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传统宪法范文10篇

时间：2023-04-03 06:16:53

传统宪法

传统宪法范文篇1

纵观中国宪法学的研究，学者们对宪法概念的界定主要存在以下几种情形：一是以宪法调整对象来定义宪法，这种界定方法主要突出宪法规定公民权利、国家权力以及二者的相互关系。如有学者认为：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。”二是以宪法的功能与作用为视角来定义宪法。这种方法主要突出宪法的两重功能——授予权力、限制权力，它是自由主义思想的产物。l9世纪的自由主义者认为，美国宪法是保卫自由的重要手段，它既规范了中央政府各部门之间的权力平衡，也规范了中央政府和地方各级政府之间的权力平衡。它的目标是约束国家权力。三是以宪法的表现形式为视角定义宪法。这种定义突出了宪法的两个主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先着重强调必须有贯以“宪法”的规范性文件，以与其他部门法相区别。其次是有严格的修改程序，以区别于其他法律的修改程度。从这两个主要的形式要素来体现宪法的根本性，而不是从宪法的调整对象来体现其根本性。四是以宪法在整个家法律体系中的地位为视角定义宪法。这种界定直接突出宪法作为根本法的属性。这种定义着重指出，宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献指出并阐明一国政体所赖以建市的原则。因此美国学者施华兹说：“宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法”。是以宪法的政治性、阶级性为视角定义宪法，这种定义从法是阶级社会的产物出发，认为宪法是统治阶级意志的集中体现。它是统治阶级的政治在法律上的最高反映。“因为国家是属于统治阶级的个人借以实现其共同利益的形式，因此可以得出一个结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。”“宪法是统治阶级意志和利益的集中体现”，正是从这个意义上理解宪法的。

综上所述，不同学者从不同角度对宪法的内涵有着不同的界定，它们都从不同的角度揭示了宪法的某一特性．对于我们认识与研究宪法具有积极的意义。然而，宪法的基本用语概念与历史的发展同时发生变化，它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随着历史的发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化，以适应宪法原理。就在这个过程中，宪政实践首先对宪法的概念提出了疑问，然后宪法学理论也开始对此予以探讨，并涌现出大量与之相关的成果。

二、传统宪法概念的局限性之反思

(一)历史局限性之反思

从宪法学说史的角度看，宪法概念的争议首先始于对国家与宪法关系的不同认识。传统宪法慨念都有着相同的学说史背景：宪法是资产阶级革命的产物·，奴隶制和封建制时期只是宪法史上的幼年时期。那时的宪法，在形式上不明确、不定型，在内容上不完备、不系统，甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来。然而，这种粗鄙的宪法却与近代资产阶级宪法有着不可忽视的联系。近代宪法不是凭空产生的，它不仅必须以资本主义经济的发展为其前提，以资产阶级为其助产婆，而且是对自古以来已有宪法成果的批判继承，与古代宪法存在某种法的连续性。所以，传统宪法概念是从近现代宪法史中提炼出来的。

哈耶克认为：“抽象性”是所有早在其表现为有意识的思想或为人们用语言加以表述之前就决定着人之行动的过程所具有的一种特性。当某种类型(atype)的情势使一个人倾向于(disposition)做出某种特定模式(pattern)的回应的时候，那种称之为抽象的关系就已然存在了。这就是进化论理性主义的基本观点。反映在制度建设方面就是：我们只能使制度依附于社会从而使修改制度的需要易于觉察，使变化尽可能符合需要。要保证这种灵活性，就要使政治组织附着于社会的现实条件与需要，从而使政治组织不因其自我的价值或自我的力量而确立，而因其与社会之一致而确立。它们的存在不是因为它们是绝对正确的，而是因为它们实际上是与社会相适应的。这样的一种制度观念反映在宪法之中就是：决定人的“权利”的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文。因此，宪法传统的存在才是宪法的基石。

综上所述，割裂历史的联系，认为宪法是近代资产阶级革命的产物，从而忽视了“法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果”之论断。而这一论断的正当性又是建立在社会物质的连续性之上的。

(二)抽象对象的局限性之反思

这里所说的“抽象对象”是指概念所赖以存在的现象的总和。概念的任务就在于对所有抽象对象进行概括，而传统宪法概念的局限性就在于它的抽象对象仅仅是成文宪法，从而忽视了现实宪法、观念宪法的存在。

在哲学的发展史中，人们已经意识到了“常识的、科学的和哲学的三层次的概念框架，为人们提供了三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范。正是在这三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范中，世界得到了不同层次的描述和解释”。“世界图景是关于经验世界的图景，而不是幻想的或玄想的图景。”这就说明了“世界图景”的物质性，它不以人的主观意志为转移。“所谓‘思维方式’，通常是指人们用以把握、描述和解释世界的概念框架的组合方式和运作方式。”它是人类在社会发展过程中形成的逻辑体系，具有工具论的意义，存在于人的主观世界之中。“所谓‘价值规范’，就是对人们的价值取向、价值认同、价值选择、价值评价和价值践履等的规范。”这种规范可能是道德的，也可能是行为的。总之，它对人的心灵或行为具有规范性。“人们的世界图景、思维方式和价值规范是相互制约和相互依存的”，具有不可割裂的联系。

宪法学作为研究宪法现象及其规律的科学，也应该具有上述的哲学背景。那么，我们对宪法内涵的界定毫无疑问也应遵循上述的哲学规律，宪法首先是一种现象，它不以人的主观意志为转移，具有自身的客观实在性。因此宪法现象构成了宪法学中的“世界图景”。它是一种事实判断，不具有任何主观意志性，我们把这种世界图景称之为现实宪法，它存在于客观世界之中。与之相对应，还存在主观世界，从哲学上看，它就是一个“思维方式”的问题。由于“思维方式”的存在，我们才可以把握、描述、理解和解释“世界图景”，并在此基础之上形成一种应然的概念。故人们对宪法现象的判断就形成了一种应然的宪法，我们称之为观念宪法(模范宪法)，是指现实宪法的发展前景，代表了未来应该出现的宪法。人类在对社会现象进行思考的过程之中，形成了自己的主观世界，但人天生有一种改造世界的能动性，总要把主观世界进行外化。在这个过程中就会形成一个“价值规范”。就宪法这个学科而言，这种外化的结果便是成文宪法的出现，它是观念宪法对现实宪法加工的结果，是客观世界与主观世界相互作用的产物，是一种价值规范。当人们把这种成文宪法予以实施之时，它必将对现实宪法产生冲击。

传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

传统的宪法概念都是以法律体系为定义系统，这样，宪法就逃不脱实在法的宿命，从而仅仅在实在法的视野下来界定宪法。正如上文所说，现实宪法是一种客观存在的现象，现象不是实在法。观念宪法是一种思维观念，也不是实在法。如果站在实在法的角度来定义宪法，必将不能揭示其真实内涵。到目前为止，对于这一问题的追问已有所触及，主要表现为以下几个方面：第一，宪法是政治学的分支，还是法学的分支，抑或二者的交叉学科?第二，马克思认为：“宪法——法律的准绳”。我们不妨一问：“法律的准绳”是法吗?第三，由于现代宪法以限制国家权力、保障公民权利为基本任务，以反对“特权”为基本价值目标，它属于根本法的性质，因此，不能简单地划归为“公法”与“私法”的范围。按照这一趋势，宪法一公法说即将破产，摆在我们面前的课题就是宪法是传统意义上的法吗?这三个方面都是对“宪法是法”这一观念的挑战，也印证了传统的宪法概念在其定位上的局限性。

三、超越传统宪法概念

(一)方法论

通过对传统宪法概念的局限性分析，对其补救的方法只能是对症下药。首先，要打破历史的界限，从历史的长河中来挖掘宪法的内涵。其次，从哲学的高度(世界图景、思维方式、价值规范)来考察宪法概念的层次(现实宪法、观念宪法、成文宪法)，并且要从历史的角度来探讨它们各自的产生。再次，要跳出传统的思维模式，不要仅仅局限在“法”这个层次上来考察其内涵。最后，分析三个层次宪法的同一性，抽象出宪法的内涵。

(二)三个层次的宪法

现实宪法。亚里士多德在其《政治学》中使用“宪法”一词，他说：“政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’组织”。可见，他认为宪法就是关于城邦的组织，它仅仅是一种实然的秩序而已，是一种客观存在的现象。他考察了158个古希腊城邦政体，认为不同的政体有不同的宪法。判断一个政体或宪法的好坏，主要看其能否选择有才能的人为公共利益进行治理。亚里士多德的宪法概念具有几个特征：第一，它以政体为前提，可以看成主权。反之，不是任何组织都存在宪法。第二，它是一种基本组织秩序，具有客观实在性。这两个特性都符合现实宪法的内涵。故现实宪法就是主权范围内的社会基本组织秩序。进而言之，现实宪法产生于国家出现之时。观念宪法。人本能的具有“思维方式”，只是在不同的历史阶段其发达程度不同而已。这种“思维方式”最终还要形成某种价值倾向，只要有现象，人们就会思索。因此，观念宪法与现实宪法是同时产生的。它在法律的发展史中，主要表现为自然法中的高级法观念：“不同类型的人立法旨在贯彻更高一级的法，特别是通过具体限定所达致的自然法。”这种具有更高权威来源的正义观超出了一切有关政治秩序的严格意义上的政治争论。近代宪法价值的确立主要得益于自然法的高级法观念，由此观念宪法可以定义为人们对主权范围内的基本秩序的要求。

成文宪法。英国的宪法是典型的不成文宪法，而近代宪法史上最早的成文宪法当推1776年美国的《独立宣言》。因此我们可以认为成文宪法是从近代产生的，接下来我们面临着两个问题：第一，观念宪法与成文宪法的关系。人民制定的宪法是理性和正义的集中体现，是自然法的体现，自然法是超验正义的高级法，宪法是它的转化形态，高级法向实在法的转化赋予宪法以至上性第二，为什么在中世纪之前不存在成文宪法呢?一般认为，成文宪法的产生必须同时具备以下三个条件：建立在自然法基础之上的高级法的观念，多元社会结构的长期存在，基于多元社会结构基础上的商品经济能够独立存在并且不断成长。首先，在中世纪以前，这三个条件不能同时具备。其次，当时的社会关系简单，没有必要对法律部门进行分门别类来形成一个法律系统，即使有关于社会基本构架的规定，也会分散在各种法律之中，因而不能形成系统的成文宪法。再次，人们法律技术的欠缺，也会影响成文宪法的出现。成文宪法可以定义为在具有主权的社会内以现实宪法为基础，以观念宪法为媒介，而制定出来的反映这一社会基本秩序的法律文件。

传统宪法范文篇2

「关键词」欧盟宪法宪法文化传统文化冲突国际化本土化

根据新华网布鲁塞尔6月19日日电（记者冯坚），“2004年6月18日深夜，在布鲁塞尔举行的欧盟首脑会议上，经过两天紧张而艰苦的谈判，就欧盟宪法条约草案最终文本达成了一致，从而为第一部欧盟宪法的诞生铺平了道路。欧盟宪法条约草案的通过，是欧盟制宪进程启动两年多来的重大成就，是欧盟成员国实现一体化欧洲的”政治意愿“的具体体现，也是欧洲建设的重要里程碑”。对于欧盟宪法条约草案的意义，我们无论给予多高的评价，都是不过分的。而对于这样一个由主权国家组成的区际组织制订，并最终获得通过的宪法条约草案的原因的分析，可能更有助于我们学习和理解有关的宪法理论。

长期以来，我们对于宪法的理解和认识，都是局限于一国范围之内，即认为宪法是作为一国法律制度的组成部分，在其本国范围之内产生并发挥作用。而此次欧盟宪法条约草案的通过，无疑对于宪法理论的发展提出了新的课题。仔细分析这种现象，并将其与中国的实际情况相比较，我们就会发现一个问题，即为什么欧盟会选择制订一种属于国内法性质的宪法作为共同的准则，并能够得到通过，而在中国，拥有完备的宪法，却又为什么总是得不到应有的重视和实行。笔者认为，这种现象的产生是诸多因素综合作用的结果，而宪法文化在其中的影响是我们所不能忽视的。法文化是人类文化的一个分支，它表现为与法律有关的文化观念、文化心理、价值取向、制度表现、文化符号等。现代文化学之父、美国著名人类学家克鲁克洪在《文化与个人》中将文化分为显性文化和隐性文化两大结构[1].按克鲁克洪的文化结构理论，法文化亦可分为显性结构层面的法律文化和隐性结构层面的法律文化。其中，隐性结构层面的法律文化包括法律心理、法律观念和法律思想等，我们称之为观念性法文化；显性结构层面的法律文化包括法律规范、法律制度及法律组织结构和法律设施等，我们称之为制度性法文化。由此可知，宪法文化就是支配人类宪法实践活动的价值基础及其被社会化的运行状态即宪政实践活动。

一、西方的宪法文化[2]

任何宪法，都有其生成和发展的思想文化基础。近代宪法形成于17-18世纪资产阶级革命时期，而宪法思想的萌芽早在古希腊、罗马以及中世纪就已存在。体现在西方国家宪法中的思想文化基础是根源于古希腊思想家柏拉图和亚里士多德等理论，后在西方近代霍布斯、洛克、卢梭和孟德斯鸠等人的理论中得以形成和完善，并在当代西方的政治思潮中得到一定程度的发展。概括而言，西方宪法思想主要集中体现在以下几个理论论述中。

1.人民主权论。人民主权，即主权在民。主权是宪法和政治制度中的一个重要概念，泛指国家对内对外的最高权力。在政治学中，主权的归属主要有三种观点：一是主权在君，即“君权神授”、“朕即国家”或君主专制的代名词；二是主权在国家，与“天赋人权”相对立，主要指国家主义、极权国家等；三是主权在民，在法国资产阶级革命爆发后的第一个宪法（1791年）中是这样规定主权及主权在民的：“主权是统一的、不可分的、不可剥夺的和不可动移的；主权属于国民；任何一部分人或任何个人皆不得擅自行使之。”（第三篇，第一条）

2.法治论。按美国著名政治学家斯科特·戈登解释，法治有两种含义：一种是指国家的法律适用于所有公民，二是国家的权力必须通过既定的正式程序行使。其核心思想是依法治理国家。同自由民主和人民主权思想相联系，很多西方政治思想家提倡法治。古希腊思想家柏拉图在其晚期的著作中开始认识到了法律的重要性，认为法律是仅次于“贵族政治”的选择。而被称为“西方政治之父”的亚里士多德则是西方国家第一个提倡法治的思想家。他认为，理想的国家应该是这样一个国家：在其中，最高权力归根结底寓于法律；人的统治，即使是最聪明的人统治，都没能达到法律般的不偏不倚。他主张，法律之好坏和是否合乎正义，取决于政体；但法律又不同于政体，它是规章，执法者凭它掌握权力，并借以监察和处理一切违反的人们；法律对一般公民和执法者都有约束力。法治胜于人治。亚里士多德首先提出的法治思想尽管没能在其后和中世纪时代得到发展，但仍然存在于当时好多理论家的论述中。西方资产阶级革命胜利后，法治思想在西方国家的宪法中得到了充分体现。其主要内容包括：宪法是国家的最高法律；遵守宪法和法律是每个官员应尽的义务；法律面前人人平等；司法独立；被告有辩护的权利；保护公民自由的司法程序等等。

3.分权。分权，即国家权力的划分。在西方学说或制度中一般称为“权力的分立”，在汉语中往往又译为“分权”。分权思想最早源于古希腊政治思想家亚里士多德，他把政府权力分为讨论权、执行权和司法权。而现在所讲的分权思想主要是由17～18世纪英国的洛克倡导、由法国的孟德斯鸠加以发展和形成的。洛克在《政府论》一书中把国家权力划分为立法、执法和对外三权，并主张立法权优于其他权。“三权分立”论的代表人物孟德斯鸠，其在《论法的精神》一书中系统阐述了其分权思想，他把国家权力划分为立法、行政和司法三权，并分别由三个不同的国家机关行使，使三权互相平衡相互制约。孟德斯鸠分权思想的形成主要源于其以下两种观点：一是认为政府天生便有侵犯人民权利的倾向，为了防止这种倾向，政府必须在其职权范围内活动，越权行为是不允许的，国家权力应是有限的。二是权力本身的特性使然；因为一切有权力的人都容易滥用权力，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，绝对的权力导致绝对的腐败，因此要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠的三权分立论问世后，在政治界和思想界产生了广泛影响，而在西方国家的政治实践中的影响更为显著。1789年法国《人权宣言》第十六条规定：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”1791年法国宪法把《人权宣言》作为其组成部分，忠实地运用分权理论建立其国家制度。在西方国家中，受三权分立理论影响最大的国家是美国。美国建国初期一些州宪法中就对三权划分有了规定。后来美国政治家和联邦宪法起草人进一步发展了孟德斯鸠的三权分立理论，提出了“三权分立”和“相互制衡与平衡”的观点，并在1787年制定的联邦宪法中得到了充分体现。

