭露了“权源于神”的荒谬性之后，洛克等人不仅论证了“主权在民”的原理，而且指出：“无论何人，如果不从国家法律所规定的方法取得行使统治权的任何部分的权力，即使国家的形式仍被保存，也并不享有使人服从的权利；因为他不是法律所指定的人，因而就不是人民所同意的人，在人民能够自由地表示同意，并已确实同意承认和确认他一直在篡夺得来的权力以前，这样的篡夺者或者继承人都没有权利的依据。”［8］凯尔森也认为，“国家权力不过是法律秩序的效力和实效。”［9］

权力合法性的依据在于人民通过法律授权。那么，当国家机关掌握了立法权后，通过自己“立法”给自己“授权”，权力还具有合法性吗？人们有理由追问：国家立法权的合法性又从何而来？在近代宪法产生之前，由于有超越于法律之上的王权、神权、特权存在，权力的合法性就仍然取决于他们的意志。因此，仅仅提出和要求“权力法定”仍然不够，事物的逻辑发展必然指向一个现在已被视为“公理”的论断：国家的一切权力（包括立法权）都来源于宪法，只有宪法，才能为权力提供最终的合法性。而宪法之所以具有这种功能，就在于他是人民自由创制国家的产物，同时又是国家从人民那里取得同意、认可和授权的“契约”或“授权证书”。但是，问题还并不那么简单。中国清代末年不是也颁布了一部宣称“大清帝国由皇帝统治，永永尊戴，万世不移”的《钦定宪法大纲》么？但它照样没能给封建专制带来合法性，没过几年清王朝即垮台。可见，不是随便一部宪法就能够使权力获得合法性的。为了让“宪法授权”成为真正意义上的合法性之源，最低限度必须满足以下形式要件：

⑴必须以宪法确认和保障全体公民自由、平等的制宪权（包括修宪）。制定宪法不但是创造了一部国家行动的最高纲领，而且是为国家权力的运行和公民权利的保障开启了大门。宪法之上再也没有能使之合法化的东西了。因此，宪法要证明自己的“合法性”就只能诉诸于全民的意志。全民意志的表达必须是自由而充分的，而不能是“枪杆子”胁迫下的被动接受；全民意志的表达必须是平等而切实的，而不能是对人搞“三六九等”、搞阶级、党派特权。罗尔斯认为，“正义的宪法应该是一种满足平等自由要求的正义程序……在所有可行的正义安排中，它比任何其他安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。”［10］因此，建立公民动议制度、全民讨论制度、全民公决制度，是承认“主权在民”、宪法权威得以认可的基本途径。

⑵必须以宪法确立自己至上的权威。宪法至上有三层意思：一是指在存在若干法律法规规章的“法规范体系”情况下，宪法须确认和宣告自己是最高一级，具有最高效力，是其他一切法规范的最终依据。二是指宪法自身必须有一套保障其最高效力的机制和程序，使一切违宪的行为能受到追究和纠正，一切有冲突的法规范能得到有效的协调。三是指全体公民（包括一切国家工作人员）对宪法普遍的遵循，自觉地维护宪法权威。因此，建立对一切违宪行为和违宪文件加以追究的违宪审查制度，建立对公民宪法权利提供最终救济的宪法诉讼制度，是确保宪法权威和尊严的基本途径。

⑶必须以宪法确认国家权力属于人民，并以宪法配置国家权力。“人民主权”原则的制度化表现为两个基本方面：一是由宪法以开放式原则确认公民的选举权、罢免权、监督权，以保障人民能对国家权力进行有效监控。同时得宣布宪法所未列举公民之权利，由公民保留，国家不得以“无宪法规定”加以抹杀。二是由宪法以封闭式原则确立代议民主制的宪法地位，并依据权力界分、权力有效、权力有限、权责统一等原则，合理配置国家权力。同时得宣布宪法所未授予国家机关之职权，国家机关不得搞“权力推定”自我授权。宪法下的代议制意味着：由代议机关行使国家权力；代议机关组成人员由公民定期的、直接或间接地选举产生；代议机关有确定的任期；代议机关所拥有的国家权力，通过定期举行的各种会议来行使；代议机关获取和行使权力均由法律的明确规定来保障。［11］归结起来，就是以宪法确立国家权力的所有与行使，从而使国家权力的存在获得宪法依据。

⑷必须以宪法确立国家权力的正当程序。授予权力是任何代议制政府（不管实行议行分立制还是实行议行合一制）的一个不可避免和必要的做法，而授予权力是一个程序问题。［12］国家权力从授予到运行从某种意义上讲，可以归结为一整套程序，他包括国家权力所有者与行使者之间的权力转换程序，国家权力的机关组织设立程序，各类国家机关的权力运行程序，公民权利监督制约国家权力的程序，宪法自身的创制、修改、解释、宪法审查等保障程序。这一类程序除了宪法典的规定外，还可以通过选举法、立法法、组织法、代表法等其他宪法性法律文件加以规定。必须指出的是，程序规定本身是否“正当”和程序规定是否得到遵守，将直接决定程序合法性的命运。程序的本质在于公开性、交涉性、选择性，偏离本质的程序规定称不上是“正当程序”。同时，正当程序的运行是有条件的。我国学者汪进元在《良宪论》中认为，这些条件是：程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性、结果的合理性。［13］

只有满足上述形式要件的宪法，才称得上是一部民主的现代宪法；只有依据这样的宪法授权，国家权力才能从形式上获得合法性。形式要件的缺损，不仅将使宪法的实体价值受到影响，而且会降低国家权力的合法性。

三、国家权力的实质合法性

依据宪法获得授权，仅是国家权力取得合法性的形式条件，人们会进一步追问：宪法为什么要给国家机关授权？国家权力到底是目的呢，还是用于达到某种宪法目的的手段？那么，宪法又应当为国家权力设定什么样的价值目的和运行要求呢？这就触及到了宪法下国家权力的实质性问题：即一个从形式上取得宪法授权的政府如果走向邪恶，是否还具备合法性？但是，何为“邪恶”？何为“正义”？显然，这是一个经不起无穷追问，也难以完全客观化和确定化的难题。这是因为合法性对于国家权力及其执掌者来说，是要求社会能普遍承认和接受其统治、管理，使其权力具有“尊严”和效率；合法性对于被统治、被管理者而言，是要求权力制度体系能具有可选择性，具有可接受性，具有某种最低程度的公平合理性。而被统治、被管理者是由不同地域不同阶级（层）的各方面群体所构成的，其对国家权力的需要和要求既有共同性，又有差异性。因而对于不同的主体而言，合法性就具有不同的内容、标准及价值意义。“合法性首先必须是意义性的，也就是说，合法性是对何种主体而言的。”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第56页。）相对形式要件容易达成“公认的共识”而言，对国家权力实质合法性的看法和认识，就带有更多的主观性。这种主观性，表达着不同的社会主体对于国家权力实质上“应当”具有什么样的性状、作用、功能，因而是一种价值主张或期望，它对于引导人们通过种种方式去“塑造”国家权力、“规范”国家权力，具有重大的意义。但是也应看到，如果各方面社会主体都完全从自身利益和需要出发，过分看重差异性，突出强调对立性的话，就不仅容易导致国家权力的倾斜性和不公正性，而且更容易导致社会差别由不太普遍的对立走向普遍的对立、全面的紧张，直至社会全面崩溃。因此，对于一个力求建立“和谐社会”的国家来说，对实质合法性问题的思考，就必须超越传统的单一“阶级”、单一“党派”、单一“社群”、单一民族或国家的“需要和利益”，寻求一种新的视角。

要获得关于国家权力实质合法性的正确认识，笔者认为应当坚持这样的思路：⑴坚持社会性与阶级性的统一。在现今社会，任何个体既是整个社会的成员又是某个阶级的成员，这种二重性决定了任何人对国家权力合法性的价值判断都既要关注其对本阶级的意义，又要关注其对整个社会的意义。⑵坚持主观性与客观性的统一。国家权力固然是为满足人们的主观需要而人为设计出来的，具有主观性；但无数个体之所以有这种需要，又是来自于人们共同的社会实践，这种社会实践又具有客观性。⑶坚持相对性与绝对性的统一。其相对性是指人们对国家权力合法性的评价是有条件的，它随社会经济、文化、历史、社会心理的差异而出现差别性、阶段性；其绝对性是指人们对国家权力合法性的判断的普遍性，同一时代、同一社会以至不同时代、不同社会的人们，总会有某些共同的标准。坚持这三个方面的统一，相信我们能够对国家权力实质合法性获得更加真实也更加普适性的认识。

在笔者看来，国家权力实质合法性应当符合或体现的价值取向就是：国家权力以保障人权为目的所创设的公共制度，必须满足最大限度的公平正义。虽然公平正义的含义不确定，但是，“在各种正义的含义中，社会体制即社会基本结构的正义具有决定性意义，是首要的正义。所谓社会基本结构是指社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度是政治结构和主要的经济和社会安排。”（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第259页。）国家权力应当尽可能以中立的立场，保障全体公民在程序上有平等的机会，来参与和影响政治、经济、文化和社会各方面制度的管理和运行；在对各类社会资源和利益的配置中，实行“法律上人人平等”，即以法律平等地配置基本权利和义务，以法律平等地配置责任，并以公正独立的司法机制追究任何一类主体的法定责任。禁止任何公开或潜在的法外特权，禁止对某一社会群体实行歧视，这是公平正义的绝对底线。平等是基于这样一种无法反驳的判断：“任何心智健全的成人都不会自觉自愿地认为自己天生地低于别人，不会自觉自愿地认为自己天生地应当屈从于别人。”（张恒山：《法理要论》，北京大学出版社，2002年版第288页。）平等作为一种社会的普遍看法和要求，决不限于某一时代、某一地域、某一阶级或群体，因而对于人类社会具有一种普适和恒久的价值，无论在西方文化的正义观中，还是在中国传统文化中的公平观中，平等都独具彼此包容融会贯通的特质。马克思主义创始人公开宣称，共产党人决不是要以新的阶级统治来代替旧的阶级统治，而是要努力创造条件逐步消除阶级差别、等级差别、城乡差别等等，确保每个人平等地获得自由发展的社会条件。在还不具备消除上述差别的社会条件下，国家权力在创设和发展政治、经济、文化及社会制度中，是故意扩大和强固不合理的社会差别，还是逐步缓和并缩小社会差别，是对国家权力实质合法性的持续性考验。

公平、正义、平等，当然不是绝对平均主义。由于社会生活的复杂多样，作为价值观念的平等有必要转化为针对不同的社会事务和法律事务的原则。我国学者张恒山在《法理要论》中认为，首先，平等体现为基本义务、权利平均分配的原则。这就是所谓“起点平等”，即全体公民的宪法地位平等。此原则主要适用于宪政法律制度领域。其次，平等体现为实际利益的分配原则。我国学者张文显根据对比利时法学家佩雷尔曼所归纳的六种正义标准，指出在具体分配利益时，历史和现实中存在着四种标准：即根据优点对待，例如选拔任用公务员、高考新生录取；根据工作对待，例如计件工资、按劳分配；根据需要对待，例如劳动保护、残疾人保障、母婴保障；根据身份对待，例如依据世袭的贵族与平民身份而实行差别对待。上述四种标准，虽然都会导致具体利益分配结果的差别，但前三种各有其合理性，最后一种则不具合理性。（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第269页。）一般而言，在具体分配实际利益时，应采取“获得与付出相平等”原则为主，再兼顾其它标准。此原则主要适用于民事法律制度中的财产领域、行政法律制度中的行政授益、行政给付领域。再次，平等体现为一种责任承担原则。即任何人都应对自己侵害他人的行为承担责任，以恢复侵害人与受损人之间的利益均等，也即亚里士多德所说的矫正正义，我国学者张恒山将之概括为“付出与付出的平等”。此原则主要适用于调处各类具体民事、行政、刑事、宪法诉讼案件的司法领域。

在现实生活中，国家权力大多是以维护“公共利益”的名义而出视的。由于资源的稀缺性和利益主体的多元性，侵犯“公共利益”的现象势所难免，这时，国家权力扮演“公共利益”的“维护者”，来对复杂纷呈的利益冲突和纠纷加以调处，有其正当性和必要性。同时，为了发展必要的公共利益（例如举办大型公益性建设项目、发展各类有助公民利益实现的公益性事业），国家权力作为组织者和实施者，势必会对公民的某些权利和义务做出调整。但是，对公民权利的克减或限制、对公民义务的科处或增加，都只能以“公共利益”为限。“由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。”（胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。）当然，在法律明定的“公共利益”范围内，也会仍然存在某些不确定性，国家权力行使机关依照法定的民主决策程序，可以对什么是“公共利益”再进一步做出自己的判断，并据此做出某些具体安排，这就构成国家立法、行政活动中的“自由裁量”空间。（例如通过行政许可的增设或削减而对某类公共资源配置表达出国家意志。）但必须指出，首先，对公民宪法基本权利的克减或限制，必须有宪法和法律的明确授权。例如对公民生命权和人身自由权的限制，我国宪法第37条及治安处罚法、刑法均有明确授权。对公民财产权的限制，我国宪法2004年修正案及大量行政单行法中关于征收征用公民财产的授权。其次，国家机关对自认为属于“公共利益”的事项，必须承担向全社会做出说明的义务，并确保这种说明能够得到独立而公正的查验和核实。这是判断国家权力是否借“公共利益”之名而行“谋取私利”之实的试金石。例如在某些“紧急状态”下为保护“公共利益”而对公民权利的限制，政府有义务对导致“紧急状态”的原因、影响的时空范围、限制公民权利的必要性及最低保障等，做出公开说明。其它诸如土地征用、房屋折迁等，也应当照此办理。最后，当以“公益”的名义而不得不要求“私益”让步甚至牺牲时，必须坚持做到：条件允许情况下的对话磋商；把损失减少到最低限度；对牺牲的“私益”做出合理补偿。

总之，国家权力不应是一个以自身强大为“自足”的存在体，而应是一个真心实意为在全社会谋求公平正义，最大限度地保障和发展普遍人权的“公仆”。这既是国家权力实质合法性的基础，又是国家权实质合法性的价值追求。离开了这种基础和价值追求，即便国家权力再怎么符合宪法和法律的形式，也难以获得全面意义上的合法性。

注释及参考文献：

［1］转引自王诺：读哈佛。《读书》［J］。2000，（12）16。

［2］［美］托马斯·潘恩：潘恩选集［M］。马清槐等译。北京：商务印书馆，1981.250。

［3］［古希腊］柏拉图：法律篇。转引自《西方法律思想史资料选编》［M］。北京：北京大学出版社，1983.27。

［4］［英］洛克：政府论。（下）［M］。叶启芳等译。北京：商务印书馆，1996.56。

［5］［美］汉密尔顿等：联邦党人文集。［M］。程逢知等译。北京：商务印书馆，1980.264。

［6］邓小平文选……第2卷［M］。北京：人民出版社，1997.146。

［7］［德］哈贝马斯：重建历史唯物主义。［M］。郭官义译。北京：社会科学文献出版社，2000.128，262。

［8］［英］洛克：政府论。（下）［M］。叶启芳等译。北京：商务印书馆，1997.3。

［9］［奥］凯尔森：法与国家的一般理论。［M］。沈宗灵译。北京：中国大百科全书出版社，1996.283。

［10］［美］罗尔斯：正义论。［M］。何怀宏等译。北京：中国社会科学出版社1988.211。

［11］谢维雁：从宪法到宪政。［M］。济南：山东人民出版社，2004.136。

［12］［美］斯蒂芬。L.埃尔金等编：新宪政论。［M］。周叶谦译。上海：三联书店，1997.109。

［13］汪进元：良宪论。［M］。济南：山东人民出版社，2005.259。

［14］莫纪宏：现代宪法的逻辑基础。［M］。北京：法律出版社，2001.56。

［15］张文显主编：法理学。［M］。北京：法律出版社，2004.259。

［16］张恒山：法理要论。［M］。北京：北京大学出版社，2002.288。

［17］张文显主编：法理学。［M］。北京：法律出版社，2004.269。

国家权力范文篇4

［关键词］权力合法性，形式要件，实质要件

一、权力合法性问题的提出

人类社会需要权力，也离不开权力。但自有权力以来，权力却给人类社会带来了种种“恶行”，以至于对权力的质疑历朝历代生生不息。这正如肯尼迪所言：“创造权力的人对国家的强大做出了必不可少的贡献；但质疑权力的人做出的贡献同样必不可少，特别是当这种质疑与私利无涉时。正是这些质疑权力的人们在帮助我们做出判断：究竟是我们使用权力，还是权力使用我们？”［1］

对权力的质疑首先来自于对“权力神授”观的超越。在国家产生以后很长一个时期，以君主帝王为首的统治集团不仅垄断了国家权力，而且还大肆宣扬“神意说”、“天命说”，为那些被君主、帝王或专制者所执掌的国家权力披上了至高无上的“神圣”外衣，国家权力来自于“上帝”、“天命”，自然就成为了可以主宰一切臣民并不受任何限制的“主权”。“主权”这个词在法国学者布丹看来，其本意就是指统治臣民而不受法律限制的最高权力。“权力神授”观在近代被许多进步的思想家所揭露和批判。洛克、孟德斯鸠、卢梭、罗伯斯庇尔、汉密尔顿、潘恩、杰佛逊等人不仅揭露了“权力神授”的荒谬性，而且从逻辑上提出了“主权在民”（人民主权）的根据：“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。”［2］来自人民的委托和授权，才具有正当性和合法性；而对于篡夺而来的权力，人们当然有理由予以怀疑并不予服从。

对权力的质疑其次来自于对人性的悲观预设。这种预设认为，权力总是由人去执掌的，而人不是神，不是天使，人的天性是不完善的。“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性……这样人的心灵是一片黑暗……我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”［3］作为西方宪政文化根基的基督教文明，更是以“原罪说”突显了人性的不可靠。洛克从英国的政治实践中看到，对人的生命、自由、财产的真正威胁是来自政府的侵害，而这也源于人的劣根性：“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代后的历史，就会相信适得其反。”［4］美国《独立宣言》起草者杰斐逊指出：“在权力问题上，请别再侈谈对人类的信心，让宪法的绳索来约束人类的罪恶行为吧。”“如果人都是天使，就不需要政府了”，“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”［5］邓小平也曾经指出：人是有缺点的，人是会犯错误的，“这是历史唯物主义的重要观点，”因此不能把领袖人物神化，搞个人崇拜。［6］必须指出的是，上述对人性不完善性的假定，并不意味着对此的价值认同，而是警告人们对任何掌权者都不能盲目相信，要在这个前提下着眼于防范，对权力加以控制。

对权力的质疑还来自人们对人类理性生活需求的肯定和张扬。人本主义认为，自然权利的本质就是自然状态下的自由；人的生命、自由、财产等是人与生俱来不可剥夺的权利；趋利避害、追求利益最大化不仅是每一个体的理性需求，也是全社会共同的理性价值。伴随着人的价值的不断发现，“人是目的，而国家仅仅是手段”逐步被视为公理。人所赖以生存的国家制度能否最大限度地实现人们的理性生活需求，成为人们认同权力制度的心理动力和最高标准。而强权、特权、专制、独裁等等这些权力的变异形态，不仅不可能获得普遍的认同，同时也就顺带提出了“我们是否还需要权力”、“什么样的权力才是正当的和可接受的”？“怎样才能确保权力的正当目的？”之类的疑问。

对权力的质疑所带来的后果就是：什么样的权力才具有合法性？

二、国家权力的形式合法性

在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。这一概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性。”“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性。”“这个定义所强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求。统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）事实上的承认。”［7］哈贝马斯将“公认的承认”作为政治权力及其制度的合法性来源，而公认的承认又来源于“对话”。他相信，人们借助于对话取得的共识，最终将推动社会进步。不难看出，哈贝马斯所看重的对话、沟通、协商、充分的论辩、彼此的理解和让步，达成“公认的承认”，就是指的程序上的民主，而这种“公认的承认”的重要结果之一就是法律。其实，“权源于法”的观念早已为启蒙学者所阐释论证。在揭露了“权源于神”的荒谬性之后，洛克等人不仅论证了“主权在民”的原理，而且指出：“无论何人，如果不从国家法律所规定的方法取得行使统治权的任何部分的权力，即使国家的形式仍被保存，也并不享有使人服从的权利；因为他不是法律所指定的人，因而就不是人民所同意的人，在人民能够自由地表示同意，并已确实同意承认和确认他一直在篡夺得来的权力以前，这样的篡夺者或者继承人都没有权利的依据。”［8］凯尔森也认为，“国家权力不过是法律秩序的效力和实效。”［9］

权力合法性的依据在于人民通过法律授权。那么，当国家机关掌握了立法权后，通过自己“立法”给自己“授权”，权力还具有合法性吗？人们有理由追问：国家立法权的合法性又从何而来？在近代宪法产生之前，由于有超越于法律之上的王权、神权、特权存在，权力的合法性就仍然取决于他们的意志。因此，仅仅提出和要求“权力法定”仍然不够，事物的逻辑发展必然指向一个现在已被视为“公理”的论断：国家的一切权力（包括立法权）都来源于宪法，只有宪法，才能为权力提供最终的合法性。而宪法之所以具有这种功能，就在于他是人民自由创制国家的产物，同时又是国家从人民那里取得同意、认可和授权的“契约”或“授权证书”。但是，问题还并不那么简单。中国清代末年不是也颁布了一部宣称“大清帝国由皇帝统治，永永尊戴，万世不移”的《钦定宪法大纲》么？但它照样没能给封建专制带来合法性，没过几年清王朝即垮台。可见，不是随便一部宪法就能够使权力获得合法性的。为了让“宪法授权”成为真正意义上的合法性之源，最低限度必须满足以下形式要件：

