规避效力范文10篇

规避效力范文篇1

关键词：法律规避；效力

一般认为，法律规避（evasionoflaw）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Frausomniacorrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraudealaloi）、欺诈设立连续点（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；

5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；

6.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，1997年9月第一版；

规避效力范文篇2

关键词：法律规避；效力

一般认为，法律规避（evasionoflaw）是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Frausomniacorrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraudealaloi）、欺诈设立连续点（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；

5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；

规避效力范文篇3

关键词：法律规避；效力

一般认为，法律规避是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的准据法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。

传统的观点以当事人所规避的是内国法还是外国法为基点来判定规避行为是否有效。总的说来，这种传统的观点有三种：肯定规避外国法的效力；只否定规避内国法的效力；所有的法律规避行为均无效。

尽管在这方面有立法和司法实践的佐证，但笔者认为，这种观点过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体而理性的分析。

笔者认为，因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。

笔者并非说恶法非法，而是说恶法没有法的现代道德基础。尽管它仍在其法域内有效，但其他国家或地区甚至该法域内的居民有理由否认或规避此类恶法，这种规避行为应该被认为是正当的、有效的，因为此类法没有现代社会公认的最基本的道德基础，阻碍了当事人作为一个人的正当利益的实现。

现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。在这方面，比较典型的例子是1878年法国鲍富莱蒙（Bauffremont）妃子被迫改变国籍求得离婚的事情。按今天的道德观点来看，法国法院当时的判决是很不人道的，而且这个判决没有考虑到人类社会和法律的进步因素和趋势，因而没有创意，只是个片面地固守法条的教条主义样本。

所以，当事人是否存在恶意，应该放在更广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑哪一个利益更大、更代表了最新的合乎道德的发展趋势、更值得保护。最糟糕的是，已经意识到这一点，还只顾暂时的所谓合法的利益而下判，从而犯了“历史性”错误。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。

所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。

所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

不管当事人规避的是内国法还是外国法，关键是看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。这种情况在我国刚开始改革开放时甚至直到现在持续地发生。我们对待这种规避法律行为的态度也比较经常地宽容大度，说明我国的司法实践与部分学者的简单武断的观点也不相符。

另一方面，平等不但是国家与国家、公民与公民之间的平等，还有各国法律之间的平等含义，因为各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。笔者之所以坚持正当性标准，是因为各国在现代司法实践中多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。部分学者认为当事人只能规避外国法，而不能规避本国法，这是人为地简单地看问题，不符合各国法律平等的现代国际法原则，是对他国法律的不尊重。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。

同样是法国法院的判决，1878年对鲍富莱蒙案和1922年对佛莱（Ferrai）案的判决就是这样不合情理、自相矛盾的判决，原因只是后者规避的是外国法（意大利法），而前者规避的是法国法。今天看来，这种判决的理由不足为例。

另一个足以说明问题的事例是我国的有关规定和司法实践。首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194项规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这说明，我国对法律规避的态度是，不是凡规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法外国法而简单地处理的。

五、对传统观点的批判

有学者认为，当事人规避法律是一种不道德行为，是欺诈行为，而“诈欺使一切归于无效”（Frausomniacorrumpit）。他们在这里也是运用了道德、正当的概念，而且，他们在运用时的内涵和外延与笔者运用时没有迹象表明有什么不同。那么，这一概念只用于当事人的行为而不用于其所规避的法律，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。正如笔者上面分析的那样，世界上确实存在过而且现在也存在着不正当、不道德的法律，不分内国法外国法，那么，就不能只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德。这种片面的观点，起码极不利于法律的进步和发展，不但弊大于利，而且它本身也是不科学、不正当的。另一方面，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，企图一棍子打死，这种说法不但不科学、缺乏分析，而且也显得武断和专横。在公权势力大于私权，而限制公权、保护私权成为现代社会各个国家一种趋势的情况下，这种观点也极不合时宜，显得落伍。把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，从而从容地运用“欺诈使一切归于无效”的法谚，这正是此种观点的阴险之处。

事实上，早先的学说并不认为法律规避是一种无效行为，如德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种法律关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应该归咎于当事人。这些观点是很有道理的。