4.道德法律化论。西方的多数自由民主思想家认为法律应包容着理性、正义等道德成分或道德要通过法律的保证才能实现，政治和道德之间存在着密切的关系。这种思想是与法治论思想紧密联系，或者为所提倡的法治制度提供说明和理由。道德法律化观点最初存在于亚里士多德关于国家的论述中。他认为国家产生归诸人类生活的自然需要，但其本质是道德的，即“为了实现一种优质的生活”，国家应该是一个法治的联合体，否则，它的道德目标就不能实现；即国家的道德目标需要法治来保证。后来，亚里士多德关

于道德为法律所包容或保证的思想为许多主张法治的西方自由民主思想家所继承。他们将理性、善意、合理、正义、平等等道德价值概念引进政治研究中，并将实现道德的赌注押在建立各种制度和法律上。所以，一些西方国家在制宪中就把一些人们或社会公认和肯定的道德因素考虑进去，企图以法律外在的刚性约束来保证和发挥道德所具有的内在作用，使社会每个人的权利和自由得到法律的平等对待和保护，并能够使公共安全和利益得到保证。

以上是对于西方传统的宪法文化的介绍，而对于与西方社会完全不同的东方的中国，其所产生和发展的宪法文化也是具有其独特的性质的。

二、中国传统文化中的法律文化

对于中国的宪法文化，笔者认为可以分作两个阶段来认识和理解。一是中国传统文化中的法律文化；另一个是近代以及当代中国的宪法文化。

中国宪法思想的形成和发展也是一个源远流长的过程。中国古代没有近、现代出现的宪法，但存在影响近、现代制宪的思想。在中国的历史上，对法律制度影响最深的思想理论是儒学。儒家学派曾是春秋战国时期影响较大的学派，在以后的数千年文化传承中，凭着自身的优势，不断汲取其他学术精华而发展成为一个庞大的思想体系，对中国社会发生极大的影响。大到立法的基本原则，小到某一具体的规定，。这就是中国古代法的伦理特性，即所谓的“礼法结合”。

（一）“礼”、“法”的起源

古人认为“国之大事，在祀和戎”，祭祀产生了原始习俗的“礼”，氏族间的战争则产生了最初的“刑”。《说文解字》认为“礼，履也，所以事神致福也，从示，从丰。”即礼起源于原始人求神祈福的祭祀习俗。原始社会末期，由于原有的公有制形式和经济发展状况的矛盾，于是氏族之间通过战争而解决这一矛盾。《汉书·刑法志》说：“因天讨而作五刑”，明确提出“五刑”的制定是出于战争的需要，并且最重的刑法是一个部落对另一部落的军事讨伐，而一般的刑法则适用于被征服的异族人，对同族人则不适用这样的刑罚。国家产生以后，军法和五刑则变成了统治者罚罪全社会的工具。由此可以看出，中国法律起源于古代的特殊历史环境中，既有原始社会沿用已久的礼的传统又吸收改造了原始习惯中的惩罚规范，从而实现了中国奴隶社会最初的“礼法结合”。它的出现反映了中华民族既重礼仪又重法制的历史传统。

（二）“礼法结合”的发展与完善

从公元前11世纪末到公元前8世纪是中国的西周时期。西周统治者在夺取政权之初，就在继承前代神权思想的基础上，进一步提出了“以德配天、明德慎罚”的思想主张，并将有关德的内容归纳成内涵广博的“礼治”，它涉及到政治、军事、伦理、道德等许多范畴，虽然内容庞杂，但贯穿周礼始终都是“亲亲”“尊尊”的原则。西周时期的“礼”“刑”构筑了西周法律体系，共同为调整社会关系发挥作用。西周统治者将道德教化同刑罚镇压相结合，形成了中国早期的“礼”“刑”结合的法制特色。

西汉初年，董仲舒提出了“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并且在此学说思想指导下，正式提出了“德主刑辅”的法律思想而被采纳，成为占统治地位的指导思想。这一法律思想，是以德礼教化为主，刑罚惩治为辅，注重“德礼并用、礼法结合”，但这时的“礼”还没有作为法律正式入律。

唐朝贞观年间，唐太宗认为：德礼为政教之本，刑罚为政教之用，二者统一不可分割。从而明确了以礼为内容，以法为形式，融礼法为一体相互为用的思想。至高宗制定《唐律疏议》时最终确立了“以德为本，刑罚为用”的原则，这一时期礼、法结合达到了历史最高峰。

总而言之，纲常礼教与封建法律的结合，自西周开始历经近千年的演化、渗透和融合的过程，至唐代臻于完善，使唐律成为封建纲常法典化的典型代表，从而实现了“礼”与“法”的合一，法律规范与道德规范的统一，达到“礼法结合”的巅峰“一准乎礼”，从而对后世产生极为深远的影响。

三、中国与西欧宪法文化的差异

由以上对于东西方法律文化内容及发展历史的介绍，我们可以很清晰的看到，中国与西方社会在传统法律文化上所表现出来的区别。而通过两种法律文化不同的内容，我们还可以看到，正是因为二者产生的条件、背景以及对于法律本身的认识理念的不同，使得东西方社会在社会历史的发展变革过程中，采取了截然不同的两种方式，形成了各自独特的法律文化和法律实践。

西方国家的宪法文化渊源于古典自然法学派为代表的社会契约论和经济理论中的自由放任主义，它所强调的人本与自由是一种世俗化的“人本主义”。无论是洛克的社会契约论和天赋人权论，还是卢梭的人民主权论，都把国家置于从属地位，国家的权力来源于人民，真正的主权者是人民，“人类天生都是自由、平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[3]因而西方宪法文化对人的价值定位放在个人主体地位的独立性上。加上宪法是资产阶级革命实践胜利的产物，资产阶级把对“自由、平等、人权”的追求成为他们反对封建专制的有力武器，夺取政权之后，也就把追求个体的权利作为宪法文化建设的题中应有之义。

西方的宪法文化其实质就是确认公民个体的主体地位。个人主义在宪法文化中得以彰显，公民作为独立的个人追求个体权利实现的宪法意识强烈：当公民得到宪法确认的权利受到侵害时，他们敢于拿起法律武器，通过法院来解决纠纷，追求法律上的公平与正义。在处理权力与权利之间关系的问题上，西方国家的宪法规范更加重视权利规范，不仅重视制度性宪法文化的建设，而且观念性宪法文化深入人心。西方宪政实践的哲学基础是一种相对纯粹的“人本主义”。无论是实行成文宪法的国家，还是实行非成文宪法的国家，都较为重视从实体上保障公民的宪法权利，普遍建立了有效的宪法审查制度，当公民的权利受到侵犯时，有的能通过普通法院诉讼的途径获得救济，有的通过宪法法院或宪法委员会来监督宪法实施，也就是说西方国家普遍存在有效的宪法上的权利救济制度。

尽管中国的宪法文化是从西方传入的这一基本事实，在我国学术界得到了普遍的认同，但我们不能否认，中国的宪法文化同时又深受传统政治法律文化的改造，中国近代的宪法文化史实际上是西方近代宪法文化与中国传统政治法律文化在近代中国冲突融合的历史。作为深受传统政治法律文化改造的中国宪法文化中基本价值的“人本主义”不仅仅支配着近一百年来的宪政意识，而且也牢牢控制着中国的宪政意识；但中国宪法文化中的“人本主义”在价值取向上尤为重视伦理，特别强调和谐，是一种伦理化了的“人本主义”。它是从群体、国家的高度，从维护社会的整体利益与秩序出发来确定个人的地位与责任的，个人只不过是某一社会团体（集体）的组成部分之一，是群体中的人，并非作为真正的个体而存在，个人利益只能屈从于实践和谐伦理，个人失去了独立的人格。

中国的宪法文化重视权力而忽视保障权利，强调个人权利与经济、文化条件等的内在联系，维护社会的整体利益与秩序，采用议行合一体制保障国家权力的有效运行，但公民的个体权利主要作为存在于集体权利的

一种权利，被置于集体国家的利益之中。公民的法律观念、宪法意识，维护自身权利的意识比较淡薄。因而，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念则是传统的或更接近于传统的。”[4]中国宪政实践的价值基础是伦理化的“本位主义”。在中国现行的制度下，虽然也设定了公民的基本权利，但其具体内容的保障只有通过普通法律加以具体规定才能实现，不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径，而只存在普通法律上的权利救济制度，即使普通法律上所存在的这种救济制度，也只适用于部分情形下的部分宪法权利，并非所有情形下的所有宪法权利。所以，一旦公民的权利无法通过普通法律获得救济时，人们无法寻求宪法的最后救济。

四、中国与西欧宪法文化的冲突以及解决方法

由以上的介绍，我们可以看到，中国与西欧无论是在宪法文化理论基点，还是宪法意识、宪政运行状态上，都存在着很大的差异；正是这些差异，使得二者在许多方面表现出很多的冲突和矛盾，尤其在今天这个日益多元化、全球化的时代，不同的文化之间的冲突与融合问题就理所当然的成为了我们必须予以重视的问题。

对于中西方宪法文化的冲突及解决办法，笔者认为，应该从以下两个方面入手：1.既反对西方中心主义的价值模式，拒绝文化霸权，又反对文化“本我”主义倾向。我们应理性的看待中西宪法文化的优劣。如西方宪法文化所尊崇的分权制衡、权利本位等，理应成为现代法治社会所追求的价值目标和法律意识；但以个人为中心的消极因素则需要加以克服。而对于中国宪法文化中的爱国主义、集体主义、人民的主权观念、主权不可分、议行合一等积极因素则应该继续发扬。当然中国宪法文化中的消极因素：如公民的宪法意识尤其是权利意识淡薄等也需要加以改变和发展。在复杂的中西宪法文化的冲突与交融中，我们必须坚决地反对文化霸权，主张各种文化各种制度的发展的自由性和开放性；与此同时，我们还必须反对文化的本我主义倾向，不能因为本国文化的特殊性排斥具有先进性的其他文明的优良制度和文化。2.宪法国际化与宪法本土化协同发展，实现宪法文化的现代化。在全球化时代背景下，宪法文化的全球化是建构现代文明秩序的必然要求，中西宪法文化的交融也将更加深入。在这交融的过程中，我们不应一味地将某一类宪法文化奉若神明，也不应一味地排斥某一类宪法文化，而应兼收并蓄，只要是有助于推进宪法文化的现代化的积极因素，我们都可以批判地吸收和借鉴，从而促进宪法文化的现代化。“全体国家、民族的文化都是在吸收、融合优秀外来文明的基础上发展壮大的，而且，那些关于学习、借鉴优秀外来文明的国家和民族总是能够保持繁荣昌盛”[5]，尤其是在全球化的时代背景下，我们应对各种宪法文化采取一种更加开放和平等的态度，在宪法文化的交融过程中，大胆地借鉴和移植他人成功的经验和优秀的成果，使外来的宪法文化能够发展成为个性化的、具有本民族特色、符合本国国情的和法治建设的宪法文化，使本国的宪法文化建设符合世界宪法文化发展的潮流和特征。

参考文献：

1.王世杰、钱端升著：《比较宪法》，商务印书馆，1999年版。

2.周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社，1999年版。

3.韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社，2003年10月版。

4.杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，载于《人大研究》，2003年第5期。

5.云剑：《中国传统法律文化中的“礼法结合”》，载于《郑州航空工业管理学院学报，（社会科学版）》，第22卷第2期，2003年6月。

6.洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1983年重印本。

7.梁治平：《新波斯人札记》，贵州人民出版社，1988年。

8.徐德刚、魏腊云：《全球化时代的宪法文化冲突及其整合》，载于《湖南社会科学》2004（2）。

注释：

[1]（美）克鲁克洪：《文化与个人》，高佳，杭州，浙江人民出版社，1986版。转引自李霞文：《传统法文化观念与现代法治理念的“二元冲突”》，理论学刊，2004年4月第4期。

[2]本部分的论述，引自杨肃昌：《中西方宪法思想比较》，载于《人大研究》，2003年第5期。

[3]洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆，1983年重印本，第59页。

传统宪法范文篇3

关键词：传统宪法概念反思超越

一、传统宪法概念综述

二、传统宪法概念的局限性之反思

(一)历史局限性之反思

(二)抽象对象的局限性之反思

传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

三、超越传统宪法概念

(一)方法论

(二)三个层次的宪法

传统宪法范文篇4

关键词：传统宪法概念反思超越

一、传统宪法概念综述

二、传统宪法概念的局限性之反思

(一)历史局限性之反思

(二)抽象对象的局限性之反思

传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

三、超越传统宪法概念

(一)方法论

(二)三个层次的宪法

传统宪法范文篇5

关键词：传统宪法概念反思超越

一、传统宪法概念综述

二、传统宪法概念的局限性之反思

(一)历史局限性之反思

(二)抽象对象的局限性之反思

传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

三、超越传统宪法概念

(一)方法论

(二)三个层次的宪法

传统宪法范文篇6

一、保守主义的信念-两种影响方式

保守主义思想在英国可谓源远流长，它几乎是伴随着英国国家的产生出现。但是直到18世纪后期作为对法国大革命的一种近乎本能的反应，才真正的由英国人埃德蒙。柏克把保守主义思想理论化。但即使在此之前保守主义就不断的对英国宪法不断施加着影响。只是这种影响是一种自发的和无意识的过程，是作为英国人民族性格的一种体现。而真正的把保守主义与有英国宪法紧密的联系在一起是因为两方面的因素的出现。其一、保守党的诞生，这是保守主义政治上成熟的标志。保守主义因而能够直接对英国宪法施加影响，左右英国宪法的发展趋势。其二、柏克的保守主义理论的出现，反映了保守主义在理论上的成熟。保守主义为英国人的文化传统，为充满保守主义性格的英国宪法的运行和维护奠定了坚实的基础。

第一、保守党是英国宪法保守主义特性的直接动因。保守党是在十九世纪三十年代前后由托利党转变而来的新型政党。托利党产生于光荣革命前后，是世界上最古老的政党之一。托利党从诞生伊始就是作为维护国王和土地贵族即得利益的政党。因此，这个政党便天然的带有浓厚的保守性。但是托利党只能说是一个保守的政党，和近现代意义上的保守主义政党不同。保守主义理论的创始人柏克是辉格党人，但是他的保守主义思想却被一部分托利党人接受并加以发挥。因而保守党一方面很自然的继承了托利党的保守性，另一方面又抛弃了托利党单纯保守的态度，转而实行积极灵活的政策，使得保守党成为真正意义上的保守主义政党。

在近现代政治实践中，政党发挥了重要作用。政党特别是执政党通过自己的政治活动，把自己的意志反映在宪法之中，从而影响宪法的制定和运行。英国保守党可以说是世界上力量最强大的保守主义政党，同时也是英国力量最强大的政党。从英国开始政党政治以来，保守党就一直左右着英国政局的发展。它的执政时间几乎占有三分之二。尤其在二十世纪以来，保守党的优势更加明显.长期的执政的优势使得保守党可以使英国宪法按照自己的意愿来发展，就是在处于在野党地位时，也是影响英国宪政发展的重要力量。英国的宪政改革，正是在保守党的直接作用下而得以进行。