⑴必须以宪法确认和保障全体公民自由、平等的制宪权（包括修宪）。制定宪法不但是创造了一部国家行动的最高纲领，而且是为国家权力的运行和公民权利的保障开启了大门。宪法之上再也没有能使之合法化的东西了。因此，宪法要证明自己的“合法性”就只能诉诸于全民的意志。全民意志的表达必须是自由而充分的，而不能是“枪杆子”胁迫下的被动接受；全民意志的表达必须是平等而切实的，而不能是对人搞“三六九等”、搞阶级、党派特权。罗尔斯认为，“正义的宪法应该是一种满足平等自由要求的正义程序……在所有可行的正义安排中，它比任何其他安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。”［10］因此，建立公民动议制度、全民讨论制度、全民公决制度，是承认“主权在民”、宪法权威得以认可的基本途径。

⑵必须以宪法确立自己至上的权威。宪法至上有三层意思：一是指在存在若干法律法规规章的“法规范体系”情况下，宪法须确认和宣告自己是最高一级，具有最高效力，是其他一切法规范的最终依据。二是指宪法自身必须有一套保障其最高效力的机制和程序，使一切违宪的行为能受到追究和纠正，一切有冲突的法规范能得到有效的协调。三是指全体公民（包括一切国家工作人员）对宪法普遍的遵循，自觉地维护宪法权威。因此，建立对一切违宪行为和违宪文件加以追究的违宪审查制度，建立对公民宪法权利提供最终救济的宪法诉讼制度，是确保宪法权威和尊严的基本途径。

⑶必须以宪法确认国家权力属于人民，并以宪法配置国家权力。“人民主权”原则的制度化表现为两个基本方面：一是由宪法以开放式原则确认公民的选举权、罢免权、监督权，以保障人民能对国家权力进行有效监控。同时得宣布宪法所未列举公民之权利，由公民保留，国家不得以“无宪法规定”加以抹杀。二是由宪法以封闭式原则确立代议民主制的宪法地位，并依据权力界分、权力有效、权力有限、权责统一等原则，合理配置国家权力。同时得宣布宪法所未授予国家机关之职权，国家机关不得搞“权力推定”自我授权。宪法下的代议制意味着：由代议机关行使国家权力；代议机关组成人员由公民定期的、直接或间接地选举产生；代议机关有确定的任期；代议机关所拥有的国家权力，通过定期举行的各种会议来行使；代议机关获取和行使权力均由法律的明确规定来保障。［11］归结起来，就是以宪法确立国家权力的所有与行使，从而使国家权力的存在获得宪法依据。

⑷必须以宪法确立国家权力的正当程序。授予权力是任何代议制政府（不管实行议行分立制还是实行议行合一制）的一个不可避免和必要的做法，而授予权力是一个程序问题。［12］国家权力从授予到运行从某种意义上讲，可以归结为一整套程序，他包括国家权力所有者与行使者之间的权力转换程序，国家权力的机关组织设立程序，各类国家机关的权力运行程序，公民权利监督制约国家权力的程序，宪法自身的创制、修改、解释、宪法审查等保障程序。这一类程序除了宪法典的规定外，还可以通过选举法、立法法、组织法、代表法等其他宪法性法律文件加以规定。必须指出的是，程序规定本身是否“正当”和程序规定是否得到遵守，将直接决定程序合法性的命运。程序的本质在于公开性、交涉性、选择性，偏离本质的程序规定称不上是“正当程序”。同时，正当程序的运行是有条件的。我国学者汪进元在《良宪论》中认为，这些条件是：程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性、结果的合理性。［13］

只有满足上述形式要件的宪法，才称得上是一部民主的现代宪法；只有依据这样的宪法授权，国家权力才能从形式上获得合法性。形式要件的缺损，不仅将使宪法的实体价值受到影响，而且会降低国家权力的合法性。

三、国家权力的实质合法性

依据宪法获得授权，仅是国家权力取得合法性的形式条件，人们会进一步追问：宪法为什么要给国家机关授权？国家权力到底是目的呢，还是用于达到某种宪法目的的手段？那么，宪法又应当为国家权力设定什么样的价值目的和运行要求呢？这就触及到了宪法下国家权力的实质性问题：即一个从形式上取得宪法授权的政府如果走向邪恶，是否还具备合法性？但是，何为“邪恶”？何为“正义”？显然，这是一个经不起无穷追问，也难以完全客观化和确定化的难题。这是因为合法性对于国家权力及其执掌者来说，是要求社会能普遍承认和接受其统治、管理，使其权力具有“尊严”和效率；合法性对于被统治、被管理者而言，是要求权力制度体系能具有可选择性，具有可接受性，具有某种最低程度的公平合理性。而被统治、被管理者是由不同地域不同阶级（层）的各方面群体所构成的，其对国家权力的需要和要求既有共同性，又有差异性。因而对于不同的主体而言，合法性就具有不同的内容、标准及价值意义。“合法性首先必须是意义性的，也就是说，合法性是对何种主体而言的。”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第56页。）相对形式要件容易达成“公认的共识”而言，对国家权力实质合法性的看法和认识，就带有更多的主观性。这种主观性，表达着不同的社会主体对于国家权力实质上“应当”具有什么样的性状、作用、功能，因而是一种价值主张或期望，它对于引导人们通过种种方式去“塑造”国家权力、“规范”国家权力，具有重大的意义。但是也应看到，如果各方面社会主体都完全从自身利益和需要出发，过分看重差异性，突出强调对立性的话，就不仅容易导致国家权力的倾斜性和不公正性，而且更容易导致社会差别由不太普遍的对立走向普遍的对立、全面的紧张，直至社会全面崩溃。因此，对于一个力求建立“和谐社会”的国家来说，对实质合法性问题的思考，就必须超越传统的单一“阶级”、单一“党派”、单一“社群”、单一民族或国家的“需要和利益”，寻求一种新的视角

要获得关于国家权力实质合法性的正确认识，笔者认为应当坚持这样的思路：⑴坚持社会性与阶级性的统一。在现今社会，任何个体既是整个社会的成员又是某个阶级的成员，这种二重性决定了任何人对国家权力合法性的价值判断都既要关注其对本阶级的意义，又要关注其对整个社会的意义。⑵坚持主观性与客观性的统一。国家权力固然是为满足人们的主观需要而人为设计出来的，具有主观性；但无数个体之所以有这种需要，又是来自于人们共同的社会实践，这种社会实践又具有客观性。⑶坚持相对性与绝对性的统一。其相对性是指人们对国家权力合法性的评价是有条件的，它随社会经济、文化、历史、社会心理的差异而出现差别性、阶段性；其绝对性是指人们对国家权力合法性的判断的普遍性，同一时代、同一社会以至不同时代、不同社会的人们，总会有某些共同的标准。坚持这三个方面的统一，相信我们能够对国家权力实质合法性获得更加真实也更加普适性的认识。

在笔者看来，国家权力实质合法性应当符合或体现的价值取向就是：国家权力以保障人权为目的所创设的公共制度，必须满足最大限度的公平正义。虽然公平正义的含义不确定，但是，“在各种正义的含义中，社会体制即社会基本结构的正义具有决定性意义，是首要的正义。所谓社会基本结构是指社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度是政治结构和主要的经济和社会安排。”（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第259页。）国家权力应当尽可能以中立的立场，保障全体公民在程序上有平等的机会，来参与和影响政治、经济、文化和社会各方面制度的管理和运行；在对各类社会资源和利益的配置中，实行“法律上人人平等”，即以法律平等地配置基本权利和义务，以法律平等地配置责任，并以公正独立的司法机制追究任何一类主体的法定责任。禁止任何公开或潜在的法外特权，禁止对某一社会群体实行歧视，这是公平正义的绝对底线。平等是基于这样一种无法反驳的判断：“任何心智健全的成人都不会自觉自愿地认为自己天生地低于别人，不会自觉自愿地认为自己天生地应当屈从于别人。”（张恒山：《法理要论》，北京大学出版社，2002年版第288页。）平等作为一种社会的普遍看法和要求，决不限于某一时代、某一地域、某一阶级或群体，因而对于人类社会具有一种普适和恒久的价值，无论在西方文化的正义观中，还是在中国传统文化中的公平观中，平等都独具彼此包容融会贯通的特质。马克思主义创始人公开宣称，共产党人决不是要以新的阶级统治来代替旧的阶级统治，而是要努力创造条件逐步消除阶级差别、等级差别、城乡差别等等，确保每个人平等地获得自由发展的社会条件。在还不具备消除上述差别的社会条件下，国家权力在创设和发展政治、经济、文化及社会制度中，是故意扩大和强固不合理的社会差别，还是逐步缓和并缩小社会差别，是对国家权力实质合法性的持续性考验。

公平、正义、平等，当然不是绝对平均主义。由于社会生活的复杂多样，作为价值观念的平等有必要转化为针对不同的社会事务和法律事务的原则。我国学者张恒山在《法理要论》中认为，首先，平等体现为基本义务、权利平均分配的原则。这就是所谓“起点平等”，即全体公民的宪法地位平等。此原则主要适用于宪政法律制度领域。其次，平等体现为实际利益的分配原则。我国学者张文显根据对比利时法学家佩雷尔曼所归纳的六种正义标准，指出在具体分配利益时，历史和现实中存在着四种标准：即根据优点对待，例如选拔任用公务员、高考新生录取；根据工作对待，例如计件工资、按劳分配；根据需要对待，例如劳动保护、残疾人保障、母婴保障；根据身份对待，例如依据世袭的贵族与平民身份而实行差别对待。上述四种标准，虽然都会导致具体利益分配结果的差别，但前三种各有其合理性，最后一种则不具合理性。（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第269页。）一般而言，在具体分配实际利益时，应采取“获得与付出相平等”原则为主，再兼顾其它标准。此原则主要适用于民事法律制度中的财产领域、行政法律制度中的行政授益、行政给付领域。再次，平等体现为一种责任承担原则。即任何人都应对自己侵害他人的行为承担责任，以恢复侵害人与受损人之间的利益均等，也即亚里士多德所说的矫正正义，我国学者张恒山将之概括为“付出与付出的平等”。此原则主要适用于调处各类具体民事、行政、刑事、宪法诉讼案件的司法领域。

在现实生活中，国家权力大多是以维护“公共利益”的名义而出视的。由于资源的稀缺性和利益主体的多元性，侵犯“公共利益”的现象势所难免，这时，国家权力扮演“公共利益”的“维护者”，来对复杂纷呈的利益冲突和纠纷加以调处，有其正当性和必要性。同时，为了发展必要的公共利益（例如举办大型公益性建设项目、发展各类有助公民利益实现的公益性事业），国家权力作为组织者和实施者，势必会对公民的某些权利和义务做出调整。但是，对公民权利的克减或限制、对公民义务的科处或增加，都只能以“公共利益”为限。“由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。”（胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。）当然，在法律明定的“公共利益”范围内，也会仍然存在某些不确定性，国家权力行使机关依照法定的民主决策程序，可以对什么是“公共利益”再进一步做出自己的判断，并据此做出某些具体安排，这就构成国家立法、行政活动中的“自由裁量”空间。（例如通过行政许可的增设或削减而对某类公共资源配置表达出国家意志。）但必须指出，首先，对公民宪法基本权利的克减或限制，必须有宪法和法律的明确授权。例如对公民生命权和人身自由权的限制，我国宪法第37条及治安处罚法、刑法均有明确授权。对公民财产权的限制，我国宪法2004年修正案及大量行政单行法中关于征收征用公民财产的授权。其次，国家机关对自认为属于“公共利益”的事项，必须承担向全社会做出说明的义务，并确保这种说明能够得到独立而公正的查验和核实。这是判断国家权力是否借“公共利益”之名而行“谋取私利”之实的试金石。例如在某些“紧急状态”下为保护“公共利益”而对公民权利的限制，政府有义务对导致“紧急状态”的原因、影响的时空范围、限制公民权利的必要性及最低保障等，做出公开说明。其它诸如土地征用、房屋折迁等，也应当照此办理。最后，当以“公益”的名义而不得不要求“私益”让步甚至牺牲时，必须坚持做到：条件允许情况下的对话磋商；把损失减少到最低限度；对牺牲的“私益”做出合理补偿。

总之，国家权力不应是一个以自身强大为“自足”的存在体，而应是一个真心实意为在全社会谋求公平正义，最大限度地保障和发展普遍人权的“公仆”。这既是国家权力实质合法性的基础，又是国家权实质合法性的价值追求。离开了这种基础和价值追求，即便国家权力再怎么符合宪法和法律的形式，也难以获得全面意义上的合法性。

注释及参考文献：

［1］转引自王诺：读哈佛。《读书》［J］。2000，（12）16。

［2］［美］托马斯·潘恩：潘恩选集［M］。马清槐等译。北京：商务印书馆，1981.250。

［3］［古希腊］柏拉图：法律篇。转引自《西方法律思想史资料选编》［M］。北京：北京大学出版社，1983.27。

［4］［英］洛克：政府论。（下）［M］。叶启芳等译。北京：商务印书馆，1996.56。

［5］［美］汉密尔顿等：联邦党人文集。［M］。程逢知等译。北京：商务印书馆，1980.264。

［6］邓小平文选……第2卷［M］。北京：人民出版社，1997.146。

［7］［德］哈贝马斯：重建历史唯物主义。［M］。郭官义译。北京：社会科学文献出版社，2000.128，262。

［8］［英］洛克：政府论。（下）［M］。叶启芳等译。北京：商务印书馆，1997.3。

［9］［奥］凯尔森：法与国家的一般理论。［M］。沈宗灵译。北京：中国大百科全书出版社，1996.283。

国家权力范文篇5

关键词：权力合法性，形式要件，实质要件

一、权力合法性问题的提出

人类社会需要权力，也离不开权力。但自有权力以来，权力却给人类社会带来了种种“恶行”，以至于对权力的质疑历朝历代生生不息。这正如肯尼迪所言：“创造权力的人对国家的强大做出了必不可少的贡献；但质疑权力的人做出的贡献同样必不可少，特别是当这种质疑与私利无涉时。正是这些质疑权力的人们在帮助我们做出判断：究竟是我们使用权力，还是权力使用我们？”［1］

对权力的质疑首先来自于对“权力神授”观的超越。在国家产生以后很长一个时期，以君主帝王为首的统治集团不仅垄断了国家权力，而且还大肆宣扬“神意说”、“天命说”，为那些被君主、帝王或专制者所执掌的国家权力披上了至高无上的“神圣”外衣，国家权力来自于“上帝”、“天命”，自然就成为了可以主宰一切臣民并不受任何限制的“主权”。“主权”这个词在法国学者布丹看来，其本意就是指统治臣民而不受法律限制的最高权力。“权力神授”观在近代被许多进步的思想家所揭露和批判。洛克、孟德斯鸠、卢梭、罗伯斯庇尔、汉密尔顿、潘恩、杰佛逊等人不仅揭露了“权力神授”的荒谬性，而且从逻辑上提出了“主权在民”（人民主权）的根据：“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。”［2］来自人民的委托和授权，才具有正当性和合法性；而对于篡夺而来的权力，人们当然有理由予以怀疑并不予服从。

对权力的质疑其次来自于对人性的悲观预设。这种预设认为，权力总是由人去执掌的，而人不是神，不是天使，人的天性是不完善的。“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性……这样人的心灵是一片黑暗……我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”［3］作为西方宪政文化根基的基督教文明，更是以“原罪说”突显了人性的不可靠。洛克从英国的政治实践中看到，对人的生命、自由、财产的真正威胁是来自政府的侵害，而这也源于人的劣根性：“谁认为绝对权力能纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或其他任何时代后的历史，就会相信适得其反。”［4］美国《独立宣言》起草者杰斐逊指出：“在权力问题上，请别再侈谈对人类的信心，让宪法的绳索来约束人类的罪恶行为吧。”“如果人都是天使，就不需要政府了”，“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”［5］邓小平也曾经指出：人是有缺点的，人是会犯错误的，“这是历史唯物主义的重要观点，”因此不能把领袖人物神化，搞个人崇拜。［6］必须指出的是，上述对人性不完善性的假定，并不意味着对此的价值认同，而是警告人们对任何掌权者都不能盲目相信，要在这个前提下着眼于防范，对权力加以控制。

对权力的质疑还来自人们对人类理性生活需求的肯定和张扬。人本主义认为，自然权利的本质就是自然状态下的自由；人的生命、自由、财产等是人与生俱来不可剥夺的权利；趋利避害、追求利益最大化不仅是每一个体的理性需求，也是全社会共同的理性价值。伴随着人的价值的不断发现，“人是目的，而国家仅仅是手段”逐步被视为公理。人所赖以生存的国家制度能否最大限度地实现人们的理性生活需求，成为人们认同权力制度的心理动力和最高标准。而强权、特权、专制、独裁等等这些权力的变异形态，不仅不可能获得普遍的认同，同时也就顺带提出了“我们是否还需要权力”、“什么样的权力才是正当的和可接受的”？“怎样才能确保权力的正当目的？”之类的疑问。

对权力的质疑所带来的后果就是：什么样的权力才具有合法性？

二、国家权力的形式合法性

在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。这一概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性。”“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性。”“这个定义所强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求。统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）事实上的承认。”［7］哈贝马斯将“公认的承认”作为政治权力及其制度的合法性来源，而公认的承认又来源于“对话”。他相信，人们借助于对话取得的共识，最终将推动社会进步。不难看出，哈贝马斯所看重的对话、沟通、协商、充分的论辩、彼此的理解和让步，达成“公认的承认”，就是指的程序上的民主，而这种“公认的承认”的重要结果之一就是法律。其实，“权源于法”的观念早已为启蒙学者所阐释论证。在揭露了“权源于神”的荒谬性之后，洛克等人不仅论证了“主权在民”的原理，而且指出：“无论何人，如果不从国家法律所规定的方法取得行使统治权的任何部分的权力，即使国家的形式仍被保存，也并不享有使人服从的权利；因为他不是法律所指定的人，因而就不是人民所同意的人，在人民能够自由地表示同意，并已确实同意承认和确认他一直在篡夺得来的权力以前，这样的篡夺者或者继承人都没有权利的依据。”［8］凯尔森也认为，“国家权力不过是法律秩序的效力和实效。”［9］

权力合法性的依据在于人民通过法律授权。那么，当国家机关掌握了立法权后，通过自己“立法”给自己“授权”，权力还具有合法性吗？人们有理由追问：国家立法权的合法性又从何而来？在近代宪法产生之前，由于有超越于法律之上的王权、神权、特权存在，权力的合法性就仍然取决于他们的意志。因此，仅仅提出和要求“权力法定”仍然不够，事物的逻辑发展必然指向一个现在已被视为“公理”的论断：国家的一切权力（包括立法权）都来源于宪法，只有宪法，才能为权力提供最终的合法性。而宪法之所以具有这种功能，就在于他是人民自由创制国家的产物，同时又是国家从人民那里取得同意、认可和授权的“契约”或“授权证书”。但是，问题还并不那么简单。中国清代末年不是也颁布了一部宣称“大清帝国由皇帝统治，永永尊戴，万世不移”的《钦定宪法大纲》么？但它照样没能给封建专制带来合法性，没过几年清王朝即垮台。可见，不是随便一部宪法就能够使权力获得合法性的。为了让“宪法授权”成为真正意义上的合法性之源，最低限度必须满足以下形式要件：

⑴必须以宪法确认和保障全体公民自由、平等的制宪权（包括修宪）。制定宪法不但是创造了一部国家行动的最高纲领，而且是为国家权力的运行和公民权利的保障开启了大门。宪法之上再也没有能使之合法化的东西了。因此，宪法要证明自己的“合法性”就只能诉诸于全民的意志。全民意志的表达必须是自由而充分的，而不能是“枪杆子”胁迫下的被动接受；全民意志的表达必须是平等而切实的，而不能是对人搞“三六九等”、搞阶级、党派特权。罗尔斯认为，“正义的宪法应该是一种满足平等自由要求的正义程序……在所有可行的正义安排中，它比任何其他安排更可能产生出一种正义的和有效的立法制度。”［10］因此，建立公民动议制度、全民讨论制度、全民公决制度，是承认“主权在民”、宪法权威得以认可的基本途径。

⑵必须以宪法确立自己至上的权威。宪法至上有三层意思：一是指在存在若干法律法规规章的“法规范体系”情况下，宪法须确认和宣告自己是最高一级，具有最高效力，是其他一切法规范的最终依据。二是指宪法自身必须有一套保障其最高效力的机制和程序，使一切违宪的行为能受到追究和纠正，一切有冲突的法规范能得到有效的协调。三是指全体公民（包括一切国家工作人员）对宪法普遍的遵循，自觉地维护宪法权威。因此，建立对一切违宪行为和违宪文件加以追究的违宪审查制度，建立对公民宪法权利提供最终救济的宪法诉讼制度，是确保宪法权威和尊严的基本途径。

⑶必须以宪法确认国家权力属于人民，并以宪法配置国家权力。“人民主权”原则的制度化表现为两个基本方面：一是由宪法以开放式原则确认公民的选举权、罢免权、监督权，以保障人民能对国家权力进行有效监控。同时得宣布宪法所未列举公民之权利，由公民保留，国家不得以“无宪法规定”加以抹杀。二是由宪法以封闭式原则确立代议民主制的宪法地位，并依据权力界分、权力有效、权力有限、权责统一等原则，合理配置国家权力。同时得宣布宪法所未授予国家机关之职权，国家机关不得搞“权力推定”自我授权。宪法下的代议制意味着：由代议机关行使国家权力；代议机关组成人员由公民定期的、直接或间接地选举产生；代议机关有确定的任期；代议机关所拥有的国家权力，通过定期举行的各种会议来行使；代议机关获取和行使权力均由法律的明确规定来保障。［11］归结起来，就是以宪法确立国家权力的所有与行使，从而使国家权力的存在获得宪法依据。