还有必要说明的是，冲突规范也是一个国家法律的组成部分，制定它就是为了让当事人遇到利益冲突时对法律有所选择。当他规避某一法律时，另一种意义上说，也就是依法作出了一种选择，这是遵从法律的指引作出的行为，没有什么不当的问题。当然，若国家在立法上明示堵住了某种选择，则他作出这种选择时就可能是错误、不当的。但是，如果立法上没有设置某种“安全阀”，那就是立法者的过错，是法律的漏洞，绝不能把这一失误归结到规避当事人的头上。另一方面，从一个国家法律体系的完整性和整体来说，司法者不能不适用同样是法律组成部分的冲突规范，否则就是执法不公、有法不依、玩弄法律。

所以，把法律规避称为“僭窃法律”（fraudealaloi）、欺诈设立连续点（fraudulentcreationofpointsofcontact）等等，这种称法本身就带有明显的先入为主的不正当不公正评价因素。在对当事人的法律规避行为及其所规避的法律进行具体而公正的分析评价之前，就把他的行为看作“僭窃”、“欺诈”，是偏见的、片面的和不科学的。笔者主张采用“法律规避”一词，因为“规避”基本上属于中性的词语，不至于让人一看就有某种偏见，从而留下深入、具体思考的余地，使对法律规避的正当公正评价和法律由此的进步展现出一束理性的曙光。

六、最后需要说明的几个问题

笔者在本文中所用的法域一词，包括国家、地区以及由于观念形态不同而形成的法律族群。笔者认为，研究法律规避首先有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

本文中所用的规避当事人是指规避法律的一人、多人或人的团体，而不包括受规避行为影响的对方。

本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，其背后是日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由，也考虑到法律的道德底线，如以人为本等，因为道德在某种意义上是法律存在的价值和基础，也是法律的力量之源。

笔者认为，以前甚至更远期的司法判例不应该被简单地用来证明关于法律规避效力的传统的观点。理论不应仅仅是已有司法实践的传声筒，而应基于对实践的理性认识作出前瞻性的分析判断，进而良性地影响和引导实践。那些古远的判例不应该成为现代社会遵循的典范，也与现代社会日益频繁复杂的法律规避实践不相符。理论研究应在现代实践的基础上预见性地开出一条新路子。公务员之家

笔者反对关于法律规避的僵化的传统观点，主张对法律规避的效力问题作具体深入全面的分析研究。

笔者主张法律规避的效力既不能简单地用内国法外国法的区分来解释和判定，也不能简单地仅仅审视规避者行为表面上是否与法律相抵触，而应在道德分析和法律体系平等相待的基础上，既分析规避者的行为，又分析被规避法律的理性价值，具体判定每一个或每一类法律规避行为的效力。

参考资料：

1.《国际私法新论》，韩德培主编，武汉大学出版社，2003年7月第一版；

2.《冲突法论》，丁伟主编，法律出版社，1996年9月第一版；

3.《国际私法》，韩德培主编，武汉大学出版社，1983年9月第一版；

4.《国际私法案例选编》，林准主编，法律出版社，1996年5月第一版；

5.《冲突法》，余先予主编，法律出版社，1989年3月第一版；

规避效力范文篇4

关键词：法律规避；法律规避的构成要件；法律规避的效力

法律规避又称法律欺诈，是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范的一种规范层面的选法行为或逃法行为。

一、法律规避的构成要件及特性

在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：(1)当事人必须有规避法律的意图；(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；(3)法律规避是通过故意制造一个联结点的手段实现的。而“四要素说”认为：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；(3)从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的；(5)法律规避必须是既遂的；(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。

关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分为传统观点和新观点。传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法性行为、择法行为。

二、法律规避的效力

法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。

从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。

我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见，我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：

1.我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止；反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定，则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。

2.还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。

3.有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。

本人认为，第一和第二种观点都不能很好地贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好地照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调发展。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的主权显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能作出评判，这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断地认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的、互惠原则的除外。公务员之家

国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给以妥善处理。

参考文献：

[1]韩德培.国际私法：修订本[M].武汉：武汉大学出版社.1989.