第二、公民的保守主义信念是英国宪法保守主义特性的主要保障。法律、只有被人们所理解时，人们才会自觉的遵守并维护它。英国宪法沿着保守主义的道路已经走了数百年，至今仍然充满了旺盛的生命力，这仅依靠保守党的力量远远不够。究其原因，整个英国都是一个保守的国度，保守性是英国人民的民族性。保守主义理论家休。塞西尔就指出“如果说这种情绪（守旧的情绪）甚至现在仍然是强烈的，那么它在中世纪就是压倒一切的了。……守旧思想好象尼罗河那样发源于一个无法确定其面积大小的浩瀚的湖泊，谁的眼睛都无法看到它的边缘。”正是在这样一个保守的国度里，充满了保守主义特性的英国宪法才能够长盛不衰。当某些事件或者个人有可能改变保守性的宪法的时候，英国人便会自发的起来维护自己的宪法。如同在法国大革命时期，维护本国的传统制度，抵制激进主义便成为大多数英国人的共识。

二、尊重传统-英国宪法效力与稳定的来源

“传统”，《辞海》上解作“历史流传下来的思想、文化、道德、风俗、艺术、制度，以及行为方式等。”传统是历史的产物，但是传统又不同于历史。传统不仅仅只是揭示人们过去行为的一贯方式，更重要的是，传统会对人们的社会行为有强烈的影响和控制作用。

保守主义是在与激进主义者论战的过程中发展起来的。保守一词仅从字面上解释就是对传统的尊重和保持。保守主义尽管在理论上有较大分歧，但是在对传统的尊重这一点上总是能够达成一致。就像有学者所说“不管其形成的方式如何，……对保守主义来说都没有什么太大的区别，维护既成的‘传统’，这就足够了。”保守主义者对人的理性有一种与生俱来的恐惧。出于对理性的不信任，他们认为仅仅依靠人的理性，无论构想得是多么的完美，都是不可靠的。任何事物都是一个在历史进程中不断纠错与改进以臻至完善的过程。保守主义的鼻祖柏克就认为：“个人是愚蠢的，群众当未经审慎考虑而行事，一时也是愚蠢的；但人类是聪明的，而且，倘能给他们以时日，人类作为一个物种一向是正确行事的。”在国家制度上尤为如此。在他们看来，国家不是依靠个人理性设计出来的，国家制度是一个成长的过程。政治体制的权威并不是因为它本身的存在，它是一个随着历史的发展逐渐积累的过程。权威只能在历史中被逐步赋予。如同柏克所说：“我国的政体是约定俗成的体制；这种体制的唯一权威性就在于它的存在源远流长。……约定俗成是一切权柄中最坚实的，不仅对财产是如此，而且对保障该财产的权利，对政府，也是如此。”

尊重传统，一方面是英国宪法的效力源泉。英国的宪法并不具有至上性，英国有的只是议会至上。英国宪法是一部典型的不成文宪法，其中包括为数众多的宪法性法律，宪法惯例以及宪法判例。这些以普通法律，政治习惯等方式表达出来的宪法与普通的法律和政治习惯虽然在表现形式上并没有区别，但是在实际的政治生活中却有相当大的差异。英国宪法不但具有通常的法律效力，而且更有超出一般法律的宪法性效力。它们高度稳定，一些著名的宪法性法律，如1215年的《自由大宪章》，1628年的《权利请愿书》，1689年的《权利法案》，1701年的《王位继承法》等，历经数百年还一直是有效的法律文件。其神圣性远非普通的法律可比，甚至连成文宪法国家的宪法典也望尘莫及。而这种独特的状况恰恰是来自于对传统极端尊重的信念。

首先、英国的宪法性法律的权威来自于保守主义。英国宪法采用的是柔性修改方式。因此英国的宪法性法律在修改程序上与普通法律无异，但是这并不意味着英国的宪法性法律会变动频繁。实际上英国的宪法性法律有相当高的稳定性，要对英国的宪法性法律修改的难度并不在那些规定了严格修宪程序的刚性宪法国家之下。1832年英国的第一次议会改革，辉格党首相罗素三次提交改革议案，并且一度解散议会重新举行大选，才通过了一部改革力度有限的《议会法》。尽管如此，托利党人仍不满意，断言它“将推翻等级制度和财产的所有天赋权利。”这种修改的困难性并不是因为这些法律本身是宪法性的而不能随便修改。英国人把这些法律看作是历史事件的结果。每一部宪法性法律都是一个时期历史经验的总结。议会的作用只是把历史事件用法律的形式加以记录而已。这些事件是来自于历史选择的结果，它的意义也正在它的历史性。在保守主义者看来，正因为它是历史的，所以它也不容改变的。宪法性法律和普通法律的不同点就在于此：普通法律的权威是因为它是由议会制定的有强制力文件，而宪法性法律的权威是来自于文件所确认的事实本身，不仅仅是因为它是议会制定的法律文件。就像著名英国宪法学家詹宁斯所说“使威廉和玛丽而非詹姆士二世或自命为詹姆士三世的那个人成为君主的，是经革命承认的事实，而不是先前存在的一纸法则。”

其次、保守主义信念保证了英国宪法惯例的效力。宪法惯例作为宪法的一种表现形式，无论是在成文宪法国家还是不成文宪法国家中都会存在。宪法惯例只是人们在宪政实践中的一种通常做法。虽然对惯例的违反会带来严重的政治危机，因而都一般被各方所遵守。但是毕竟它的效力得不到法律的保障，所以宪法惯例无论是在数量上还是在重要程度上都在各国宪法中都不占主要的地位。英国却恰恰相反。英国宁愿把许多重要的宪法问题交与惯例而不是法律去调整，如英国的虚君制，责任内阁制等等。英国的宪法惯例得到普遍遵守原因也在于对传统的尊重。惯例是历史上长期形成的做法，虽然没有法律效力，但是英国人尊重这些历史形成的习惯，并把其视为理所当然，把它作为宪法当然的一部分。而任意改变这些习惯的做法都会冒极大的政治风险。

尊重传统的另一方面是带来了英国宪法形式上的稳定性。因为传统的原因，为了使变化更容易被接受，英国的政治革新一般都会打着复古的招牌。休。塞西尔指出“把政体结构的改变说成好像就是维护和恢复某种更古老和更纯粹的传统，这种做法在我国的全部历史上一直保持不变，并且在目前的各种争论中都可以看到。”这种做法在一方面使得英国许多古老的机构都得以保存下来，并且逐渐演变成为现代的国家机构，在政治制度上没有明显的断层。如英国的内阁便可追溯到中世纪的御前会议，其两党制也有三百多年历史。对此、西欧历史学家哈勒维评论说“英国是供宪政考古的博物馆，这里积聚了以往岁月的陈物遗迹。”英国国家机构的这种清晰传承使得宪法保持着形式上的相对稳定性。这样做的另一个后果是使英国宪法的内容与形式脱节。“旧瓶盛新酒”，“换汤不换药”是英国这种特性的写照。英国的很多机构已随着时间的流失丧失或者改变了它的原有功能。但是英国人并不急于把其废除，仍然还保留着原有的形式。英国的枢密院原来曾是英国的最高国家行政机构，但是光荣革命后，枢密院的权力不断下降，早已成为一个无足轻重的荣誉机构。现在的枢密院只剩下形式上的权力，但是英国人并没有废除这个机构，英国内阁的重要文件都要以枢密院的名义发出。同样，今天的英国女王已是一个名副其实的虚君，但是仅从法律上看，英国的国王还是拥有巨大的权力。

三、渐进性选择-英国宪政道路的连续

保守主义尊重传统，但是这并不意味着保守主义者反对任何变化。实际上保守主义者反对那种毫无变化的僵硬状态。他们认为“这个整体在任何时候都不是老年的、中年的、或青年的，而是处在经久不变的状况之中；它在不断凋零、衰败、更新和进步的多变历程中前进。”但是保守主义的变革是一种有条件的变革。这种变革方式是逐步的而缓慢的过程。正如柏克所说：“但即使在这种极端的情况下，变化也只能局限于有毛病的部分，局限于有必要改动的部分；就连在这种时候，也只能在不会瓦解国家与政治整体的条件下进行，目标是从原有的社会因素中创建新的国家秩序。”变化是渐进的，必须立足于传统之上，是经过长期反复试验的过程。保持社会的连续性是变革的首要着眼点。保守主义者把整个社会和国家看成是统一的有机体。如同生物有机体的变化一样，它是逐渐成长的。这种变革不能与既有的东西截然的分开，是以历史为基础的连续的变化的过程。柏克这样说到“由于我们在国家行为中以及在改善的事物中保持了自然的方法，我们决不是全新的；就我们所保留的东西来说，我们决不是完全陈旧的。”

强调发展的渐进性和连续性的特点对英国宪法的发展道路上产生了深刻的影响。首先、英国在宪政发展的道路上选择了改良的方式。世界各国的宪政发展一般有两种方式。一种是革命，另一种是改良。改良是渐进性的必然选择。它有两方面的内容，一方面，改良要求有所发展。改良并不反对变化，相反它首先提出的就是发展性。在社会需要变革的时候，保守主义者毫不犹豫的推动了社会的改革。正如柏克所说“如果我们不想陷入形而上学的诡辩迷津之中去，那么，就远不是不可以把按常规办事与随机应变、把我国政府制度中神圣继承原则与在紧急关头（指光荣革命）有变化地运用这种原则调和起来。”在另一方面，改良又要求必要的妥协。改良所要求的发展又是渐进的过程，它是在稳定的基础上的变革。而妥协是保证政治稳定的一剂良药。英国人对妥协的技艺可以说是颇为娴熟。无论是保守党与自由党之间，还是国王与议会之间，双方既不断的斗争，在关键时刻又能够作出必要的妥协。因此英国总是能够妥善的解决历史上的宪政危机。这也是为什么在光荣革命时议会放弃革命而宁愿采用宫廷政变的原因。英国宪法学家詹宁斯就说到“英国的宪政史表明它是一种为满足不断变化的文明的需要而对机构加以发展和修正的持续实验的过程。”

其次、英国宪政发展上有很强的连续性。保守主义非常强调社会发展的连续性，而事实上英国宪政也正循着这一原则进行。自1688年英国光荣革命以来，英国本土就没有发生过战争和大规模的社会动乱。三百余年里英国的宪政传统就一直未曾中断，这是世界各国历史上所罕见。英国的各种机构和制度都是经过长期的发展变化而来，中间既没有中断，也不是一蹴而就。如英国内阁，最早可以追溯至中世纪在大会议中设立的小会议，亨利三世又把小会议改为常务会议，到了亨利六世时又由常务会议分化出枢密院，至查理二世时又在枢密院中设立了行政委员会，最后由行政委员会转化为内阁。因此，英国的政治制度显示出了极强的连续性。整个制度的发展是一系列事件的总和，就像一张连接紧密的网，不能把其从中割裂。英国学者符礼门谈到这一点时说到：“在过去1400年间，英吉利人民的民族生活，虽则时受外族蹂躏，仍未曾有一日中断。……大凡每有一步进展，这一步只是前一步的推升；大凡每有一次改革，这一次改革并不要完全施行新法，却不过推陈出新。”

四、经验主义-英国宪法高度适应性的理论基础

经验主义是相对于唯理主义的一种哲学观，经验主义认为“没有与生俱来的真理：一切知识都发源于感官知觉或经验，因此，所谓必然的命题根本不是必然或绝对确实的，只能给人以或然的知识。”经验主义否认抽象理论的作用，对建立所谓的理论体系不屑一顾。他们强调经验在知识积累过程中的作用，指出真理是在不断的实践中而得到揭示。英国是经验主义的大本营，世界上著名的经验主义哲学家，如培根、霍布斯、洛克、贝克莱、休谟等都是英国人。保守主义在哲学基础上都是经验主义的。保守主义者们都以经验主义作为其政治实践的指导。保守主义也是经验主义哲学在政治实践中的反映，它的一切特性，包括尊重传统、渐进性、连续性等，都建立在经验主义哲学基础之上。

经验主义促成了保守主义的理论体系方面的特殊性。严格的来说，保守主义从来就不是一种系统的理论体系。它的创始人柏克也从没有打算把其理论化，柏克的保守主义思想是散布在他的一系列著作之中，而由后人总结出来的。因此，人们使用保守主义这个词仅仅是因为“这个框架能够适合绝大多数各种各样的保守主义者捍卫的绝大多数的各种各样的原则。”保守主义本身缺少理论性，它同样也蔑视理论。保守主义者们对意识形态怀有一种天生的敌意。当代英国保守主义政治家伊恩。吉尔摩就宣称，没有什么比意识形态更易引起分裂的东西了，既然分裂应当避免，也就应当避免意识形态。英国自由党首相劳合。乔治曾讽刺保守党“是没有意识形态的党”。但是正因为没有意识形态的束缚，保守主义才更具有灵活性。这种灵活性的特点使得英国宪法能够更好的根据实际情况及时加以调整，因而与其他国家的宪法相比，它具有更强的适应性。

首先、英国宪法的基本原则具有模糊性。世界各国的宪法一般都有一个指导本国宪法的基本原则。如我国宪法的指导原则是四项基本原则，美国的宪法原则是三权分立和联邦制。而无论是制宪、行宪还是护宪，都必须在这个基本原则之下进行。确立宪法的基本原则固然有其积极的一面，但另一方面也局限了宪法的适应性。如果社会发展或政治实践超出了这个原则，那么就不是仅通过正常的方式，如宪法解释、宪法修改等手段所能够调整和解决的，必须重新制定宪法。这样宪法在适应性上就有所欠缺。英国宪法缺少一个系统的理论体系的特征，从另一个方面说，带给了英国宪法的高度适应性。英国宪法不必受那些抽象的意识形态的束缚，可以根据实际情况的需要随时改变宪法的具体内容，抛弃那些不合时宜的东西，这样英国宪法能够更好的适应社会发展的需要，保持宪法的稳定性。

传统宪法范文篇7

[关键词]宪法规范，基本权利，国家权力，民法效力

宪法的主要功能及终极目标就在于确立人民在国家和社会中的核心地位。于是，保障公民的基本权利和自由成了宪法的基本原则。宪法作为法规范的一种，就法效力而言，其地位优越于其他法规范，宪法基本权利条款的要旨就在于将其置于宪法的最高效力之下，抵御来自国家权力的侵害。宪法在公法领域中具有直接的法效力在学术界和各国宪政实践中都得到基本肯定，但宪法的直接效力是否适用于全部的社会生活，特别是私法领域，无论是在学界还是在各国宪政实践中都存在广泛的争议。本文所说的宪法基本权利的民法效力问题，就是指宪法基本权利条款对国家与公民之间关系以外的民事领域是否发生以及如何发生法律拘束力，亦即宪法在私人关系中的效力问题。

一、传统的宪法基本权利效力理论及其发展

根据近代传统的宪法理论，宪法只是把国家权力作为约束对象。宪法被认为“是强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。（注：何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。）“近代宪法的内容，一般都分为国家统治机构和国民基本权利保障两大部分。欧美学者认为，前者规定了国家统治机构的组织、权限和作用，这当然是对国家权力执行者的一种制约与限制；后者也应看做是对国家权力的一种制约，因为宪法规定的基本权利保障，意味着保护公民免受国家和地方政权机关等公共权力的侵犯。可见，接受这种禁止侵犯基本权利的规范之对象，应该是公共权力部门及其官员。因此，作为近代宪法，它既成为授予行使国家权力的依据，又规定了行使国家权力的范围与方法。根据这样的考虑，一般的社会秩序不是靠宪法来保障的，宪法也不调整公民私人之间的法律关系。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）基于上述理论，适用宪法基本权利条款必须具备两个要件：首先必须是国家的行为，即可以作为审查对象的国家公共权力机关的各种行为；其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行使的公权力行为，国家以私人身分出现而行使的私法行为也被排除在外。宪法关于基本权利的规定，主要是针对国家或政府而言的，它对公民间的私法关系不产生规范效用。公民间的私法行为向来被看做是与宪法基本权利条款无涉的所谓“基本权利外之行为”。这就是传统宪法理论中的宪法基本权利条款对私法行为的“无效力”观念。“无效力说”在20世纪以前的德国尤为流行。“无效力说”恪守公法与私法的严格分野，把宪法仅仅看做公法范畴，作为公法的宪法自然不能适用于私法领域，以维护私法自治原则。