⑷必须以宪法确立国家权力的正当程序。授予权力是任何代议制政府（不管实行议行分立制还是实行议行合一制）的一个不可避免和必要的做法，而授予权力是一个程序问题。［12］国家权力从授予到运行从某种意义上讲，可以归结为一整套程序，他包括国家权力所有者与行使者之间的权力转换程序，国家权力的机关组织设立程序，各类国家机关的权力运行程序，公民权利监督制约国家权力的程序，宪法自身的创制、修改、解释、宪法审查等保障程序。这一类程序除了宪法典的规定外，还可以通过选举法、立法法、组织法、代表法等其他宪法性法律文件加以规定。必须指出的是，程序规定本身是否“正当”和程序规定是否得到遵守，将直接决定程序合法性的命运。程序的本质在于公开性、交涉性、选择性，偏离本质的程序规定称不上是“正当程序”。同时，正当程序的运行是有条件的。我国学者汪进元在《良宪论》中认为，这些条件是：程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性、结果的合理性。［13］

只有满足上述形式要件的宪法，才称得上是一部民主的现代宪法；只有依据这样的宪法授权，国家权力才能从形式上获得合法性。形式要件的缺损，不仅将使宪法的实体价值受到影响，而且会降低国家权力的合法性。

三、国家权力的实质合法性

依据宪法获得授权，仅是国家权力取得合法性的形式条件，人们会进一步追问：宪法为什么要给国家机关授权？国家权力到底是目的呢，还是用于达到某种宪法目的的手段？那么，宪法又应当为国家权力设定什么样的价值目的和运行要求呢？这就触及到了宪法下国家权力的实质性问题：即一个从形式上取得宪法授权的政府如果走向邪恶，是否还具备合法性？但是，何为“邪恶”？何为“正义”？显然，这是一个经不起无穷追问，也难以完全客观化和确定化的难题。这是因为合法性对于国家权力及其执掌者来说，是要求社会能普遍承认和接受其统治、管理，使其权力具有“尊严”和效率；合法性对于被统治、被管理者而言，是要求权力制度体系能具有可选择性，具有可接受性，具有某种最低程度的公平合理性。而被统治、被管理者是由不同地域不同阶级（层）的各方面群体所构成的，其对国家权力的需要和要求既有共同性，又有差异性。因而对于不同的主体而言，合法性就具有不同的内容、标准及价值意义。“合法性首先必须是意义性的，也就是说，合法性是对何种主体而言的。”（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第56页。）相对形式要件容易达成“公认的共识”而言，对国家权力实质合法性的看法和认识，就带有更多的主观性。这种主观性，表达着不同的社会主体对于国家权力实质上“应当”具有什么样的性状、作用、功能，因而是一种价值主张或期望，它对于引导人们通过种种方式去“塑造”国家权力、“规范”国家权力，具有重大的意义。但是也应看到，如果各方面社会主体都完全从自身利益和需要出发，过分看重差异性，突出强调对立性的话，就不仅容易导致国家权力的倾斜性和不公正性，而且更容易导致社会差别由不太普遍的对立走向普遍的对立、全面的紧张，直至社会全面崩溃。因此，对于一个力求建立“和谐社会”的国家来说，对实质合法性问题的思考，就必须超越传统的单一“阶级”、单一“党派”、单一“社群”、单一民族或国家的“需要和利益”，寻求一种新的视角。要获得关于国家权力实质合法性的正确认识，笔者认为应当坚持这样的思路：⑴坚持社会性与阶级性的统一。在现今社会，任何个体既是整个社会的成员又是某个阶级的成员，这种二重性决定了任何人对国家权力合法性的价值判断都既要关注其对本阶级的意义，又要关注其对整个社会的意义。⑵坚持主观性与客观性的统一。国家权力固然是为满足人们的主观需要而人为设计出来的，具有主观性；但无数个体之所以有这种需要，又是来自于人们共同的社会实践，这种社会实践又具有客观性。⑶坚持相对性与绝对性的统一。其相对性是指人们对国家权力合法性的评价是有条件的，它随社会经济、文化、历史、社会心理的差异而出现差别性、阶段性；其绝对性是指人们对国家权力合法性的判断的普遍性，同一时代、同一社会以至不同时代、不同社会的人们，总会有某些共同的标准。坚持这三个方面的统一，相信我们能够对国家权力实质合法性获得更加真实也更加普适性的认识。

在笔者看来，国家权力实质合法性应当符合或体现的价值取向就是：国家权力以保障人权为目的所创设的公共制度，必须满足最大限度的公平正义。虽然公平正义的含义不确定，但是，“在各种正义的含义中，社会体制即社会基本结构的正义具有决定性意义，是首要的正义。所谓社会基本结构是指社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度是政治结构和主要的经济和社会安排。”（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第259页。）国家权力应当尽可能以中立的立场，保障全体公民在程序上有平等的机会，来参与和影响政治、经济、文化和社会各方面制度的管理和运行；在对各类社会资源和利益的配置中，实行“法律上人人平等”，即以法律平等地配置基本权利和义务，以法律平等地配置责任，并以公正独立的司法机制追究任何一类主体的法定责任。禁止任何公开或潜在的法外特权，禁止对某一社会群体实行歧视，这是公平正义的绝对底线。平等是基于这样一种无法反驳的判断：“任何心智健全的成人都不会自觉自愿地认为自己天生地低于别人，不会自觉自愿地认为自己天生地应当屈从于别人。”（张恒山：《法理要论》，北京大学出版社，2002年版第288页。）平等作为一种社会的普遍看法和要求，决不限于某一时代、某一地域、某一阶级或群体，因而对于人类社会具有一种普适和恒久的价值，无论在西方文化的正义观中，还是在中国传统文化中的公平观中，平等都独具彼此包容融会贯通的特质。马克思主义创始人公开宣称，共产党人决不是要以新的阶级统治来代替旧的阶级统治，而是要努力创造条件逐步消除阶级差别、等级差别、城乡差别等等，确保每个人平等地获得自由发展的社会条件。在还不具备消除上述差别的社会条件下，国家权力在创设和发展政治、经济、文化及社会制度中，是故意扩大和强固不合理的社会差别，还是逐步缓和并缩小社会差别，是对国家权力实质合法性的持续性考验。

公平、正义、平等，当然不是绝对平均主义。由于社会生活的复杂多样，作为价值观念的平等有必要转化为针对不同的社会事务和法律事务的原则。我国学者张恒山在《法理要论》中认为，首先，平等体现为基本义务、权利平均分配的原则。这就是所谓“起点平等”，即全体公民的宪法地位平等。此原则主要适用于宪政法律制度领域。其次，平等体现为实际利益的分配原则。我国学者张文显根据对比利时法学家佩雷尔曼所归纳的六种正义标准，指出在具体分配利益时，历史和现实中存在着四种标准：即根据优点对待，例如选拔任用公务员、高考新生录取；根据工作对待，例如计件工资、按劳分配；根据需要对待，例如劳动保护、残疾人保障、母婴保障；根据身份对待，例如依据世袭的贵族与平民身份而实行差别对待。上述四种标准，虽然都会导致具体利益分配结果的差别，但前三种各有其合理性，最后一种则不具合理性。（张文显主编：《法理学》，法律出版社，2004年版第269页。）一般而言，在具体分配实际利益时，应采取“获得与付出相平等”原则为主，再兼顾其它标准。此原则主要适用于民事法律制度中的财产领域、行政法律制度中的行政授益、行政给付领域。再次，平等体现为一种责任承担原则。即任何人都应对自己侵害他人的行为承担责任，以恢复侵害人与受损人之间的利益均等，也即亚里士多德所说的矫正正义，我国学者张恒山将之概括为“付出与付出的平等”。此原则主要适用于调处各类具体民事、行政、刑事、宪法诉讼案件的司法领域。

在现实生活中，国家权力大多是以维护“公共利益”的名义而出视的。由于资源的稀缺性和利益主体的多元性，侵犯“公共利益”的现象势所难免，这时，国家权力扮演“公共利益”的“维护者”，来对复杂纷呈的利益冲突和纠纷加以调处，有其正当性和必要性。同时，为了发展必要的公共利益（例如举办大型公益性建设项目、发展各类有助公民利益实现的公益性事业），国家权力作为组织者和实施者，势必会对公民的某些权利和义务做出调整。但是，对公民权利的克减或限制、对公民义务的科处或增加，都只能以“公共利益”为限。“由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益成为法治社会的普遍做法。”（胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。）当然，在法律明定的“公共利益”范围内，也会仍然存在某些不确定性，国家权力行使机关依照法定的民主决策程序，可以对什么是“公共利益”再进一步做出自己的判断，并据此做出某些具体安排，这就构成国家立法、行政活动中的“自由裁量”空间。（例如通过行政许可的增设或削减而对某类公共资源配置表达出国家意志。）但必须指出，首先，对公民宪法基本权利的克减或限制，必须有宪法和法律的明确授权。例如对公民生命权和人身自由权的限制，我国宪法第37条及治安处罚法、刑法均有明确授权。对公民财产权的限制，我国宪法2004年修正案及大量行政单行法中关于征收征用公民财产的授权。其次，国家机关对自认为属于“公共利益”的事项，必须承担向全社会做出说明的义务，并确保这种说明能够得到独立而公正的查验和核实。这是判断国家权力是否借“公共利益”之名而行“谋取私利”之实的试金石。例如在某些“紧急状态”下为保护“公共利益”而对公民权利的限制，政府有义务对导致“紧急状态”的原因、影响的时空范围、限制公民权利的必要性及最低保障等，做出公开说明。其它诸如土地征用、房屋折迁等，也应当照此办理。最后，当以“公益”的名义而不得不要求“私益”让步甚至牺牲时，必须坚持做到：条件允许情况下的对话磋商；把损失减少到最低限度；对牺牲的“私益”做出合理补偿。

总之，国家权力不应是一个以自身强大为“自足”的存在体，而应是一个真心实意为在全社会谋求公平正义，最大限度地保障和发展普遍人权的“公仆”。这既是国家权力实质合法性的基础，又是国家权实质合法性的价值追求。离开了这种基础和价值追求，即便国家权力再怎么符合宪法和法律的形式，也难以获得全面意义上的合法性。

注释及参考文献：

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［17］张文显主编：法理学。［M］。北京：法律出版社，2004.269。

国家权力范文篇6

[关键词]国家权力合法性社会契约论宪政运动

Abstract:Differingfromthenaturalsuperiorityofrights,thestatepowerisoftendoubtedforitscommonwealattributes.Forthisreason,onlythestatepowergetthesufficientjustificationbothofitslegitimacyandlegality,canitbecomeawildlyrecognizedauthority.Asthefoundationofdemocraticconstitutionalism,thesocialcontracttheoryhassuppositionallyandabstractlyconstruedtheresource,thefunctionandtheprovinceoflegitimatepower.Itsunionwithconstitutionalismandlegalpositivismhasfacilitatedtheworldwideconstitutionalization.TheconstitutionalismmovementinmodernChinahasitsownspecificbackground.Itwasdeeplyaffectedbynationalismthoughtssuchasinstitutionalismandstrengtheningthestatebyconstitutionalism.Accordingly,itleftmuchdefectsinthejustificationofthestatepower’slegitimacy.Inthecontemporaryera,iftheconstitutionalismmovementwantstogetmoreachievements,itshouldmakeadvantagesfromsocialcontracttheorywhichcontainingmanyconstitutionalanddemocraticelements,andprovidethestatepowerwithanall-aroundjustificationofformallegalityandsubstantivelegitimacy.

KeyWords:statepower;legitimacy;socialcontracttheory;constitutionalismmovement

思想观念一经转化为制度实践，便成为改变社会的巨大力量。古典自然法的核心原则——社会契约论为近世欧美宪政运动和公法的发展奠定了理论基石。中国政治传统中支撑宪政民主的思想因子甚少，如何借鉴来自异域的宪政制度，确是近现代中国面临的时代课题。发生于近代中国的深刻社会变迁，使传统皇权统治的正当性受到质疑和挑战，并引发合法性危机。从晚清、民国至当代中国，任何政治力量要掌握国家权力都离不开宪法，宪法与宪政问题由此成为各派力量斗争的焦点，于是国人心中形成一种特有的“宪政情结”。

本文所论之“权力”指国家权力。国家权力的合法性、正当性基础在哪里？这个问题在立宪主义发达的西方已得到较好论证，在近现代中国其论证方式则存在诸多缺陷。

一、社会契约论：宪政民主的理论基石

权力自产生时起就存在被认同的问题，也就是权力正当性与合法性问题。权力的来源是什么？为维持社会秩序，必须要有公权力，但任何权力若仅依凭强力，社会不可能持续安定；权力的另一本质是“靠着劝说而来”，即社会成员在一套世界观的支配下，用特有的诠释系统把国家形态与社会结构概念化、合理化，使所有成员都相信那样的结构形式与内容是合理的，或者是命定不可更改的。[1]社会成员的内心认可，是权力正当性与合法性最重要的基础。任何一种登上权力舞台的政治力量都极力寻求正当性与合法性的支持，德国思想家马克斯?韦伯说过：任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念，一切权力都要求为自身辩护。[2]所谓权力合法性，主要指既定的统治秩序的稳定性、有效性与合法律性。一项政府行为，不管是立法机关、行政机关还是由司法机关作出，均需具备合法性。为获得民众的认可和服从，国家机器常常运用法律的、意识形态的、道德伦理的权威为自己的统治进行合法化论证。

古代中国人论证权力合法性的努力，集中于使权力神性化。“奉天承运、皇帝诏曰”试图向人们表达这样的信息：皇权的正当性来自天命与天道，皇权神授，其威权不可置疑。而天子得天命的基础在于“德”，以德配天、以德受命的皇帝以超越凡人的姿态，成为天与人之间的中介。汉儒董仲舒提出“道之大原出于天”、晁盖等人在水泊梁山聚义之初树起“替天行道”的大旗等等都表明：只有符合天意的权力才是正当的，有效的，合法的。

在权力观念史上，关于权力合法性的来源问题，无论东方还是西方都曾出现过“权力神授”的论证方式。权力合法性的因果关系大致是“我的权力来自于神（天、上帝等）的授予，所以它是合法的”。[3]前现代社会笼罩在统治者头上的这种神圣的合法性光环，至人类社会进入近代之后，皇帝身上的超凡魅力不断弱化，原来支撑权力合法性的因素被逐渐消解，试图通过求助于传统的世界观和常规伦理来论证统治秩序的方式已经失效，这使皇权专制政治面临合法性危机，人们开始寻求新的论证方式。于是，一种新的权力合法性的论证方式应运而生——“权源于法”，其因果关系也变成了：“因为我的权力是法律赋予的，所以它是合法的，正当的。”[4]法律的正当性来源于民意，这对立法民主提出了严格要求。人民是否拥有充分的政治性基本人权，如参政权、结社权以及国会的组成与政党自由等，是评判一国达到民主程度的主要标志。只有民主融入法治国家的概念之中，其统治权力才完全具备正当性及合法性。[5]

权力合法性论证方式的这种转向，在西方发生于古典自由主义时代。根据古典自然法学家社会契约论的观点，每个人在自然状态下，享有自然权利。为解决自然状态下的困难与不便，人们通过契约把自然权利中的一部分让渡出来，凝聚成人民权力，并派生出国家权力。古典自然法学家由此揭示了社会契约论的民主内涵。另一方面，人们通过宪法（人民与政府的契约）组建国家和政府，其目的是要求国家权力的行使能够保障每个人的基本权利。没有让渡的、永远属于每个人的那部分自然权利，成为天赋的和不可剥夺的基本权利，具有天生的优越性，国家权力不得侵犯。这是契约论所蕴涵的宪政（限政）因子。美国哲学家罗尔斯着力恢复和提升传统的契约论思维模式，将自然状态解释为“原初境况”，并为最初的订立契约者们之“纯洁”而设定“无知之幕”，试图为民主社会的立宪主义探究抽象的伦理基础。

社会契约论只是一个虚拟的自然法式的理论建构，它将人还原为自然的人、抽象的人，其核心不在于描述历史，而在于抽象地构建合法权力的渊源、功能与范围。从形式上看，只有民主政府才是惟一合法的政府，民主成为权力形式合法性的主要源泉。从实质意义上看，国家权力是有限的，政府只有切实保障每个人的基本自由与权利，才具有正当性和实质合法性。这是一种“权利、民主与合法性”的分析进路。这种合法性论证方式在美国《独立宣言》中得到了经典表达：“人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权利，其中有生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，才在人们中间创立政府，政府的正当权力源于被统治者的同意。任何形式的政府只要变得有损于这些目标，人们就有权改变或废除它，并创立新的政府。”

在西方思想史中，卢梭与马克斯?韦伯都是将“合法性”视为政治权威核心的思想家。不过，两者关注的视角不同。韦伯的学说旨在建立一套对合法性的社会学解释体系，卢梭的思想则体现一种伦理学或政治学的解释传统，以一个道德哲学家的身份对权力的来源进行审视，并确立评价权力的标准。为什么我应该服从某一个政府？换句话说，在什么情况下我必须服从政府？在什么情况下我不必服从政府？在卢梭看来，人们只是对合法的权力才有服从的义务，“真正合法的权威只有一种，即建立在人们自由之上的权威”。民主制度正是这种“既建立权威又不丧失自由的制度”，相反“一切不民主的制度都是非法的制度”。[6]在回答什么样的政治是最可接受的问题时，卢梭认为“凡符合以平等为基本前提所产生的公意的政府就是最有合法性，因而也最稳固、最具正当性的政府”。[7]卢梭对合法性的探讨、对人民主权和直接民权的强调，对近代中国产生了巨大影响，孙中山先生深受卢梭民主契约论的鼓舞就是例证，这也是近代国人多把民主与宪政等同的一个重要原因。在卢梭政治学说里，个人将自己一切权利全部转让给社会共同体，无条件服从“公意”。“主权者”、“公意”等这些抽象超验的形而上学概念，其实潜藏着一股极权主义暗流。[8]近现代政治发展史早已证明，某些个人、政党或集团以“公意”的名义篡夺国家名位的事例屡见不鲜。

韦伯在分析政治权威的基础与类型时，也提出一个与卢梭类似的观点：“权威是具有合法性的权力”。在现实中，人们可能出于利益考虑或出于对强权的恐惧而服从某种权力。但这种服从是不稳固的，任何统治都很难完全建立在暴力上。在人们服从权威的深层动机中，有一个最基本的精神因素，即相信支配者有某种“合法性”。只有基于合法性信念之上的服从，才是“稳定的服从”。[9]与前述政治学、伦理学的解释传统不同，韦伯对合法性的社会学解释与法律实证主义紧紧联系在一起，体现了“事实”与“价值”分离的价值中立立场——只要当局作出决策的程序和方式是合法的。[10]为了趋向可证明、可预测或可计算的思维与行动方式（工具理性），合法性统治日益转变为韦伯所言的法理型统治，政治统治的合法性或可接受性就在于其是否通过颁布法律并依法办事这一基础之上了。

19世纪立宪主义在世界范围内兴起，宪法的制定与实施正好以实证主义方式，从可操作的层面上来弥补社会契约论、自然法之形而上的缺陷。自然法传统与法律实证主义相结合具有无比的威力，正是这种结合才真正推动了世界范围内的立宪主义进程。[11]从逻辑上看，国家权力的行使以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法为依据，“作为合法性标准的自然法与实证法在宪法那里合二而一了”。进入20世纪，近代契约论开始衰落，“守夜人”式的政府形象发生改变，行政权力膨胀。在此情形下，对权力滥用的历史教训与理性箴言使现代契约论主张实行以交往伦理和程序正义为基础的“协商政治”，其主要精神在于对自由联合的乐观和通过正当程序实现宪政民主的信心。[12]

二、权力合法性危机、制度决定论与中国宪政运动之发轫

权力合法性论证方式的转向，在中国见之于20世纪初。深刻的社会变迁引发政治统治的正当性、合法性危机，中国先进分子要求改造旧的统治秩序。旧秩序或者因为不断地调整以应对危机，最终修正原来的统治秩序或是转化成另一套秩序；也可能因为无法应付危机的挑战而崩溃，由另一新秩序取代。[13]面对“三千年未有之巨变”，清廷应对无措，国力日衰，太平天国起义预示着清廷统治受到严峻挑战。到19世纪70年代，早期维新派王韬、郑观应等人已看出清廷所谓洋务自强没有抓到要害处，西方的强大并不仅仅在于船坚炮利的器物层面，西方的“本”、“体”或“道”是其政治、经济和法律制度。中日甲午战争的败北和《马关条约》的签订，使清廷统治的合法性遭遇重大危机。时期，康有为、梁启超等先进分子开始把目光投向西方制度文明的核心——立宪主义。

严格来讲，中国之有立宪运动始于1904年日俄战争以后。小国日本战胜庞大的俄国，国人惊醒，“日俄之胜负，立宪专制之胜负也”。[14]知识阶层“群信专制政体国之不能自强”，“颁布宪法，召集国会，成为社会热烈的呼声”。[15]清末立宪运动发生以来，各种政治力量已不可能再利用传统合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释，从西方传入的宪政理论正好满足了这一转向。