规避效力范文篇5

在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：(1)当事人必须有规避法律的意图；(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；(3)法律规避是通过故意制造一个联结点的手段实现的。而“四要素说”认为：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；(3)从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的；(5)法律规避必须是既遂的；(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。

关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分为传统观点和新观点。传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法性行为、择法行为。

二、法律规避的效力

法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。

从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。

我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见，我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：

1.我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止;反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定，则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。2.还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。

3.有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。

本人认为，第一和第二种观点都不能很好地贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好地照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调发展。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的主权显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能作出评判，这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断地认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的、互惠原则的除外。

国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给以妥善处理。

参考文献：

[1]韩德培.国际私法：修订本[M].武汉：武汉大学出版社.1989.

[2]黄进.国际私法的法律规避[J].百科知识.1995，(10).

[3]余先予.国（区）际民商事法律适用法[M].北京：人民日报出版社，1995.

规避效力范文篇6

关键词：法律规避；法律规避的构成要件；法律规避的效力

法律规避又称法律欺诈，是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范的一种规范层面的选法行为或逃法行为。

一、法律规避的构成要件及性质

在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：(1)当事人必须有规避法律的意图；(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；(3)法律规避是通过故意制造一个联结点的手段实现的。而“四要素说”认为：(1)从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；(3)从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；(4)从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。主张“六要素说”则认为以下六个要件：(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；(4)法律规避必须是通过改变构成冲突规范联结点的具体事实来实现的；(5)法律规避必须是既遂的；(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。

关于法律规避在国际私法上的性质，目前学界认为主要分为传统观点和新观点。传统观点认为法律规避是欺诈行为、逃法行为、违法行为。这种新观点是对传统观点提出的挑战，目前有相当一部分学者支持这种观点。此种观点认为法律规避是一种非欺诈行为、合法性行为、择法行为。

二、法律规避的效力

法律规避是否有效，不能简单地看所规避的是内国法或外国法的强制性或禁止性规范，还要看所规避的法律规范是否足以保证当事人的正当利益能够实现，当事人主观上是否存在恶意，其规避的事由是否正当或值得同情，其规避行为是否预示或促进法律的进步。

从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。英美法系的国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作出某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。

我国对法律规避的效力并未明确地规定法律规避的效力。唯一可以参照的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

《民法典草案》第九编第61条第2款也只规定了在境外结婚的当事人不得规避我国强制性或禁止性的法律规定，同样没有规定是否禁止当事人规避外国法律。由此可见，我国对规避内国法采取的是无效的态度。但是对于规避外国法的效力问题，我国目前存在以下观点：

1.我国不少国际私法学者认为，对当事人规避外国法的问题，应当根据个案的具体情况区别对待，即：如果当事人规避外国法中正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效，并予以禁止；反之，如果当事人规避外国法中的反动的、不合理的规定，则应当认定规避行为有效，而不应禁止该规避行为。

2.还有一些学者认为，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国发还是外国法，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。

3.有学者认为，凡规避非特定外国法的行为，原则上不作审查，应视为有效。但我国与当事人本国签订或者共同参加了有关国际私法条约或者按照互惠原则，或者经有关当事人请求且该规避行为在被规避的外国法中也被限制或禁止的，人民法院可以对其是否规避外国法中其他缔约国法律或有关外国法律进行审查并裁定其无效。

本人认为，第一和第二种观点都不能很好地贯彻国际私法的基本原则，而第三种观点很好地照顾到了前两个不足的地方，并且体现了国际私法的国际协调和合作原则。应当事人请求或者根据本国签订或共同参加的国际私法条约，或依照互惠原则，这给有需要的当事人带来了方便，也有助于法院处理此类问题。只有这样才能公正合理的解决国际私法上法律规避问题，加强国际间的合作，有助于涉外民商事关系的协调发展。这样既体现了国家之间的平等与合作原则，又可以切实的保护弱方当事人的利益，真正关注当事人的利益，又不会给法院增加额外查明外国法的负担，无论从理论上还是实践上都是可行的。规避外国法与规避内国法毕竟是不同的，但是考虑当事人的利益是相通的，因为只有当事人才能真正对于规避行为给予评价，对于规避内国法的行为，基于一国的主权显然不能认可它的效力，但是对于规避外国法，我们必须深入法条，仔细分析才能作出评判，这对法官素质与工作强度都提出了高要求，如果换个角度从当事人角度来分析，尊重它的权利，如果一方当事人请求，我们当然予以尊重，如果他没有请求，我们武断地认为其无效，有时是对他权益的损害，当然我国负条约义务的、互惠原则的除外。公务员之家

国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给予关注，并在立法、司法以及实践中给以妥善处理。

参考文献：

[1]韩德培.国际私法：修订本[M].武汉：武汉大学出版社.1989.