普通法系国家如英、美等国没有公法和私法之分，但在其传统的法学理论中也通常认为，宪法是保障人民基本权利、限制政府权力的法。在美国宪法中涉及公民基本权利的第1条至第10条所谓“权利法案”的修正案中，宪法规定的禁止条款一般以政府为对象，如第1条修正案就明确规定：“国会不得制定法律禁止宗教信仰自由，限制或剥夺人民的言论或出版、和平集会的自由。”其规范的范围不涉及私人间的法律关系。宪法只适用于“国家行为”引起的案件，对私人之间的诉讼不具有直接的效力，私人之间发生的争议一般只受法律而非宪法的约束。这种见解在1875年的“民权系列案”（注：参见张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第307页。）中得到司法机关的确认。在该案中，美国联邦最高法院做出判决认为，宪法修正案中的人权条款所禁止的是具有国家特征的行为，个人对他人权利的侵犯并非修正案管辖的范围。宪法修正案仅限制州权的行使，而不及于私人间的权利义务关系。详言之，即宪法防止各州侵犯的基本权利，不可能受个人的违法行为所损害，除非个人的违法行为涉及州权的运用并得到州法律、习惯执法或司法程序的支持。因为不涉及州权之行使的个人不法行为仅仅是私人过错或个人的罪行。公民权利遭到个人不法行为侵害时，只能首先寻求州法上的救济。如果没有州法或者州权的保护，违法者的行为就不可能破坏或损害公民的宪法权利。联邦的责任只是在州法或州权行为侵犯了宪法规定的基本权利时，防止其运作并提供相应的补救。宪法没有授权联邦制定规则去调整私人之间的关系。美国联邦最高法院的此一判决确立了“国家行为”理论。“国家行为”理论坚守保守立场，对宪法基本权利条款进行了严格解释，宪法所能适用的范围极其有限。

宪法的内容是对社会现实的直接反映。宪法基本权利条款对私法行为无效力的理论有着深刻的社会内涵。19世纪的自由放任主义理论主张个人活动不受国家或政府干预和调控而自主运作。经济活动的主体主要是个人，国家即使参加经济活动，也是以普通民事主体的身分出现的。私法被看做是传统领域内私人的权利工具，国家机构则几乎被完全排斥在私法领域之外。私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民个人权利的保留。私法提高个人的普遍自由，排斥政府干预的功能意义被普遍认可。随着现代社会的发展，在经济领域，垄断组织的出现与发展，直接威胁到私法赖以存在的基础-自由选择和自由竞争。近代私法确立的形式平等与自由选择的结合基本保证了形式平等条件下的实质平等，使形式理性和实质理性达到基本统一。但随着垄断的出现，也出现了平等机会下的结果不平等。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使私法的平等价值发生了分裂，导致了私法体系的价值紊乱。私法不能充分发挥其规范的作用，这就需要借助公法之力来保障私法价值的统一，把原来属于私法调整范围的事项纳入公法的调整范围。在社会关系领域，民间社会各种组织和团体的规模逐渐扩展，结构日趋复杂，功能也日益多样化，进而形成了国家权力以外的权力集团，对社会公共生活起着决定性的影响作用。在这种新的社会条件下，“国家公共权力以外的各种社会势力垄断性大企业，新闻舆论机构等大大增强，对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加，如果仍然通过传统的私法进行法律保障，就不能免除那些属于私人性质又拥有巨大社会势力的违宪侵权行为尤其是侵犯公民基本权利的行为。”（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）对私人领域来说，私法自治已不再是本身自足的原则，而就国家而言，由于劳动权、生存权等受益权的出现以及

自由权功能的扩张，公民的基本权利和自由的意义不再囿于原来的消极不作为，而在于积极的保障和服务。这就产生了宪法基本权利对私法领域的效力问题。

二、德国宪法基本权利的“直接效力”和“间接效力”理论

就传统的宪法对私法行为的“无效力论”，1919年的德国《魏玛宪法》做了第一次修正。根据《魏玛宪法》的规定，人民的言论自由及以劳工运动为目的的结社自由不能在私法关系中被剥夺和限制。《魏玛宪法》虽然提出了宪法基本权利条款适用于私法领域的问题，但这种新转变并未引起学术界的重视。第二次世界大战以后联邦德国基本法在结构和措辞上大体延续了《魏玛宪法》的上述规定，但基本法对于宪法基本权利条款能否调控私人法律关系并未做出明确的规定。然而由于社会结构的变迁，社会上形成了众多的具有相当权力的组织和集团，这些组织和集团对于弱势的个人基本权利很可能造成损害，而私法对于此种损害的补救存在着明显的缺陷，这就要求宪法基本权利条款在一定条件下可以适用于私法关系。在基本法公布后，围绕这一问题，德国学者展开了激烈的讨论，宪法基本权利条款对第三人效力理论应运而生。对第三人效力理论所要解决的是宪法基本权利条款在何种范围或程度上以何种方式在私人法律关系中发生拘束力。

作为一种解决方式，以尼伯代（Nipperdey）为代表的学者提出了“直接效力说”。“直接效力说”主张把传统上的私法领域也纳入到宪法直接的约束范围，宪法基本权利条款应该有绝对的效力，可以直接援用于私法。尼伯代认为根据基本法“基本权利的规定为直接的法律，拘束行政、立法、司法”的规定，法官在审理民事案件时，必须直接引用基本权利条款，而无需援引民事法律进行审判，这样宪法基本权利条款就得以在私法案件中予以实现。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）这一观点得到了德国劳工法院的支持。最高劳工法院通过一系列案例确立了宪法适用于私法领域的原则。劳工法院认为宪法基本权利条款并不限于政府的侵犯，也适用于经济与社会强势集团的压制。

“直接效力说”为解决强大的社会势力对公民基本权利构成的现实威胁问题提供了新途径，但其主张也产生了新的弊端，即将任何宪法基本权利条款不加选择地移植到私法关系中，就可能侵犯私法自治、契约自由等私法体系的基本价值，而且极易导致公法和私法的混同以及宪法和其他部门法功能的重叠，最终形成只用一个宪法来决定全部法律关系的局面。

基于对“直接效力说”的这种批评，德国学者杜立希（Dürig）等人提出了“间接效力说”作为传统的“无效力说”和“直接效力说”两种极端理论的折衷。“间接效力说”首先认为宪法基本权利是针对国家权力而制定的，并非专为私法关系而设。宪法基本权利在私人间的保障问题由私法加以具体化，而基本权利条款的功能只在于拘束国家权力。宪法基本权利对私法的效力是通过私法间接实现的。宪法基本权利条款所要表达的价值体系实际上可以通过私法的基本原则得到体现。基本权利条款只有通过私法基本原则的适用，才能对私法关系产生影响。（注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第292页，第304页。）所以基本权利条款对私法关系是一种“间接效力”。只有在私法对基本权利无法提供足够的保障而又有宪法具体规定时，方可适用宪法。如果用公式来表示的话，那就是：公民的各项自由权利减去私法保障的部分等于宪法的保障领域。（注：吴撷英：《欧美国家关于宪法约束力的理论研究及司法实践》，载北京大学法律系《法学论文集》（续集）编辑组编：《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第162页，第163页。）“间接效力说”为各国司法实践提供了一个具有具体操作性的方案。

德国联邦宪法法院就采纳了“间接效力说”。在20世纪50年代的“联合抵制电影案”（注：参见张千帆：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2000年版，第414-415页。）中，宪法法院判决认为，基本权利是公民针对国家的防御性权力，基本法规定的宪法诉愿制度就是针对公权力行为的非常补救形式，但法院承认基本法并非价值中立的文件，基本权利条款就是要建立一个价值的客观秩序，以强化基本权利的效力。它对立法、行政、司法都有拘束力，是衡量这些领域的所有行为的标准，私法条款必须符合基本权利条款的价值体系，并根据其精神予以解释，基本权利条款的价值体系向私法输入了具体的宪法内涵并决定其解释。尽管私法条款受基本权利条款的影响，但私人之间关于私法上权利义务的争议，在实体和程序上依然属于民事问题，仍应由私法予以规定。基本权利的效力，是通过受它影响的私法内的概括条款的适用来实现的。私法内的概括条款是宪法基本权利对私法关系产生拘束力的中介和入口。联邦宪法法院在宪法基本权利和私法的关系问题上支持“间接效力说”的观点，在一定意义上纠正了联邦劳工法院对宪法基本权利效力的解释，也为学界所普遍认同。

从“直接效力”理论到“间接效力”理论的发展过程，是与德国有关宪法的诉讼案件的司法实践相联系的。从表面上看，似乎这种发展是宪法效力在私法领域不断拓展过程中的一次倒退，实际上它是德国法学界通过司法实践对传统无效力理论和直接效力理论两种极端主张的一种反思，“间接效力”理论最后较为适当地说明了宪法规范在私法领域中的效力问题，也较为准确地反映了宪法在现代社会生活中的功能和作用，在司法实践中也具有很强的操作性。

三、美国的“国家行为”理论的发展及其司法实践

在美国的司法传统中，联邦最高法院一直坚持“国家行为”理论，认为私法行为不属于宪法基本权利规定的标的，宪法基本权利只拘束国家的公权力行为。但实际上私人行为也经常造成基本权利的被侵害，而且私人行为与国家或政府存在着若干联系，侵犯基本权利的私人有时获得公权力机构的某种授权，私人行为自始至终都须受国家或政府的严格监督，这时私人活动形式上仍维持私法行为的表象，但实质上具有了国家介入的特征。在此种情形下，国家或政府如果对私人行为熟视无睹，不采取措施加以禁止，可视为对私人行为的故意纵容，因而国家或政府的不作为也可以看做是“国家行为”。如果仍坚持传统的“国家行为”理论的严格解释，对以上行为仍单独适用私法自治原则，而排除宪法基本权利条款的适用，势必造成对居于弱势地位的公民的基本权利保障不力，也与保护人民基本权利的法治精神背道而驰。于是，美国联邦法院在战后通过一系列司法实践，对所谓的“国家行为”的认定采取了较为宽松的态度，拓展了“国家行为”理论的内涵。关于“国家行为”性质的认定，主要有以下几个方面：

1.国家介入行为。因国家许可、授权经营而处于优越地位的私人所实施的行为，视为国家人的行为，构成“国家行为”，应受宪法规范。在涉及纽约市一家著名的专供男士娱乐的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于该酒吧的经营必须先经政府主管部门批准取得执照，联邦地方法院因此认为该行为可构成“国家行为”，应当适用宪法的“平等保护”条款。受国家财政资助并受国家或政府影响的私人团体的侵权行为，可视为国家行为。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，联邦上诉法院判决认定该家几乎全由政府资助的私人图书馆所为的种族歧视行为即属“国家行为”，应受宪法规范。后来，联邦第五上诉法院更是在一次判决中宣称“国家通过任何安排、管理、援助或财产的形式”参与私人活动，均应认定属于宪法第14条修正案所规范的行为。法院的这一宣示含义十分广泛，几乎涵盖了所有国家涉及的私人行为，从而将国家介入行为理论的内容拓展到了极限。

2.公共职能行为。一些与国家几乎没有联系，属于私人所有的，但行使公共职能的商业中心、公共事业机构等实施的侵权行为，也构成国家行为。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教团体成员在其附属的商业中心散发有关宗教的宣传品。联邦最高法院指出，该商业区具有一般公共社区的所有特征，虽属私人所有，但本质上也具有“公共职能”，应该适用宪法规定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私营公园只供白人使用，被黑人诉诸法院，联邦最高法院认定，公园虽由私人经营，但其提供的服务具有公共职能，应当适用宪法关于平等权的规定。法院还进一步指出，公园如同消防队、警察局等传统提供公共服务的机构，应属于公共领域。此案的判决中所提到的公共职能概念极为宽泛，开创了将图书馆、学校、孤儿院、垃圾收集公司甚至私家侦探公司等私人也可以从事的事务置于宪法约束范围的可能性。

3.国家的不作为。国家公共权力不得从事违反宪法的行为，在某些情况下，法院仍然可以基于国家公共权力与私人间的连带关系，将外观上纯属私人的行为转化为“国家行为”。这些情况主要涉及国家的消极不作为，即国家公共权力对私人侵犯基本权利的行为置之不理，持消极态度，不履行保障公民权利的义务。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美国联邦最高法院对国家不作为做了界定。美国联邦最高法院在判决中认为，政府应当禁止而且能够禁止私人所为的违宪行为，如果政府没有做到这一点，就应当适用宪法使政府承担责任。

美国的“国家行为”理论内容的拓展，是现代社会结构变迁所引起的公共权力社会化的结果。一些私人行为主体由于与国家的某种联系而获得了一定的公共权力，在一定范围内代行某些统治职能。这些私人主体的行为在形式上维持着私法行为的外观，实际上起着国家权力人的作用。因此，宪法规范在私法领域的适用仍以是否与国家权力相联系以及国家权力是否介入为要件。就其实质来说，“国家行为”理论在于确立一个机制，防止国家或政府通过公共权力的转移来回避宪法责任，而不是宪法效力向私法领域的无限扩展。

四、我国对宪法基本权利的民法效力的认识

在我国，关于宪法基本权利在民事领域中的效力，学界至今还没有形成系统的理论，对宪法的民法效力的认识也是不周延的。我国学者在表述宪法效力时大都侧重于宪法在社会现实生活中的作用以及宪法是否在实践中为司法机关（主要是法院）所适用。在司法实践中，我国没有建立专门的宪法诉讼机关，长期以来也形成了宪法不能为司法适用的习惯。1955年最高人民法院做出的《关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》，认为“在刑事案件中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这一批复对我国司法实践产生了相当大的影响。虽然从原则上讲，该批复并没有排除在民事、经济、行政等案件中适用宪法规范的可能性，但自此以后，下级人民法院在具体的诉讼活动中，以该批复为指针，不再将宪法作为审判依据。

在我国的司法实践中，法院完全直接适用宪法来判案的情形应该说还没有，可以说，我国宪法实际上对民事领域没有直接的效力。但在实践中，我们还是可以找到司法机关力图将宪法基本权利条款适用于民事案件的有益尝试。在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案中，最高人民法院对“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效”做出了一个司法解释。该司法解释认为，雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为，侵犯了宪法中明文规定的劳动者所享有的劳动保证权，应属于无效民事行为。有学者据此认为，这一司法解释虽然不是针对宪法效力的，但却直接引用宪法作为断案依据，具有开创性，为我国确定宪法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。）

我们还可以来看看最近被闹得沸沸扬扬的齐玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》。该批复指出根据案件事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担民事责任。最高人民法院的批复做出后，在学界引起了广泛的争议。争议的焦点涉及宪法中有关公民基本权利的条款是否适用以及如何适用的问题。

关于宪法基本权利条款是否适用的问题，学界多数人都持肯定的态度，认为法院可以适用宪法规范作为裁决基本权利争议的依据。笔者也基本同意这种观点。应该说，在一定条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领域的。某些基本权利在本质上仅有国家取向，主要是一些针对国家的受益权如受教育权、劳动权等，其义务主体是国家，是国家为履行对公民提供社会福利和公共服务责任而设置的权利，因此它是针对国家的请求权，是一种相对权，但这种相对权可以随着社会的发展衍化为一种对世的规范，类似于私法中的“债权物权化”，在解释上可以称其为“相对权的绝对效力”。因此，受教育权成为一种具有绝对效力内容的相对权，其义务主体不仅仅包括国家，而且涉及私人主体。

关于如何适用宪法的问题，学术界分歧较多。一种意见反对在该案中适用宪法基本权利条款。其理由是：在宪法和普通法律对同一事项都做出了规定的情况下，如果普通法律符合宪法规范，则直接适用普通法律，无须适用宪法；如果普通法律与宪法相抵触，则排除普通法律的适用，直接适用宪法。（注：普通法律与宪法对同一事项都做出规定时如何适用的问题，可参见胡锦光：《宪法的司法适用性》，载徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第327-336页。）另一种意见则认为，如果两种规范不相互抵触，两种规范均可适用，适用宪法的目的在于判断行为是否合法，适用普通法律的目的则在于追究法律责任，因而支持在该案中适用宪法。（注：陈雄：《论诉讼中的中国宪法适用》，《甘肃政法学院学报》2001年第2期。）笔者倾向于前者。这里实际上涉及的是法律的位阶理论问题。“位阶确立的是上位阶效力的优先性，而不是其适用的优先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第73页。）法院在案件中直接适用宪法条款是有条件的。法院不加分析地在任何情况下超越普通法律而直接适用效力更高的宪法，实际上是混淆了法律位阶理论中的“效力优先”和“适用优先”的关系。“效力优先”是指上位法效力优先于下位法，宪法效力高于普通法律。普通法律不得与宪法相抵触；否则无效。“适用优先”则是指法院在适用法规范时，应优先适用低位阶的法规范，不得径自越越过低位阶的法规范，直接适用高位阶的法规范。只有低位阶的法规范对此没有规定的情况下，才存在直接适用高位阶的法规范的必要性和可能性。这与前文所述的德国宪法理论中的“间接效力说”有相似之处。“间接效力说”认为，在适用法规范时，必须优先考虑私法及其职能，如果部门法能够解决的，则由部门法管辖，只有在部门法不能解决或适用部门法会背离宪法原则或精神的情况下，才能诉诸宪法，也就是说，宪法是公民基本权保障的终极解决手段。德国的“间接效力”理论较能准确说明宪法在法律体系中的地位问题，对我国的司法实践有着相当的借鉴意义。