20世纪是中国从旧封建王朝向新式共和国的转型期，对这段历史中政治统治正当性、合法性的探讨是一个严肃的宪政课题。从知识精英这个角度来看，除了上述权力合法性危机这个因素以外，“制度决定论”对他们而言似乎更受关切。所谓“制度决定论”，指仅仅根据一种外来制度的“效能”来决定仿效这种制度，以求实现该制度的“效能”的思想倾向和观念。[16]西方政治法律制度所表现出来的效能，强烈刺激着近代中国知识分子的神经，维新派认识到落后的政治制度是阻碍中国富强的关键因素。戊戌时期康、梁对设立制度局极为重视，“制度局之设，尤为变法之原”，“专立此局，更新乃有头脑，尤为变政下手之法”，并主张在国会成立之前，可赋予制度局以代行国会职权的责任。[17]随后，立宪的日本战胜专制的俄国，使国人对于宪政制度又增加一层信仰：“日本的立宪政治，虽然还不曾得到真正民权自由，但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专制的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了，仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵。”对于中国这种工具主义宪政观及其对西方立宪主义的误读，有学者分析道：“亚洲国家在面临殖民统治，或在国际关系中处于不利地位时，人们把西方强大的原因简单地归结于立宪主义……认为只要制定了宪法，并以宪法精神制约社会生活，那么国家的强大就有了保证。因而，忽视了对立宪主义的价值判断，简单地从救国手段的意义上理解立宪主义，移植立宪主义，其结果必然导致立宪主义的工具化与社会危机。”[18]这种以富国强兵为目标的工具主义宪政观，从急于摆脱亡国灭种危机的角度来看，确属合乎情理的选择。但从宪政在西方的原生和核心价值上立论，“却不能不说是一种偏离”。[19]

“现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。”[20]由于清廷腐朽统治落后于时代要求，不能满足国人对国家权力的形式合法性、实质合法性（法律必须满足基本的或最低限度的伦理价值或道义原则）的期盼，导致立宪运动与革命运动勃兴。晚清涌现的革命思潮与立宪思潮，无疑是革命派、立宪派对清廷统治合法性产生怀疑的表征。严重的合法性危机，导致武昌首义和政治统治的崩溃。

正是由于近代中国立宪运动的发生，除了应对政治统治合法性危机之外，“制度决定论”、民族主义和立宪强国等思潮的影响尤甚。中国自晚清以来的权力合法性论证，没有与欧美近代以来可比拟的路径，它未能经历近代自然权利论证阶段的洗礼。合法性在近代欧洲主要是一个国内政治问题，“政治国家的危机与合法性论证要优先于民族国家的合法性论证”。而中国政治合法性论证受国人“立宪—富强—救亡”思维模式的局限，其特征是“民族国家的合法性论证先于、强于政治国家的危机意识及其合法性论证”。[21]在这种论证方式中，政治统治是否“公”乃是其正当性的关键，其他都是次要的。只要不违背民族国家之大“公”，那么政治统治方式就不是最重要的问题，也不至于受到正当性与合法性质疑。若“为公”之必须，则权力无限也是可接受的。这种国家主义观念与西方“风能进，雨能进，国王不能进”的宪政寓言恰成鲜明对比。

中国历史一直是一个竭力“去私”的历史，文化传统历来认为“私”是万恶之源，于是便有“君子重义轻利”、“不患寡而患不均”等警句。但“私”作为人的本性是无法磨灭的，自利来自于人的天然的生存欲求。理性地追求财富并安全享有财富，这是人欲，也是人权。“私欲”既然根除不了，何不设计一套制度让其合理释放？在西方，“没有财产安全就没有自由”的观念根深蒂固，立宪主义的发展与确立私有产权保障制度紧密联系在一起。英国中世纪《自由大宪章》之精髓在于：“它所内含的自由依赖于财产的牢固占有，而这又进而依赖于对王家的征税权的控制这一原则”。[22]自由主义大师洛克为国家权力的合法性提供了令人信服的论证进路：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”[23]中国启蒙思想家严复在批判中国传统的“重义轻利”思想时，借鉴亚当?斯密《国富论》对人性中财富冲动的分析。他说：利己心才是经济发展的真正动力，利己然后利他利国。追求财富最大化是人之基本天性，政府若不能顺应和最大限度地保护它，其统治便没有其正当性。严复建议清廷在制定工商政策时，尽可能不要干预私人领域的经济活动，尽量与民便利，这样才能求得“大利”。西方富强无他，“不外利民之政也”。[24]对经济自由权和财产权的保障，无疑会增进公民对国家权力的认同感。财产权是人权的基石，缺乏对私有财产权的切实保护，是中国宪政运动坎坷曲折的主要原因之一。

三、近现代中国权力合法性论证方式之商榷

新时代需要建构新的政治秩序。作为西法东渐的产物，1912年南京临时参议院制定《中华民国临时约法》，展示了“权力来源于法”这样一种崭新的合法性论证方式。《临时约法》在中国历史上第一次明确规定“主权在民”，其第二章人权条款以“权利、民主与合法性”的分析进路，对权力进行了正当性、合法性论证。它规定保障基本人权是政府不可推卸的责任，具体言之，人民享有的自由权是：身体自由，住宅自由，迁徙自由，保有财产及营业之自由，言论、著作、刊行及集会、结社之自由，书信秘密之自由，信教自由等。上述这些权利与自由，以国家根本法的形式，公开、全面否定了皇权专制传统和国家主义观念。其中保护私有财产的条款，对晚清“官办”、“官督商办”的桎梏是一个突破，促进了民国时期私有经济的发展。

然而，民国初年国家政治生活的新气象，很快湮没在军阀们“武力政治”的鼓噪中。“宋教仁案”实开民国以武力为后盾支撑政治统治的凶兆，军阀纷争所造成的社会现实是“政治力量不可能与军事力量分离”，以至于“没人能开出从中国政治屏幕中心消除军队的秘方”。[25]但不论是哪派军阀上台，都不得不极力操纵国会，制定约法或宪法，希求利用根本大法来获取统治的合法性，力图从形式上使武力统治罩上合法化外衣，宪法沦落为军阀统治的掩饰和他们刺刀上的花环。国民党当政之后，以武力作为政权后盾与北洋军阀并无二致。南京国民政府之成立“没有宪法的依据，没有经过民选。它的‘合法性’不以法律为依据，而依靠外国的承认和国内一些大的政治力量的拥护”。[26]这种依靠军事力量组建的政府，权力基础很大程度上依赖于军事权威，其形式合法性难免受到其他社会力量的质疑和挑战。“权威排除对强制的使用；一旦武力被运用，权威本身便失败了……如果权威可以被定义的话，那么就应将它与武力区别开来”。[27]虽然国民党不久便颁行《训政纲领》、《国民政府组织法》和《训政时期约法》，意欲为政权的合法性基础增加筹码，使披上合法化的外衣，但由于国民党训政业绩殊少，且无向宪政过渡的迹象，这使得统治的合法性受到社会各阶层普遍质疑。在《训政时期约法》中，序言着重提到国民党以及总理孙中山的三民主义、五权宪法等思想学说在创立和建设民国过程中的突出地位。按照这个序言的逻辑，约法所授权力的实质合法性依据来源于国民党的革命历史，是光荣的历史赋予的。[28]合法性并不表现在过去的辉煌上，而是要经得起现实的检验，其实质依据只能是在现实政治生活中基本人权得到普遍保障。由于人民实际上从来就没有享受到约法或宪法上所载明的权利，同时国民党垄断约法制定权和制宪权，国家权力的形式合法性与实质合法性面临严峻挑战。

与西方所崇尚的理性的科学叙事方式不同，通过“历史叙事”来论证权力合法性的方式，几乎成为国人思维定式。这种论证传统，同样体现在共和国宪法序言里，由此说明历史依据及相关政绩（推翻三座大山、改造所有制、发展经济）对于宪法所授权力的合法性所具有的重要意义。[29]制宪权属于全体人民，宪法所授权力的形式合法性来源于民意，人民通过间接或直接的方式产生国家机关；而宪法所授权力的实质合法性依据，则以国家权力能否有效维护社会治安，切实保障每个人的生命权、自由权和财产权为检验标准。今年人代会把“国家尊重和保障人权”写入宪法，尤其是确立私人产权的宪法保护，触及到了宪政的核心层面，这在论证权力合法性的实质依据上具有里程碑意义，是执政党立国之道的一次大变革。不过，宪法只是一张写着人民权利的纸，而宪政则是宪法的实现状态。国人在权力实质合法性的价值层面取得宪法共识之后，接下来要做的当是建立违宪审查机制，清理与宪法相矛盾的法律法规，在此基础上制定一系列保障人权的普通立法，方可将保障人权的立宪主义精神落实到可操作的法律程序之中。随着当代中国市场经济和宪政文化的发展，权力合法性的论证路径开始步入立宪主义轨道——宪法成为“一种实现国内稳定与和平、国家统一以及最终确立政治合法性的法律结构和程序”，用“法律和政治程序”处理怨愤不平以代替过去的暴力对抗。[30]革命传统衰落，立宪主义生长，因而支撑宪政的各种因素将得到强有力的支持，这包括尊重法治、分权、言论和结社自由以及自由市场等等。[31]

对国家权力进行全方位论证，要求我们认真对待“权力”这个概念。由于人性之弱点，要有效地防止权力腐败，关键倒不在于事后采取多么严厉的威慑措施，重要的是通过周密的制度设计（分权制衡的宪政体制）来约束权力，让决定和执行的过程透明化并接受充分的外部监督。[32]中国自1949年以来屡屡发起对三权分立的批判，其实这种人人亦云的批判从学理上看存在诸多问题。各国国情不同，抄袭西方某个国家三权分立的具体政制当然是不可欲的，但作为宪政之精髓，权力分立与制衡的原理却具有普适性。在中国放弃高度集中的计划体制的今天，不同国家机关之间、中央与地方之间的权力配置都将发生重大变化，权力相互制约更显必要。在西方，古典自然法学家对“权力”这个概念进行深入研究，其权力分立与制衡理论为近代各国宪政运动和公法的发展奠定了思想基础。与权利天生的正当性、优越性不同，他们主张人类应当反思权力，质疑权力，特别是提防权力，控制权力。在当代中国法学界，以民商法为核心的私法学领先于以宪法、行政法为核心的公法学。出现这种差异的原因固然是多方面的，其中之一无疑与我们缺乏对公法学基本范畴——“权力”的深入分析有一定关系。促进公法不断发展、改变公法学滞后的状况，按照立宪主义原理深入分析国家权力的概念、起源、存在形态、运作方式以及合法性等等问题，是国人不能回避的宪政文化课题。

注解：

[1]王健文：《奉天承运：古代中国的国家概念及其正当性基础》，台北东大图书股份有限公司1995年，第8页。

[2]（德）尤尔根?哈贝马斯：《合法性危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000版，第127页。

[3]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第94页。

[4]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第95页。

[5]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第100页。

[6]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第205―206页。

[7]毛丹：《近代的合法性论证路径》，载人大复印资料《政治学》2004年第2期，第74页。

[8]卢梭本人绝非极权主义者，而是一个追求自由平等的民主斗士。但是，在他的许多崇拜者（包括卢梭思想的直接继承者罗伯斯庇尔）身上，我们可看到极权主义的浓郁色彩。卢梭的民主契约论和平民主义理想中确实极其微妙地蕴涵着某些可能演化为极权主义和独裁主义的东西，它在18世纪末的雅各宾专政中第一次露出狰容，并且在后来不止一次地表现在各种现代极权主义的政治实践中。罗素在谈到卢梭《社会契约论》的历史影响时指出：这本书成了法国大革命大多数领袖的“圣经”，它在民主政治理论家中间重新造成讲形而上学的抽象概念的习气。它在实际上的最初收获是罗伯斯庇尔的执政；俄国和德国（尤其后者）的独裁统治一部分也是卢梭学说的结果。参见罗素：《西方哲学史》下卷，北京商务印书馆1976年版，第243页。

[9]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第206―207页。

[10]对于卢梭、韦伯关于合法性的两种解释传统，当代德国哲学家哈贝马斯将它们统摄于国家—市民社会的理论框架之中，使合法性解释与真理重新联系在一起。不同于传统伦理学、政治学解释的是，这一价值规范标准不是先验的、绝对的（如普遍理性、天赋人权等），而是开放的、有待公众讨论和自由沟通之后形成的共识。不同于传统社会学解释的是，合法性程序并不是国家制度本身具有的功能，它要接受来自市民社会的检验。合法性是指市民社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的。通过这样的机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。这一合法性的确立过程正是统治秩序的合法化过程。参见强世功：《法律移植、公共领域与合法性》，苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会（法学卷）》，山东人民出版社2001年版，第66―70页。

[11]立宪主义与自然法学、法律实证主义是作为西方法文化支柱的三个法的基本理念。立宪主义与其说是一种法哲学，不如说它是一种与法有关的政治哲学。它是以体现自由主义或说是自由民主主义原则为基础的宪法文本的获胜作为其性质的运动。法律实证主义排除对法进行道德批评，将法置于政治权力之下，导致后来面对法西斯统治时“恶法亦法”的无力。出于保护人们免于被奴役的危险，根据某些不得缺乏的自然正义原则来规范法和权力的需要，人们求助于立宪主义。立宪主义产生于古典自然法学，19世纪以来它又吸收法律实证主义的一些积极因素。它以技术性、形式性的术语而且也以政治伦理的术语，对政治和法律活动施加控制并设立界限。参见（意）FrancoBuonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义——西方法文化中关于法的三个基本概念》，薛军译，中南财经政法大学法律史研究所编：《中西法律传统》第2卷，中国政法大学出版社2002年版。

[12]要了解现代社会的契约模式（罗尔斯在论证两个正义原则时，设想了一个建立在“原初状态”和“无知之幕”基础上的契约过程）、商谈模式（哈贝马斯提出在理性的沟通程序中，获得真实的及正确的内容这一任务）以及系统模式，请参见（德）阿图尔·考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第188―198页。

[13]王健文：《奉天承运：古代中国的国家概念及其正当性基础》，台北东大图书股份有限公司1995版，第9页。

[14]张友渔：《中国宪政运动之史的发展》，《张友渔学术论著自选集》，北京师范学院出版社1992年版，第10页。

[15]王世杰、钱端升：《比较宪法》，北京商务印书馆1999年版，第395页。

[16]萧功秦：《危机中的变革：清末现代化中的激进与保守》，上海三联书店1999年版，第156页。

[17]王永祥：《戊戌以来的中国政治制度》，南开大学出版社1991年版，第19页。

[18]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民大学出版社1996年版，第64页。

[19]王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第2页。

[20]谢维雁：《从宪法到宪政》，代序，山东人民出版社2004年版。

[21]毛丹：《近代的合法性论证路径》，人大复印资料《政治学》2004年第2期，第76―78页。

[22]（美）斯科特·戈登：《控制国家：西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第234页。

[23]（英）洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1997年版，第77页。

[24]转引自胡伟希等：《十字街头与塔──中国近代自由主义思潮研究》，上海人民出版社1991年版，第30―31页。

[25]费正清主编：《剑桥中华民国史》第一部，章建刚等译，上海人民出版社1991年版，第169页。

[26]陈志让：《军绅政权》，上海三联书店1980年版，第5页。

[27]（法）让?马克?夸克：《合法性与政治》，佟心平等译，中央编译出版社2002年版，第17页。

[28]喻中先生认为，宪法序言的目的在于为整个国家的法律体系、并进而为权力体系提供最终的合法性基础。按照宪法序言的理论逻辑，对权力合法性可以从权力的形式合法性和实质合法性两个方面进行探讨。他在比较中美两国宪法序言对权力合法性论证方式时指出：美国宪法序言“以正义、福利与自由的名义”来论证权力合法性，其诉求方向是面向未来的；中国宪法序言的论证逻辑则是“通过历史寻求合法性”。详见喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第102―119页。

[29]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第113页、第117页。

[30]（美）阿兰??S?罗森鲍母编：《宪政的哲学之维》，郑戈等译，北京三联书店2001年版，第6页。

国家权力范文篇7

[关键词]国家权力，合法性，社会契约论，宪政运动

思想观念一经转化为制度实践，便成为改变社会的巨大力量。古典自然法的核心原则-社会契约论为近世欧美宪政运动和公法的发展奠定了理论基石。中国政治传统中支撑宪政民主的思想因子甚少，如何借鉴来自异域的宪政制度，确是近现代中国面临的时代课题。发生于近代中国的深刻社会变迁，使传统皇权统治的正当性受到质疑和挑战，并引发合法性危机。从晚清、民国至当代中国，任何政治力量要掌握国家权力都离不开宪法，宪法与宪政问题由此成为各派力量斗争的焦点，于是国人心中形成一种特有的“宪政情结”。

本文所论之“权力”指国家权力。国家权力的合法性、正当性基础在哪里？这个问题在立宪主义发达的西方已得到较好论证，在近现代中国其论证方式则存在诸多缺陷。

一、社会契约论：宪政民主的理论基石

权力自产生时起就存在被认同的问题，也就是权力正当性与合法性问题。权力的来源是什么？为维持社会秩序，必须要有公权力，但任何权力若仅依凭强力，社会不可能持续安定；权力的另一本质是“靠着劝说而来”，即社会成员在一套世界观的支配下，用特有的诠释系统把国家形态与社会结构概念化、合理化，使所有成员都相信那样的结构形式与内容是合理的，或者是命定不可更改的。[1]社会成员的内心认可，是权力正当性与合法性最重要的基础。任何一种登上权力舞台的政治力量都极力寻求正当性与合法性的支持，德国思想家马克斯？韦伯说过：任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念，一切权力都要求为自身辩护。[2]所谓权力合法性，主要指既定的统治秩序的稳定性、有效性与合法律性。一项政府行为，不管是立法机关、行政机关还是由司法机关作出，均需具备合法性。为获得民众的认可和服从，国家机器常常运用法律的、意识形态的、道德伦理的权威为自己的统治进行合法化论证。

古代中国人论证权力合法性的努力，集中于使权力神性化。“奉天承运、皇帝诏曰”试图向人们表达这样的信息：皇权的正当性来自天命与天道，皇权神授，其威权不可置疑。而天子得天命的基础在于“德”，以德配天、以德受命的皇帝以超越凡人的姿态，成为天与人之间的中介。汉儒董仲舒提出“道之大原出于天”、晁盖等人在水泊梁山聚义之初树起“替天行道”的大旗等等都表明：只有符合天意的权力才是正当的，有效的，合法的。

在权力观念史上，关于权力合法性的来源问题，无论东方还是西方都曾出现过“权力神授”的论证方式。权力合法性的因果关系大致是“我的权力来自于神（天、上帝等）的授予，所以它是合法的”。[3]前现代社会笼罩在统治者头上的这种神圣的合法性光环，至人类社会进入近代之后，皇帝身上的超凡魅力不断弱化，原来支撑权力合法性的因素被逐渐消解，试图通过求助于传统的世界观和常规伦理来论证统治秩序的方式已经失效，这使皇权专制政治面临合法性危机，人们开始寻求新的论证方式。于是，一种新的权力合法性的论证方式应运而生-“权源于法”，其因果关系也变成了：“因为我的权力是法律赋予的，所以它是合法的，正当的。”[4]法律的正当性来源于民意，这对立法民主提出了严格要求。人民是否拥有充分的政治性基本人权，如参政权、结社权以及国会的组成与政党自由等，是评判一国达到民主程度的主要标志。只有民主融入法治国家的概念之中，其统治权力才完全具备正当性及合法性。[5]

权力合法性论证方式的这种转向，在西方发生于古典自由主义时代。根据古典自然法学家社会契约论的观点，每个人在自然状态下，享有自然权利。为解决自然状态下的困难与不便，人们通过契约把自然权利中的一部分让渡出来，凝聚成人民权力，并派生出国家权力。古典自然法学家由此揭示了社会契约论的民主内涵。另一方面，人们通过宪法（人民与政府的契约）组建国家和政府，其目的是要求国家权力的行使能够保障每个人的基本权利。没有让渡的、永远属于每个人的那部分自然权利，成为天赋的和不可剥夺的基本权利，具有天生的优越性，国家权力不得侵犯。这是契约论所蕴涵的宪政（限政）因子。美国哲学家罗尔斯着力恢复和提升传统的契约论思维模式，将自然状态解释为“原初境况”，并为最初的订立契约者们之“纯洁”而设定“无知之幕”，试图为民主社会的立宪主义探究抽象的伦理基础。

社会契约论只是一个虚拟的自然法式的理论建构，它将人还原为自然的人、抽象的人，其核心不在于描述历史，而在于抽象地构建合法权力的渊源、功能与范围。从形式上看，只有民主政府才是惟一合法的政府，民主成为权力形式合法性的主要源泉。从实质意义上看，国家权力是有限的，政府只有切实保障每个人的基本自由与权利，才具有正当性和实质合法性。这是一种“权利、民主与合法性”的分析进路。这种合法性论证方式在美国《独立宣言》中得到了经典表达：“人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权利，其中有生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，才在人们中间创立政府，政府的正当权力源于被统治者的同意。任何形式的政府只要变得有损于这些目标，人们就有权改变或废除它，并创立新的政府。”

在西方思想史中，卢梭与马克斯？韦伯都是将“合法性”视为政治权威核心的思想家。不过，两者关注的视角不同。韦伯的学说旨在建立一套对合法性的社会学解释体系，卢梭的思想则体现一种伦理学或政治学的解释传统，以一个道德哲学家的身份对权力的来源进行审视，并确立评价权力的标准。为什么我应该服从某一个政府？换句话说，在什么情况下我必须服从政府？在什么情况下我不必服从政府？在卢梭看来，人们只是对合法的权力才有服从的义务，“真正合法的权威只有一种，即建立在人们自由之上的权威”。民主制度正是这种“既建立权威又不丧失自由的制度”，相反“一切不民主的制度都是非法的制度”。[6]在回答什么样的政治是最可接受的问题时，卢梭认为“凡符合以平等为基本前提所产生的公意的政府就是最有合法性，因而也最稳固、最具正当性的政府”。[7]卢梭对合法性的探讨、对人民主权和直接民权的强调，对近代中国产生了巨大影响，孙中山先生深受卢梭民主契约论的鼓舞就是例证，这也是近代国人多把民主与宪政等同的一个重要原因。在卢梭政治学说里，个人将自己一切权利全部转让给社会共同体，无条件服从“公意”。“主权者”、“公意”等这些抽象超验的形而上学概念，其实潜藏着一股极权主义暗流。[8]近现代政治发展史早已证明，某些个人、政党或集团以“公意”的名义篡夺国家名位的事例屡见不鲜。