规避效力范文篇7

Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.

关键字：法律规避法律规避的认定法律规避的效力

Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw

法律规避的构成要件

法律规避是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范，的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。

基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1]而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。[2]主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]

从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，学者大都认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。

法律规避问题的认定与理论基础

在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。

在对于规避问题的界定上，首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的，正如以下几点值得强调：（1）从规范层面看，法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为，是一种非制度性行为。（2）当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性，因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范，而且还包括强制性程序性规范。（3）连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素，它是由众多的具体法律事实因素构成的，而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。（4）当事人法律规避行为，除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法，在实质层面通常是一种法律效力待定的行为，例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为，它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中的任意性规范和禁止性规范的效力何者优先问题，其效力的正当性在于两国间的冲突法规范和禁止性规范何者优先适用问题，在于涉外民事领域法律规避受到不同国家对实质违法和形式违法不同认定标准的判定。因为各国对其利益在法律规范上的表述存在着差异，比如A国将某利益规制于强行性规范而B国却将其规制于任意性规范，所以从A国的角度来将尽管当事人利用的是B国的任意性规范那也是为A国所不能接受的。但若两国在这一利益的规制上立法一致，则当事人行为的有效性是确定的。

研究法律规避有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。

基于理论与实践，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。[4]虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。

法律规避的效力界定

一主要学说：在国际私法领域中，对于法律规避的效力问题，主要存在以下几种学说。

（一）法律规避无效论

欧洲大陆学者大多认为，法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其它相反的解释，就不应该承认其效力。[5]

法国的尼波叶(Niboyet)等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，应该予以惩罚；对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果，不能予以承认，这样做将使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）进一步指出，合法的目的不能使非法的行为无效，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。[6]

（二）法律规避有效论

德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯(Weiss)认为，既然双边冲突规则承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所允许的范围，因而不能将其视为违法行为。[7]

根据英美国家的国际私法理论与实践，法律规避行为并不被认为是一种违法行为，而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发，认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应该归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益，使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。[8]如果否定法律规避的效力，那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件，因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。

“法律规避有效说”受到很多批评，批评者达成的一个共识是，如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。

（三）法律规避相对有效论

法律规避相对有效论又分为两种，一种观点认为，规避内国法无效，规避外国法有效；另一种观点认为，规避内国法当然无效，但对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，规避行为无效；反之，如果规避外国法中反常的规定，规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见，但我国有的学者对该理论提出了反对，指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为,具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。”

立法实践中，很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效，而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”。我国采取的主要就是这种观点，如我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年）第13条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”

二法律规避的效力认定

因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。

一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现

这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念[9]。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。

二、当事人主观上是否存在恶意

一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。

当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。

三、当事人规避的事由是否正当或值得同情

这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度[10]。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。

四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步

我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

上面所说的各种情况我觉得并不是说，现在的国际私法中的法律规避问题其效力就应该这样的规定，相反我觉得在现在的国际经济、法律、文化的状况并不时很适于这样的规定，但这应该是一个发展的趋势或者说是一个潮流，随着人类文明的发展，人类的法律也要朝着这个文明的方向发展，那时法律规避的效力就应该不是像现在的这样的一种笼统或者说是一种过于严格的状态了。

结语：国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给与关注，并在立法、司法以及实践中得以妥善处理。我期待着这一天，我相信还有很多人也在期待着这一天。