传统宪法范文篇8

一、中国宪法意识的历史发展特征

中国宪法意识不是产生于中国本土,而是西风东渐的舶来品。中国的封建社会里根本就没有作为近代宪法意识支柱因素的权利、平等、民主、自由的立锥之地,更谈不上中国社会能够自发地形成作为国家根本法律的近代宪法和宪法意识。中国宪法意识的外来性决定了它的非自觉性。两千多年的封建统治早已把对权力的崇拜和服从深深植根于广大民众的意识之中,因此,权利、平等、民主、自由的宪法意识必须从外界灌输。这就使得当今中国的普法任务相当繁重。为加强宪法知识的教育与普及,推动和促进中国宪法主体提高宪法意识,中国政府从1986年起,至今已连续不断地进行了三个五年的普法工作,四五(21~25)普法亦在进行之中。今后,五五、六五、七五、八五等阶段性普法工作还将继续进行下去。这些启迪民众的大规模的宣传灌输,正是中国宪法意识历史发展所具有的外来性和非自觉性在当代中国宪政实践中的必然反映。中国宪法和宪法意识的发展需要通过宪政在中国广泛而深入的实践才能获得。我们知道,中国宪政真正较好的发展时期只是在1982年宪法颁布之后至今的二十多年;更确切地说,只是自1992年中国实行社会主义市场经济后迄今为止的十多年时间。如果说中国的宪政实践要想依靠自身具有的后发优势,在建立和完善社会主义市场经济的过程中,既注重吸收西方国家宪政发展的有益经验,又注重总结自身发展过程中的严重教训,从而使中国的宪政实践步入良性轨道的话,那么,中国宪法意识的发展仍有很长的路要走。

二、中国宪法意识的主体发展特征

1.公民权利意识的普遍缺乏性对于法治社会的公民来说,权利意识是其首要的宪法意识。我国现行1982年宪法中关于公民基本权利的条文,已由1954年宪法的14条,1975年宪法的2条,1978年宪法的12条增加到18条。24年第四次宪法修正案还首次将人权概念写入宪法。但是,我国公民的权利意识普遍淡薄和缺乏依然是一个不争的事实。首先,中国传统文化缺乏权利意识。权利是人的自然、社会、精神三大属性的要求与表现,与之相对应,人的生存权、平等权和人格权是人的三项基本权利。然而,中国传统文化却极大地歪曲了人的自然、社会和精神属性,从而导致这三项权利的缺失。生存权、平等权和人格权的缺失是中国传统文化的重要特征。由于蔑视人的生理欲望,中国传统文化漠视人的生存权和正当的生理需求;由于把家族和家族扩大化的国家的权利视为至高无上,个人的各种权利均被家族、国家无偿剥夺,中国传统文化漠视个人的行动权和平等权;由于无视思想自由是社会个体不同于一般动物的精神属性,中国传统文化扼杀人的思想言论自由权,因此缺少人格权的概念。其次,现行宪法缺乏有效的公民基本权利保障制度的规定。我国现行宪法虽然确认并宣告公民的基本权利,但从宪法的具体内容上来看,权利保障体制不具有可操作性。现行宪法没有规定维护公民的基本权利的可行的救济手段,也没有规定具体的操作程序。当公民的基本权利遭到国家公权侵犯时,公民却不能通过宪法来捍卫自己的权利,寻求法律保护;同时,宪法也没有规定设置专门的宪法监督机构负责监督宪法的实施,这样,公民基本权利的保障也就难以落实。[1](P29)最后,对现行宪法的普及和宣传远离人民的实际生活。国家对宪法的普及和宣传,往往停留在对宪法口号式、纲领式的宣传上。这样做的效果是,人人都知道宪法是根本大法,必须遵守,然而人们并不知道宪法和自己的生活、自身的利益有什么关系,其结果必然形成对宪法和权利的漠视。正如伯尔曼所说:除非人们觉得,那是他们的法律,否则,他们就不会尊重法律。[2](P6)只有当公民真正认识到宪法是他们权利的保障书时,他们才会尊重宪法,他们的权利意识才会增强。所以,我们的宣传应还原宪法首先作为法,作为人民权利保障书的本来面目,对宪法的普及也不应再仅仅停留在对宪法条文含义的讲解上,而应联系人民的实际生活,联系公民的切身利益来进行。2.党政权力意识的习惯固守性自党的十二大和1982年宪法实施以来,党和政府依法行政的宪法意识有所提高,然而,党政双方对自身权力的固守还深受高度一元化政治格局的习惯影响,即使到现在,地方党委还是习惯以自己的名义对民众发号施令。地方政府在制定政策时,也往往不善于从宪法价值的角度出发,思考政策制定的理论意义和现实基础,而是从功利主义的思想出发,过多地考虑地方利益和现实需求,从而造成许多违宪、违法事件的产生。党政权力意识的习惯固守性是影响我国宪政进程的重要因素之一。笔者认为,提高中国宪法主体的宪法意识,关键是要提高党政部门的宪法意识。党和政府应将宪法作为治理国家的价值目标,而不应将宪法当做治理国家的工具、手段,在制定各项政策时,应以宪法为最高依据,遵从宪法的基本原则和精神。为避免党政权力对公民基本权利与自由的侵犯,应尽快健全地方性法律法规和各种文件出台前的违宪审查机制。

传统宪法范文篇9

关键词：宪法结构，总纲，国家政策，宪法效力

引论

在以往的宪法学研究中，对宪法序言与正文的效力已有较多与翔实的分析，[①]而总纲的宪法地位与效力还没有得到更多的关注与讨论。与纯粹具有法规范性质的宪法正文不同，宪法文本中“总纲”的地位比较特殊，它不属于严格意义上的法规范，但也不同于非法律文件的道德宣示，而是具有独特的法律意义。考察“总纲”的内容，其中多数属于国家的政策规定，故也可称为基本国策或者国家政策。不同国家和地区的学者对宪法中国家政策给予不同的性质认定，有的称为“方针条款”，[②]有的称为“政策指导原则”，[③]也有的称为“宪德”，以区别于严格意义上的宪法规范或者“宪律”。[④]作为“方针条款”或者“政策指导原则”，虽然总纲与宪法正文的纯粹法规范对国家诸机关所产生的拘束力不完全相同，但它们又并非没有任何拘束力，而是以区别于宪法正文的方式对国家机关和社会生活事务产生影响。

在法学理论上，原则和指导方针与严格意义上的法规范具有很大差异。原则是笼统的，法规范是具体的；原则是待执行的，需要进一步的立法才具备实施的基础，法院不可以此作为裁决纠纷的依据，法规范是自身可以执行的，也是法院可以直接实施的依据。原则与法规范在特性与法律效力上的差异决定了国家政策特殊的宪法形式。总体而言，宪法中的国家政策规定与一般意义上的宪法规范有三方面的差异：一是在名称上，其内容多被称为国家政策；二是在宪法文本结构上，其不被置于正文之中，它们或者在总纲中，或者在章节上单独列出，或者被置于其它部分，如社会关系、经济关系等处；三是在宪法效力上，国家政策不像普通宪法规范那样产生直接的拘束力，它是宪法对国家机关发出的指示与委托，其实施有待立法机关进一步制定法律，以明确具体概念、实施的标准与程序。

目前，虽然国家政策入宪仍然不属于一个普遍的宪法现象，但却是一个值得在宪法理论上加以探讨的宪法问题。为了对国家政策入宪及其宪法效力获得更为深刻的认识，本文将通过两种实证方法开展分析：一是法社会学意义上的实证方法，目的是探求宪法结构形式变化的现实基础；一是法律科学意义上的分析实证方法，目的是探求宪法总纲及国家政策宪法效力的特征。

一、国家政策入宪的原因

国家政策入宪与宪法文本结构变迁是一种伴生现象，它是国家和社会关系变化与宪法理念变迁所导致的宪法调整内容变化的宪法形式表现。国家政策也称为基本国策，是国家就社会生活发展所确立与制定的基本方针、原则与指导思想，包含了对未来社会生活的政治期待。有学者认为，“基本国策，指的是国家一切政策所应遵循之基本政策，而为全国上下必须共同努力之目标。”[⑤]由于法治国家以宪法作为规范国家总体社会政治经济生活的形式权威，是具有最高效力的法律文件，故指导方针与政策载入宪法，以宪法形式表现。

国家政策入宪具有象征意义，标示着异于传统宪法文本结构的时代意义。作为高度形式化的宪法，其发展变化也遵循“内容决定形式，形式是内容的反映”这一基本的哲学律例，因此，宪法文本结构变迁并不是一个孤立的宪法现象，而是社会现实与宪法理念变迁综合作用的结果。考察近代第一批政治宪法，无论是1787年的美国宪法，还是1791年的法国宪法，除字数少量的序言外，其宪法文本结构主要由两部分组成，一部分设定国家机关之权限，一部分规定公民的基本权利与义务，并未出现一个可称为国家政策的部分与内容。将基本国策这一“软条款”或者弹性条款体现在宪法文本结构中是其后的事情，它在实际上得益于一系列因素的综合。

首先，国家与社会融合是国家政策入宪的社会现实基础。决定传统政治宪法内容二分性结构即公民基本权利义务与政府组织和职权的现实基础是国家与社会的分离。在这样的结构之下，宪法一方面既规范代表公共利益、行使公共权力的政府机关，一方面又保障属于私人性质的公民权利，亦即宪法只规范政治生活，对市民社会的经济文化等活动则保持沉默。但是，国家与社会的融合改变了政治宪法所赖以生存的现实基础，政治宪法进而开始调整传统其不予介入的社会经济文化领域，宪法范式遂出现了相应的改变。[⑥]传统政治宪法属于限制宪法或者消极宪法[⑦]，调整经济社会文化生活的宪法则为干预宪法或者积极宪法。干预宪法与限制宪法不同。限制宪法为国家权力设定界限，具有确定性，积极宪法则表现为宪法赋予国家权力。国家在什么方面深入社会生活，干预到何种程度，采取什么方式，何时制定法律等又带有一定的机动性，需要国家相机行事。并且，国家干预并不是，也不可能通过宪法明确规定国家在管理社会事务过程中的方法、标准与程序而进行，而只能笼统地规定一般原则与指导方针，故而干预的内容就以国家政策而不是严格意义上的法规范形式表现。

其次，国家政策入宪是社会法治理念的形式表现。政治宪法在宪法理念上秉承自由法治传统，自由法治传统奉行极端个人主义，认为宪法的作用只是通过规范政治与国家机构，确保属于社会领域的事务如经济与文化等私人活动的自由。具体到经济生活方面，自由法治观认为，国家的职能仅在于以消极方式保证个体的经济自由与交易安全，国家不应干预社会经济生活；社会经济生活属于私人领域，应依其自力自由发展。社会法治观与自由法治观不同，社会法治观在观念上坚持团体主义，这种观点认为，国家的职能不仅仅是维护与促进个体的经济自由，它还负有促进平等的使命，而要促进平等，国家就必须对社会经济生活进行干预，这就表现为宪法对社会经济事务的规定。由于促进平等需要国家主动作为，故无法像传统自由宪法那样明确设置国家行为的界限，宪法只能做出政策性规定，为国家机关明确工作方向。值得注意的是，除少数国家外，当今多数国家的宪法是不同理念混合的结果，并非表现为绝对的自由法治观或者纯粹的社会法治观，既不采行极端的个人主义，也不采行极端的团体主义，而是将各种不同的法治理念融为一炉，确立对各类事务不同程度与不同方式的保护，促进其均衡发展。

国家政策入宪的实质是国家责任的扩大。古典政治宪法所体现的是消极国家责任，表现为只要国家不靠近市民社会，只被动履行维护秩序的责任就可保障公民自由。但是，干预宪法与之不同，国家不仅需要被动地履行消极责任，还必须主动采取行动，才能促成纲领性目标的实现，这一过程也是国家责任扩大的过程。具体表现为立法机关得制定法律，行政机关须采取措施。考察宪法文本，其中国家政策多以这样的方式表述国家责任，如“国家促进……”、“国家发展……”、“国家鼓励……”、“国家培育……”、“国家指导……”、“国家保护……”、“国家推行……”等字样[⑧].“促进”、“发展”、“鼓励”、“培育”、“指导”、“保护”与“推行”都意味着需要国家的积极作为，这与早期消极宪法对国家责任的不作为表述方式形成了反差。消极宪法中的国家责任主要是防禁性的规定

，宪法的职责就是负责关住国家这头“怪兽”，使其不能为所欲为，相应地，宪法条款在表述方式上也多为：“国会不得制定关于下列事项的法律……”（美国权利法案第一条）：“民团……不得侵害人民备带武器的权利”（权利法案第二条）：“未经房主的许可，平时不得驻扎军队于民房”（权利法案第三条）。[⑨]“不得”是“离我远点”，是禁止性规定，在不出现纠纷或者个人不求助之时，国家只要袖手旁观就可以：“保护”、“发展”、“促进”等则意味着国家趋身向前，伸出双手进行救助。虽然这一救助过程可能伴随或者导致国家对私人生活安宁与自由的侵扰，但毕竟救助是一种主动承揽的积极作为责任，与消极不作为的责任方式与范围有很大不同。那些积极的国家责任好比是一只伸长的臂膀，必须以恰当方式在宪法文本结构中有所体现，以区别于传统政治宪法所规定的消极国家权力。这一恰当的文本形式就是国家政策。

国家政策入宪改变了传统宪法结构。由于传统宪法结构根据宪法目的设定宪法的两大任务，宪法只规定国家机构的权限，列举公民的各种基本权利，通过避免政府滥用权力以保障公民基本权利，而国家政策入宪则使宪法包容了属于政策性的内容。宪法中的国家政策虽然不是刚性条款，但其是“国家发展的指针”与方向，这无疑是对国家各机关发出了指示，意味着所有的国家权力均有遵循的义务。这样，国家政策就成为传统宪法国家机关与人权规定之外的内容，构成宪法的重要组成部分，而其独特的、有异于传统宪法规范的效力亦不可等闲视之。

二、国家政策的宪法内容

宪法中的国家政策是指那些不具有明确的规范力，不是法院可以执行即不具有司法适用性，但却对国家生活具有指导价值和意义的方针条款。考察各国宪法，入宪的国家政策多包括这样一些内容。

（一）国民经济

国民经济是国家关于经济生活所采取的政策，它是宪法中典型的带有政策性质的内容。宪法中的经济政策主要体现经济公平，是对古典宪法所奉行的经济自由的一种补充。古典宪法是政治宪法，宪法只规范政治生活，认为经济属于市民社会的范畴，国家政治权力不予介入，不对之进行干预，经济生活依其自力自由发展，其经济自由表现为宪法对经济生活保持沉默和中立，因此，第一批宪法中几乎没有有关国家经济方面的内容，而只是笼统地规定私有财产权不可侵犯。在宪法史上，第一部规定有关经济内容的宪法是1919年德国的魏玛宪法。此时的魏玛共和国试图调和、缓解阶级对立，在经济上奉行积极的干预政策，宪法中规定了许多有关经济内容的条款。魏玛宪法在结构上辟“经济生活”作为专章，以第一五一条至一六五条共15条的篇幅规定有关经济生活的内容。