韦伯在分析政治权威的基础与类型时，也提出一个与卢梭类似的观点：“权威是具有合法性的权力”。在现实中，人们可能出于利益考虑或出于对强权的恐惧而服从某种权力。但这种服从是不稳固的，任何统治都很难完全建立在暴力上。在人们服从权威的深层动机中，有一个最基本的精神因素，即相信支配者有某种“合法性”。只有基于合法性信念之上的服从，才是“稳定的服从”。[9]与前述政治学、伦理学的解释传统不同，韦伯对合法性的社会学解释与法律实证主义紧紧联系在一起，体现了“事实”与“价值”分离的价值中立立场-只要当局作出决策的程序和方式是合法的。[10]为了趋向可证明、可预测或可计算的思维与行动方式（工具理性），合法性统治日益转变为韦伯所言的法理型统治，政治统治的合法性或可接受性就在于其是否通过颁布法律并依法办事这一基础之上了。

19世纪立宪主义在世界范围内兴起，宪法的制定与实施正好以实证主义方式，从可操作的层面上来弥补社会契约论、自然法之形而上的缺陷。自然法传统与法律实证主义相结合具有无比的威力，正是这种结合才真正推动了世界范围内的立宪主义进程。[11]从逻辑上看，国家权力的行使以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法为依据，“作为合法性标准的自然法与实证法在宪法那里合二而一了”。进入20世纪，近代契约论开始衰落，“守夜人”式的政府形象发生改变，行政权力膨胀。在此情形下，对权力滥用的历史教训与理性箴言使现代契约论主张实行以交往伦理和程序正义为基础的“协商政治”，其主要精神在于对自由联合的乐观和通过正当程序实现宪政民主的信心。[12]

二、权力合法性危机、制度决定论与中国宪政运动之发轫

权力合法性论证方式的转向，在中国见之于20世纪初。深刻的社会变迁引发政治统治的正当性、合法性危机，中国先进分子要求改造旧的统治秩序。旧秩序或者因为不断地调整以应对危机，最终修正原来的统治秩序或是转化成另一套秩序；也可能因为无法应付危机的挑战而崩溃，由另一新秩序取代。[13]面对“三千年未有之巨变”，清廷应对无措，国力日衰，太平天国起义预示着清廷统治受到严峻挑战。到19世纪70年代，早期维新派王韬、郑观应等人已看出清廷所谓洋务自强没有抓到要害处，西方的强大并不仅仅在于船坚炮利的器物层面，西方的“本”、“体”或“道”是其政治、经济和法律制度。中日甲午战争的败北和《马关条约》的签订，使清廷统治的合法性遭遇重大危机。时期，康有为、梁启超等先进分子开始把目光投向西方制度文明的核心-立宪主义。

严格来讲，中国之有立宪运动始于1904年日俄战争以后。小国日本战胜庞大的俄国，国人惊醒，“日俄之胜负，立宪专制之胜负也”。[14]知识阶层“群信专制政体国之不能自强”，“颁布宪法，召集国会，成为社会热烈的呼声”。[15]清末立宪运动发生以来，各种政治力量已不可能再利用传统合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释，从西方传入的宪政理论正好满足了这一转向。

20世纪是中国从旧封建王朝向新式共和国的转型期，对这段历史中政治统治正当性、合法性的探讨是一个严肃的宪政课题。从知识精英这个角度来看，除了上述权力合法性危机这个因素以外，“制度决定论”对他们而言似乎更受关切。所谓“制度决定论”，指仅仅根据一种外来制度的“效能”来决定仿效这种制度，以求实现该制度的“效能”的思想倾向和观念。[16]西方政治法律制度所表现出来的效能，强烈刺激着近代中国知识分子的神经，维新派认识到落后的政治制度是阻碍中国富强的关键因素。戊戌时期康、梁对设立制度局极为重视，“制度局之设，尤为变法之原”，“专立此局，更新乃有头脑，尤为变政下手之法”，并主张在国会成立之前，可赋予制度局以代行国会职权的责任。[17]随后，立宪的日本战胜专制的俄国，使国人对于宪政制度又增加一层信仰：“日本的立宪政治，虽然还不曾得到真正民权自由，但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专制的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了，仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵。”对于中国这种工具主义宪政观及其对西方立宪主义的误读，有学者分析道：“亚洲国家在面临殖民统治，或在国际关系中处于不利地位时，人们把西方强大的原因简单地归结于立宪主义……认为只要制定了宪法，并以宪法精神制约社会生活，那么国家的强大就有了保证。因而，忽视了对立宪主义的价值判断，简单地从救国手段的意义上理解立宪主义，移植立宪主义，其结果必然导致立宪主义的工具化与社会危机。”[18]这种以富国强兵为目标的工具主义宪政观，从急于摆脱亡国灭种危机的角度来看，确属合乎情理的选择。但从宪政在西方的原生和核心价值上立论，“却不能不说是一种偏离”。[19]

“现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。”[20]由于清廷腐朽统治落后于时代要求，不能满足国人对国家权力的形式合法性、实质合法性（法律必须满足基本的或最低限度的伦理价值或道义原则）的期盼，导致立宪运动与革命运动勃兴。晚清涌现的革命思潮与立宪思潮，无疑是革命派、立宪派对清廷统治合法性产生怀疑的表征。严重的合法性危机，导致武昌首义和政治统治的崩溃。

正是由于近代中国立宪运动的发生，除了应对政治统治合法性危机之外，“制度决定论”、民族主义和立宪强国等思潮的影响尤甚。中国自晚清以来的权力合法性论证，没有与欧美近代以来可比拟的路径，它未能经历近代自然权利论证阶段的洗礼。合法性在近代欧洲主要是一个国内政治问题，“政治国家的危机与合法性论证要优先于民族国家的合法性论证”。而中国政治合法性论证受国人“立宪—富强—救亡”思维模式的局限，其特征是“民族国家的合法性论证先于、强于政治国家的危机意识及其合法性论证”。[21]在这种论证方式中，政治统治是否“公”乃是其正当性的关键，其他都是次要的。只要不违背民族国家之大“公”，那么政治统治方式就不是最重要的问题，也不至于受到正当性与合法性质疑。若“为公”之必须，则权力无限也是可接受的。这种国家主义观念与西方“风能进，雨能进，国王不能进”的宪政寓言恰成鲜明对比。

中国历史一直是一个竭力“去私”的历史，文化传统历来认为“私”是万恶之源，于是便有“君子重义轻利”、“不患寡而患不均”等警句。但“私”作为人的本性是无法磨灭的，理性地追求财富并安全享有财富，这是人欲，也是人权。“私欲”既然根除不了，何不设计一套制度让其合理释放？在西方，“没有财产安全就没有自由”的观念根深蒂固，立宪主义的发展与确立私有产权保障制度紧密联系在一起。英国中世纪《自由大宪章》之精髓在于：“它所内含的自由依赖于财产的牢固占有，而这又进而依赖于对王家的征税权的控制这一原则”。[22]自由主义大师洛克为国家权力的合法性提供了令人信服的论证进路：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”[23]中国启蒙思想家严复在批判中国传统的“重义轻利”思想时，借鉴亚当？斯密《国富论》对人性中财富冲动的分析。他说：利己心才是经济发展的真正动力，利己然后利他利国。追求财富最大化是人之基本天性，政府若不能顺应和最大限度地保护它，其统治便没有其正当性。严复建议清廷在制定工商政策时，尽可能不要干预私人领域的经济活动，尽量与民便利，这样才能求得“大利”。西方富强无他，“不外利民之政也”。[24]对经济自由权和财产权的保障，无疑会增进公民对国家权力的认同感。财产权是人权的基石，缺乏对私有财产权的切实保护，是中国宪政运动坎坷曲折的主要原因之一。

三、近现代中国权力合法性论证方式之商榷

新时代需要建构新的政治秩序。作为西法东渐的产物，1912年南京临时参议院制定《中华民国临时约法》，展示了“权力来源于法”这样一种崭新的合法性论证方式。《临时约法》在中国历史上第一次明确规定“主权在民”，其第二章人权条款以“权利、民主与合法性”的分析进路，对权力进行了正当性、合法性论证。它规定保障基本人权是政府不可推卸的责任，具体言之，人民享有的自由权是：身体自由，住宅自由，迁徙自由，保有财产及营业之自由，言论、著作、刊行及集会、结社之自由，书信秘密之自由，信教自由等。上述这些权利与自由，以国家根本法的形式，公开、全面否定了皇权专制传统和国家主义观念。其中保护私有财产的条款，对晚清“官办”、“官督商办”的桎梏是一个突破，促进了民国时期私有经济的发展。

然而，民国初年国家政治生活的新气象，很快湮没在军阀们“武力政治”的鼓噪中。“宋教仁案”实开民国以武力为后盾支撑政治统治的凶兆，军阀纷争所造成的社会现实是“政治力量不可能与军事力量分离”，以至于“没人能开出从中国政治屏幕中心消除军队的秘方”。[25]但不论是哪派军阀上台，都不得不极力操纵国会，制定约法或宪法，希求利用根本大法来获取统治的合法性，力图从形式上使武力统治罩上合法化外衣，宪法沦落为军阀统治的掩饰和他们刺刀上的花环。国民党当政之后，以武力作为政权后盾与北洋军阀并无二致。南京国民政府之成立“没有宪法的依据，没有经过民选。它的‘合法性’不以法律为依据，而依靠外国的承认和国内一些大的政治力量的拥护”。[26]这种依靠军事力量组建的政府，权力基础很大程度上依赖于军事权威，其形式合法性难免受到其他社会力量的质疑和挑战。“权威排除对强制的使用；一旦武力被运用，权威本身便失败了……如果权威可以被定义的话，那么就应将它与武力区别开来”。[27]虽然国民党不久便颁行《训政纲领》、《国民政府组织法》和《训政时期约法》，意欲为政权的合法性基础增加筹码，使披上合法化的外衣，但由于国民党训政业绩殊少，且无向宪政过渡的迹象，这使得统治的合法性受到社会各阶层普遍质疑。在《训政时期约法》中，序言着重提到国民党以及总理孙中山的三民主义、五权宪法等思想学说在创立和建设民国过程中的突出地位。按照这个序言的逻辑，约法所授权力的实质合法性依据来源于国民党的革命历史，是光荣的历史赋予的。[28]合法性并不表现在过去的辉煌上，而是要经得起现实的检验，其实质依据只能是在现实政治生活中基本人权得到普遍保障。由于人民实际上从来就没有享受到约法或宪法上所载明的权利，同时国民党垄断约法制定权和制宪权，国家权力的形式合法性与实质合法性面临严峻挑战。

与西方所崇尚的理性的科学叙事方式不同，通过“历史叙事”来论证权力合法性的方式，几乎成为国人思维定式。这种论证传统，同样体现在共和国宪法序言里，由此说明历史依据及相关政绩（推翻三座大山、改造所有制、发展经济）对于宪法所授权力的合法性所具有的重要意义。[29]制宪权属于全体人民，宪法所授权力的形式合法性来源于民意，人民通过间接或直接的方式产生国家机关；而宪法所授权力的实质合法性依据，则以国家权力能否有效维护社会治安，切实保障每个人的生命权、自由权和财产权为检验标准。今年人代会把“国家尊重和保障人权”写入宪法，尤其是确立私人产权的宪法保护，触及到了宪政的核心层面，这在论证权力合法性的实质依据上具有里程碑意义，是执政党立国之道的一次大变革。不过，宪法只是一张写着人民权利的纸，而宪政则是宪法的实现状态。国人在权力实质合法性的价值层面取得宪法共识之后，接下来要做的当是建立违宪审查机制，清理与宪法相矛盾的法律法规，在此基础上制定一系列保障人权的普通立法，方可将保障人权的立宪主义精神落实到可操作的法律程序之中。随着当代中国市场经济和宪政文化的发展，权力合法性的论证路径开始步入立宪主义轨道-宪法成为“一种实现国内稳定与和平、国家统一以及最终确立政治合法性的法律结构和程序”，用“法律和政治程序”处理怨愤不平以代替过去的暴力对抗。[30]革命传统衰落，立宪主义生长，因而支撑宪政的各种因素将得到强有力的支持，这包括尊重法治、分权、言论和结社自由以及自由市场等等。[31]

对国家权力进行全方位论证，要求我们认真对待“权力”这个概念。由于人性之弱点，要有效地防止权力腐败，关键倒不在于事后采取多么严厉的威慑措施，重要的是通过周密的制度设计（分权制衡的宪政体制）来约束权力，让决定和执行的过程透明化并接受充分的外部监督。[32]中国自1949年以来屡屡发起对三权分立的批判，其实这种人人亦云的批判从学理上看存在诸多问题。各国国情不同，抄袭西方某个国家三权分立的具体政制当然是不可欲的，但作为宪政之精髓，权力分立与制衡的原理却具有普适性。在中国放弃高度集中的计划体制的今天，不同国家机关之间、中央与地方之间的权力配置都将发生重大变化，权力相互制约更显必要。在西方，古典自然法学家对“权力”这个概念进行深入研究，其权力分立与制衡理论为近代各国宪政运动和公法的发展奠定了思想基础。与权利天生的正当性、优越性不同，他们主张人类应当反思权力，质疑权力，特别是提防权力，控制权力。在当代中国法学界，以民商法为核心的私法学领先于以宪法、行政法为核心的公法学。出现这种差异的原因固然是多方面的，其中之一无疑与我们缺乏对公法学基本范畴-“权力”的深入分析有一定关系。促进公法不断发展、改变公法学滞后的状况，按照立宪主义原理深入分析国家权力的概念、起源、存在形态、运作方式以及合法性等等问题，是学人不能回避的宪政文化课题。

参考文献：

[1]王健文：《奉天承运：古代中国的国家概念及其正当性基础》，台北东大图书股份有限公司1995版，第8页。

[2]（德）尤尔根·哈贝马斯：《合法性危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000版，第127页。

[3]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第94页。

[4]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第95页。

[5]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第100页。

[6]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第205―206页。

[7]毛丹：《近代的合法性论证路径》，载人大复印资料《政治学》2004年第2期，第74页。

[8]卢梭本人绝非极权主义者，而是一个追求自由平等的民主斗士。但是，在他的许多崇拜者（包括卢梭思想的直接继承者罗伯斯庇尔）身上，我们可看到极权主义的浓郁色彩。卢梭的民主契约论和平民主义理想中确实极其微妙地蕴涵着某些可能演化为极权主义和独裁主义的东西，它在18世纪末的雅各宾专政中第一次露出狰容，并且在后来不止一次地表现在各种现代极权主义的政治实践中。罗素在谈到卢梭《社会契约论》的历史影响时指出：这本书成了法国大革命大多数领袖的“圣经”，它在民主政治理论家中间重新造成讲形而上学的抽象概念的习气。它在实际上的最初收获是罗伯斯庇尔的执政；俄国和德国（尤其后者）的独裁统治一部分也是卢梭学说的结果。参见罗素：《西方哲学史》下卷，北京商务印书馆1976年版，第243页。

[9]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第206―207页。

[10]对于卢梭、韦伯关于合法性的两种解释传统，当代德国哲学家哈贝马斯将它们统摄于国家—市民社会的理论框架之中，使合法性解释与真理重新联系在一起。不同于传统伦理学、政治学解释的是，这一价值规范标准不是先验的、绝对的（如普遍理性、天赋人权等），而是开放的、有待公众讨论和自由沟通之后形成的共识。不同于传统社会学解释的是，合法性程序并不是国家制度本身具有的功能，它要接受来自市民社会的检验。合法性是指市民社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的。通过这样的机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。这一合法性的确立过程正是统治秩序的合法化过程。参见强世功：《法律移植、公共领域与合法性》，苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会（法学卷）》，山东人民出版社2001年版，第66―70页。

[11]立宪主义与自然法学、法律实证主义是作为西方法文化支柱的三个法的基本理念。立宪主义与其说是一种法哲学，不如说它是一种与法有关的政治哲学。它是以体现自由主义或说是自由民主主义原则为基础的宪法文本的获胜作为其性质的运动。法律实证主义排除对法进行道德批评，将法置于政治权力之下，导致后来面对法西斯统治时“恶法亦法”的无力。出于保护人们免于被奴役的危险，根据某些不得缺乏的自然正义原则来规范法和权力的需要，人们求助于立宪主义。立宪主义产生于古典自然法学，19世纪以来它又吸收法律实证主义的一些积极因素。它以技术性、形式性的术语而且也以政治伦理的术语，对政治和法律活动施加控制并设立界限。参见（意）FrancoBuonsignori：《自然法学、法律实证主义和立宪主义-西方法文化中关于法的三个基本概念》，薛军译，中南财经政法大学法律史研究所编：《中西法律传统》第2卷，中国政法大学出版社2002年版。

[12]要了解现代社会的契约模式（罗尔斯在论证两个正义原则时，设想了一个建立在“原初状态”和“无知之幕”基础上的契约过程）、商谈模式（哈贝马斯提出在理性的沟通程序中，获得真实的及正确的内容这一任务）以及系统模式，请参见（德）阿图尔。考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第188―198页。

[13]王健文：《奉天承运：古代中国的国家概念及其正当性基础》，台北东大图书股份有限公司1995版，第9页。

[14]张友渔：《中国宪政运动之史的发展》，《张友渔学术论著自选集》，北京师范学院出版社1992年版，第10页。

[15]王世杰、钱端升：《比较宪法》，北京商务印书馆1999年版，第395页。

[16]萧功秦：《危机中的变革：清末现代化中的激进与保守》，上海三联书店1999年版，第156页。

[17]王永祥：《戊戌以来的中国政治制度》，南开大学出版社1991年版，第19页。

[18]韩大元：《亚洲立宪主义研究》，中国人民大学出版社1996年版，第64页。

[19]王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第2页。

[20]谢维雁：《从宪法到宪政》，代序，山东人民出版社2004年版。

[21]毛丹：《近代的合法性论证路径》，人大复印资料《政治学》2004年第2期，第76―78页。

[22]（美）斯科特。戈登：《控制国家：西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第234页。

[23]（英）洛克：《政府论》下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1997年版，第77页。

[24]转引自胡伟希等：《十字街头与塔──中国近代自由主义思潮研究》，上海人民出版社1991年版，第30―31页。

[25]费正清主编：《剑桥中华民国史》第一部，章建刚等译，上海人民出版社1991年版，第169页。

[26]陈志让：《军绅政权》，上海三联书店1980年版，第5页。

[27]（法）让·马克·夸克：《合法性与政治》，佟心平等译，中央编译出版社2002年版，第17页。

[28]喻中先生认为，宪法序言的目的在于为整个国家的法律体系、并进而为权力体系提供最终的合法性基础。按照宪法序言的理论逻辑，对权力合法性可以从权力的形式合法性和实质合法性两个方面进行探讨。他在比较中美两国宪法序言对权力合法性论证方式时指出：美国宪法序言“以正义、福利与自由的名义”来论证权力合法性，其诉求方向是面向未来的；中国宪法序言的论证逻辑则是“通过历史寻求合法性”。详见喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第102―119页。

[29]喻中：《法律文化视野中的权力》，山东人民出版社2004年版，第113页、第117页。

[30]（美）阿兰·S·？罗森鲍母编：《宪政的哲学之维》，郑戈等译，北京三联书店2001年版，第6页。

国家权力范文篇8

【关键词】权力/制约/监督/权利/列宁

【正文】

工人阶级掌握了全国政权以后，如何保证公共权力为人民谋利益而不被他用，怎样防止“人民的公仆”变成凌驾于人民之上的“主人”，这是新生苏维埃政权所面临的主要问题。列宁在晚年对社会主义建设的若干问题有了新的认识，这便使得他对苏维埃政治体制的忧虑加重了。由于缺乏有效的权力制约，政治体制中存在的许多问题日益暴露出来，并且可能会发展成为威胁整个“肌体的健康”的“毒瘤”。为了根除政治“顽疾”，他开始致力于权力制约机制的探索。

一、权力的集中需要权利的制约

作为一位伟大的马克思主义者，列宁深入地研究过马克思和恩格斯的民主思想，并在此基础上形成了他关于社会主义民主的最初构想。列宁的《国家与革命》一文集中体现了他的社会主义民主理想。依据马克思关于巴黎公社民主制的理论，他提出未来的社会主义民主制度应当比资本主义的民主制度优越得多。

具体而言，这种新型的民主制度应该是“在社会主义社会里，由工人代表组成某种类似议会的东西，当然会‘制定条例和监督机构的行政’，可是这个机构却不会是官僚的机构。工人在取得政权之后，就会把旧的官僚机构打碎，把它彻底摧毁，完全粉碎，而用仍然由这些工人和职员组成的新机构来代替它；为防止这些人变成官僚，就需要马克思和恩格斯详细分析过的办法。(1)不但实行选举，而且随时可以撤换；(2)薪金不得高于工人的工资；(3)立刻转到使所有的人都来执行监督和监察职能，使所有的人暂时都变成‘官僚’，因而使任何人都不能成为‘官僚’”[1]。在列宁看来，社会主义民主共和国的政治组织形式应该是这样的：首先，实行的是议行合一的政体。其次，旧的国家机器应该被彻底打碎。在新的社会里没有警察和常备军，没有庞大的官僚体系，取而代之的是工农群众组成的‘廉价’的政府。最后，公职人员由普选产生并受人民监督。在他所构想的社会主义制度下，人民群众能够直接管理国家，那里每一个人都参加对社会事务的管理。由于每一个人都暂时变成“官僚”，因而人人都不能成为“官僚”。