参考文献：

[1]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；

[2]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；

[3]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；

[4]黄进，郭华成，《澳门国际私法中的法律欺诈》，载《法学研究》1997年第2期第128-129页；

[5]参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页；

[6]亨利•巴迪福，保罗•拉加德著：《国际私法总论》，陈洪武等译，北京：中国对外翻译出版公司，1989年，第576页；

[7]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页；

[8]马丁•沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，法律出版社，1988年，第216—219页；

规避效力范文篇8

法律规避源自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。该案事实如下:法国王子鲍富莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法国法禁止离婚，鲍富莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人(德国法律允许离婚)。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国提起诉讼，要求宣布离婚和再婚为无效。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律规避而取得的，应否定其效力，再婚当然也无效。其后，国际私法学界开始对其广泛关注和深入研究。

二、法律规避概念

国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。

在现实生活中，大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观成因。再次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，影响了各国法律的威严。

三、法律规避构成要件

规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避，也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是:1.主观方面，是当事人主观上有避法的故意且以逃避某种法律适用为目的。法律规避行为都是当事人在故意支配下的积极作为，而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律规避是不存在的。2.客观方面，是通过制造构成法院地国冲突规范中的连接点来实现的。一般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律；二是直接改变法律状况，如改变国籍等。3.对象方面，被当事人规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律。被规避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面，当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法已得到适用，对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律规避。

四、法律规避性质

对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。

然而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用，因此，法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。

笔者认为，法律规避是指当事人故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念，如果将法律规避视为公共秩序保留制度的一部分显然是不恰当的。所以法律规避应是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。

五、法律规避行为的对象与效力

关于法律规避行为的对象与效力，各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的，在这些国家中，规避本国法的行为被视为违法行为，不发生法律效力。少数的国家和地区规定，法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，规避外国法也是无效的。除此以外，对规避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出，规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效，这里并没有明确的规定，或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法，对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。在审判实践中，对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效，除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样，才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威，保护善意且无过失的相对人的利益。

参考文献：

王天瑞《刍议国际私法中的法律规避》发表于济源职业技术学院学报2006年3月第1期

时琴《对国际私法中法律规避问题的思考》发表于云南大学学报法学版2004年第17卷第1期

孙建《对国际私法中法律规避问题的探讨》发表于河北法学2003年3月第21卷第2期

王霞《对国际私法中法律规避问题的一点理解》发表于社科纵横2006年1月第1期

荣玫《国际私法上的法律规避制度》发表于天水行政学院学报2005年第1期

规避效力范文篇9

法律规避源自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。该案事实如下:法国王子鲍富莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法国法禁止离婚，鲍富莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人(德国法律允许离婚)。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国提起诉讼，要求宣布离婚和再婚为无效。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律规避而取得的，应否定其效力，再婚当然也无效。其后，国际私法学界开始对其广泛关注和深入研究。

二、法律规避概念

国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。

在现实生活中，大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观成因。再次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，影响了各国法律的威严。

三、法律规避构成要件

规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避，也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是:1.主观方面，是当事人主观上有避法的故意且以逃避某种法律适用为目的。法律规避行为都是当事人在故意支配下的积极作为，而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律规避是不存在的。2.客观方面，是通过制造构成法院地国冲突规范中的连接点来实现的。一般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律；二是直接改变法律状况，如改变国籍等。3.对象方面，被当事人规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律。被规避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面，当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法已得到适用，对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律规避。

四、法律规避性质

对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。

然而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用，因此，法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。

笔者认为，法律规避是指当事人故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念，如果将法律规避视为公共秩序保留制度的一部分显然是不恰当的。所以法律规避应是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。

五、法律规避行为的对象与效力

关于法律规避行为的对象与效力，各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的，在这些国家中，规避本国法的行为被视为违法行为，不发生法律效力。少数的国家和地区规定，法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，规避外国法也是无效的。除此以外，对规避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出，规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效，这里并没有明确的规定，或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法，对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。在审判实践中，对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效，除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样，才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威，保护善意且无过失的相对人的利益。