由于宪法经济政策贯彻国家对私人经济生活干预的精神与方针，所以，这些条款的内容主要体现的是经济公平，而非严格的自由主义理论之下的经济自由，表现为多数条款在坚持经济自由的前提下，又对经济自由进行限制。如魏玛宪法第一五一条规定：“经济社会之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围，各人之经济自由，应予保障”。此外，其它条款也体现了经济公平精神，如宪法对有关契约自由（第一五二条），所有权，征收，土地的分配和利用，私人企业的社会化，及劳工、工会等都进行了限制。其后，由于很多国家调整经济政策，不再奉行严格的自由主义，这些国家的宪法也先后参照魏玛宪法的结构，规定属于经济政策的内容，贯彻经济公平。如意大利宪法，独立后的非洲国家的宪法，新中国成立前的中华民国宪法，都用较大的篇幅规定经济政策内容。我国现行1982年宪法也体现了这一点，宪法从第六条至第十九条共14条，规定了有关经济政策的内容。这些经济政策涉及所有制、财产权、土地、自然资源、各种经济形式、企业管理制度、积累与消费、经济手段如计划和市场等，具有典型的社会主义宪法特质。这是因为，与资本主义宪法相比，传统社会主义宪法在价值理念上更加关注平等而非自由，特别是经济平等，且为了实现平等，在所有制形式上实行公有制，在经济手段上实行国家全面管理经济生活的计划经济体制。这样，其对经济生活的干预比起倡导社会福利的资本主义宪法有过之而无不及，而宪法中出大量的经济生活条款，也就不足为怪了。

因此，宪法经济政策的规定并非像通常认为的那样毫无价值。如果坚持古典宪法的自由理念，宪法只规范政治生活，经济生活依其自力自由发展，宪法就完全没有必要规定经济内容；而如果在宪法理念上不仅坚持自由，而且强调公平，则经济政策方面的内容还是非有不可的。以此观之，那种主张宪法在有关经济生活方面保持中立，只规定私人财产权不可侵犯的观点也就有了局限性，[⑩]因为这一观点没有考虑宪法理念上的差异与国家对经济生活的侧重，即是只强调自由呢，还是也关心平等，其所持的观点只不过是古典自由主义政治宪法的理论翻版，而考虑我国的社会经济现实、经济政策与宪法理念，我国未来宪法改革不可能是对自由资本主义宪法范式的简单回归。这样，在涉及经济生活方面的内容之时，宪法只规定私人财产权不可侵犯恐怕就很不够。

（二）社会安全

社会安全是一个典型的强调社会正义和实质平等理念，促进社会团结的宪法内容，它力图通过国家干预社会，促进平等关怀，弥和社会差距，从而在根本上消除贫穷与无知，建立一个以健康生理与心理为基础、以健全人格为主体的和谐社会。由于社会安全只是国家与社会所追求的理想与目标，不可能通过严格的规范来落实，故其属于国家政策被规定在宪法中。社会安全所体现是对弱者的关怀，是国家伸出的援助之手，其主要内容包括充分就业、劳工、妇女、残障人、老人、子女，涉及社会福利与保险制度，及环境保护等。魏玛宪法第二章“共同生活”、意大利宪法第二章“伦理与社会关系”也规定了这些内容。我国现行宪法在“总纲”中规定了属于社会安全方面的内容，如第二十五条（计划生育），另在“公民基本权利与义务”一章的社会权利体系中规定了这方面的内容。

（三）民族平等

在一个多民族的国家里，各民族的风俗、习惯、文化等事项各有自己的特点，它们根深蒂固，构成一个民族文化和生存状况的一部分。同时，民族地区多地处边远，交通不便，文化设施较为落后，国家必须给予一定的扶助，帮助其发展，促进文化的生长壮大与进步发展，而不能任由其自生自灭，这样才能加强民族地区人民对国家的向心力，共同建设国家。这就构成了宪法中的民族政策。

民族政策的内容主要包括民族平等、民族团结、民族自决、民族互助等。在联邦制国家，民族政策更多的体现在国家结构形式的分权体制中，各民族通过行使自治权或者自决权使民族自主发展。在单一制国家，民族政策的内容与实施方式与联邦制国家有些不同，除了宪法在总体上规定民族政策，并通过法律、具体制度和措施落实民族政策之外，还通过“法律面前人人平等”原则，禁止国家在政治、法律上对不同民族、种族、宗教信仰进行差别对待来体现民族平等。如塞浦路斯宪法在第一章的总则部分，全部内容都是有关民族问题的规定。我国宪法总纲第四条规定了民族政策，确立我国民族政策的内容为民族平等、团结和互助，并规定国家帮助民族地区的经济和文化，实行民族区域自治制度；各民族使用自己的语言文字、保持或者改革自己的风俗习惯。并且，宪法还在公民的基本权利与义务中规定平等条款，在诉讼中规定少数民族的权利。

（四）教育文化

教育文化政策的目的是为了提升国家与民族的文化水准，建设“文化国家”。教育文化的宗旨是发展人民的民族精神与自治精神、国民道德、健全体格、科学及生活智能。教育文化在一些国家除通过宪法规定社会文化权利，即规定公民有受教育权等予以体现之外，还通过宪法规定促进国家社会文化水准的文化政策，并通过这些政策的实施来达到促进和发展文化的目的，因此，教育文化更多是一种国家政策或者方针条款。魏玛宪法在第四章专章规定“教育及学校”。教育文化的内容包括教育、科学、艺术、体育、医疗卫生、新闻广播、出版发行、博物馆、图书馆、文化馆、名胜古迹、珍贵文物等，其具体内容包括国家教育制度，规定教育机会均等、教育文化的监督、教育科学文化经费等。我国宪法除在“公民的基本权利与义务”一章中规定公民有关教育文化的权利之外（第十九条-第二十四条），还在总纲中规定了发展教育文化的指导原则与方针。其中精神文明的内容是构成我国宪法“文化国家”的主要特色之一。

（五）国防外交

国防与外交既密切相关，又是两种不同的事务。它们的共同点之一是涉及国家主权，是主权国家设定的具有对外性质的防务与外交方面的政策性规定；共同点之二是它们都带有高度的政治性，虽然其实施有赖中央立法机关制定法律，但在很大程度上，国防与外交政策的落实构成法治原则的例外，表现为行政机关在此方面享有很大的自由裁量权，法院通常以“国家行为”、“政府行为”或者“政治问题”等理论作为借口，排除对这类行为的司法审查，其政策性与灵活性由此可见一斑。

国防与外交政策又包含不同的内容。国防的目的是保卫国家安全、维护世界和平。国防政策的内容重点阐明国防的目的、武装力量的归属和建设、及为国防立法提供依据。我国宪法总纲第二十九条规定了国防政策的内容，明确了国防的性质、任务和建设目标。“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务”。“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量。”此外，宪法在公民基本权利和义务一章中规定公民服兵役的义务（第五十四条、五十五条），在国家机构一章中规定中央军事委员会，以具体地贯彻实施国防政策（第九十三条、九十四条）。

外交是国家的涉外事务，是国际之间的交往与交涉。由于国际事务灵活多变，外交也带有很强的弹性，不宜以十分刚性的条款规范国家的外交行为，而是在服从国家利益的前提下，确立一国总体的外交政策。外交政策的内容包含外交的精神、原则、方针与目标。外交的精神是独立自主，外交的原则是平等、互相尊重和互惠，外交的方针是团结和睦、尊重条约与联合国宪章，外交的目标是维护正义、促进国际合作、维护世界和平、促进人类进步事业。关于外交政策在宪法结构中的地位，各国宪法并不一致，有的规定在序言中（如日本），有的则列为专章（如苏联1977年宪法）。我国宪法则在序言中阐明了国家的外交政策。“中国坚持独立自主的外交政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国外交关系和经济、文化的交流，坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民主义，加强同世界各国人民的团结，支持被压迫民族和发展中国家争取和维护民族独立、发展民族经济的正义斗争，为维护世界和平促进人类进步事业而努力。”

尽管国防与外交是主权国家的政治行为，带有高度政策属性，但也正是由于这一特点，其政策的实施又受到了很大限制，表现为国防与外交政策除服从本国国家安全与利益的要求之外，还须受到国际法的约束，国家须认真履行公认的国际法原则和准则，及与他国或者国际组织缔结的有关防务与外交方面的国际条约所产生的义务。

总体而言，除少数内容如国防与外交之外，宪法中的国家政策体现的是公平而不是自由，是以公平或者实质平等补充古典宪法所强调的纯粹个人自由，并以公平弥补自由之不足。因此，国家政策入宪并不是一个孤立的宪法现象，而是社会现实变化所导致的宪法理念变迁在宪法文本结构上的反映，而强调公平和社会正义的宪法也因此成为现代宪法的突出标志之一，区别于第一批古典自由主义宪法。

三、国家政策的宪法形式

国家政策入宪始于一九一八年的德国魏玛宪法，对宪法文本结构产生了一定的影响，它改变了古典政治宪法将其内容二分为政治机构与公民权利的结构，另外增加了一些政策性的规定。各国在将这些内容体现在宪法过程中采用了不同的形式，且国家政策在各国宪法文本结构中的位置与名称也不相同，归纳起来有以下几种形式。

（一）规定在总纲中的国家政策

我国宪法采行这一形式。宪法总纲部分对经济、文化、教育、环境、人口、国防与外交等问题做出了纲领性与原则规定。我国宪法共一百三十八条（不包括修正案），其中“总纲”的条款数目为三十二条。考察“总纲”的内容，除规定国体（第一条）、政体（第二条）、国家机构的原则（第三条）、法制原则（第五条）外，其余主要内容涉及国家政策，包括民族政策（第四条）、经济政策（第六条-第十八条）、社会政策（第二十五、二十六条）、教育文化政策（第十九条-第二十四条）、环境保护政策（第二十六条）及国防政策（第二十九条）。有关国家政策内容的条款为27条，占全部宪法条款将近五分之一。

（二）规定在“社会制度基础和政治基础”之中的基本国策

前苏联东欧国家宪法中的国家政策部分并不叫做“总纲”，而是“社会制度基础和政治基础”。苏联1977年宪法，1968年的德意志民主共和国宪法以及1952年的波兰宪法采用了相同或者类似的结构。1977年苏联宪法序言之后为“苏联的社会制度基础和政治基础”。该部分包括如下内容：政治制度、经济制度、社会发展和文化、对外政策和保卫社会主义祖国（相当于国防政策）。1968年的德意志民主共和国宪法第一章为“社会主义社会制度和国家制度的基础”，第一节为政治基础；第二节为“经济基础、科学、教育和文化”。波兰1952年宪法第一章为“政治结构”；第二章为“社会经济结构”。除规定国家基本的政治制度与社会制度的内容外，其余部分与有些国家“总纲”中的内容大体相近，多为国家在经济、社会、文化、教育、对外政策和国防政策等方面的内容，具有纲领性与目标作用，其地位即为调整社会生活的国家政策。

（三）规定在“国家政策指导原则”中的国家政策

印度宪法的文本形式比较独特，它采用二元结构方式，将权利体系划分为自由权与社会权。自由权规定在“公民的基本权利与义务”一章中，社会权规定在第四编“国家政策的指导原则”中。“国家政策的指导原则”这一概念取自1937年的爱尔兰宪法，该原则旨在阐明印度作为一个福利国家将要实现的立宪目标，像免费义务教育，工作的权利和改善生活水平的权利。这些权利的特征之一就是并不由法院直接实施，但由于其“在国家治理中至关重要，国家有义务在制定法律时适用这些原则。”宪法要求国家为人民提供美好生活，[11]这就体现为国家的政策指导原则。受印度宪法的影响，巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡、尼泊尔等国的宪法虽然与印度宪法有一定的区别，但大都以这种形式规定了社会权利的内容。泰国、缅甸宪法也属于这一类型。

（四）规定在“社会关系”之中的基本国策

以“社会关系”规定属于基本国策内容的首创者是魏玛宪法。这部宪法第二编为“德国人民之基本权利及基本义务”。该编第一章为“个人”；第二章为“共同生活”；第四章为“教育及学校”；第五章为“经济生活”。除第一章“个人”的内容为国民的基本权利外，其余几章的内容均为调整社会经济文化生活的政策性规定，其宪法地位与宪法效力与第一章并不相同。这是最早采行这一立法例的宪法文本形式，魏玛宪法结构的这一体例为以往各国宪法所无，其后这一形式被意大利宪法所仿效。二战之后的意大利宪法在文本形式的很多方面与魏玛宪法相类似，有关社会经济文化生活的政策性内容大都规定在各种社会关系等章之中。意大利宪法第一篇为“公民关系”；第二章为“伦理及社会关系”；第三章为“经济关系”；第四章为“政治关系”。除“公民关系”一章规定公民的权利与义务，“政治关系”一章为政治组织内容之外，其它几章的内容则属于国家政策范畴。这一宪法文本形式虽然将各种社会关系与公民的权利义务规定在同一篇内，但相互之间的宪法地位与宪法效力并不相同。各种社会关系属于政策性的内容，其规定不并十分具体和详尽，而是有待立法机关进一步制定法律。

（五）宪法单独列“基本国策”一章

我国历史上1946年的中华民国年宪法与台湾地区现行“宪法”采行这一形式，“宪法”第十三章题为“基本国策”。这部“宪法”在体系与内容方面相当程度上继承五五宪草的规定，其主稿者专精魏玛宪法，受魏玛宪法的影响很深，且有关基本国策的规定与魏玛宪法相比，其范围甚至更为广泛。[12]从篇幅比重而言，基本国策一章共六节三十三条，包括国防、外交、国民经济、社会安全、教育文化，及边疆地区等，占总条文的五分之一强，超过行政与立法的总和，（三十条）。足见基本国策在这部“宪法”中所占据的比重，及“制宪者”对基本国策的重视程度。

四、国家政策的宪法效力

国家政策的性质与其在宪法结构中的特殊位置决定了其与一般宪法规范效力的差异与区别。总体上，国家政策属于纲领性的规定，是原则而不是规范，其内容模糊而不确定，无法像一般规范那样对国家机关产生强制拘束力，法院也不能适用其作为裁判纠纷的法规范依据。但是，宪法中的各项规定均应具有拘束力，因为宪法是国家的根本大法，其拘束性不能根据其本身规定的明确性与强制性来进行推论，否则将因其明确性不足而遁入“道德宣示”，使宪法空有其名，形同虚设。有学者也指出：“宪法规范拘束力应自宪法价值体系整体观之，始能掌握其精髓，因此，即便是‘方针条款’的规定方式，其规定内涵亦属于宪法价值之一环，自不能置外于‘宪法委托’的范围，否则将有使国家行为遁入‘方针条款’以规避违宪非难之虞”。[13]概而言之，国家政策的宪法效力具有以下几方面的特点。

（一）不具有法与规范的性质

一般而言，作为政策指导原则或者方针条款，国家政策的宪法规定不具有强制执行的属性，法院难以适用纲领性规定确定其具体内容作为裁决纠纷的依据。所谓法，排除其中蕴涵的价值成分，其在实证意义上即属于规范，意味着具有强制法律效力，可被行政机关遵守，并被法院执行。具体到宪法规范而言，由于宪法约束国家诸机关，宪法规范就对立法机关、行政机关和司法机关具有强制拘束力，表现为立法机关制定法律需以宪法原则为依据，不得制定与宪法相抵触的法律，行政机关的行为不得超越宪法规范设定的界限并负有实施宪法的义务。如果立法与行政违反宪法，按照法规范的一般性质，一切具有规范属性的宪法规范都可以被用来作为司法审查的依据，则法院可以宪法规范作为判断基准，实施违宪审查，判定机关违宪。但是，国家政策不具有法与规范的属性，既不能要求国家机关硬性和具体遵守，也不是司法机关司法审查的直接依据。

例如，印度等国宪法把人权分为基本权与国家政策指导原则，并体现在宪法文本结构中，就是赋予其不同效力的形式表现。自由权具有严格的法规范意义，可以取得宪法上的救济，是法院可以直接实施的法规范，而作为国家政策指导原则的社会权则不具有严格的法规范意义，不能由法院实施，法院在实施过程中会遇到认定上的困难。[14]