革命刚刚胜利，列宁就着手将社会主义民主制的思想付诸实践。然而美好的理想一接触到俄国落后的现实条件，就只能向现实妥协。

第一，庞大的国家机器代替了理想中的“廉价政府”。旧的国家机器被打碎后，旧的官僚体系并没随之瓦解，相反却被沿用下来。这和列宁的预想完全不同，他激烈地批评当时的苏维埃国家机关实际上是“资产阶级的大杂烩……”，“是我们原封不动地从旧时代接受下来的简直毫无用处的国家机关”，“我们的国家机关，除了外交人民委员部，在很大程度上是很少经过比较认真改造过的旧机关的残余。这些机关仅仅在外表上稍微粉饰了一下，而从其他方面看来，仍然是一些典型的旧式国家机关”。[2]为了使新生的社会主义“婴儿”能够在严酷的环境中生存下去，就需要加强无产阶级的专政力度。一方面建立和强化国家安全机构，另一方面要组建常备军。

第二，权力趋向集中。“十月革命”刚刚胜利后的一段时期内，苏俄初步尝试过一些民主，例如实行委员制和普选。但是，战争使国内危机加重，这种有益的尝试只好结束了，并走向其反面：权力的过渡集中。主要体现在两个方面：其一，普选制被干部委任取代，1919年俄共“八大”决定，党的负责人是由党中央调配，党的地方工作人员由地方党组织调配。特殊情况下，本应由选举产生的职务也可以实行委任制。这样，从中央到地方，干部委任制普遍实行起来。“十月革命”至1922年初，俄共（布）的各组织部通过委派制总共为20万党员和40万非党人员安排了工作。其二，党的最高权力向少数人手中集中。由于党在国家政治生活中的核心地位日益加强，党中央的领导任务日渐繁重，为了提高工作效率，1919年3月俄共“八大”的会议决定在党的中央委员会的领导下成立政治局、组织局和书记处，处理党的日常工作。1920年3月“十大”又进一步加强了书记处的工作，而1922年4月3日，在“十一大”一中全会上，决定正式设立总书记一职。

第三，人民群众文化素质偏低，不具备直接管理国家的能力。十月革命胜利后的苏联，工农群众当中文盲和半文盲居于多数。1919年3月，列宁在俄共（布）八大所作的《关于党纲的报告》中明确指出了这一点，并认为不可能在短期内改变这种状况。“由于文化水平这样低，苏维埃虽然在纲领上是通过劳动群众来实行管理的机关，而实际上却是通过无产阶级的先进阶层来为劳动群众实行管理而不是通过劳动群众来实行管理的机关”。

基于以上原因，列宁清楚地认识到了理想与现实之间的差距。理想的超前性，使得理想制度难以实现；现实的滞后性，决定了作为现实条件的产物的苏维埃政治制度不可避免地带有各种落后现实的烙印。而权力过度集中所带来的弊端已经在当时的政治体制当中显现，列宁也注意到了它所造成的危害将是十分严重的。其一，权力向高层集中，容易导致个人的专断和党、国家的分裂，这是列宁在晚年最担心的问题之一。他十分坦率地指出：“党的代表大会选出十九人组成中央委员会领导全党，而在莫斯科领导日常工作的是更小的集体，即所谓‘组织局’和‘政治局’。每局由中央全会选出五名中央委员组成，这样看来就成为真正的‘寡头政治’了。”[3]而当时斯大林是唯一身兼政治局委员、组织局主席和书记处总书记三职的中央委员。他与当时威望和地位仅次于列宁的“红军缔造者”——托洛茨基之间矛盾日深。列宁怀着深深的忧虑预感到两位“领袖”的矛盾可能会给党和国家带来分裂，一直希望避免这种分裂。其二，过度集权会导致官僚阶层重新凌驾于人民之上。国家拥有巨大的权力，而这种权力日益集中于少数人手中。人民群众参与国家管理的机会却大大减少，这就为行政管理体系的官员们滥用权力大开了方便之门。他们重新凌驾于社会之上，由社会的“公仆”变为社会的“主人”的可能性大大增加。一旦这种行政官僚体制脱离人民群众的防范和控制，就会给人民的利益带来巨大的损害，所以必须使行政官僚机构处于人民的监督之下。

二、以“权利”制约权力

如何对权力日趋集中的政治体制进行改革，创设社会主义的权力制约机制，是摆在苏俄领导人面前的重大难题。当时西方资本主义国家已有比较成熟的“权力制衡”体系，但是由于资本主义国家和社会主义国家在国体和政体上的不同，所以这套体系并不适用于苏俄。另外，列宁一向对资本主义的“议会制”、“三权分立”深恶痛绝，他将议会称为资产阶级的“清谈馆”。苏维埃政权采取“议行合一”的组织形式，本身就是对三权分立的否定。基于以上原因，苏维埃俄国所要建立的权力制约机制应当是完全不同于“三权分立”制度的崭新模式。

列宁在其早期的民主思想的基础上，一方面总结了苏维埃建立初期的经验教训，另一方面从人民群众的许多创举中得到启发，对于社会主义条件下的权力制约提出了很多独创性的见解，并进行了大胆的尝试。他的探索始终围绕一个核心思想展开，这就是以“权利”制约权力。这里的“权利”是指人民的政治权利，主要是选举权、罢免权和监督权。这种制约机制的构想是这样的：社会主义国家的权力来自人民，权力运行的宗旨是维护人民的根本利益。人民有权通过一定的途径对权力的运行进行适当的制约。在这里，制约国家权力的主体是人民，制约的途径主要是“自下而上”的群众监督。

第一，从权力制约角度重新认识人民的政治权利。“十月革命”前，列宁就已经指出人民的政治权利的真实性和广泛性是社会主义民主的本质特征。但是当时列宁侧重于从人民直接参与管理的角度来认识人民的政治权利，而没有更多考虑其对国家权力的制约作用。

列宁晚年对俄国落后的现状有了更客观全面的认识之后，开始从其对国家权力制衡的角度来审视人民的选举权、罢免权、监督权。列宁强调，苏维埃俄国应“公开地挑选最优秀的经济建设人员，挑选专业的和一般的地方和全国的行政管理人员和组织人员”。[4]这种对公开性的强调是为了便于群众在人才选拔过程中行使其监督权。选举的公开是民主的前提，也是通过选举进行监督的前提。所以列宁提出：“没有公开性来谈民主，是可笑的。”[5]论及罢免权时，列宁认为：“只有承认和实现选举人对代表的罢免权，才能被认为是真正的民主”[6]。“苏维埃必须继续执行民主化的路线——实现罢免权”。这样才能有效地惩治贪污贿赂行为，防止党和政府与人民群众之间形成“最有害的隔阂”[7]。

在强调人民的选举权和罢免权的同时，列宁也十分关注人民的监督权。这是因为，第一，监督权有着直接的制约性，监督权是在选举权和罢免权基础上产生的，它可以通过检举、申诉、控告、质询等形式直接对国家工作人员的不良行为进行监督制约。同时也可以通过一定的程序对国家工作人员的行为进行制约。而选举权与罢免权只能通过选举或罢免公职人员的方式，实现其制约、监督职能。第二，从程序上考虑，监督权行使起来要简便易行的多，且不受时间和特定程序的限制。而选举权和罢免权就不同，罢免权的程序最为繁琐，选举权力要受选举时间限制。所以列宁格外强调人民的监督权。为了防止权力的滥用，保证国家工作人员的清正廉洁，列宁认为应当使工人进入一切国家机关，让他们监督整个国家机构。通过群众的检举、批评、建议等监督功效，才能使国家机关的工作人员不敢滥用权力，如有滥用权力者也可以得到及时的纠正和查处。所以群众监督是反对官僚主义的有力武器。

第二，改组工农检察院。这是列宁为了实现其权力制约思想所进行的最主要的实践活动，也是其晚年进行的政治体制改革中最大胆的尝试。

按照列宁的权力制约的思想，在苏维埃俄国应当建立起一套自下而上的监督体系。在这个体系中居于主导地位的是党政合一、相对独立的最高监察机关。这个监督机构将由优秀的工人和农民组成。这个机关具有对党政最高权力机关进行监察的权威。它的工作人员要直接参加党政最高权力机关的决策、立法、执法活动，直接对党政机关的决策活动进行监督。这个监察机关还要监督最高权力机关的工作人员的公务和私人活动。列宁试图通过改组工农检察院，建立起这样一个理想的监督机构。

工农检察院是1920年在国家监察部的基础上成立的。1918年苏俄组建了国家监察部，同年5月决定在监察部下设中央控告检察局，其职能是接受审理群众对国家公职人员滥用职权、渎职、违法行为的控告检举。为了使群众监督更进一步地开展，列宁认为中央需要建立一个统一而独立的监督机构，以便使群众参加党和国家的最高监督机关的监察工作，工农检察院由此应运而生。成立伊始，工农检察院吸纳了许多工农群众，其职能是通过检察和调查的方法对一切国家管理机关、经济机关和社会团体实行监督，同一切机关中的官僚主义和因循守旧行为作斗争。监督和检察中央、地方苏维埃政府对国家法律、法令和法规的执行情况。由于种种原因，工农检察院不仅没有达到列宁预想的目标，反而成了没有丝毫威信的机关。列宁认为，苏维埃国家机关整个说来受旧的精神的束缚和渗透最严重，而工农检察院尤为严重，“再没有比我们工农检察院这个机关搞的更坏的机关了。”[8]因此改组工农检察院，就被提到工作日程上来。

对工农检察院的改组是从两个方面入手的。一是统一事权，合并机构；二是扩大工农群众在整个工作人员中所占的比重。合并后的工农检察院具有监督党政最高机关的地位和权威。为了保证监督机关的群众性，列宁又建议：“代表大会从工人和农民中选出七十五个至一百个新的中央监察委员。当选者也像一般中央委员一样，应该经过党的审查，因为他们也将享有中央委员的一切权利。”[9]

第三，在实践中，采取了一系列旨在加强完善群众监督制度的举措。

首先，加强了群众监督的合法性和公开性。一方面为了使群众监督有法可依，苏维埃俄国制定了有关监督的法令、法条。列宁着手起草过第一个有关监督的法令即《工人监督条例》，全俄工人监督总委员会和地方工人监督委员会就是根据这一条例建立起来的。为了保障群众民主监督的真正实现，全俄中央执行委员会通过了关于罢免权的法令，规定选民有权对其选出的代表进行罢免。另一方面，增加国家政务活动的透明度，使群众能够真正地进行公开监督。其次，要采取切实措施，保护群众的监督权。为此列宁要求各级苏维埃机关对于群众的批评、建议、检举、控告、指令要及时处理，作出交待。同时对于群众的检举、揭发，严禁打击报复，如有打击报复者要给予严惩。1919年6月，有个叫布拉托夫的人曾因给列宁写申诉书而遭地方当局的逮捕，列宁知道这个消息后，立即给诺夫哥罗德执行委员会拍去电报，严厉指出：“春天，布拉托夫之被捕是因为他向我申诉的原故。我警告你们，我要为这件事逮捕省执行委员会和肃反委员会的主席及执行委员会的委员们。”[10]1921年12月，当他得知人民委员会委员接待室转给苏维埃各机关的控告信和申诉书没有得到及时答复和处理时，便给中央苏维埃各机关的领导人写信，向他们提出警告：“如果再继续以这种方式办事，人民委员会接待室有权向公职人员追究责任，不管他是什么级别。”[11]

列宁去逝以后，斯大林掌握了党政的最高权力。权力的高度集中，逐渐成为斯大林体制的基本特征。同时，权力的制衡机制不断遭到削弱。党的十七大决定党和国家的监督机构重新分开，十八大又决定党的监委与同级党委平行变成其下属机构，在同级党委领导下工作，这样监察工作的地位就下降了，随着地位的下降，监察机构的权限也缩小了，失去了制定和监督制定党的政策的权力，变成了只检察党风、党纪、追究和处理违纪党员的机关；监察机关的领导人由选举产生改为委派同级党委领导成员担任，普通工农分子不再被吸收进各级监察机关，参加监察工作了。

监督权力的不断削弱，使高度集中的权力走向极端，最终演变成个人专权，终于导致了三十年代斯大林“大清洗”的历史悲剧。苏联以自己的历史验证了这一规律：在社会主义国家不受制约的权力同样会走向腐败，走向专横。

三、启示

列宁的晚年是带着深深的忧虑和困惑离开人世的。因为他已经发现了可能引发危机的关键问题，他提出了一些正确的建议和革除弊端的思路，但由于健康和历史条件的限制，他的探索没有能够继续下去。列宁及列宁的后继者始终未能在苏联建立起一套完备的权力分配和权力制约体系。为什么在社会主义苏联高度集中的权力没有能够得到有效的制约？除了客观条件和人为因素之外，还有其深层的原因。

其一，从历史的、文化的层面剖析，俄国是一个缺少民主与法制传统的国家。近代以后，俄国逐渐走上资本主义道路，但是始终带有浓厚的封建色彩。统治者大都崇尚武力和暴政，缺少真正的开明之风。近代的思想启蒙运动又仅仅局限在中上层知识分子中间，并未深入大众。而这个国家的小生产者又如大海，小生产者的政治心理是十分不成熟的，因为他们的生产方式决定了他们处于分散的、共同受某一权威力量支配的社会关系之中，长期以来，缺少权利意识，同时又对权威有一种依赖心理。所以一方面是缺少民主素质，民智未开的群众；一方面是集权思想根深蒂固的统治者，这样的政治文化正是产生独裁者和集权体制的温床。

其二，苏维埃政权建立后，由于种种原因，法制建设处于停滞不前的状态。革命领袖的个人权威对政治影响很大，这使得人治之风盛行，法治基础脆弱。以言代法，以权乱法的现象普遍存在。列宁曾经长期流亡西方，他有着极高的民主素养和良好的民主作风。但即使如此，他本人在进行权力制约的探索活动中，也多用人治的手段来推行其政策，没有用法治的力量来维护其改革成果。这样就导致了人存政举，人亡政息的结局。长期以来，苏共名义上是民主集中制，实际上更多的是集中，很少有民主。与民主相伴相生的是法制，与集中相伴相生的是人治。所以随着权力的日趋集中，人治之风日盛一日。列宁在世时未能纠正的弊端，从斯大林一直延续至戈尔巴乔夫，始终未能革除。

其三，建立党政合一的监察机构，这种构想本身就有一定的缺陷。党政合一本身容易使执政者与国家权力机关之间，权责不明。一方面，会出现以党代政的情况，国家权力机关的监督职能就会削弱。另一方面，党内部本身就有至上而下监督的体系，这种体系运作得好，可以使执政党加强自我免疫的功能，而合并之后，这种体系受到影响。此外，把党置于既是民主监督主体，又是监督客体这样的位置，加大了实践当中监督的难度。党的机关不能代替国家机关，履行属于国家机关职权范围的权力，党的意志也只有通过一定的法定程序，才能上升为国家的法律。所以权力制约体系只有纳入国家权力体系，才能真正制度化。

高度集中的权力如果得不到有效的制约，其后果是致命的。首先会导致社会主义国家的民主制度严重扭曲。其次，使执政党逐渐脱离群众，滋生腐败，从内部开始蜕变，以至完全丧失战斗力。最后，由于集权导致党的腐败和蜕变，使党、政府在群众中的威望和影响力彻底丧失，直至亡党亡国。

苏联剧变期间，有学者曾对苏共代表搞过社会调查，结果显示，认为苏共代表全体劳动人民利益的占7%，认为苏共代表工人利益的占4%，而认为苏共代表全体党员的仅占11%，但认为苏共代表党的官僚、代表干部、代表机关工作人员的就占85%。苏联解体后，俄罗斯的新权贵，大多数既不是持不同政见者，也不是黑市倒爷，而是原苏共党内的各级官员。所以国外学者指出苏联剧变，从一定意义上讲，是这伙人发动的自我政变。

把列宁晚年对权力制约机制的探索和苏联七十多年的兴亡史结合起来考察，我们发现，列宁给后人留下了宝贵的理论财富，同时也留下了需要继续探索的难题：如何在社会主义法制保障下扩大人民的民主权利，如何制定一套自下而上的有效监督机制，制衡权力，以根除腐败和集权，防止执政党的蜕化和变质。这些问题还需要进行深入的研究，因为这对我们的社会主义民主建设和执政党建设依然有着极其重要的现实意义。

【参考文献】

[1][3]列宁选集：第3卷〔M〕,265,265．

[2][4]列宁全集：第30卷〔M〕,278,279．

[5]列宁全集：第41卷〔M〕,272．

[6]列宁全集：第33卷〔M〕,108．

[7]列宁全集：第34卷〔M〕,143．

[8]列宁文稿：第4卷〔M〕,449．

[9]列宁选集：第4卷〔M〕,203．

国家权力范文篇9

【正文】

〔中图分类号〕A227〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769(2001)03-0021-04

工人阶级掌握了全国政权以后，如何保证公共权力为人民谋利益而不被他用，怎样防止“人民的公仆”变成凌驾于人民之上的“主人”，这是新生苏维埃政权所面临的主要问题。列宁在晚年对社会主义建设的若干问题有了新的认识，这便使得他对苏维埃政治体制的忧虑加重了。由于缺乏有效的权力制约，政治体制中存在的许多问题日益暴露出来，并且可能会发展成为威胁整个“肌体的健康”的“毒瘤”。为了根除政治“顽疾”，他开始致力于权力制约机制的探索。

一、权力的集中需要权利的制约

作为一位伟大的马克思主义者，列宁深入地研究过马克思和恩格斯的民主思想，并在此基础上形成了他关于社会主义民主的最初构想。列宁的《国家与革命》一文集中体现了他的社会主义民主理想。依据马克思关于巴黎公社民主制的理论，他提出未来的社会主义民主制度应当比资本主义的民主制度优越得多。

具体而言，这种新型的民主制度应该是“在社会主义社会里，由工人代表组成某种类似议会的东西，当然会‘制定条例和监督机构的行政’，可是这个机构却不会是官僚的机构。工人在取得政权之后，就会把旧的官僚机构打碎，把它彻底摧毁，完全粉碎，而用仍然由这些工人和职员组成的新机构来代替它；为防止这些人变成官僚，就需要马克思和恩格斯详细分析过的办法。(1)不但实行选举，而且随时可以撤换；(2)薪金不得高于工人的工资；(3)立刻转到使所有的人都来执行监督和监察职能，使所有的人暂时都变成‘官僚’，因而使任何人都不能成为‘官僚’”[1]。在列宁看来，社会主义民主共和国的政治组织形式应该是这样的：首先，实行的是议行合一的政体。其次，旧的国家机器应该被彻底打碎。在新的社会里没有警察和常备军，没有庞大的官僚体系，取而代之的是工农群众组成的‘廉价’的政府。最后，公职人员由普选产生并受人民监督。在他所构想的社会主义制度下，人民群众能够直接管理国家，那里每一个人都参加对社会事务的管理。由于每一个人都暂时变成“官僚”，因而人人都不能成为“官僚”。

革命刚刚胜利，列宁就着手将社会主义民主制的思想付诸实践。然而美好的理想一接触到俄国落后的现实条件，就只能向现实妥协。公务员之家版权所有

第一，庞大的国家机器代替了理想中的“廉价政府”。旧的国家机器被打碎后，旧的官僚体系并没随之瓦解，相反却被沿用下来。这和列宁的预想完全不同，他激烈地批评当时的苏维埃国家机关实际上是“资产阶级的大杂烩……”，“是我们原封不动地从旧时代接受下来的简直毫无用处的国家机关”，“我们的国家机关，除了外交人民委员部，在很大程度上是很少经过比较认真改造过的旧机关的残余。这些机关仅仅在外表上稍微粉饰了一下，而从其他方面看来，仍然是一些典型的旧式国家机关”。[2]为了使新生的社会主义“婴儿”能够在严酷的环境中生存下去，就需要加强无产阶级的专政力度。一方面建立和强化国家安全机构，另一方面要组建常备军。

第二，权力趋向集中。“十月革命”刚刚胜利后的一段时期内，苏俄初步尝试过一些民主，例如实行委员制和普选。但是，战争使国内危机加重，这种有益的尝试只好结束了，并走向其反面：权力的过渡集中。主要体现在两个方面：其一，普选制被干部委任取代，1919年俄共“八大”决定，党的负责人是由党中央调配，党的地方工作人员由地方党组织调配。特殊情况下，本应由选举产生的职务也可以实行委任制。这样，从中央到地方，干部委任制普遍实行起来。“十月革命”至1922年初，俄共（布）的各组织部通过委派制总共为20万党员和40万非党人员安排了工作。其二，党的最高权力向少数人手中集中。由于党在国家政治生活中的核心地位日益加强，党中央的领导任务日渐繁重，为了提高工作效率，1919年3月俄共“八大”的会议决定在党的中央委员会的领导下成立政治局、组织局和书记处，处理党的日常工作。1920年3月“十大”又进一步加强了书记处的工作，而1922年4月3日，在“十一大”一中全会上，决定正式设立总书记一职。

第三，人民群众文化素质偏低，不具备直接管理国家的能力。十月革命胜利后的苏联，工农群众当中文盲和半文盲居于多数。1919年3月，列宁在俄共（布）八大所作的《关于党纲的报告》中明确指出了这一点，并认为不可能在短期内改变这种状况。“由于文化水平这样低，苏维埃虽然在纲领上是通过劳动群众来实行管理的机关，而实际上却是通过无产阶级的先进阶层来为劳动群众实行管理而不是通过劳动群众来实行管理的机关”。基于以上原因，列宁清楚地认识到了理想与现实之间的差距。理想的超前性，使得理想制度难以实现；现实的滞后性，决定了作为现实条件的产物的苏维埃政治制度不可避免地带有各种落后现实的烙印。而权力过度集中所带来的弊端已经在当时的政治体制当中显现，列宁也注意到了它所造成的危害将是十分严重的。其一，权力向高层集中，容易导致个人的专断和党、国家的分裂，这是列宁在晚年最担心的问题之一。他十分坦率地指出：“党的代表大会选出十九人组成中央委员会领导全党，而在莫斯科领导日常工作的是更小的集体，即所谓‘组织局’和‘政治局’。每局由中央全会选出五名中央委员组成，这样看来就成为真正的‘寡头政治’了。”[3]而当时斯大林是唯一身兼政治局委员、组织局主席和书记处总书记三职的中央委员。他与当时威望和地位仅次于列宁的“红军缔造者”——托洛茨基之间矛盾日深。列宁怀着深深的忧虑预感到两位“领袖”的矛盾可能会给党和国家带来分裂，一直希望避免这种分裂。其二，过度集权会导致官僚阶层重新凌驾于人民之上。国家拥有巨大的权力，而这种权力日益集中于少数人手中。人民群众参与国家管理的机会却大大减少，这就为行政管理体系的官员们滥用权力大开了方便之门。他们重新凌驾于社会之上，由社会的“公仆”变为社会的“主人”的可能性大大增加。一旦这种行政官僚体制脱离人民群众的防范和控制，就会给人民的利益带来巨大的损害，所以必须使行政官僚机构处于人民的监督之下。