参考文献：

王天瑞《刍议国际私法中的法律规避》发表于济源职业技术学院学报2006年3月第1期

时琴《对国际私法中法律规避问题的思考》发表于云南大学学报法学版2004年第17卷第1期

孙建《对国际私法中法律规避问题的探讨》发表于河北法学2003年3月第21卷第2期

王霞《对国际私法中法律规避问题的一点理解》发表于社科纵横2006年1月第1期

荣玫《国际私法上的法律规避制度》发表于天水行政学院学报2005年第1期

规避效力范文篇10

关键词:国际私法法律规避冲突规范法律规避效力

一、法律规避历史渊源

法律规避源自1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判决，这也是最早确立法律规避的典型案例。该案事实如下:法国王子鲍富莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法国法禁止离婚，鲍富莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人(德国法律允许离婚)。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝柯斯王子结婚。鲍富莱蒙王子在法国提起诉讼，要求宣布离婚和再婚为无效。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律规避而取得的，应否定其效力，再婚当然也无效。其后，国际私法学界开始对其广泛关注和深入研究。

二、法律规避概念

国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。

在现实生活中，大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人；当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低，而且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行。法律规避现象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观成因。再次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。另外，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，影响了各国法律的威严。

三、法律规避构成要件

规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避，也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是:1.主观方面，是当事人主观上有避法的故意且以逃避某种法律适用为目的。法律规避行为都是当事人在故意支配下的积极作为，而且这种作为是以趋利避害为目的的。过失情形下的法律规避是不存在的。2.客观方面，是通过制造构成法院地国冲突规范中的连接点来实现的。一般来说有两种途径:一是直接制造构成连接点的客观事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律；二是直接改变法律状况，如改变国籍等。3.对象方面，被当事人规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法律。被规避的法律必须是强行法而非任意法。4.结果方面，当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法已得到适用，对其不利的准据法得以排除。也就是不存在未遂的法律规避。

四、法律规避性质

对法律规避制度予以准确地定性是正确认识和处理法律规避问题的基础和前提。法律规避制度的定性是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。各国学者们分别持两种不同的观点。以法国巴迪福为代表的一部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。在他们看来，两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质完全不同。因公共秩序保留而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。在理论界，我国的一些学者也提出法律规避应是一个独立的问题。因为:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的；公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。(2)保护的对象不同。法律规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共秩序保留保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性的法律规范。(3)行为的性质不同。进行法律规避是一种私人行为；而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。(4)后果不同。由于否定法律规避行为不适用外国法时，不仅当事人企图适用某一外国法的目的不能达到，他还可能要负担法律责任；而由于公共秩序保留不适用冲突规范所援引的外国法，当事人不承担任何法律责任。(5)地位和立法上的表现不同。公共秩序保留得到了世界各国的赞同，而法律规避未被绝大部分国家的立法明文规定。

然而，以德国梅尔希奥为代表的另一部分学者主张，法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据，它与公共秩序保留一样，也是为了维护法律的强行为，故而法律规避应视为公共秩序保留的一个附带问题。德国的马卡洛夫也是这一主张的支持者。这派学者的主要观点是，法律规避和公共秩序保留均具有排除外门法适用的作用，并且法律规避本质上也仅仅为限制和排除有碍本国基本法律秩序和公共秩序的外国法适用，因此，法律规避问题实际上是公共秩序保留问题的一部分。

笔者认为，法律规避是指当事人故意制造某种连结点的构成要素，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法行为。它通常被认为具有违法性。而公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。法律规避行为与公共秩序保留制度分别为不同种类的概念，如果将法律规避视为公共秩序保留制度的一部分显然是不恰当的。所以法律规避应是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。

五、法律规避行为的对象与效力

关于法律规避行为的对象与效力，各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的，在这些国家中，规避本国法的行为被视为违法行为，不发生法律效力。少数的国家和地区规定，法律规避既包括规避本国法，也包括规避外国法，规避外国法也是无效的。除此以外，对规避外国法的效力问题，相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出，规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效，这里并没有明确的规定，或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法，对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。在审判实践中，对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效，除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样，才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威，保护善意且无过失的相对人的利益。

参考文献：

王天瑞《刍议国际私法中的法律规避》发表于济源职业技术学院学报2006年3月第1期

时琴《对国际私法中法律规避问题的思考》发表于云南大学学报法学版2004年第17卷第1期

孙建《对国际私法中法律规避问题的探讨》发表于河北法学2003年3月第21卷第2期