又如，规定在我国宪法总纲中而不是“公民的基本权利与义务”一章中的财产权，就呈现出某种政策属性，而不是权利与法规范属性，并招致国内外学者的讨论与批评。作为宪法规范，权利为国家权力划定了界限，是个人对抗国家侵犯的宪法权利，国家不可以法律或者其它方式予以剥夺，表现为通过司法审查的方式否决国会立法的合宪性-合基本权利性，来体现宪法规范的强制属性。而规定在总纲之中的财产权则不具备法规范的这一属性：它不能成为对国家的预先限制；不是个人可以将其作为向政府直接主张的权利，而仅仅是宪法为国家设定的纲领性目标；政府有权借助立法行为限制权利；没有确立独立审查法律的合宪性的有效手段。对于这一纲领性的规定，国家就有了立法裁量的权力，国家可宣布在适当的时候提供些什么权利而不会因尚未创立权利而陷入尴尬的境地。[15]根据无救济即与无权利的一般法谚，既然这些规定不可作为诉请法院救济的依据，其也就不属于真正法规范意义上的权利。

（二）作为政策指导原则

国家政策虽然不具有法与规范的一般性质，不是对国家设置的宪法界限，但是，它可以作为政策指导原则，为国家机关确立活动目标，指导国家机关的活动。具体而言，国家国策可以视为宪法向国家机关发出的指示与委托，它既是立法机关制定法律之时的政策指导参考，也是行政机关的行政指南，但对于司法机关而言，这部分内容不具有司法适用性，不是司法机关强制实施的法规范。

荷兰学者在对成文宪法的分类研究中，依据一定的标准，将宪法分为巩固性宪法与纲领性宪法、起指导作用的宪法和不起指导作用的宪法，认为纲领性宪法也就是起指导作用的宪法，它为未来发展确立规划，但规范性较弱。纲领性宪法也可称为计划性宪法，关系到确立目标以及试图鼓励向某些方向发展。其中这种分类又可称为真实的宪法与虚假的宪法，或者消极规定与积极规定。真实的宪法是通过强制规定外部界限，即可以说是禁止某种行为而实现的；后者则是通过规定某些目标实现的。按照这一分类方法，宪法国家政策便类似于积极规定，属于积极宪法。亨利。范。马尔赛文进一步指出，这两种宪法类型都具有规范性，但其规范的性质不同，尤其关系到宪法能否直接地适用和执行。因为，法院在确定纲领性规定的具体内容时，要比确定和适用巩固性规定的具体内容要难。大体而言，纲领性宪法较之其他宪法给予人民和政治机关更大的活动余地，除非宪法规定了达到目标的手段以及目标。[16]

纲领性宪法除了要保持现状之外，其最为主要的特点是它规划了制宪时期考虑适合需要的发展，以确保占统治地位的政治观点能在将来得到贯彻，这样，纲领性宪法也是一部起指导作用的宪法，它主要确定政策的目的和手段，并指挥和指导政治机关和行政机关的行为，也即立法机关与行政机关的行为，包括社会团体的行为。亨利。范。马尔赛文又将其称为“行动”宪法与“资格”宪法。资格宪法就是传统意义上的政治宪法与消极宪法，这样的宪法只规定关于权利的分配和外部界限，而不规定政治行为的指导和规范。而纲领性宪法就是行动宪法，这样的宪法“包括一些起指导作用的因素，常常是以列举各种社会权利的形式出现。”他认为，印度宪法和爱尔兰宪法就属于行动宪法，其宪法包括了政治行为指导原则，在某种意义上也可以说是起指导作用的宪法。这种分类方法与巩固性宪法与纲领性宪法分类有许多相似性，其区别在于起指导作用的宪法直接指导政治机关，而纲领性宪法更加侧重于将宪法用作在政治形势中规划变化的手段，或者是否用来巩固特定的形势。[17]

以印度为例，政策指导原则虽然不具有传统法规范的拘束力，并非一定通过法院诉讼来加以实现，但它可以为立法机关确立指导原则，明确立法方向。印度宪法第36条规定，本篇（指第四篇）所含条款不通过任何法院实施，但本篇所述原则，系治理国家的根本，国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务。同时，印度学者对宪法中的政策指导原则的拘束力与效力问题也展开了讨论。一些学者认为，鉴于指导原则并不是印度宪法上规定的严格的宪法规范，不具有约束力，主张把指导原则的内容规定在基本权利部分，统一其宪法规范的效力。多数学者认为，尽管指导原则不具有法的约束力，但并不是说没有任何意义；宪法作为根本法规定国家机构的活动原则，掌权者必须按照人民的意志行使权力，在此过程中，掌权者要遵循作为人民指令的指导原则。[18]

其他受印度影响的宪法也肯定了作为政策指导原则的宪法效力问题。斯里兰卡宪法在第六章“国家政策指导原则与公民的义务”中明确规定：“国家政策基本原则将指导议会、总统和内阁制定法律和治理国家，以便在斯里兰卡建立一个公正和自由的社会”。孟加拉国宪法第八条规定国家政策基本原则的内容，并规定，这些内容连同从本章中所述原则中引申的原则一起构成国家政策的基本原则，国家政策的基本原则是治理孟加拉国的基本原则，是制定宪法、解释宪法和其他法律指南以及国家和公民活动的准则，但它没有司法强制性。[19]我国台湾学者也认为，基本国策是立法机关立法的依据，行政机关也可以依据基本国策，提出施政方针。[20]

（三）依赖立法裁量

宪法中规定的国家政策是立法机关制定法律的依据，是宪法委托给立法机关的义务，立法机关可酌情考虑何时，采取何种手段制定法律保障其具体实现。宪法委托，是指立宪者在宪法内，规定由立法者“有所作为”的指示，立法者因此负有制定法律，贯彻宪法的义务，这即为立法裁量。所谓立法裁量，是指作为一个立法者，享有政策的形成自由，被赋予一个广泛的考量、评价及形成的范畴。国家政策就是宪法委托给立法机关，并依赖其立法裁量的问题。因为，传统政治宪法所明确的国家消极责任，只要求国家负有不得作为的消极义务，而积极宪法则赋予政府权力，要求其制定法律，这就产生了立法者是否行使这一权力、何时行使这一权力，及如何行使这一权力的问题，这也属于立法裁量的内容。

以环境权为例，尽管很多国家和地区在宪法中规定了环境权，但由于其只属于纲领性条款和政策规定，并不具有自身可以执行的法律意义，法院在判决中往往认为缺乏制定法的明确标准而拒绝予以实施。所谓自身可以执行，是指像一般条款那样发生法律效力，也即可以诉请法院强制执行，而不是有赖其他机关。如果自身不可以执行，则必须由立法机关制定法律，进一步规定该权利的确切含义、标准、方法及程序等。

例如，1973年，宾夕法尼亚州政府对盖茨堡战场瞭望塔公司提起诉讼。州政府认为，该塔的修建将会破坏历史遗迹盖茨堡战场的本来面目，根据州宪第一条第二十七款的规定，作为本州自然资源的受托管理人，州政府有权对被告提起诉讼。于是，州政府要求法院禁止该公司在盖茨堡战场附近修建用于观赏目的的瞭望塔。州最高法院认为，州宪的规定不是一项可以自身执行的条款，在缺乏有关专门立法的情况下，该条款不能直接作为提起诉讼的法律依据。最高法院指出：宪法并没有明确规定谁和怎样来行使州政府的受托管理人的权力。当宪法把某一项权利授予州政府，而不是州政府的某一具体部门，如立法部门、行政部门和司法部门时，该权力只是“一项由州政府的三个平等部门共同享有的权力”，州长不可以独自决定何时和怎样行使这项权力。州宪的规定只是初步确认了州政府的这项新权力，至于该权利应如何由州政府的某些具体部门共同分享并行使，还有待于进一步的立法予以规定。州最高法院还指出，州宪中所规定的“清洁的空气和水”和“环境的自然的、风景的历史和美学的价值”等概念尚不明确，也需要由立法加以界定。并且，为保障这些条款不被违反，立法部门应当为已提出的行政行为设定标准和程序。[21]亦即宪法只对环境保护做出了原则与政策性规定，而有关政府的哪一机构可以行使这一权力、环境的具体概念及违反环境保护的具体标准与程序，都是需要立法机关制定法律进一步明确的问题，而在立法机关没有制定法律之前，宪法中的这类条款就不具备可执行性，不是法院可以适用的规范，依然属于立法裁量的范围。

实践中，日本法院也承认宪法中有关规定需要立法明确设定。地方居民等联合控告北海道电力公司，要求法院禁止其发电站的建设，日本扎幌地方法院1980年10月14日就伊达活力发电站的合宪性作出判决。在该案中，停止请求权的法律依据主要是环境权，该权利被驳回。驳回的依据是，环境权的主张“只在宪法中有纲领性的规定”，“而环境是一定社会的自然状态，在对环境问题的评价上，居民普遍存在着差异，不可能共同享有排他的支配权，在立法没有规定的情况下，不能将环境权理解为私权的对象。”该判决还认为，“环境问题应通过民主主义机构决定”，也即通过立法机关决定。[22]

（四）排除司法审查

通常情况下，作为宪法委托和立法裁量的纲领性规定是赋予立法者的责任，立法机关拥有立法裁量权，可根据社会发展的需要，决定何时、采取何种方式制定法律。这样，立法者就拥有了较大的立法定夺和决定的空间，在一般的违宪审查理论中，这种要求国家履行积极义务不属于违宪审查的范围，亦即属立法裁量的事项不发生抵触宪法的问题，是免于司法审查的范围，属于司法审查的界限。这是因为，传统宪法委托主要指立法者对公民防卫性的权利负有立法责任，新的宪法委托不仅包括防卫性权利，也包括积极权利，这一权利涉及国家积极的给付义务。对这部分属于立法者裁量范围的立法事务，许多国家认为它们是违宪审查所不及的，不发生与宪法相抵触的问题，如美国和日本。也即对于需要国家积极给付的宪法委托事项，立法者有立法裁量的空间，立法者得否立法、何时制定法律及制定怎样的法律由立法者自主定夺，法院不可强令立法者制定法律。[23]宪法中的国家政策规定就属于这种情况。我国台湾学者也认为，宪法规定的基本国策，是表示国家施政方针与目标所在，是一个循序渐进的过程，因此，无论其尚未达成宪法所规定的限度，或者已超越宪法规定的限度，均不发生违宪问题。[24]

目前，一个可见的发展趋势是，随着福利国家越来越多的要求国家履行给付义务，一些国家和地区正突破传统司法审查的界限，开始对属于立法裁量的事项进行司法审查。这一理论认为，属于立法裁量的事项，如与宪法原理相违背之时，并非司法权不可审查。于是，立法裁量在性质上由“司法权的界限”而变为“立法权的界限”。[25]与此问题相关联的是，如果属于立法裁量的事项可以作为司法审查的对象，则立法不作为也需要承担法律责任，也即立法不法需要承担国家赔偿责任，这是司法审查必然的逻辑上的后果之一。自由法治观认为，不法的立法不作为不构成国家赔偿责任，但社会法治国家认为，当立法者负有立法作为义务之时，如果接受司法审查，国家就必须承担相应的赔偿责任。对这一问题，各国所持的观点并不相同，理论和实践的发展程度亦有所不同，而对该问题的探讨也已成为违宪审查理论与实务发展的核心问题之一。

四、国家政策的宪法意义

国家政策入宪并不是一个简单的宪法现象，其背后有相当完整与成熟的宪法理念与社会现实因素作为支撑，它在极大地影响了宪法文本结构、促进了宪法理论发展的同时，还对违宪审查实务产生了重要影响。

首先，宪法政策在理论上涉及宪法文本结构变迁与社会现实的关系、政策指导原则与法规范、消极宪法与积极宪法、宪法委托与立法裁量、立法作为与立法不法、立法者的界限与司法者的界限等。如果没有有力的宪法理论支持则难以解释这一现象，只能简单地否定它的存在价值，或者因无力解释而在宪法学讲授与研究过程中排斥其存在，对其视而不见，甚至抱怨宪法“总纲”像一只筐，将什么都装进去，更不可能在宪法理论中给予国家政策与“总纲”以恰当的位置。因此，正确认识这一现象，对于扩大宪法学的学术含量，及实践中落实宪法国家政策与总纲的内容具有十分重要的意义。

其次，对宪法国家政策的研究可以增强宪法文本意识，使研究者在熟悉宪法文本基础之上厘清宪法结构中的不同部分与内容的宪法地位、宪法属性与宪法效力，确立宪法结构的整体意识，及各部分之间具有内在逻辑关系的宪法认识。

再次，对宪法国家政策的研究可以从宪法社会学意义上把握宪法理念与宪法范式的变迁过程，了解宪法形式与宪法内容、形式宪法与实质宪法之间的关系，探询形式宪法变迁之后的社会现实原因，加深对形式宪法与实质宪法之间关系的认识。

最后，对宪法国家政策研究具有重要的实践价值，它可以帮助确立新的违宪审查标准。宪法中的国家政策服膺于宪法整体价值秩序，对国家机关同样产生拘束力，各种国家行为不应以不作为为借口逃避宪法责任。立法机关有义务按照宪法总纲所揭橥的方针与纲领性规定，及时制定法律；行政机关也需要根据国家政策确定施政方针。各种国家行为，不论其作为与不作为，只要与宪法相抵触，均应给以违宪评价，并担负其恢复合宪秩序的义务。这也是加诸于法院的一项新任务，意味着法院需要以新的不同于传统的审查标准来履行违宪审查的职责。

参考文献:

[①]关于宪法序言的法律效力，可参见许崇德教授新出版的《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第770-772页。对于宪法序言的效力，许老师在此做出了清晰、明确和权威的阐述。亦可参见胡锦光教授所著的《中国宪法问题研究》之“宪法序言的法律效力”，新华出版社1998年版，第68-82页。

[②]“方针条款”是德国魏玛时期的宪法学者对宪法纲领性条款之宪法性质的学术概括，其意是指宪法条文的内容有待立法者的作为，即制定法律，方得具体且确定。由于“方针条款”被认为是纯粹的宣示性质，其在实际上对立法者并无任何拘束力，后由于《基本法》第一条第三项直接规定了基本权利的约束力，这一概念被抛弃，代之而起的则是“宪法委托”理论。目前，德国只有少数邦、学者及偶尔出现的判决仍持方针条款的概念。参见陈新民著：《德国国法学基础理论》（上册）之“宪法委托之理论”，山东人民出版社2001年版，第139-170页。

[③]印度等国的宪法学者按照印度宪法的结构，将宪法中带有国家政策性质的那部分称为“国家政策指导原则”。参见韩大元教授著《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第187-190页。另参见索利。J.索拉布吉著：《美国和印度的平等问题》，载[美]路易斯。亨金、阿尔伯特。J.罗森塔尔编：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第114页。

[④]关于“宪德”与“宪律”的区别，可参见夏勇教授著：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》2003年第2期。

[⑤][台湾]张世荧著：《中华民国宪法与宪政》，五南图书出版公司2002年版，第267页。

[⑥]关于国家与社会关系的变化导致宪法范式的变迁，可参见拙作《宪法的社会学观》，载《法律科学》2002年第3期。

[⑦]积极与消极宪法的名称与分类见于[荷兰]亨利。范。马尔赛文、格尔。范。德。唐所的著《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第328页。

[⑧]如我国宪法第十一条第二款规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济”。第十九条规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”。第二十二条规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”。第二十三条规定：“国家培养为社会主义服务的各种专业人才，扩大知识分子的队伍，创造条件，充分发挥他们在社会主义现代化建设中的作用”等。

[⑨]其它古典宪法中的权利文件，如英国的“权利法案”（1688年）与法国的“人权宣言”（1789年）等，其中关于公民权利的内容也多用的否定性的规定与描述。作者注。

[⑩]已故的宪法学家龚祥瑞教授在1992年的《中国法学》杂志上发表了有关财产权宪法保障的文章，认为宪法只应规定私人财产权不可侵犯，而对经济生活保持中立。作者注。

[11]同注③《宪政与权利》，三联书店1996年版，第114、115页。

[12]同注④引书，第267、268页。

[13][台湾]陈怡如：《浅论六次修宪变革：“基本国策与基本人权”篇》，载/jyfd6113arc8.htm.