二、以“权利”制约权力

如何对权力日趋集中的政治体制进行改革，创设社会主义的权力制约机制，是摆在苏俄领导人面前的重大难题。当时西方资本主义国家已有比较成熟的“权力制衡”体系，但是由于资本主义国家和社会主义国家在国体和政体上的不同，所以这套体系并不适用于苏俄。另外，列宁一向对资本主义的“议会制”、“三权分立”深恶痛绝，他将议会称为资产阶级的“清谈馆”。苏维埃政权采取“议行合一”的组织形式，本身就是对三权分立的否定。基于以上原因，苏维埃俄国所要建立的权力制约机制应当是完全不同于“三权分立”制度的崭新模式。

列宁在其早期的民主思想的基础上，一方面总结了苏维埃建立初期的经验教训，另一方面从人民群众的许多创举中得到启发，对于社会主义条件下的权力制约提出了很多独创性的见解，并进行了大胆的尝试。他的探索始终围绕一个核心思想展开，这就是以“权利”制约权力。这里的“权利”是指人民的政治权利，主要是选举权、罢免权和监督权。这种制约机制的构想是这样的：社会主义国家的权力来自人民，权力运行的宗旨是维护人民的根本利益。人民有权通过一定的途径对权力的运行进行适当的制约。在这里，制约国家权力的主体是人民，制约的途径主要是“自下而上”的群众监督。

第一，从权力制约角度重新认识人民的政治权利。“十月革命”前，列宁就已经指出人民的政治权利的真实性和广泛性是社会主义民主的本质特征。但是当时列宁侧重于从人民直接参与管理的角度来认识人民的政治权利，而没有更多考虑其对国家权力的制约作用。

列宁晚年对俄国落后的现状有了更客观全面的认识之后，开始从其对国家权力制衡的角度来审视人民的选举权、罢免权、监督权。列宁强调，苏维埃俄国应“公开地挑选最优秀的经济建设人员，挑选专业的和一般的地方和全国的行政管理人员和组织人员”。[4]这种对公开性的强调是为了便于群众在人才选拔过程中行使其监督权。选举的公开是民主的前提，也是通过选举进行监督的前提。所以列宁提出：“没有公开性来谈民主，是可笑的。”[5]论及罢免权时，列宁认为：“只有承认和实现选举人对代表的罢免权，才能被认为是真正的民主”[6]。“苏维埃必须继续执行民主化的路线——实现罢免权”。这样才能有效地惩治贪污贿赂行为，防止党和政府与人民群众之间形成“最有害的隔阂”[7]。

在强调人民的选举权和罢免权的同时，列宁也十分关注人民的监督权。这是因为，第一，监督权有着直接的制约性，监督权是在选举权和罢免权基础上产生的，它可以通过检举、申诉、控告、质询等形式直接对国家工作人员的不良行为进行监督制约。同时也可以通过一定的程序对国家工作人员的行为进行制约。而选举权与罢免权只能通过选举或罢免公职人员的方式，实现其制约、监督职能。第二，从程序上考虑，监督权行使起来要简便易行的多，且不受时间和特定程序的限制。而选举权和罢免权就不同，罢免权的程序最为繁琐，选举权力要受选举时间限制。所以列宁格外强调人民的监督权。为了防止权力的滥用，保证国家工作人员的清正廉洁，列宁认为应当使工人进入一切国家机关，让他们监督整个国家机构。通过群众的检举、批评、建议等监督功效，才能使国家机关的工作人员不敢滥用权力，如有滥用权力者也可以得到及时的纠正和查处。所以群众监督是反对官僚主义的有力武器。第二，改组工农检察院。这是列宁为了实现其权力制约思想所进行的最主要的实践活动，也是其晚年进行的政治体制改革中最大胆的尝试。

按照列宁的权力制约的思想，在苏维埃俄国应当建立起一套自下而上的监督体系。在这个体系中居于主导地位的是党政合一、相对独立的最高监察机关。这个监督机构将由优秀的工人和农民组成。这个机关具有对党政最高权力机关进行监察的权威。它的工作人员要直接参加党政最高权力机关的决策、立法、执法活动，直接对党政机关的决策活动进行监督。这个监察机关还要监督最高权力机关的工作人员的公务和私人活动。列宁试图通过改组工农检察院，建立起这样一个理想的监督机构。

工农检察院是1920年在国家监察部的基础上成立的。1918年苏俄组建了国家监察部，同年5月决定在监察部下设中央控告检察局，其职能是接受审理群众对国家公职人员滥用职权、渎职、违法行为的控告检举。为了使群众监督更进一步地开展，列宁认为中央需要建立一个统一而独立的监督机构，以便使群众参加党和国家的最高监督机关的监察工作，工农检察院由此应运而生。成立伊始，工农检察院吸纳了许多工农群众，其职能是通过检察和调查的方法对一切国家管理机关、经济机关和社会团体实行监督，同一切机关中的官僚主义和因循守旧行为作斗争。监督和检察中央、地方苏维埃政府对国家法律、法令和法规的执行情况。由于种种原因，工农检察院不仅没有达到列宁预想的目标，反而成了没有丝毫威信的机关。列宁认为，苏维埃国家机关整个说来受旧的精神的束缚和渗透最严重，而工农检察院尤为严重，“再没有比我们工农检察院这个机关搞的更坏的机关了。”[8]因此改组工农检察院，就被提到工作日程上来。

对工农检察院的改组是从两个方面入手的。一是统一事权，合并机构；二是扩大工农群众在整个工作人员中所占的比重。合并后的工农检察院具有监督党政最高机关的地位和权威。为了保证监督机关的群众性，列宁又建议：“代表大会从工人和农民中选出七十五个至一百个新的中央监察委员。当选者也像一般中央委员一样，应该经过党的审查，因为他们也将享有中央委员的一切权利。”[9]

第三，在实践中，采取了一系列旨在加强完善群众监督制度的举措。

首先，加强了群众监督的合法性和公开性。一方面为了使群众监督有法可依，苏维埃俄国制定了有关监督的法令、法条。列宁着手起草过第一个有关监督的法令即《工人监督条例》，全俄工人监督总委员会和地方工人监督委员会就是根据这一条例建立起来的。为了保障群众民主监督的真正实现，全俄中央执行委员会通过了关于罢免权的法令，规定选民有权对其选出的代表进行罢免。另一方面，增加国家政务活动的透明度，使群众能够真正地进行公开监督。其次，要采取切实措施，保护群众的监督权。为此列宁要求各级苏维埃机关对于群众的批评、建议、检举、控告、指令要及时处理，作出交待。同时对于群众的检举、揭发，严禁打击报复，如有打击报复者要给予严惩。1919年6月，有个叫布拉托夫的人曾因给列宁写申诉书而遭地方当局的逮捕，列宁知道这个消息后，立即给诺夫哥罗德执行委员会拍去电报，严厉指出：“春天，布拉托夫之被捕是因为他向我申诉的原故。我警告你们，我要为这件事逮捕省执行委员会和肃反委员会的主席及执行委员会的委员们。”[10]1921年12月，当他得知人民委员会委员接待室转给苏维埃各机关的控告信和申诉书没有得到及时答复和处理时，便给中央苏维埃各机关的领导人写信，向他们提出警告：“如果再继续以这种方式办事，人民委员会接待室有权向公职人员追究责任，不管他是什么级别。”[11]

列宁去逝以后，斯大林掌握了党政的最高权力。权力的高度集中，逐渐成为斯大林体制的基本特征。同时，权力的制衡机制不断遭到削弱。党的十七大决定党和国家的监督机构重新分开，十八大又决定党的监委与同级党委平行变成其下属机构，在同级党委领导下工作，这样监察工作的地位就下降了，随着地位的下降，监察机构的权限也缩小了，失去了制定和监督制定党的政策的权力，变成了只检察党风、党纪、追究和处理违纪党员的机关；监察机关的领导人由选举产生改为委派同级党委领导成员担任，普通工农分子不再被吸收进各级监察机关，参加监察工作了。

监督权力的不断削弱，使高度集中的权力走向极端，最终演变成个人专权，终于导致了三十年代斯大林“大清洗”的历史悲剧。苏联以自己的历史验证了这一规律：在社会主义国家不受制约的权力同样会走向腐败，走向专横。

三、启示

列宁的晚年是带着深深的忧虑和困惑离开人世的。因为他已经发现了可能引发危机的关键问题，他提出了一些正确的建议和革除弊端的思路，但由于健康和历史条件的限制，他的探索没有能够继续下去。列宁及列宁的后继者始终未能在苏联建立起一套完备的权力分配和权力制约体系。为什么在社会主义苏联高度集中的权力没有能够得到有效的制约？除了客观条件和人为因素之外，还有其深层的原因。其一，从历史的、文化的层面剖析，俄国是一个缺少民主与法制传统的国家。近代以后，俄国逐渐走上资本主义道路，但是始终带有浓厚的封建色彩。统治者大都崇尚武力和暴政，缺少真正的开明之风。近代的思想启蒙运动又仅仅局限在中上层知识分子中间，并未深入大众。而这个国家的小生产者又如大海，小生产者的政治心理是十分不成熟的，因为他们的生产方式决定了他们处于分散的、共同受某一权威力量支配的社会关系之中，长期以来，缺少权利意识，同时又对权威有一种依赖心理。所以一方面是缺少民主素质，民智未开的群众；一方面是集权思想根深蒂固的统治者，这样的政治文化正是产生独裁者和集权体制的温床。

其二，苏维埃政权建立后，由于种种原因，法制建设处于停滞不前的状态。革命领袖的个人权威对政治影响很大，这使得人治之风盛行，法治基础脆弱。以言代法，以权乱法的现象普遍存在。列宁曾经长期流亡西方，他有着极高的民主素养和良好的民主作风。但即使如此，他本人在进行权力制约的探索活动中，也多用人治的手段来推行其政策，没有用法治的力量来维护其改革成果。这样就导致了人存政举，人亡政息的结局。长期以来，苏共名义上是民主集中制，实际上更多的是集中，很少有民主。与民主相伴相生的是法制，与集中相伴相生的是人治。所以随着权力的日趋集中，人治之风日盛一日。列宁在世时未能纠正的弊端，从斯大林一直延续至戈尔巴乔夫，始终未能革除。

其三，建立党政合一的监察机构，这种构想本身就有一定的缺陷。党政合一本身容易使执政者与国家权力机关之间，权责不明。一方面，会出现以党代政的情况，国家权力机关的监督职能就会削弱。另一方面，党内部本身就有至上而下监督的体系，这种体系运作得好，可以使执政党加强自我免疫的功能，而合并之后，这种体系受到影响。此外，把党置于既是民主监督主体，又是监督客体这样的位置，加大了实践当中监督的难度。党的机关不能代替国家机关，履行属于国家机关职权范围的权力，党的意志也只有通过一定的法定程序，才能上升为国家的法律。所以权力制约体系只有纳入国家权力体系，才能真正制度化。

高度集中的权力如果得不到有效的制约，其后果是致命的。首先会导致社会主义国家的民主制度严重扭曲。其次，使执政党逐渐脱离群众，滋生腐败，从内部开始蜕变，以至完全丧失战斗力。最后，由于集权导致党的腐败和蜕变，使党、政府在群众中的威望和影响力彻底丧失，直至亡党亡国。

苏联剧变期间，有学者曾对苏共代表搞过社会调查，结果显示，认为苏共代表全体劳动人民利益的占7%，认为苏共代表工人利益的占4%，而认为苏共代表全体党员的仅占11%，但认为苏共代表党的官僚、代表干部、代表机关工作人员的就占85%。苏联解体后，俄罗斯的新权贵，大多数既不是持不同政见者，也不是黑市倒爷，而是原苏共党内的各级官员。所以国外学者指出苏联剧变，从一定意义上讲，是这伙人发动的自我政变。

把列宁晚年对权力制约机制的探索和苏联七十多年的兴亡史结合起来考察，我们发现，列宁给后人留下了宝贵的理论财富，同时也留下了需要继续探索的难题：如何在社会主义法制保障下扩大人民的民主权利，如何制定一套自下而上的有效监督机制，制衡权力，以根除腐败和集权，防止执政党的蜕化和变质。这些问题还需要进行深入的研究，因为这对我们的社会主义民主建设和执政党建设依然有着极其重要的现实意义。

【参考文献】

[1][3]列宁选集：第3卷〔M〕,265,265．

[2][4]列宁全集：第30卷〔M〕,278,279．

[5]列宁全集：第41卷〔M〕,272．

[6]列宁全集：第33卷〔M〕,108．

[7]列宁全集：第34卷〔M〕,143．

[8]列宁文稿：第4卷〔M〕,449．

[9]列宁选集：第4卷〔M〕,203．

国家权力范文篇10

一、美国宪法权力分立理论的形成

自美国建国革命时期，权力分立就成为了美国宪法中的最为重要的核心概念之一。美国宪法上的权力分立学说（DoctrineofSeparationofPowers）源自洛克、孟德斯鸠等欧陆思想家的启迪，也源于美国制宪者（Framers）的精妙设计。本文将首先追溯美国权力分立的理论启承与学说脉络，以作为后继讨论的基础。

在亚里士多德（公元前384-322年）的《政治学》中，认为每一个政体都有三个要素，并尝试性的将政府官员分为审议官（deliberators）、执政官（magistrates）和司法官（judicialfunctionaries）。但亚里士多德的分权更多的只是一种描述，并没有阐明理由；而且其区分究竟是政府功能上的区分，还是政府机关间的区分，也不甚明了。

洛克（1632年－1704年）在《政府论》中，将政府权力分为立法权、执行权和对外权三种权力，他着重论述的则是立法权和执行权。洛克从自然状态下人们所具有的权力寻找立法权和执行权的根据。他认为在自然法则的限制下从事人们认为有利于保存自身和他人的一切事，这就是立法权的源泉；人们在自然状态下有对违反自然法则的犯罪进行惩罚的权力，这就是执行权的源泉。在洛克的分权学说中，将立法权定义为“享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”[6]认为立法权是最高权力，其他一切权力都处于从属地位。而要使得制定的法律具有持续的效力，经常的加以执行和注意，就必须有一经常存在的权力来执行法律，这就是执行权。洛克认为应当将立法权与执行权相分离，否则同一批人拥有制定和执行法律的权力，是对人性的极大诱惑。[7]

洛克的思想通过孟德斯鸠的转述，对美国的制宪者产生了深远影响。孟德斯鸠在《论法的精神》中，孟德斯鸠首先讨论了历史上存在的共和政体、君主政体和专制政体三种政体。进而讨论了政治自由和公民自由，认为要保障政治自由，就必须防止权力滥用，必须建立某种政制，以权力约束权力。孟德斯鸠开启了现代意义上对立法权、行政权和司法权的论述。[9]孟德斯鸠认为立法权是国家一般意志的体现，认为立法机关应该负责制定法律并监督法律的执行，立法机关应定期集会定期改选；认为行政权强调迅速的反应和行动，因此最好应集中在一人之手；认为司法部门应完全独立于各种利益冲突之外。孟德斯鸠的卓著贡献在于，他强调权力的分立和制衡，他指出“当立法权和行政权集中于一人之手，或者归属于同一机构，就失却了自由”，“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”[10]孟德斯鸠的诸多箴言，后来经常性的为美国的制宪先贤所援引，成为后来美国权力分立学说的重要智识来源。

在美利坚合众国宪法颁布之前，在不少州宪中已经确立了分权原则，例如1776年6月29日颁布的弗吉尼亚州宪法规定：“立法、执行和司法部门应该是分立和区别的，因此谁也不应行使只属于其他部门的权力，同时，也没有谁能行使超过一种以上的权力。”在1780年马萨诸塞州宪法中，规定“在州政府中，立法部门应永不去行使执行和司法权，或者其中的任何一权；执行部门应永不去行使立法和司法权，或者其中的任何一权；司法部门应永不去行使立法和行政权，或者其中的任何一权；其结果可能是一个法治而非人治的政府。”[12]一般的，认为起草美利坚合众国宪法时的分权学说主要有赖于以下三个原则：（1）应将政府分为立法、行政和司法三个分支；（2）每个分支都有特定的可确证的功能；（3）每个分支的人员的工作都应限定在该分支之内，不得同时供职于两个以上的分支。

麦迪逊（1751－1836）是美国制宪者中“权力分立原则”的最有力主张者，他的主张可以概括为以下三点：（1）权力分立的目的在于抵抗暴政。他指出“所有的权力，立法、行政和司法权集聚于同一人之手，无论是一个人、一些人还是许多人，无论是世袭的、自己任命的或是选举的，都可正当的断定这就是暴政。”（2）在立法、行政和司法三种权力之间，很难作出断然的区别，各种权力之间，必然要有适当的混合和重叠，因此必须要去设计适当的制衡机制。麦迪逊认为，不能让同一批人去控制不同政府分支的权力，认为这样将会危及到自由宪法的基本原则。[14]要克服权力集中，最可靠的办法在于赋予每个部门的管理者抵御其他部门侵犯的宪法手段与个人动机，指出“必须以野心对抗野心，人的利益一定会与所处的宪法权利相联系。”[15]（3）麦迪逊认为在共和政体中，由于权力和组织的缘故，立法部门必然处于主导的地位。为了防止立法机关的专权，主张将立法机关一分为二，由不同的选举方式产生，适用不同的活动原则，使之相互制衡。[16]同时他还主张应强化行政的权力，包括给予总统否决权。这样就构筑起了更为精致化的制衡方式。

在美国制宪时期，制宪者作为当时的政治和经济精英，其实质的利益在于保障其自由和财产不受多数人的侵犯，因此他们主张权力分立原则的主要目的在于防止专制，特别是防止立法机关的专权。为了达到这样的目的，其主张的权力分立原则的重点不在于各种权力间截然的划分，而在于如何设计出更为精妙的机制实现相互制衡。这些在美国宪法的规范条文和制度设计中，都打下了鲜明的印记。

二、美国宪法的权力分立结构

美利坚合众国宪法规范及相应的制度设计，所确立的权力分立结构包括职能性分权和地域性分权（FunctionalseparationofpowersandTerritorialseparationofpowers），职能性分权是立法权、行政权和司法权之间的权力分立和制衡，地域性分权则侧重于联邦和州之间的分权。本部分将侧重于对职能性分权的讨论。

美国宪法第一条规定，在这里授予的所有立法权，应被赋予合众国的国会，国会由参议院和众议院组成。众议员任期两年，按联邦所辖各州人口分配名额，由人民普选产生；参议员任期六年，每两年改选其中的三分之一，每州固定选出两名。第一条第八款规定了国会的十八项权力。而在第一条第八款第十八项中规定，为执行上述的权力

及宪法所赋予合众国政府或其部门官员的所有其他权力，国会可以制定所有“必要和适当”（necessaryandproper）的法律。

行政权始终是美国宪法所关注的焦点。早在制宪时期，汉密尔顿就指出，“体制中没有哪个部分比这个（行政部门）更难安排；而且可能也没有哪个部分会遭受如此不加掩饰的攻击，或是受到这样不加判断的批评。”在美国宪法第二条中，规定行政权属于总统，总统和副总统任期都是四年，总统应得到服务报酬，有维护、保护和捍卫合众国宪法的义务。美国的制宪者通过宪法第二条构思了一个科层化的行政分支，而总统处于这个科层结构的顶端。总统拥有所有的行政权，因此他可以对运作行政裁量权的下级官员或机构予以导引、控制和监督。[19]

在制宪时期，汉密尔顿就已论述了司法权的意义，认为邦联政府的缺点之一在于司法权的缺乏，认为如果没有法院来详细说明和解释法律的真正意义，法律就会成为空文。汉密尔顿认为法院是“最不危险的分支”，法院“既无剑又无钱”，不能支配社会的力量和财富，也不能采取任何主动的行动。因此法院既无强制，又无意志，而只有判断。[21]在美国宪法第三条中，规定应将合众国的司法权力赋予一个最高法院，以及随时由国会规定和建立的下级法院。但宪法没有对法院组织作进一步规定，在1789年通过了《司法法案》，在宪法第三条和《司法法案》下，产生了包括最高法院、地区法院和巡回法院在内的三类联邦法院。[22]法院的职能限于处理“案件及争议”（casesandcontroversies）的裁决。

同时，美国宪法还规定了精巧的制衡机制，防止任何部门具有压倒一切的力量，同时保证每一部门不受其他部门的侵犯，以实现各部门权力的均衡。例如在总统和国会之间，总统有权否决国会的立法，但国会得以2/3多数推翻总统的否决；总统在任命高级官员、缔结条约、对外宣战时需要参议院的同意，众议院可以弹劾总统，参议院有权审理弹劾案件。对司法机关而言，法官由总统任命，国会可以弹劾法官去职。但是最高法院法官一经任命，只要忠于职守，便可终身任职。最高法院有权对包括宪法在内的一切法律作出解释，有权宣布国会通过、总统签署的法律为违宪而非法。

三、行政国家下的权力分立

在美国，新政对行政国家（administrativestate）的形成和发展有着重要的影响。时任总统的罗斯福试图营造一个“开明的福利行政国家”，以实现复兴、管制和变革（Recovery，Regulation，andReform）的“3R”目标。新政被视为“一场不流血的宪法革命”，它一定程度上改变了美国宪法上的权力分立结构。[25]以下笔者将力图从五个方面，揭示出行政国家下美国权力分立结构的修正与发展。

（一）独立管制机构的兴起与权力分立

美国最早的独立管制机构是1887年的州际商业委员会（ICC）。当时铁路成为美国发展最快的产业，同时因垄断和价格歧视，以及市场失灵带来了“破坏性竞争”和投机等诸多性问题，因此1887年联邦国会制定州际商业法，建立“独立于”政治之外的州际商业委员会来规制铁路运输。之后在1915年成立了联邦贸易委员会（FTC）等管制机构。在新政时期，罗斯福创设了联邦通讯委员会（FCC）、证券和交易委员会（SEC）、国家劳工关系委员会（NLRB）等一系列管制机构。[27]继而，在1960年到1980年间，伴随着“权利革命”时代以及“公共利益”模式的行政法的出现，带来了管制机构的激增，成立了消费品安全委员会、平等就业机会委员会、国家公路交通安全管理局、环境保护署、职业安全和卫生管理局、原子能管理委员会等一系列新的管制机构。[28]独立管制机构在联邦行政活动中扮演着日益重要的角色。

独立管制机构一般采取委员会制，以合议制的方式行使职权；隶属同一政党的成员不得超过全体委员人数的一半，非依法定理由总统不能任意免除委员职务。独立管制机构的首要任务在于作出逐案判断和裁决；但是它也可以依照行政程序法的规定，根据法律的授权来制定规则，规定行为标准和费率基准；并且对违法行为提起控诉并加以审理。因此从形式论的视角，独立管制机构集立法、司法和行政职能于一身，被视为“无头的第四部门”（headlessfourthbranch），构成了对传统分权理论的挑战。

但是美国最高法院从未认为设立独立管制机构的法律，因规定了权力混合而违宪。这最早可以追诉到1935年的汉弗莱诉美国案，在该案中，罗斯福总统免除了联邦贸易委员会主席汉弗莱的职务。法院判决认为联邦贸易委员会并非行政的“臂膀”或“眼睛”，它部分的以准立法和准司法的方式行事，应当免于来自其他分支的强力控制或影响，因此法院判决罗斯福总统这一行为是不合宪的。美国法的判例和学说都认为独立管制机构的“准立法”职能，其实是对行政领域的普遍性、一般性事项的规定；它的“准司法”职能，实际上是将标准应用于个别情形的裁决。根据美国宪法第2条中的任命条款（AppointmentClause）和报告条款（ReportClause），以及第3条中的“贯彻执行”条款（TakeCareClause），独立管制机构依然是行政体系的一部分，依然会受到总统某种形式上的控制，从而支持了独立管制机构的合宪性。[31]

（二）不授权原则的兴起、蛰伏与重构

美国宪法第1条规定所有的“立法权”归于“合众国议会”，这似乎构成了不授权原则（nondelegationdoctrine）的基础。但从未有条文绝对化的规定国会就不能将立法权授出。在1789年到1791年的第一届国会中，美国国会就授权总统可以根据自己的意见制定规则，规定军人的薪金，给予任何适当的人从事和印第安部落交易和贸易的许可。在1813年的布里格奥里拉货船案中，国会授权当英法停止破坏美国的中立贸易时，总统可以文告恢复已经停止适用的法律，以取消已有制定法中对进口贸易的限制。法院在判决中间接上肯定了授权立法的合宪性。[33]在1892年的菲尔德诉克拉克案，最高法院在判决中虽然支持了对总统改变进口关税税率的授权，但指出“国会不能将立法权授出，这是一项广泛接受的原则，这对保证宪法导控的政府系统的纯洁与运作至关重要”。[34]这一判例确立了美国行政法中的不授权原则。其原理在于，立法机关自身所拥有的立法权也是人民通过宪法授予的，作为被授权者的立法机关不能将它的任何立法权再授予他人。这也为普通法上的箴言“被授予的权力不能再次被授出”（delegatapotestasnonpotestdelegari）所支持。[35]

早期涉及不授权原则的案例多秉承形式化（formalistic）的进路，来考察所授出职权是否是“立法性”（legislative）的，如果是立法性的，授权就是违宪的；反之授权就是合宪的。但在1928年的“小J.W.汉普顿公司诉美国案”中，分析框架发生了微妙的位移，该判决指出“如果国会在法案中为被授权的人或团体规定了一个应遵守的明确原则

，这样的授权立法行为就不应被禁止。”[37]该判决确立了审查授权立法的“明确性原则”（intelligibleprinciple），只要国会为被授权者提供了可遵循的充分明确的标准，授权立法就可以经受住司法审查的考验。这样的授权标准包括“公众的便利、利益和必需”、“公平公正”的价格、“公正合理”的费率、“过度”的利润以及“竞争性公共利益”等。[38]

真正应用不授权原则的还是在罗斯福新政初期，法院分别在“热油案”和“病鸡案”中以法律并未规定明确授权标准，授权过于宽泛为由，分别判决相应授权无效。在“热油案”中，国家工业复兴法（NationalIndustrialRecoveryAct，简称NIRA）第9（c）款授权总统可禁止在州际间运输超过规定限额生产和提炼的石油，违反总统命令的行为将受罚金、监禁刑事制裁。最高法院多数意见认为法律几乎没有为总统如何行使禁止权力设定任何标准，从而判决该授权法律违宪。在几个月后的“病鸡案”中，当事人谢克特因违反总统根据国家工业复兴法第3节的授权制定的关于活家禽的准则而受到追诉。法院在判决中认为法律规定的标准是不明确而且自相矛盾的，它没有为政府行为施加任何实质上的限制，也无法为衡量可能相互冲突的不同法律价值提供导引，因此认为工业复兴法第3节的授权是毫无节制的授权（delegationrunningriot），判决还援引了其他三点理由，从而从整体上否定了工业复兴法。[40]

“热油”和“病鸡”案代表了不授权原则的顶点。在新政之后，伴随着行政国家的兴起，授权立法开始发挥日益重要的作用，不授权原则也开始蛰伏（dormancy）。在1935年以后，法院几乎从未直接援引不授权原则来宣布法律无效。因此美国学者戴维斯教授将不授权原则称为“冗词”（verbiage），认为要求所有授权都有法定标准，这“不得不失败，应该已经失败，也确实失败了”。而森斯坦教授更以辛辣的笔锋写到，“不授权原则只有1935年的一年好时光”。[42]在这样的背景下，授权明确性原则也逐渐式微，到了1989年的Mistretta诉美国案中，最高法院支持了行政机构制定联邦刑罚指南的权力，指出“我们的法理学应作更现实的理解，在这样一个日益复杂的社会，面对不断变化的更多技术性问题，国会如果不通过宽泛的一般指令授权的话，就无法完成自己的任务”。[43]

但是，晚近美国法的判例和学说都认为，在现代行政国家下，不授权原则并未死亡或者被废弃，而是被重构。例如在2001年的惠特曼诉美国卡车联合会案中，该案例涉及到环境保护署对《清洁空气法》相关条款的解释，以及环保署对臭氧和悬浮微粒标准的制定。哥伦比亚巡回法院指出“我们的回应不是去否定法律，而是给管制机构一个自行演绎出确定标准的机会”。这里蕴涵着授权理论的重要变化，现代行政面临着许多复杂的情势和高度技术性的问题，因此不再注重要求国会为授权立法规定明确的标准，转而要求行政机关自行制定标准以实现对行政裁量权的自我拘束，从而构成了对授权立法的内在限制。[45]该行政标准可能是“决断规则”（decisionrules），如健康和安全标准；也可能是其他的“操作规则”（operationrules），如界定行政机构给予利益、科以负担或给予豁免时所需考虑因素的规则。[46]但行政机关标准必须要符合法律框架规定的目的。[47]

（三）谢弗林判例与行政国家下的权力位移

在美国，传统上认为应该由法官来承担法律解释职能，来“说法律是什么”，认为这也是宪法第3条的要求，同时联邦行政程序法中也规定“审查法院应就相关的所有法律问题作出决断，并解释宪法和法律条文”，这都支持了法院的法律解释职能。但随着行政国家的兴起，美国法院开始认为行政机关可以在国会授权的专业领域对支配其活动的管制法律作出解释。[49]在1944年的“斯基德莫诉斯威福特案”中，最高法院就指出行政机关的解释虽然没有“控制的力量”（powertocontrol），但由于“考量的全面性，推理的有效性，与此前和此后判断的一贯性，所有这些因素的具备，使得行政机构的判断虽无控制的力量，也有说服力。”[50]这被称为“斯基德莫尊重”（Skidmoredeference）。在斯基德莫尊重下，尽管法院要对行政机关的法律解释加以考量，但最终依然是由法院对法律解释做出自己的独立判断。

在1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会”案中，案件所争论的主要问题是1977年清洁空气法修正案中“固定的污染来源”（stationarysourcesofairpollution）一词的意义。最高法院认为，当法律不明确，很难对其进行严格审查时，法院应当适用“谢弗林两步法”（ChevronTwo-step）。第一步，法院要确定国会对所解释问题是否存在特定意图，如果存在，法院和行政机关都必须遵循国会所表达的明确意图；第二步，如果法院确证国会没有特定意图，法律对所解释问题没有规定或者规定模糊不清时，那么转向谢弗林分析，考察行政机关的解释是否合理，如果行政机关的解释是合理的，那么法院就不会用自己的解释来代替行政机关的解释。该案确立了谢弗林尊重（Chevrondeference），与斯基德莫尊重不同的是，当法律模糊不清时，行政机关的解释只要“合理”，就应予以尊重，这时是行政机关而不是法院控制了法律解释权。在1984年后的十五年间，谢弗林案被引用了4195次，而马伯里诉麦迪逊案、罗伊判例以及布朗诉教育委员会案这三个重要案例的引用次数总和才是4172次。[52]应当说，在包括环境、福利、劳资关系、公民权利、能源、食品和药品、银行业在内的广袤行政领域里，谢弗林判例引起了现代行政国家下的权力位移，改变了行政机关和法院、立法机关之间权力的配置。[53]

在谢弗林判例中，法律解释的主导权由法院流向了行政机关。法院尊重行政机关的法律解释的正当性在于：（1）基于专家统治论（technocratic）的考量。因为现代行政国家下，法院面对具有高度技术性的管制框架和管制事项只能望而却步，行政机关作为“专业机构”，在特定领域有专业化的人员和事实认定能力，当涉及到技术性问题和非常复杂的事实问题时，它具有更多的专业优势。（2）法律中常常留下了为传统法律解释工具所无法解决的缝隙和含混，这些问题的解决需要政策判断和政策选择，在民主制度下应由政治分支而非法院进行政策判断。尽管行政机关不直接对人民负责，但总统直接对人民负责，因此行政机关比法院有着更强的民主合法性基础，由它来解决政策问题，可以使民主利益得到更好的表达。

行政机关对法律的解释可能以多种形式存在，如立法性规则、解释性规则、政策说明、手册、指南、工作导引、意见函以及诉讼中的主张等。从整体上看，谢弗林尊重应适用于行政机关在所有立法性规则和绝大多数裁决中所作的解释，而不适用于行政机关以其他非正式形式所作出的解释。因为只有行政机关以正式形式做出的规则才可能构成一个“规制”，具有法律的效力和效果，直接影响相对人的权利义务，通过对这样的规则适用

谢弗林尊重，使得规则有对法院和公众的拘束力。[56]

（四）联邦向州的分权

孟德斯鸠在他的《论法的精神》中，就对邦联制加以构思，认为它可以兼具共和政体的内在优点和君主政体的外在力量。但是美国试图利用孟德斯鸠式的思想并依据《邦联条例》组建合众国的尝试却遭遇到了严重的制度失败。制宪者试图塑造出具有交叠管辖权的联邦政府体制，它不依靠统一的命令等级制来取得不同管辖权之间的协调行动，而是依靠多种多样的合作性和共同行动的制度安排实现其管制目的。[58]美国宪法第十修正案规定“各州和人民保留宪法未授予合众国的权力”，联邦权力主要局限于宪法第一条第八款的列举。联邦的权力被限定在有限的范围之内。

但是在罗斯福新政时期，处于大萧条时代，各州之间经济的相互依赖性显著增强，人们很难再相信州能独立的解决自己所面对的社会和经济问题，因此要求联邦的一体化干预。在此背景下，“纵向分权制衡”已经无法满足政府积极干预的需要，这时克服大萧条的诸多举措大多诉诸于联邦体系，特别是独立管制机构以及总统。因此新政时期伴随着联邦权力的戏剧化扩张。之后在1960年代，在肯尼迪总统的“向贫困宣战”（WaronPoverty）口号和约翰逊总统的“伟大社会”（GreatSociety）纲领导引下，联邦政府开始更为积极的介入社会性管制领域，其管制权力范围和程度不断增大。

但是联邦层次上管理权力的不断扩张，给联邦财政带来了沉重的负担和压力，而且现代社会更为强调公民对居住地公共事业的积极参与，强调多中心的自治体制。因此目前新的趋势是联邦向州的分权或者权力下放（devolution）。例如里根总统时期，就将他无法削减的许多给付项目下放给州，他宣称“人们来华盛顿去获得他们的社会项目是多么不容易，让我们来发放它，实在是太不象话，应该让他们去找州政府。”美国最近于1996年颁布的《个人责任和工作机会协调法案》（PersonalResponsibilityandWorkOpportunityReconciliationAct），也在探索由联邦向州的分权，让州为福利项目提供更多的财政份额。

（五）民营化

我们所理解的美国法上的分权，不应当仅仅包括政府体系内部的横向分权，以及联邦和州之间的纵向分权，还应当包括政府向社会的分权。为了改革公共服务体系，提供更好的公共物品，在美国也开启了公共事业民营化进程，将竞争和市场力量引入到公共服务、公有企业运营、公用资产利用以及基础设施建设领域。这构成了公私部门之间的“伙伴”（partner）关系。政府民营化的形式，包括“外包”（contractingout）、特许、补贴或者凭单、法律授权等多种形式，在美国的治理实践中得到了广泛的应用。

应该看到，在民营化进程中，通过“公私协定”的方式，使得私人得以参与公共治理，因此被称为“共享的治理”或是“混合行政”。私人团体来履行监狱管理、社会福利发放、管制标准制定等传统意义上的公共职能，而并不接受公法上的规制，因此有学者将这些团体称为在独立管制机构之外的“第五部门”。那么是否应当将公法规范延展适用于这些私人团体呢，是否应当要求它们适用行政程序法的要求，是否将它们的行为视为“政府行为”来接受司法审查？如果这样做，那么又难免会使得这些团体的结构变得笨拙，效率变得低下，也有悖于民营化的初衷。[63]总之，民营化构成了对美国传统权力分立结构的挑战，如何从宪法上看待民营化的模式和类型，把握对民营化所施加的宪法和法律上的限制，成为了美国公法学界正在热烈讨论的话题。[64]

注释：

[1]GaryLawson，TheRiseandRiseoftheAdministrativeState，107Harv.L.Rev.1231-1254（1994）。

[2]同上注，页1231.

[3]GerhardCasper，AnEssayinSeparationofPowers：SomeEarlyVersionsandPractices，30Wm.MaryL.Rev.211（1989）。

[4]参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1996年版，第214-215页；[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第21页。

[5]参见[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第54页。

[6]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2003年版，第89页。

[7]参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2003年版，第89－90页。

[8]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第154页。

[9]参见晏扬清：《现代分权理论之演进：自洛克、孟德斯鸠、卢梭至孙中山》，《人文与社会学报》（高雄·义守大学主办）第1期。

[10]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年版，第153页。

[11]该法案原文见www.yale.edu/lawweb/avalon/states/va05.htm

[12]该法案原文见/ccs/docs/ma-1780.htm

[13]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，页246.（根据英文原文对引文做了必要的修正，下同。）

[14]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第247页。

[15]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第264页。

[16]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第265页。

[17]参见程洁：《立宪主义的三种源流》，载《清华法律评论》第4辑，清华大学出版社2002年版。

[18]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第342页。

[19]StevenG.CalabresiKevinH.Rhodes，TheStructuralConstitution：UnitaryExecutive，PluralJudiciary，105Harv.L.Rev.1165（1992）。

[20]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第111－112页。

[21]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第391页。

[22]参见[美]理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。

[23]参见钱满素：《美国宪法：分权·制衡·民主化进程》，《方法》1998年总第80期。

[24]参见宋华琳：《作为宪法具体化的行政法》，《中外法学》2003年第5期。

[25]GaryLawson，TheRiseandRiseoftheAdministrativeState，107Harv.L.Rev.1231（1994）。

[26]参见[美]斯蒂芬·G·布雷耶、理查德·B·斯图尔特、卡斯·R·森斯坦恩、马修·L·斯皮策：《行政法：难点与案例》（影印本），中信出版社2003年版，第19页；[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第156-160页。

[27]GeoffreyP.Miller，IndependentAgencies，SupremeCourtReview42（1986）。

[28]GaryC.Bryner，TrendinSocialRegulation，inHandbookofRegulationandAdministrativeLaw，MarcelDekker，Inc.（1994），p74.

[29]PaulVerkuil，ThePurposesandLimitsofIndependentAgencies，DukeL.J264-266（1988）；丹尼尔·F·史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第100-112页。

[30]Humphery‘sExecutorv.UnitedStates，295U.S.602（1935）。另可参见[美]凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版社2001年版，第394-395页。

[31]GeoffeyP.Miller，IndependentAgencies，SupremeCourtReview59-66（1986）。

[32]参见王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第292页。

[33]TheCargoofBrigAuroraBurnsidev.UnitedStates11U.S.（7Cranch）382（1813）。

[34]Fieldv.Clark，143U.S.649（1892）。

[35]UweKischet，DelegationofLegislativePowertoAgencies：AComparativeAnalysisofUnitedStatesandGermanLaw，46AdministrativeLawReview216（1994）。

[36]RandolphJ.May，ThePublicInterestStandard：IsittooIndeterminatetoBeConstitutional？53FederalCommunicationsLawJournal434（2001）。

[37]J.W.Hampton，Jr.，Co.v.UnitedStates，276U.S.394（1928）。

[38]JamesV.Delong，AnnalsofAdministrativeState：IsATAaRisingorSettingSun？22Regulation2-3（1999）。

[39]PanamaRefiningCo.v.Ryan，293U.S.388（1935）。

[40]SchechterPoultryCorp.v.UnitedStates，295U.S.495（1935）。

[41]KennethCulpDavis，AdministrativeLaw：Cases—Text—Problems，6thedition（1977），p.43.

[42]CassR.Sunstein，NondelegationCanons，67U.Chi.L.Rev.322（2000）。

[43]Mistrettav.UnitedStates，488US361（1989）。

[44]Whitmanv.Am.TruckingAss‘ns，531U.S.457（2001）。

[45]CassR.Sunstein，NondelegationCanons，67U.Chi.L.Rev.316（2000）。

[46]LisaSchultzBressman，DiscipliningDelegationAfterWhitmanv.AmericanTruckingAss‘ns，87CornellL.Rev.467（2002）。

[47]LisaSchultzBressman，SchechterPoultryattheMillennium：ADelegationDoctrinefortheAdministrativeState，109YaleL.J.1399，1415（2000）。

[48]CassR.Sunstein，LawandAdministrationafterChevron，90Colum.L.Rev.2074（1990）。

[49]JamesV.Delong，TheChevronDoctrine：RunningoutofGas，23Regulation5（2000）。

[50]Skidmorev.SwiftCo.，323U.S.134（1944）。

[51]ChevronU.S.A.，Inc.v.NaturalResour

cesDefenseCouncil，Inc，467U.S.842-844（1984）。

[52]RoyceC.Lamberth，ReflectionsonDelegationintheChevronEra，56FoodandDrugLawJournal11（2001）。

[53]CassR.Sunstein，LawandAdministrationafterChevron，90Colum.L.Rev.2074-2075（1990）。

[54]JeffreyE.Shuren，TheModernRegulatoryAdministrativeState：AResponsetoChangingCircumstances，38HarvardJournalonLegislation，318（2001）；ThomasW.Merrill，JudicialDeferencetoExecutivePrecedent，101YaleL.J.（1992）；[美]凯斯R.森斯坦著，宋华琳译：《烟草是药吗？——作为普通法法院的行政机关》，载《法大评论》第2卷，中国政法大学出版社2003年版，第350－351页。

[55]参见李洪雷：《宪政体制下的法律解释——比较法的视角》，北京大学法学院博士论文（2003年），第17、98页。

[56]参见RobertA.Anthony，WhichAgencyInterpretationsShouldBindCitizensandCourts？7YaleJ.onReg.1（1990）；[美]理查德J.皮尔斯著，宋华琳译：《立法性规则和解释性规则的区别》，载《公法研究》第2辑，商务印书馆2004年版。

[57][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1997年1版9刷，第130页。

[58]参见[美]文森特·奥斯特罗姆：《美国联邦主义》，王建勋译，上海三联书店2003年版，页42；[美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，毛寿龙译，上海三联书店1999年版，第125页。

[59]CassR.Sunstein，ConstitutionalismaftertheNewDeal，101Harv.L.Rev.504-505（1987）。

[60]HarryN.Scheiber，RedesigningtheArchitectureofFederalism——AnAmericanTradition：ModernDevolutionPoliciesinPerspective，14YaleL.Pol‘yRev.293-294（1996）。

[61][美]E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第124页。

[62]HaroldI.Abramson，AFifthBranchofGovernment：ThePrivateRegulatorsandTheirConstitutionality，16HastingConst.L.Q.165（1989）。