[14]同注③《亚洲立宪主义研究》，第186、187页。

[15]参见[美]安德鲁。内森著：《中国权利思想的起源》，载夏勇编；《公法》第一卷，法律出版社1999年版，第60页。

[16]同注⑦引书，第328、329页。

[17]同注⑦引书，第329页。

[18]同注③《亚洲立宪主义研究》，第189页。

[19]同注③《亚洲立宪主义研究》，第189、190页。

[20]参见[台湾]管欧著：《宪法新论》，五南图书出版公司2002年版，第333页。

[21]王曦著：《美国环境法概论》，武汉大学出版社1992年版，第162、163页，转引自陈泉生、张梓太著：《宪法与行政法的生态化》，法律出版社2001年版，第108、109页。

[22]同注⒇引书，第108、109页。

[23]我国台湾地区曾有一判例，大法官会议就《全民健康保险法》进行“宪法”解释，以检讨该法的相关条款是否“违宪”：“中央政府”是否有权要求地方自治团体协力分担“国家”补助保险费：“中央政府”对地方政府履行分担保险费义务是否具有“宪法”上的正当性。大法官苏俊雄在“协同意见书”中认为，“社会保险制度之推行乃涉及整体国家发展的宪法政策，”属于立法裁量之事项，除明显有不当者之外，不生抵触宪法之问题。并认为这一推演和设定建立在当代福利国家请求协同主义法理基础之上，其正当性不应当受到所谓“中央请客，地方埋单”的影响。地方自治团体就此项宪法政策之实践负有协力义务，即便不是“宪法”解释的当然结果，也符合“宪法”秩序的法定公法任务。

传统宪法范文篇10

关键词：阶级性社会性共有性

在经过一段时期，有关法的阶级性与社会性不同观点的激烈交锋后。目前，法学界对此问题却避而不谈，似乎各学者对此问题已达成共识。作者姑且把共识称为传统权威观念。作者认为，对此问题，不是没有讨论的必要，而是需要提出更多的问题，并予以澄清和解决。

一对宪法阶级性观念提出的挑战

对于宪法概念的界定，有着不同的表述，诸如，“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现。”“宪法是确认民主制度，表现阶级力量实际对比关系的根本大法。”等等。从中，不难看出中国学者对宪法阶级属性的高度重视，把其视为宪法的内涵及本质必要且重要的要素之一。其根源于列宁在《社会革命党人怎样总结革命，革命又怎样给社会革命党人作了总结》一文中那句名言，新版的〈〈列宁全集〉〉已将该句话改译为：“宪制的实质在于和国家的一切基本法律和关于选举代表机关的选举权以及代表机关的权限等等的法律，都体现了阶级斗争中各种力量的实质对比关系。”权威的马克思主义法学认为，统治者个人的权力的基础就是他们的生活条件，这些条件是作为许多个人共同的生活条件。这些条件是作为许多个人共同的条件发展起来的，为了维护这些条件，他们作为统治者，与其他个人相对立，而同时却主张这些条件对所有人都有效。他们共同利益所决定的这种意志的表现，即是法律。而宪法作为国家的根本大法，无疑也是阶级性的集中的体现。宪法的阶级性也就是国家占统治地位的社会生活条件用宪法的形式固定下来使社会上所有人都一体遵行的属性。作者对此观点并不否认，但马克思主义提出法的阶级性又其自身存在的社会背景与理论前提。马克思经典理论学者把其注意力集中在阶级性对立十分明显的阶级社会。因此，法的阶级性也必然很明显，作者并不否认该理论的相对真理性，也正是由于真理的相对性，才激发我们不断地对该理论进行反思，以期丰富，完善法的阶级性理论以及宪法的阶级性理论。

（一）从逻辑结构上分析

我国大部分学者认为，宪法的阶级性其逻辑起点是建立在法的阶级性之上的。按照传统权威观念，法具有当然的阶级性，宪法作为国家的根本大法，必然也具有阶级性。作者对三段论的逻辑推理过程并无疑义，但对法具有当然的阶级属性这一前提条件，还有值得讨论之处：马克思主义经典理论学者认为，法产生于阶级社会，即奴隶社会，有了阶级对立才有体现统治阶级意义的法的出现。但法的产生上一个渐进的过程，必然有其萌芽，酝酿，及条件储备过程。他不可能是在某一点上激变而成，而是法的要素不断积累以至形成完整的所谓的法的概念。在原始社会末期，即父系氏族社会，生产力的进一步发展，氏族的逐渐瓦解，私有制的逐渐形成，习惯法也由此产生，但此时的社会却不存在阶级对立，甚至连阶级还未产生。因此，法具有阶级性这一命题，并不具有当然性和准确性，而由此建立的宪法的阶级性理论也似乎只是空中楼阁。

（二）从理论背景上分析

法的阶级性，即宪法集中体现统治阶级意志。其理论产生的社会背景无疑是一个存在统治阶级和被统治阶级两大阶级不可调和的矛盾对立的阶级社会，而对于此社会必须有三个基本前提，①存在统治阶级和被统治阶级，②两阶级具有不可调和的矛盾对立，③少数人统治多数人。反观世界东西方的不同意识形态的国家，对于东方社会主义国家而言，人民民主的国家性质决定了统治阶级必然是广大人民，但被统治阶级已不能作为一个阶级独立存在，这就意味着一个无阶级对立的国家社会中，只存在统治阶级，而没有被统治阶级。显然，这种理论是站不住脚的。对于西方资本主义国家，他们在公共政策以及在政治，经济，法律制度的改进与改革，例如提出“第三条道路”理论，“福利国家”及股份制的企业经营管理模式等，均拓宽了资本主义生产关系的包容力，足以容纳不断扩大的生产力，从而使得统治阶级与被统治阶级之间的矛盾日益缓和，界限日益模糊，无产者逐步向有产者转化。因此，对于当前东西方国家，虽然意识形态存在根本性的对立，但阶级对立的界限日趋模糊甚至消失，阶级融合的趋势更加明显。而宪法作为统领性的母法，更应适应此趋势的发展，摆脱由于过分强调宪法的阶级性而给宪法带来的浓厚的政治及暴力色彩，找到宪法所应追求的价值目标——民主，平等与自由。

（三）从宪法的价值定位上来分析

宪法产生于近代资产阶级革命，是资本主义经济发展与民主政治的产物。通观古今中外的宪法，其内容都包括了两个基本内容即权利与权力。从中体现了立法者对国家公权与个人私权予以宪法上的高度关注，使得宪法具有不可推卸的责任——控制国家公权和保护个人私权。国家为少数人所统治，即统治阶级。控制国家公权势必是对统治阶级的统治权予以限制，因此，也决定了宪法应将其价值定位在强调个人意志，也即包括被统治阶级在内的多数人或整体的意志。由此，不难理解民主，平等与自由作为宪法的根本价值取向。而对于过分强调宪法的阶级性，即体现统治阶级意志，不管是少数人对多数人的统治，还是多数人统治少数人，都将是对民主，平等，自由的抛弃与践踏。而以此为价值取向的宪法无疑会演变成暴力的，政治的，畸形的“宪法”。

通过以上对宪法阶级性的分析，作者认为传统的权威观念有其存在的合理依据和特殊目的。阶级对立的社会固然决定了宪法的阶级属性，同时分析宪法的阶级性有助于我们区分不同意识形态的国家的本质，进一步反思宪法的真正本质与价值追求，来建构我国的宪法及理论体系。但是，宪法的阶级性属于意识形态的范畴，过分强调，必然会导致唯意志论。随着阶级界限的模糊，原本的两大对立阶级更多的分裂成各种不同的利益阶层和集团，而宪法此时应更明显的表现为对各种不同利益集团的冲突中的主导意识和生产条件的确认和保护，从而最大化地体现宪法的价值追求。

二宪法的社会性

宪法作为一种法律现象，同时也必然属于社会现象，那么宪法与社会就有着千丝万缕的联系。而传统观念仅把宪法的社会性作为与阶级性相对的概念加以理解，势必限制，阻碍了对宪法社会性概念及理论的真实，全面理解。作者从以下三反面对其作全面阐述：

第一，相对于法的专门法律特征而言，宪法的社会性是反映社会关系并调整社会关系的属性。宪法作为国家的根本大法，法律体系中的母法，必然对社会中的基本权利义务关系予以原则上的确认和调整。我们可以将其称为宪法关系。因此，这种宪法关系必然涉及社会政治，经济，文化，道德等各个领域，从而在范围上体现了宪法的社会性，。另一方面，宪法对此种宪法关系的确认与调整，并不单纯是阶级意志的内容，而是社会的政治，经济，文化等社会情势的客观反映，而阶级意志无非是把客观情况反映到宪法规范的一种媒介和工具。从这一意义上说，宪法的社会性是客观，必然的，并不由统治阶级的意志任意决定。

第二，相对于宪法的阶级性而言，宪法的社会性为了执行其阶级治理职能，必须同时执行具有全社会意义的社会公共职能，具有某种社会共同性。宪法的价值追求所决定的民主，平等与自由必然要求对社会上大多数人甚至每一个人的权益予以关注，赋予其平等，自由的权利。由此决定宪法决不仅是执行阶级治

理的职能，而应把重点放在执行公共职能上。诸如环境，人口，以及可持续发展等问题。除此之外，宪法还应否对被统治阶级的利益有特别体现？作者认为，宪法体现的固然是一种主流意志，但主流是相对于非主流而言的，禁止非主流的存在或对非主流的漠视，势必是一种自杀行为。因此，宪法应当在确保宪法秩序稳定的前提下，兼容各个阶级，阶层，利益团体的意志，才能使主流意志得以顺畅执行，否则，任何一个统治阶级或者说主流意志都无法存在。

第三，宪法属于上层建筑的范畴，必然要不同程度地适合社会的发展要求，反映客观规律，促进社会发展，而宪法同时作为一种社会现象，又有其产生，发展，变革以至消亡的内在规律。

宪法的稳定性使保证宪法最高权威的重要因素之一，但这并不能说宪法必然是恒定不变的。经济基础决定上层建筑，宪法也必然要适应客观规律的发展要求，确认和保护社会发展而产生的新的宪法关系和国家经济，政治，文化制度。由此才能保证宪法的活力和效力。另一方面，宪法自身存在着客观的，不以人的意志为转移的内在发展规律。但宪法毕竟是客观规律被意志化的产物。因此，其中必然会渗入主观认识，意志的因素，只是程度不同而以。从而与自然规律，经济规律等纯粹的客观规律相区分，在外观上表现在宪法的滞后性，良恶及实施效果的好，差等问题上。

三宪法的阶级性与社会性的关系

以上通过对宪法的的阶级性与社会性概念予以区分，并分别阐释之后，二者之间的关系便明朗了许多，但作者认为仍有一些问题值得注意：

第一，传统观念认为，与阶级性相对的概念即是社会性。对于阶级性而言，它属于主观意识形态的范畴，而宪法的社会性指出宪法作为一种社会现象，属于客观物质范畴，而在我们讨论一对相对立的概念时，务必将其置于同一范畴之内，因此才能便于两概念的沟通与区分，显然，在主观意志范畴内，与阶级性相对的概念并非社会性，而应是“共有性”，即体现包括统治阶级，被统治阶级在内的共同意志，而社会性作为客观物质范畴的其中一个概念，并不能称其为阶级性相对的概念。但这并不能说明二者之间不存在对立关系，二者之间的对立关系是随时可见的。但这种对立是建立在主观范畴与客观范畴之间对立的基础之上的。正确区分二概念的范畴，才能更好的理解下面所要阐述的二者之间的关系。

第二，从法哲学的角度，探讨宪法的阶级性与社会性之间对立统一的关系。在阶级对立的社会，宪法所体现的阶级性和对立性，是对立统一的，时或社会性占据支配地位，时或阶级性占据支配地位，时或处于平衡状态，时或平衡状态被破坏而导致法的更新。

首先，宪法的阶级性与社会性时相互对立的，其表现在：①宪法的阶级性与社会性分属两个不同的范畴，前者属主观范畴，后者属客观范畴。由于主观认识能力的有限性及任意性，因而无法正确反映客观规律，情势，从而无法适应客观规律的要求，势必阻碍宪法自身以及社会的发展。因此，这种主客观的对立将外化为宪法的修改以及重新制订上。②阶级意志的体现方面，宪法的阶级性强调统治阶级的意志，执行阶级统治的职能，在宪法的社会性更关注社会各利益团体，阶层，阶级以及个人的利益，即社会的共同利益。而这两种意志之间，除存在共同之处外，势必也存在着由于利益的分立以及价值取向的不同而导致的对立关系。

其次，宪法的阶级性与社会性又是统一的。宪法的阶级性与社会性是共存有宪法一体中的两个不同侧面。这种统一表现在：宪法的阶级性与社会性是相互依赖，不可分割的。没有社会性的宪法便无法保证其科学性，民主性，而更倾向于一种专制性和暴力性，丧失了宪法本应具有的基本价值准则，从而不能称其为真正意义上的宪法。而对于只有社会性，没有阶级习惯的宪法是否存在仍存在诸多疑点。由于宪法是近代资产阶级革命，民主政治的产物，因此，宪法具有与生俱来的不可抹杀的阶级属性。尽管，目前阶级界限日趋模糊，但是否存在只有社会性，而无阶级性的宪法还缺少足够的理论依据。

其三，宪法的阶级性与社会性是相互转化的。在宪法能较好的适应生产力的发展水平，其所确认的生产关系和社会秩序足以容纳或促进生产力的发展时，此宪法所体现的社会性应是占支配地位的，而随着生产力的进一步发展，旧的生产关系和旧的社会秩序逐渐变成生产力发展的阻力时，统治阶级仍以暴力顽固地予以坚持，维护原先的生产关系和社会秩序时，而演变，异化为阶级习惯占主导地位，相反，以阶级性为主导的宪法在条件具备时林业必能转化为以社会性为主导的宪法。

第三，从宪法的价值高度，揭示其阶级性与社会性的对立关系。

关于宪法价值，上文已所论述，对于东西方不同类型的国家而言，大多数国家的宪法均以控制国家权力，保护个人权利为宪法的两大指导原则，贯穿始终。只是在具体的操作方式，执行程度以及理论理解方面存在差异。这也是由各个国家具体的意识形态，政治经济体制等国情所决定的。而将此两大原则进一步深化，则不难推出宪法的价值追求——民主，自由与平等。虽然它可作为各种法的共同的价值目标，但由于宪法的权威性以及调整对象的特殊性。这三种价值目标在宪法上体现的最为深刻和集中。宪法调整的是以国家政权为核心的人与人之间的关系。因此，公权与私权的对立及协调是宪法的主要任务。对公权的限制，即保证了人民的民主，权利的自由平等，而对于宪法的阶级性，只能是统治阶级意志的体现，而统治阶级正是国家权力的行使者，掌管者。因此，强调宪法阶级性无疑会削弱对国家权力的限制，从而使民主，平等，自由遭到威胁甚至伤害。另一方面，宪法的阶级性反映的只是整个社会中部分群体的意志，而无论其人数是多是少。宪法的价值目标决定了宪法必须对所有人或每一个人予以平等的关注，而不考虑人多人少。相反，他更注重对少数人权利的保障。因此，宪法的阶级性无法保证其自身的价值追求，而往往由于统治阶级的任意性，私欲性以及认识能力的有限性，而致与其价值目标背道而驰。宪法的社会性客观上保证了宪法的先进性，科学性，民主性与共同性。因而，与其价值追求相符。宪法的社会性与阶级性在价值取向上是相互对立的。从这一意义上说，宪法的社会性始终占支配地位时，才能确保宪法价值目标的实现。

以上作者对宪法的阶级性与社会性的概念进行阐述与区分，并从法哲学和价值角度，对二者关系加以论述。但研究问题并不是单纯着眼于问题本身，而应揭示研究该问题的根本意义所在。作者认为，区分宪法的阶级性和社会性，研究二者关系的根本意义在于：

首先，转变观念，拓宽视野。中国学者大部分承认宪法的阶级性的权威性理论，并以此为指导思想和研究工具。但社会的发展，阶级界限的模糊，以及对法的起源等问题重新思考均对传统的权威理论提出了挑战和质疑。因而，中国学者势必转变观念，从对阶级性的过分强调过渡到对宪法的社会性的关注，才能克服传统观念带来的局限性，开阔视野，促进宪法理论以及宪法本身的完善和发展。

其次，便于宪法文化的融通和交流。当今世界经济的全球化和一体化，无疑带来了世界各国在经济，政治，文化等领域的冲突与